Cet ouvrage fait partie de la bibliothèque YouScribe
Obtenez un accès à la bibliothèque pour le lire en ligne
En savoir plus

Remarques sur le droit comparé en Israël - article ; n°4 ; vol.51, pg 963-9123

De
26 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1999 - Volume 51 - Numéro 4 - Pages 963-9123
25 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Voir plus Voir moins

M. Alfredo M. Rabello
M. Pablo Lerner
Remarques sur le droit comparé en Israël
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°4, Octobre-décembre 1999. pp. 963-987.
Citer ce document / Cite this document :
M. Rabello Alfredo, Lerner Pablo. Remarques sur le droit comparé en Israël. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51
N°4, Octobre-décembre 1999. pp. 963-987.
doi : 10.3406/ridc.1999.18191
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1999_num_51_4_18191R.I.D.C. 4-1999
REMARQUES SUR LE DROIT COMPARÉ
EN ISRAËL
Alfredo Mordechai RABELLO *
Pablo LERNER **
I. INTRODUCTION
L'importance du droit comparé est presque évidente 1 : il offre au
juriste une perspective plus large, évite la marginalisation et fournit les
outils nécessaires à l'analyse du système juridique 2.
Pour le juriste israélien — sans rentrer dans la question de l'objectif
du droit comparé 3 — la compréhension des différences entre les différents
systèmes de droit, et plus particulièrement entre le droit civil et la common
law, devient un point de départ essentiel afin d'envisager le développement
du droit israélien. Seule une des autres principes fondament
aux des différents systèmes juridiques permet de discerner les change
ments subis par le système juridique israélien 4.
** * 1 V. Professeur Docteur P. LEGRAND, en à droit, la Faculté «Comparer», Maître de de droit conférences de R.I.D.C. l'Université Ai, au Ramat 1996, Hébraïque p. Gan 278 Law de ; X. Jérusalem. College. BLANC-JOUVAN,
« La formation au droit comparé », R.I.D.C. 48, 1996, p. 347.
2 V. A. BARAK, Le Droit de Mandat, Jérusalem 1996, vol. 1, p. 200 et s. (en hébreu).
3 L'étude de cette question dépasse le cadre de cet article. V. R. SACCO, «Legal
Formants : A Dynamic Approach of Comparative law », American Journal of Comparative
Law 39, 1991, pp. 1 (part 1) et 343 (part 2) p. 3 et s.; B. MARKESINIS, «Comparative — a Subject in Search of an Audience », Modem Law Review, 53, 1990, pp. 1-21 ;
P. DE 4 A CRUZ, propos A Modern du droit Approach israélien et to de Comparative l'harmonisation, Law, v. Deventer A. M. RABELLO 1993, p. 14 (ed.), et s: «An
Introduction to the New Private Legislation: Harmonisation of Common Law and Civil
Law », European Legal Traditions and Israel, Jérusalem 1994, pp. 566-578,
A. M. RABELLO « Towards the Codification of Israeli Private Law : Several Aspects, in
a Comparative Perspective », in A. KELLERMAN, K. SIEHR, T. EINHORN (eds.), Israel
Among the Nations, La Haye 1998, pp. 291-308 ; A.M. RABELLO, «Working Towards
Codification of Israeli Private Law : Between Common Law and Civil law », in H. HAUSMA- REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1999 964
Ces modifications ont été considérablement plus marquées que celles
subies par les doctrines traditionnelles du droit des obligations, des systè
mes de droit civil et des systèmes fondés sur la common law5.
Saisir l'histoire du droit israélien exige une connaissance comparée.
En effet, dans une période relativement courte, Israël a changé sa législation
— comme tout autre pays — mais a également réussi à modifier le
caractère de son système juridique. D'un point de vue théorique, une
analyse comparée est non seulement compatible avec une analyse histori
que , mais il existe une interdépendance naturelle entre ces deux domaines.
L'analyse comparée implique la comparaison de différentes solutions
dans divers systèmes juridiques. L'analyse historique concerne les étapes
du développement d'un système juridique défini. En outre, l'étude du
droit comparé comprend le développement du système. Par exemple, il
est clair que la notion de contrat dans le droit anglais a changé au cours
des siècles 7. Les systèmes légaux ne sont pas statiques : la comparaison
implique l'histoire* et l'histoire implique la comparaison9.
