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Théorie en réalité dans l'application du droit : une enquête internationale sur l'accès à la justice - compte-rendu ; n°3 ; vol.31, pg 617-629

De
14 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1979 - Volume 31 - Numéro 3 - Pages 617-629
13 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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Théorie en réalité dans l'application du droit : une enquête
internationale sur l'accès à la justice
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 31 N°3, Juillet-septembre 1979. pp. 617-629.
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Théorie en réalité dans l'application du droit : une enquête internationale sur l'accès à la justice. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 31 N°3, Juillet-septembre 1979. pp. 617-629.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1979_num_31_3_3435THEORIE ET REALITE
DANS L'APPLICATION DU DROIT :
UNE ENQUETE INTERNATIONALE SUR L'ACCES A LA JUSTICE
Quatre volumes, dont deux comportent deux tomes, viennent d'être
publiés en langue anglaise en Italie, sous les auspices combinés de la Fondat
ion Ford, du Conseil national de la recherche italien et du ministère italien de
l'Education. Le titre de cette publication est Access to Justice, et celui qui en
a assuré la réalisation est le professeur Mauro Cappelletti, qui enseigne à
la fois à l'Institut universitaire européen de Florence et à la Stanford Uni
versity en Californie. L'ampleur et l'intérêt de cette publication sont tels
qu'il ne nous a pas paru possible de nous contenter ici d'un simple compte-
rendu bibliographique ; aussi allons-nous nous efforcer d'en montrer dans
cette rubrique toute l'importance et toute la richesse.
Les mots Access to Justice ne sont pas dépourvus de quelque ambiguïté.
La matière que les auteurs de la publication ont entendu couvrir est précisée
dans un questionnaire, reproduit au volume I, qui a servi de base à la rédaction
de vingt-trois rapports nationaux, publiés dans les deux tomes du même volu
me ; et elle apparaît bien aussi à lire le rapport général, de plus de cent pages,
par lequel commence ce volume (1 ).
Deux problèmes majeurs se posent dans le droit. Le premier est de
découvrir quelles règles sont le mieux adaptées pour réaliser, dans une société,
la justice. Il s'agit alors de formuler des dispositions, concernant le fond du
droit et la procédure, qui concrétiseront certains principes supérieurs, regar
dés comme fondamentaux. Cette tâche est celle à laquelle se sont plus spé
cialement attachées, dans l'histoire, les Universités ; des déclarations de droits,
ou des textes constitutionnels, proclament fréquemment, de nos jours, les
principes que l'on entend placer, de la sorte, à la base de l'ordre social.
L'objet principal de l'enquête menée à Florence n'a pas été de rechercher,
dans cet esprit, comment on conçoit aujourd'hui la Justice. L'enquête a été
axée sur le second problème majeur qui appelle l'attention des juristes : à
supposer un ordre social fondé sur certaines règles, considérées comme aptes à
réaliser au mieux la justice, comment faire en sorte que ces règles ne demeurent
pas théoriques et qu'elles gouvernent effectivement le comportement des hom
mes dans la société ?
Il peut, en effet, exister de grandes différences entre le Droit, tel qu'on le
proclame et tel qu'il est appliqué dans la pratique. Les Universités, jadis, ont
enseigné un Droit — le droit naturel en Occident, le droit musulman dans
(1) Mauro CAPPELLETTI et Bryant GARTH, Access to Justice : The Worldwide
Movement to Make Rights Effective. A General Report, vol. 1, pp. 3-124. ACTUALITES ET INFORMATIONS 618
l'Islam — qui était à leurs yeux le droit idéal, celui qui dans une société bien
organisée aurait dû régler la conduite des hommes et de leurs gouvernants ;
à côté de ce droit-modèle cependant un autre droit était appliqué, dans le
concret, par les tribunaux des différents Etats. Cette dualité a disparu, dans
son principe, de nos jours, et actuellement Ecoles de droit et tribunaux entre
tiennent une même conception, unitaire, de ce qui, dans un Etat donné, doit
être regardé comme juste. Une pleine adéquation du droit à la justice,
pourtant, n'a pas été réalisée pour autant. A des degrés divers, dans toutes les
sociétés, la vie sociale se déroule sans que les règles de justice, auxquelles
adhèrent doctrine et jurisprudence, soient toujours respectées. Différents fac
teurs font que le droit ne passe pas de la théorie dans la pratique et que le droit
«positif» — posé par le législateur ou par les juges — demeure dans une mesure
souvent large inappliqué. Le droit que présentent dans leurs livres les juristes
(law in the books) peut être celui que les tribunaux, s'ils sont saisis, applique
ront, mais souvent la vie sociale se déroulera sans que les tribunaux soient
saisis, et ce sont d'autres règles — celles du non-droit, comme les appellent les
sociologues — qui prédomineront dans la pratique. Les Déclarations de droits
seront affichées dans les mairies, et l'on en enseignera les principes dans les
Ecoles de droit ; les représentants des gouvernements les invoqueront avec
complaisance dans les réunions internationales, mais dans la pratique il
pourra arriver que les administrations les ignorent et que les citoyens ne ressen
tent pas toujours les bienfaits du droit qu'on leur dit être en vigueur dans
leur pays. Maintes dispositions du droit peuvent rester lettre morte parce
qu'il n'existe pas pour les intéressés une possibilité réelle de s'en prévaloir et
d'en imposer le respect. Comment faire pour qu'il en soit autrement ?
