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Regards sur l’Al Iqâla ou le Mutuus Dissensus (d’après le chapitre VIII du titre VII du Livre premier du Code tunisien des obligations et des contrats) - article ; n°1 ; vol.56, pg 77-118

De
42 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 2004 - Volume 56 - Numéro 1 - Pages 77-118
After having established the general rule of the conventional revocation or «mutuus dissensus», the Tunisian Code of obligations and contracts has devoted to the same cornerstone of the contractual mechanism a whole chapter, involving six articles, which title is related to the termination of obligations. These texts which do not have any equivalence in the civil European legislation are the result of an inspiration of the classic Muslim law. The question is to detect whether their author, the Italian-Tunisian lawyer D. Santillana, had succeeded in his original work. This study exhibits the possibilities, and mainly the limits of a codification established on the unique link between the European positive laws contemporary to its elaboration (end XIX century), and the Muslim law with its different Sunnites’ schools.

Le Code Tunisien des obligations et des contrats, après avoir posé la règle générale de la révocation conventionnelle ou mutuus dissensus, consacre à cette même pierre angulaire du mécanisme contractuel tout un chapitre, riche de six articles, dans le titre relatif à l’extinction des obligations. Ces textes, qui n’ont pas d’équivalent dans les législations civiles européennes, résultent précisément d’une inspiration du droit musulman classique. Se posait alors la question de savoir si leur véritable auteur, le juriste italo-tunisien D. Santillana, avait réussi son oeuvre originale. Cette étude montre les possibilités et surtout les limites d’une codification imbue de rapprochements inédits entre les droits positifs européens contemporains à son élaboration (fin du XIX siècle) et le droit musulman avec ses différentes écoles sunnites.

42 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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R.I.D.C. 1-2004
  REGARDS SUR «AL IQÂLA »OU LEMUTUUS DISSENSUS (D'après le chapitre VIII du titre VII du Livre premier du Code tunisien des obligations et des contrats intitulé : De la résiliation volontaire (distrat))   * Imed ARIBI
   Le Code Tunisien des obligations et des contrats, après avoir posé la règle générale de la révocation conventionnelle oumutuus dissensus, consacre à cette même pierre angulaire du mécanisme contractuel tout un chapitre, riche de six articles, dans le titre relatif à l’extinction des obligations. Ces textes, qui n’ont pas d’équivalent dans les législations civiles européennes, résultent précisément d’une inspiration du droit musulman classique. Se posait alors la question de savoir si leur véritable auteur, le juriste italo-tunisien D. Santillana, avait réussi son œuvre originale.Cette étude montre les possibilités et surtout les limites d’une codification imbue de rapprochements inédits entre les droits positifs européens contemporains à son élaboration (fin du XIX siècle) et le droit musulman avec ses différentes écoles sunnites. After having established the general rule of the conventional revocation or « mutuus dissensus », the Tunisian Code of obligations and contracts has devoted to the same cornerstone of the contractual mechanism a whole chapter, involving six articles, which title is related to the termination of obligations. These texts which do not have any equivalence in the civil European legislation are the result of an inspiration of the classic Muslim law.  The question is to detect whether their author, the Italian-Tunisian lawyer D. Santillana, had succeeded in his original work. This study exhibits the possibilities, and mainly the limits of a codification established on the unique link between the European positive laws contemporary to its elaboration (end XIX century), and the Muslim law with its different Sunnites’ schools.     1. Le Code des obligations et des contrats consacre, à l’instar des codes civils contemporains, le principe de la révocation conventionnelle des contrats1.                                                         * Agrégé en droit privé et en sciences criminelles, Faculté des sciences juridiques politiques et sociales de Tunis.