II. LE SYSTÈME JURIDIQUE ISRAÉLIEN EN TANT QUE SYSTÈME MIXTE
Le droit comparé est caractérisé par une distinction généralement
acceptée entre deux familles de droit 10 — chacune avec un développement
NIGER, H. KOZIOL, A, M. RABELLO, I. GILEAD (eds.), Developments in Austrian and
Israeli 5 G. Private TEDESCHI, Law, Vienne « Some 1999, Aspects pp. 291-303. of the Concept of Contract », in Israel Law Review
1, 1966, pp. 223-249; G. GILMORE, ne Death of Contract, Colombus 1974;
P. S. 6ATIYAH, V. R. SACCO, The Rise Introduzione and Fall of al Freedom Diritto of Comparato, Contract, Oxford 3eéd., 1979. Turin 1989, p. 57 ;
R. SACCO, « Legal Formants : A Dynamic Approach to Comparative Law », American
Journal of Comparative Law 39, 1991, p. 1 (part 1) et 343 (part 2) p. 25 ; J. HILAIRE, « La
place de l'histoire du droit dans l'enseignement et dans la formation du comparatiste »,
R.I.D.C. 50, 1998, pp. 319, 327. Le professeur Englard souligne quatre différentes méthodes
pour analyser le système juridique : une approche dogmatique, philosophique, historique et
une approche comparée : I. ENGLARD, «Research on Jewish Law — Its Nature and
Function », in B. JACKSON (ed.) Modern Research in Jewish Law, 1980, pp. 21-65, p. 27.
7 V. A. W. SIMPSON, A History of the Common Law of Contract, Oxford 1987 ;
S. STOLJAR, A History of Contract at Common Law, Canberra 1975 ; K. TEEVEN, A
History 8 V. of R. the SACCO, Anglo-American Che cos' Common é il Diritto Law Comparato, of Contract, Milan New 1992, York p. 1990. 77. Sur la relation
entre l'histoire et le droit comparé v. B. BLAGOJEVIC, « The Comparative Method in the
Study of Customary Law as an Historical Category », Mélanges de Droit Comparé en
l'honneur 9 Malgré de A. l'étroite Malmström, relation Stockholm entre ces 1972, deux domaines, pp. 30-41. on doit prendre soin d'éviter tout
malentendu : les analyses rétrospectives ne doivent pas toutes être considérées comme histoire
juridique. Par exemple R. David et J. Merryman ont effectué une analyse historique dans
le cadre du droit comparé. En d'autres termes, ils ont conduit une comparée du
système légal sous un angle historique. V. R. DAVID, C. JAUFFRET-SPINOSI, Les Grands
Systèmes de Droit Contemporain, Paris 1988 ; J. MERRYMAN, The Civil Law Tradition,
Standford 1969. Néanmoins, c'est le droit comparé qui reste le principal objectif de leurs
recherches et non l'histoire juridique. Généralement, il est plus pertinent d'analyser les
systèmes légaux des pays possédant une longue tradition juridique dans une perspective
historique.
10 La notion de famille différentes méthodes juridiques engendre un autre
sujet de réflexion. Les critères convenables pour appliquer une méthode juridique spécifique
suivant les « familles » sont en effet ambiguës. A.-M. RABELLO-P. LERNER : ISRAËL 965
particulier : les systèmes juridiques appartenant à la famille Germano-
Romaine et la common law. Cette fissure traditionnelle en familles de
droit n'est pas comparable au cas israélien n.
D'après le professeur Barak, même si le système juridique israélien
se rapproche plus de la common law que du droit continental, il ne fait
pas complètement partie ni de l'une ou de l'autre de ces familles. Israël
est en réalité ce que l'on appelle une «juridiction mixte » 12, comme l'est
l'Ecosse, la Louisiane, le Québec, l'Afrique du Sud 13, Puerto Rico, les
Philippines, les Iles Seychelles 14, etc.
Néanmoins, on doit signaler que cette définition de « système mixte »
donnée à un système juridique peut être considérée comme trop générale.
Nous le verrons plus tard, les caractéristiques du système juridique israélien
en tant que système de droit «mixte» doivent être observées dans le
cadre plus large de l'évolution spécifique de son droit.
Pourtant le développement du système juridique israélien diffère de
celui des autres juridictions mixtes. En effet, il est le résultat de différentes
étapes franchies par le système israélien, et en particulier de la transition
de la common law vers le droit civil (nous l'expliquerons en détail ultérie
urement) 15. Cette transition s'est déroulée parallèlement à une tendance
internationale d'unification du droit. Ce phénomène donne à la combinai
son des systèmes, une nouvelle dimension 16. Néanmoins, si les frontières
entre les différentes familles de droit se confondent plus que par le passé,
le caractère unique du système légal israélien est resté le même.
Les systèmes juridiques des pays européens se sont développés sans
interruption: du droit romain à la codification et au nouveau processus
de déeodifîcation et de recodification. Les changements se sont déroulés
dans un cadre bien défini. On remarque dans ces systèmes, la présence
11 V. A.BARAK, «The Tradition and Culture of the Israeli Legal System», in
A. M. RABELLO (ed.), European Legal traditions and Israel, Jerusalem 1994, pp. 473-498,
p. 479 12 et V. s. Gh. OSAKUE, « Rethinking the Doctrine of "Original Intent" in Modern Comparat
ive Law», in Conflict and Integration — Comparative Law in the World Today, Chuo
Univ. 1988, pp. 161-186, p. 175. V. aussi R. GOLDSTONE, «The Reception of the Dutch-
Roman Law in Southern Africa and Sri Lanka, and its Influence on Civil Liberties », in
E. CUOMO (ed.), Law in Multicultural Societies, Jérusalem 1989, pp. 21-33.
13 Sur les particularités du système juridique sud-africain et son évolution historique,
v. L. du PLESSIS, An Introduction to Law, Le Cap 1992.
14 V. A. CHLOROS, Codification in a Mixed Jurisdiction. The Civil and Commercial
Law of Seychelles, Amsterdam 1977.
L'interprétation historique du système israélien n'est en effet pas nouvelle. Dans un
article publié en 1974, le professeur Yadin explique que l'existence d'une juridiction mixte
dans le droit israélien doit être interprétée dans le cadre d'un développement historique :
v. U. YADIN, «La création du droit par les juges en Israël», In Memorian Uri Yadin,
Jérusalem 1990, p. 363 et s. (en hébreu). V. aussi, Y. SHACHAR, « L'agenda de Uri Yadin »,
Tel-Aviv Univ. Law Review, 16, 1991, pp. 537-557, p. 556 (en hébreu).
16 De nos jours, la division entre familles de droit doit être comprise dans un cadre
général d'unification. De ce fait, la distinction traditionnelle perd une partie de sa pertinence.
V. A. BARAK, « The Tradition and Culture of the Israeli Legal System » in A. M. RABELLO
(ed.), European Legal Traditions and Israel, op. cit., note 11. 966 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1999
d'une certaine continuité 17, fondée sur la tradition et sur un développement
progressif. Ceci est également le cas, pour les pays qui sont ^passés du
statut de colonie à celui d'État indépendant, par exemple les États-Unis.
Dans ce pays, il n'y a pas eu — du moins dans le domaine du droit
privé — une brusque rupture avec l'ancienne common law. La « civilisation
du droit américain » 18 et l'émergence d'une nouvelle common law améri
caine distincte de la common law anglaise s'est développée graduellement.
La situation est différente en Israël. En effet, la formation de son
système juridique est liée à l'accumulation et à la «cohabitation» de
différentes traditions juridiques.
Le système en vigueur, établi durant le mandat britannique en Pales
tine comprenait le droit ottoman de la Mejelle ainsi que des normes de
la common law anglaise. Leurs applications ont été rendues possibles par
un Ordre en conseil de Palestine. Dans son article 46, cet Ordre stipulait,
entre autres : « La juridiction des tribunaux civils sera exercée en confor
mité avec le droit ottoman en vigueur en Palestine depuis le premier
novembre 1914 et avec toute loi ottomane déclarée applicable ou qui
pourrait l'être, par notification publique » 19.
Il est essentiel de noter que durant le mandat britannique en Palestine
(1917-1948) une partie de la législation en vigueur pendant la période
ottomane a été remplacée par le législateur mandataire (une partie reste
en force jusqu'à présent). Cependant, le droit des contrats était resté fidèle
au droit ottoman, mais était interprété d'après les normes de la common
law anglaise.
A la fin de la période mandataire et avec l'établissement de l'État
d'Israël, on trouve d'une part, le droit ottoman qui s'exprime dans le
droit des contrats (la Mejelle) et dans le droit immobilier, et d'autre part,
la common law anglaise qui s'exprime dans la jurisprudence et dans la
législation (notamment dans le droit de la responsabilité délictuelle 20, le
droit des effets de commerce21 et dans le droit des sociétés22).