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C’est ainsi que l’article 242, après avoir posé le principe de la force obligatoire des obligations contractuelles à l’égard de « ceux qui les ont faites », ajoute qu’elles « ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi »2. La révocation par consentement mutuel ou, selon une locution latine, lemutuus dissensus3, est donc une nouvelle convention entre les parties contractantes qui vient supprimer une autre convention conclue entre elles : ce qu’une volonté commune a fait, une autre volonté commune peut le défaire. Jusqu’ici, il n’y a rien d’extravagant qui puisse attirer l’attention : le législateur tunisien consacre, somme toute, un principe bien familier à l’esprit de tout juriste ; un principe que les codes européens prévoient, généralement en quelques lignes, immédiatement après l’affirmation du principe de la force obligatoire des contrats, à la manière de l’article 242 du Code des obligations et des contrats4.                                                                                                                            1 Sur le droit tunisien, cf. : M. ZINE,Théorie générale de l’obligation, 1er vol.,Le contrat, Tunis 1997, n° 330, p. 265 ; Sana HNIA,La résiliation volontaire en droit tunisien, mémoire de D.E.A., 1994, Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis (en arabe). Sur le droit français, cf. : J. DOMAT,Œuvres complètes, par J. REMY, Paris, 1935, p. 130 ; Ch. DEMOLOMBE,Cours de Code Napoléont 1, Paris, 1877, n° 390 ; G. BAUBRY-, XXIV, LACANTINERIE, Précis de droit civil, t. II, n° 824 et s., Paris, 1883 ; Ch. AUBRY et Ch. RAU, Cours de droit civil français, t. IV, Paris, 1902, § 348 ; M. PLANIOL et G. RIPERT,Traité pratique de droit civil français, 1952, n° 372 ; J. CARBONNIER, t. 4, L.G.D.J.t. VI, 2e éd., par ESMEIN, P.U.F. 1988, n° 51 ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE,Les obligations, 5e éd., Dalloz 1993, n° 451 ; R. VATINET, « Le mutuus dissensus »,Rev. trim. dr., civ. 1987, p. 252 ; I. ARIBI, Notion et rôle de la résiliation en droit privé interne, thèse, Grenoble 1994, n° 49 et s., pp. 43 et s. Sur le droit allemand, cf.infra, n° 3 et s. et les réf. cit. 2 Généralement, on considère que les cas prévus par la loi sont tous les cas de rupture qui se réalisent en dehors du commun accord des parties (résiliation unilatérale, résolution judiciaire, ou de plein droit...). 3Même si cette locuti  on latine n’est pas très appropriée (littéralement accord sur le désaccord, ce qui est inconcevable, de sorte que l’expression romaine decontrarius consensus semble plus correcte), elle permet, cependant, « le raccourci brillant, la concision qui donne à un concept juridique toute sa force » comme toutes les locutions latines : cf. R. VATINET,art. précit., n° 1 et 2 ; H. ROLAND et L. BOYER,Locutions latines et adages en droit français contemporain, éd. l’Hermes, t. I, V°mutuus dissensus, contrarius consensus, contrarius actus, et t. II, 2e vol., V° Obligatio contrario consensu dissolvitur. 4Cf. C. civ. Français, art. 1134 qui dispose que : « conventions légalement formées Les  tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ». Cf. aussi C. civ. Italien de 1865, art. 1123 ; C. civ. Portugais, art. 702 ; C. civ. Hollandais, art. 1374. Il est à noter que le BGB et le Code suisse des obligations ne contiennent pas une disposition équivalente, mais les droits positifs des deux pays n’en consacrent pas moins le principe (Cf. infra n° 2 à propos du droit allemand). Par ailleurs, d’un certain point de vue, lemutuus dissensuscorrobore et fortifie le principe de la force obligatoire du contrat, en ce sens que la volonté unilatérale ne saurait défaire ce qui a été fait
I. ARIBI : REGARDS SUR «AL IQÂLA» OU LEMUTUUS DISSENSUS 79  2. Toutefois, force est de constater que les rédacteurs du Code des obligations et des contrats (C.O.C.) ne se sont pas contentés de l’article 242 pour poser le principe dumutuus dissensus, puisque dans le titre VII du livre premier, consacré à l’extinction des obligations, figure un chapitre VIII, le dernier du titre, intitulé : De la résiliation volontaire (distrat et dans la) ; version en langue arabe âlaFi Al I5 q. 3. A première vue, un tel chapitre, qui fut entièrement repris par le Dhahir marocain des obligations et des contrats, et par le Code mauritanien, ne peut que susciter l’étonnement, car de tous les codes civils européens, notamment les Codes français et allemand, dont l’influence sur les rédacteurs du Code tunisien n’est plus à souligner6, aucun code ne consacre un chapitre ou même quelques dispositions particulières aumutuus dissensusce soit d’ailleurs dans le titre (section pour le BGB) relatif à, que l’extinction des obligations7ou aille8 urs .                                                                                                                            par le commun accord des parties (Cf. G. RIPERT,La règle morale dans les obligations civiles, L.G.D.J. 1949, p. 39 ; H. ROLAND et L. BOYER,op. cit., t. II, vol. 2, V°Pacta sunt servanda). 5 que les rédacteurs du C.O.C. aient utilisé l’expression critiquable de résiliation Bien volontaire (Cf.infra n° 13), il n’est pas douteux qu’il s’agit de la révocation conventionnelle ou mutuus dissensus. D’ailleurs «distrat», qui fait partie du titre du chapitre, provient de «distractus», qui signifie un consentement en sens contraire manifesté par les parties contractantes: cf.Dictionnaireétabli par C.