La situation a été confirmée le 19 mai 1948, quelques jours après
la proclamation de l'État dans la section 11 de l'ordonnance sur la « Loi
17 Sur la continuité de l'histoire, v. G. CASSANDRO, « Sul Problema délia Continuité
Storica», Storia del Diritto, XIV-XVII (1970-1973), pp. 89-102 ; F. WIEACKER, Priva-
trechtsgeschichte der Neuzeit, Göttingen 1967, p. 43 et s. ; A. M.RABELLO, L. SEBBA,
« Continuity and Discontinuity of Law in Times of Social Revolution : The Case of Israel »
in A. M. RÀBELLO (ed.), Israeli Reports to the XIV International Congress of Comparative
Law, 18Jérusalem V. P. GLENN, 1994, « pp. The 1-16. Civilization of the Common Law », in A. M. RABELLO (ed.),
Essays on European Law and Israel, Jérusalem 1996, pp. 65-87 ; D. VETRI, The Decline
of the 19 Common Loi de la Law Palestine, in the vol. Statutory 3, 2569 Era and Sec. in the 14, United Ordonnance States, sur ibid., La Loi pp. et 179-200. L'Administrat
ion, 1948 (Loi de l'État d'Israël (L.S.I.) 7). Sur la fin de l'Empire ottoman et l'introduction
du système de common law dans le système judiciaire israélien jusqu'en 1975, cf. D. FRIED
MAN, 20 The L'Ordonnance Effects of Foreign sur la responsabilité Law on the Law délictuelle of Israel, de Jérusalem 1947, fondée 1975. sur le droit de la
responsabilité délictuelle anglaise est toujours en vigueur en Israël. V. I. ENGLARD, « Les
vingt-cinq ans de l'ordonnance sur la responsabilité civile : Orientations et problèmes », in
Mishpatim 5, 1974, p. 564 et s. (en hébreu). A.-M. RABELLO-P. LERNER : ISRAËL 967
et l'Administration » qui stipulait : « La loi telle qu'elle existait en Palestine
le cinquième jour d'Iyar, 5708 (14 mai 1948), restera applicable dans la
mesure où elle n'entrera pas en conflit avec ce décret ou toute autre loi
passée par ou au nom, du Conseil d'État provisoire et avec l'établissement
de l'État et de ses autorités 23 ».
Les sérieux problèmes auxquels le nouvel État était confronté, et en
particulier les de défense, empêchaient tout changement radical
du système juridique en vigueur. Afin d'éviter les problèmes politiques
qui s'en suivraient, il fut décidé de poursuivre le système hérité du mandat
britannique, alors même qu'il y avait un accord unanime quant à la
nécessité d'effectuer un changement.
ni. LE DROIT ISRAÉLIEN ET LE DROIT COMPARÉ
Du fait de l'absence d'une tradition légale définie, la formation du
droit israélien se fonde, façon ou d'une autre, sur l'adoption des
G. TEDESCHI (ed.), A. BARAK, M. CHESHIN, I. ENGLARD, Le droit de la responsab
ilité civile: Partie générale, 2e éd., Jérusalem 1976 (en hébreu); A.BAR-SHIRA,
D. KRETZMER, G. GINAT, N. COHEN, G. TEDESCHI (ed.), Le droit de la Responsabilité
Civile : Les Responsabilités particulières, 1979-1986 (en hébreu). Sur les principes
de codification du droit civil des obligations non contractuelles, cf. G. TEDESCHI, « The
Laws of Torts and Codification in Israel», in International Comparative Law Quarterly
94, 1978, p. 319 et s. : « Le décret est casuiste et analytique alors que les traits spécifiques
à la nouvelle législation israélienne sont caractérisés par leur caractère synthétique et leur
préoccupation des principes », pp. 319.
Une sous-commission a été établie afin d'envisager l'établissement d'un code de la
responsabilité délictuelle, qui soit en harmonie avec le droit des obligations contractuelles.
Pour le moment il y a tout au plus une coexistence entre les deux domaines.
21 L'Ordonnance sur les effets de commerce est en vigueur encore aujourd'hui. V.
Sh. LERNER, Le droit des effets de commerce, Tel-Aviv 1999 (en hébreu). V. aussi R. BEN-
OLIEL, Le droit bancaire : Partie générale, Jérusalem 1996, 229 et s. (en hébreu).
22 En 1982, le Ministère de la Justice décida de préparer un nouveau code des sociétés,
afin de remplacer la législation existante — L'Ordonnance des Sociétés de 1929 (en 1980,
la plupart des ordonnances mandataires existantes furent traduites en une nouvelle version
en hébreu ; cette législation subit le même sort). Selon le professeur U. Procaccia, le spécialiste
qui prépara le nouveau code, les principales doctrines en droit des sociétés (personnalité
juridique, responsabilité limitée, théorie organique, division des pouvoirs entre les organes
sociétaires, la nature du contrat telle qu'elle est inscrite dans les statuts de la société, les
valeurs mobilières de la société, le devoir de prudence et de loyauté, les liquidations, les
fusions et les acquisitions de sociétés* la compagnie à actionnariat fermée et la grande
entreprise), deviendront pour la première fois de l'histoire juridique israélienne, une partie
intégrale de la loi. Un amalgame de normes venant développer la common law, se transformera
ainsi en véritable code. U. PROCACCIA, « Designing a New Corporate Code for Israel »>
American Journal of Comparative Law 35, 1987, pp. 81, 85 ; Idem, Le nouveau droit des
personnes morales, Jérusalem 1989 (en hébreu). Le contenu de la législation est inspiré
des législations allemande, française et de plusieurs juridictions américaines. Néanmoins,
il se veut original et est caractérisé par son «libéralisme modéré».^ La proposition a été
acceptée par le législateur dans une loi du 19 avril 1999 (Loi de L'État d'Israël, 1711, en
hébreu).
Quant aux problèmes d'unification du droit civil et commercial cf. G. GINOSSAR,
« Particularisme et particularité du droit commercial israélien », in M. ROTONDI (ed.),
Inchieste di Diritto Comparato, Padoue, 1973, p. 113 et s.
23 1 L.S.I. 9. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1999 968
autres modèles. Dès l'établissement de l'État, les juristes se tournèrent
vers les droits étrangers afin de construire un système juridique israélien.
La présence du droit étranger et la comparaison entre les divers systèmes,
accompagnée de la volonté d'arriver à une solution ou à une méthode,
apparaît dans le travail législatif, dans la jurisprudence et dans la doctrine.
1) Le droit comparé dans la législation
La législation permet d'absorber les influences étrangères d'une façon
naturelle. En commençant par l'influence du droit romain qui modelait
le jus commune au Moyen- Age, et en passant par l'influence plus générale
sur le droit privé européen, on trouve un grand nombre de pays qui ont
adopté la solution d'un autre État ou qui ont suivi un certain modèle
juridique en préparation de leur législation 24. Israël ne fut donc pas une
exception. Sa législation — on parle ici de la Loi des contrats — se
réfère à l'adoption des solutions adoptées par les pays européens.
La création du droit israélien représente un choix d'adoption parmi
un ou plusieurs modèles : le droit religieux ou laïc, le droit civil ou la
common law. Le résultat est une combinaison — pas toujours harmonieuse
— entre plusieurs options mises à la disposition du législateur.
a) Le droit religieux ou le droit laïc ?
La position du droit religieux en Israël ne représente qu'une partie
d'un problème général et complexe : celui de la relation entre, l'État et
la religion. Les discussions sur la position du droit hébreu dans l'État juif 25
a commencé bien avant l'indépendance d'Israël 26. Elles ne sont d'ailleurs
pas encore terminées 27.
Il est aussi naturel que d'éminents juristes aient proposé depuis l'ind
épendance, de résoudre les problèmes en codifiant le droit privé hébreu
traditionnel 28. Nous devons garder à l'esprit le fait que certains juristes
24 Par exemple le droit français a inspiré le premier Gode civil italien de 1865, le
premier Code civil portugais de 1867, le Code civil espagnol de 1889 et la codification du
droit de l'Amérique latine durant le 19e siècle. Sur le droit argentin, v. P. LERNER, « Euro
pean Influences in the Argentine Codification », in A. M. RABELLO (ed.), European Legal
Traditions and Israel, Jérusalem 1992, p. 221. Au vingtième siècle, le droit allemand a inspiré
de nombreux pays, par exemple le Japon, la Chine, le Mexique, et le Brésil. Aujourd'hui la
législation de l'Union européenne influence ses États membres. Des notions anglaises comme
le trust (fidéicommis) sont adoptées par les pays appartenant à la famille continentale.
25 V. la définition de l'État d'Israël en tant qu'État juif et démocratique dans la Loi
fondamentale : la Dignité de l'Homme et sa Liberté, Sec. 1 (a). V. aussi la Loi fondamentale :
la Liberté d'Occupation, Sec. 2. V. Meiman contre le Président du Comité Central pour
les Elections de la 12e Knesset, 42 (4) P.D. 177. V. aussi les articles publiés dans la revue
Tel-Aviv University Law Review, n° 19, 1992, p. 477 et s.