-J. de FERRIERE, Paris, chez Saugrain, nouvelle éd. 1771. 6M.K. CHARFEDDINE, « Esquisse sur la méthode normative dans l’élaboration du Code  tunisien des obligations et des contrats »,Rev.int.dr.comp. 1996, 2, p. 421 et s.,passim; S. MELLOULI, « Contribution à l’étude des sources : la jurisprudence source de la loi »,R.T.D.1995, p. 189,passim; Cf. M. ZINE, « Centenaire de la codification en Tunisie », inLa codification, sous la direction de Bernard BEIGNIER, Dalloz 1996, p. 187 et s.,passim. 7 - C. civ. Français, chap. V du titre III, livre troisième : le paiement, la novation, la remise volontaire, la compensation, la confusion, la perte de la chose, la nullité ou la rescision des conventions , l’effet de la condition résolutoire, la prescription (art. 1234 à 1314). - C. civ. Italien de 1865, chap. V du titre III, livre troisième : le paiement, la novation , la remise de dette, la compensation, la confusion, la perte de la chose due, les actions en nullité ou en rescision , l’effet de la condition résolutoire, la prescription (art. 1236 à 1311). - C. civ. Suisse et Code des obligations, titre III : extinction des accessoires de l’obligation, remise conventionnelle, novation, compte-courant, confusion, impossibilité d’exécution compensation, prescription (art. 114 à 142). - BGB, Section III du livre II : exécution, consignation, compensation, remise de dette (§ 362 à § 397). - C.O.C., titre VII du livre premier : paiement, impossibilité d’exécution, remise de l’obligation, novation, compensation, confusion, prescription, résiliation volontaire (art. 339 à 419). Ainsi, on constate bien que si les autres modes d’extinction existent plus ou moins dans les codes européens, la résiliation reste spécifique au Code tunisien. La même remarque vaut pareillement pour plusieurs législations civiles arabes. Rares sont les codes qui consacrent un chapitre à la révocation : C. civ. Irakien, C. com. Koweitien, D.O.C. Marocain. Mais, d’une part, ce dernier n’est qu’une reprise du C.O.C. et, d’autre part, les deux premiers sont postérieurs en date au C.O.C., ce qui témoigne de la possible infuence du Code tunisien.
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Cet étonnment s’accentue encore dès lors que l’on consulte les recueils de la jurisprudence. Rarissimes sont en effet les arrêts qui en appliquent les dispositions. D’où vient alors cet intérêt accru, voire hors pair, des rédacteurs du Code des obligations et des contrats pour lemutuus dissensus au point de lui consacrer tout un chapitre ? Il serait sans doute tentant, à la lumière d’une consultation du droit allemand, de penser que l’origine dominante de notre chapitre est bel et bien le BGB9. Ce dernier contient en effet un titre V de la section II du deuxième livre, intitulé : Résiliation ; et c’est à certains paragraphes de ce titre que les rédacteurs du Code tunisien se sont référés, entre autres, dans leur avant-projet10. Néanmoins, une telle opinion ne saurait résister à un examen approfondi de la question. Deux arguments décisifs au moins militent à son encontre. 4. En premier lieu, le titre II de la section II du deuxième livre du BGB, intitulé dans certaines traductions : Résiliation, ne concerne nullement le mutuus dissensus (Aufhebungsvertrag)11 ni, non plus, la résiliation (Kündigung), mais bien la résolution (d’origine) conventionnelle (Rücktritt)12. Réglementée par les § 346 à 361, celle-ci est un mécanisme qui doit résulter d’une stipulation expresse du contrat, au profit de l’un des contractants, voire des deux, et elle doit être mise en œuvre par un acte unilatéral soumis à réception. Il s’agit, par conséquent, d’une sorte de clause résolutoire, admise de façon très large, puisqu’elle n’est pas nécessairement liée à l’idée d’inexécution, même si celle-ci est parfois sous-jacente13.
                                                                                                                           Nous mettrons cependant l’accent sur les codes européens dans la mesure où ils constituent les sources d’inspiration de notre Code . 8Sur l’hypothèse d’une inspiration du BGB, cf.infra,n° 4 et s. 9 Cf. M.K. CHARFEDDINE,art. précit., n° 22, p. 431. 10Cf.infra, n° 6 et les réf. citées. 11 A propos dumutuus dissensusen droit allemand, cf.infra, n° 5. 12 «Rücktritt» s’oppose à la «Kündigung» et ces deux concepts correspondent respectivement à la résolution et à la résiliation en droit français, même si les applications ne sont pas toujours identiques : sur ces questions, cf. M. PEDAMON,Le contrat en droit allemand, LG.D.J. 1993, p. 171 et s. ; A. RIEG,Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil français et allemand, thèse, Strasbourg 1958, L.G.D.J. 1961, n° 517, p. 525 et s. ; E. MOLITOR, Die Kündigung, Berlin 1935 (en allemand) ; I. ARIBI,thèse précit., n° 27 et s. et 480, pp. 30 et 298. 13Il existe deux sortes de résolutions en droit allemand : la résolution d’origine contractuelle (§ 346 au § 461) et la résolution légale (diverses dispositions notamment § 325, 326 et 327). La première n’est pas liée à l’idée d’inexécution alors que la seconde reste tributaire de l’inexécution du contrat, plus précisément, des violations positives du contrat. Cependant, le régime est pratiquement le même, puisqu’en vertu du § 327, les dispositions de la résolution d’origine contractuelle sont étendues pour l’essentiel à la résolution légale : sur ce point, cf. M. PEDAMON,op. cit., p. 166 et s.
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