26 V. par ex. M. SILBERG, « Un Code Hébreu », 4 Hapraklit 1947, pp. 262-265 (en
hébreu).
27 V. par ex. H. COHN, « The Law of the State of Israel and the Relevance of Legal
Heritage », in E. CUOMO (ed.), Law in Multicultural Societies, Jérusalem 1989, pp. 11-20.
2r G. TEDESCHI, «On the Process of Preparing Legislation: for Israel», Studies in
Israel Law, Jérusalem 1960 (traduction anglaise du texte en hébreu : 1952), pp. 64-68 ;
G. TEDESCHI, «On the Movement of Reception and Codification in the Neighbouring
Countries», in ibid., pp. 84-113 ; G. TEDESCHI, I. ENGLARD, «Les problèmes de la
codification à la lumière des expériences et situations actuelles », in Israeli Reports to the
Sixth International Congress of Comparative Law, Jérusalem 1962, p. 1 et s. (en hébreu). A.-M. RABELLO-P. LERNER : ISRAËL 969
et hommes politiques — aussi bien religieux que laïques — désiraient voir
le nouvel État juif adopter («réceptionner ») le droit hébreu traditionnel en
tant que droit de l'État.
Dans les premières années de l'immigration juive, des tentatives de
mise à jour du droit hébreu et de son application comme droit positif du
nouvel État, eurent lieu29. Le « droit israélien », un système populaire de
jugement fondé sur le droit hébreu, s'était même installé. Ce système se
fondait sur le postulat suivant : de même que le langage hébraïque avait
été ressuscité, le renouvellement du droit juif devait être rétabli30. Le
parallélisme romantique entre langue et loi créé par Savigny fut clairement
exprimé ici : Pour autant que la langue officielle de l'État soit celle de
ses ancêtres (sans nécessairement attribuer un caractère religieux à ce
phénomène), toutes les lois traditionnelles devaient, elles aussi, être adopt
ées. Ce droit devait être appliqué par tous les tribunaux, et pas uniquement
par les tribunaux rabbiniquesX
Cette comparaison avec le langage n'est pas appropriée. En effet, le
droit hébreu est essentiellement religieux. De plus, l'opposition à la promul
gation de ce droit ne venait pas seulement des partis laïcs mais aussi des
partis orthodoxes. U establishment religieux ne désirait pas confier le droit
hébreu à des juges non-religieux 32. Par ailleurs, on note que même si quel
ques-uns des « pionniers du droit » avaient une connaissance du droit hébreu
(par exemple le Dr Shmuel Eisenstadt et le professeur Paltiel Dikshtein), de
nombreux juristes qui s'installèrent en Israël durant la période du mandat
britannique et qui assumèrent des positions dans les universités de droit, les
cours de Justice et le ministère de la Justice, avaient été formés en Europe,
et ne possédaient aucune connaissance de ce droit 33.
On peut identifier quatre tendances dans l'attitude des juristes envers
le droit hébreu en Israël54 : a) une première tendance, fondée sur l'idéolo
gie religieuse ou sioniste, considère qu'Israël doit adopter le droit hébreu
comme droit positif; b) une autre alternative était l'adoption et le r
edéveloppement laïc du droit hébreu ; c) une autre position était l'opposition
à l'alternative b) ; En effet, il semble inapproprié d'apprécier le droit
29 V. A. LIKHOVSKY, «Le droit hébreu et l'idéologie sioniste dans la Palestine
mandataire », in M. MAUTNER, A. SAGUI, R. SHAMIR (eds.), Multiculturisme dans l'État
Juif et Démocratique, Tel-Aviv 1998, pp. 633-659 (en hébreu).
30 V. ENGLARD, «Research on Jewish Law — Its Nature and Function», in
B. JACKSON (ed.), Modern Research in Law, 1980, pp. 21-65 ; P. DAIKAN, L'his
toire de la justice juive de paix, Tel-Aviv 1964, pp. 14-15 (en hébreu).
31 I. HERZOG, The Main Institutions of Jewish Law, Londres 1965 ; M. ELON, « The
Source and Nature of Jewish Law and its Application in the State of Israel», Israel Law
Review 2, 1967, p 515 et s. ; 3, 1968, pp. 88 et s. ; p. 416 et s. ; 4, 1969, p. 80 et s. ; Idem,
« Jewish Law-History, Sources, Principles », Jérusalem 1973 ; I. ENGLARD, « The Problem
of Law in a Jewish State » in Israel Law Review 3, 1968, p. 254 et s. ; Idem, Religious
Law in the Israel Legal System, Jérusalem 1975.
32 H. COHN, « The Law of the State of Israel and the Relevance of Legal Heritage »,
op. cit. note 27.
33 H. COHN, Supreme Court Judge — Dialogues with Michael Shashar, Jérusalem
1989, p. 140 (en hébreu).
34 V. A. M. RABELLO, « Diritto Ebraico », Volume Aggiornamento IVdella Enciclope-
dia Giuridica, Rome 1995, pp. 1-20, p. 13. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1999 970
hébreu de la même manière que le droit laïc ; finalement, le droit hébreu
comme droit de l'État a été rejeté par crainte de l'intervention religieuse
dans la législation. En effet, la plupart des juristes israéliens n'avaient
aucune connaissance de la Halacha juive. Cette dernière position est
aujourd'hui la plus courante en Israël, à l'exception des cas concernant
le « statut personnel ».
En réalité, l'influence du droit hébreu sur le droit privé israélien (à
l'exception des questions impliquant le statut personnel) est très limitée,
et les juges ne décident pas selon les principes de la Halachah. Aujourd'hui,
le droit hébreu apparaît dans le système juridique israélien de deux maniè
res35 : par référence (en matière de mariage, de divorce et d'obligation
alimentaire) et par l'intégration directe des normes du droit hébreu dans
la législation 36 ou dans la terminologie juridique 37.
En effet le droit hébreu est appliqué par les tribunaux rabbiniques
sous la supervision de la Haute Cour de Justice (Bagatz) cependant ces
tribunaux ne sont compétents qu'en matière d'affaires impliquant le statut
personnel tel que le mariage ou le divorce. Dans ces affaires, chaque
citoyen est soumis à son propre droit commun : les juifs sont soumis au
droit hébreu, les musulmans à leur système juridique, les catholiques au canon et ainsi de suite 38.
Dans la plupart des cas, le droit hébreu traditionnel fit une contribution
formelle à la nouvelle législation. Par exemple par l'intégration de termes
et d'expressions juridiques tels que « shluho shel adam kemoto » (le repré
sentant d'une personne a le même statut que cette personne elle même).
Cependant — d'après le communis opinio — ces termes et expressions
doivent être interprétés dans leur contexte actuel 39. Le professeur Aharon
Barak affirme, suivant la théorie qui proclame l'indépendance des différen
tes sources de la loi, que le juge ne doit pas interpréter ces dispositions
à la lettre40. Les spéculations affirmant que la promulgation de la loi de
35 Sur la réception du droit hébreu dans le système juridique israélien, v. I. ENGLARD,
Religious 36 Par Law exemple, in the l'acceptation Israeli Legal d'un System, testament Jérusalem oral 1975, d'une p. personne 53. sur son lit de mort
ou proche de la mort (le droit des successions, 1965, Sec. 23). V. Rozental c/ Tomashenski,
25(1), 37 P.D. Comme 1971, gmirat 488. hada'at ou volonté de conclure le contrat, V; FRIEDMANN, The
Effect of Foreign Law on the Law of Israel, op cit. note 19 ; M. ELON, Le Droit Hébreu,
Jérusalem 1988, vol. 3, p. 1592 et s. (en hébreu).
38 Section 51 de l'Ordre en Conseil Palestine, 1922, Loi de la Palestine, vol. 3, p. 2569 ;
Loi de 1953 sur la juridiction des cours rabbiniques (mariage et divorce) (7 L.S.I. 139) ;
G. TEDESCHI, « Personal Status et "Statut Personnel" », in Me Gill L.J. 1969, p. 452 et s. ;
I. ENGLARD, « Le statut du Conseil du rabbinat principal et l'autorité de contrôle de la
Haute cour de justice », HaPraklit 22, 1965, p. 68 et s. (en hébreu).
39 Par exemple dans la Loi sur les donations de 1968 (22 L.S.I., 113); cf. mes
considérations sur le K.M., feu le professeur Hans Klinghoffer, à propos du droit hébreu
dans la codification israélienne in A. M. RABELLO, « Gift to apolitical Party », in I. ZAMIR
(ed.), Klinghoffer Book on Public Law, Jérusalem 1993, p. 359 et s. (en hébreu). V. aussi
B.LIFSHITZ, «Israeli Law and Jewish Law — Interaction and Independence», 24 Isr.
Law Review 1990, p. 516.
40 V. A.BARAK, Le droit de mandat, op. cit. note 1, p. 223 et s. (en hébreu) ;
A. BARAK, « L'indépendance de la nouvelle codification civile », 7 Mishpatim 1976, pp. 15-
33 (en hébreu). Cette interprétation n'est pas acceptée par d'autres doctrines. V. par ex., A.-M. RABELLO-P. LERNER : ISRAËL 971
1980 « Les Fondements de la loi » 41 pourrait changer la position du droit
hébreu dans la jurisprudence ont été d'une trop grande envergure42.
b) Common law ou droit civil ?
Comme nous l'avons souligné, en 1948, à l'indépendance de l'État,
le droit privé israélien était principalement fondé sur la législation ottomane
et la législation promulguée durant le mandat britannique. Ces deux sources
étaient interprétées par les juges à la lumière des règles de la common
law.
Une grande partie des juristes arrivés en Israël, dans les années qui
ont précédé et suivi l'indépendance, connaissait mieux le droit continental
que la common law. Cependant, ils préféraient conserver la législation
anglaise en vigueur afin de se consacrer à la modification du droit ottoman
— en particulier la Mejelle — considérée comme trop ancienne et incomp
réhensible. De là était née, la nécessité de trouver un cadre plus approprié
à un État moderne. Néanmoins, l'anglais était la langue commune à tous
les juristes et les avocats qui pratiquaient en Israël et qui étudiaient à
partir de livres anglais : le droit était fondé directement sur la common
law britannique. Ainsi, face au droit ottoman et au droit anglais, les juges
choisissaient le droit anglais. Un juge qui s'habitue à la common law a
du mal à revenir au droit continental et à la perte de pouvoir qui en résulte.
Le procédé d'anglicisation du droit israélien 43 devait donc continuer après
l'établissement de l'État juif 44.
Pourtant, le premier souci du ministère de la Justice du nouvel État
était de remplacer la législation ottomane. Au début, beaucoup de questions
B. LIFSHITZ, «Israeli law and Jewish law — Interaction and Independence», op. cit.
note 39, p. 516.
41 V. M. ELON, Le droit hébreu, op. cit. note 37, p. 1563 et s. (en hébreu) ; v. aussi
Hendeles c. Kupat Am Bank 35 (2) PD 1984, pp. 785, 792.
42 V. S. DEUTSCH, « Le droit hébreu dans les tribunaux israéliens », 6 Bar llan Law
Studies 1989, pp. 7-37, p. 16 et s. (en hébreu).
43 A propos de cette situation paradoxale cf. D. FRIEDMAN, The Effects of Foreign
Law, op. cit. note 19, p. 21 et s. : «Le procédé d'anglicisation du droit israélien par les
tribunaux continua après l'établissement de l'État d'Israël à l'exception de certains domaines
où la Cour adopta une position plus indépendante ».
Il est intéressant de noter que ce procédé fut adopté par des juges dont la vaste majorité
était arrivée d'Europe continentale. Seule une petite minorité était issue des pays de la
common law. Néanmoins, un certain nombre d'entre eux avait étudié en Grande-Bretagne.
Le fait que plusieurs juges israéliens aient reçu une éducation continentale ne poussa pas
la jurisprudence à s'inspirer du droit civil. Cependant la jurisprudence israélienne demeura
typique des pays où l'on suit la tradition de la common law : la manière de discuter, la
façon de penser et l'approche générale sont typiques des systèmes de la common law. Ceci
s'applique également à l'attitude des juges, juristes et avocats et à propos de la jurisprudence,
du rôle de la Cour et de leurs contributions au développement de la loi. En effet, les juristes
israéliens ne pouvaient pas appliquer un système juridique issu de la famille «Romano-
Germanique ». Ils avaient alors, le choix entre le droit ottoman et la common law. Il n'est
donc guère étonnant qu'ils allaient opter pour la seconde alternative. Aussi, un grand nombre
de juges ayant une éducation « continentale » commencèrent leurs fonctions alors que le
processus d'anglicisation était déjà en plein essor. Il ne semblait y avoir aucune raison de
l'arrêter ou de changer de direction.
44 La phrase est utilisée dans la Déclaration d'Indépendance de l'État d'Israël.

Un pour Un
Permettre à tous d'accéder à la lecture
Pour chaque accès à la bibliothèque, YouScribe donne un accès à une personne dans le besoin