L'enquête dont il est ici rendu compte vise à présenter différentes
expériences, faites ici ou là, pour vaincre les obstacles qui peuvent s'opposer
à ce que soit réalisé de façon véritable, au profit de tous, le règne du droit.
Elle cherche aussi à montrer comment le problème de l'administration de la
justice est venu à se poser, dans nos sociétés, autrement que dans le passé, et
à mettre en avant quelques idées propres à améliorer à ce sujet la situation.
Pour apprécier la portée de cette enquête, il est nécessaire de la repla
cer dans un ensemble de publications, qui ont été faites, précédemment sur
divers aspects du même problème (2). Différentes questions n'ont pas été
reprises, ou n'ont été que sommairement reprises dans les volumes de l'enquête
parce qu'elles avaient déjà été traitées dans une publication antérieure.
L'enquête menée sur Access to Justice est axée sur trois questions
principales. Une première question concerne les droits de type classique, ceux
que l'on a en vue lorsque l'on emploie l'expression de «droits subjectifs».
Comment faire pour que les citoyens soient éclairés sur leurs droits d'une part,
et pour que d'autre part les juridictions constituées leur soient aisément acces
sibles, et pour que le coût ou les délais des procédures, ou des obstacles d'ordre
psychologique, ne les découragent pas d'y recourir ? La possibilité de se faire
(2) Ces travaux sont en particulier les suivants : M. CAPPELLETTI etD. TALLON
(dir.), Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Litigation. General Report, par
M. CAPPELLETTI, 1973. M. CAPPELLETTI, J.GORD LEY, E. JOHNSON It. Toward Equal
Justice. A Comparative Study of Legal Aid in Modern Societies, 1 975. M. CAPPELLETTI
et JA. JOLOWICZ, Public Interest Parties and the Active Role of the Judge in Civil
Litigation, 1975. ACTUALITES ET INFORMATIONS 619
rendre justice est regardée de nos jours comme étant un des droits fondament
aux de l'homme ; comment faire en sorte que, du plan théorique, ce droit fon
damental corresponde, sur le plan sociologique, à une réalité et pour que la
possibilité de se faire rendre justice ne soit pas en fait réservée à des citoyens
privilégiés en raison de leur classe sociale, de leur éducation, ou de leur
fortune ?
Une deuxième question a trait à une nouvelle catégorie de droits, qui a
fait récemment son apparition dans les Etats les plus évolués, et que l'on dési
gne sous le vocable générique de droits économiques et sociaux. Le problème
ici n'est plus de combattre l'ignorance ou la pauvreté, qui peuvent empêcher
le titulaire d'un droit de le faire valoir ; c'est de trouver un mécanisme qui
permette d'imposer le respect de ces droits nouvellement instaurés, les règles
faites pour garantir le des droits de type classique se révélant souvent
inadaptées à le respect de ces droits nouveaux.
Une troisième question, enfin, concerne principalement les sociétés dans
lesquelles persistent des modes de pensée et de comportement autres que ceux
de l'Occident. Il s'agit ici de savoir si l'on peut, et dans quelle mesure on
peut tirer parti de traditions qui ne sont pas attachées à notre notion de
droit : quelle part doit être faite notamment aux procédures de médiation
et de conciliation, ou comment faire, alternativement, pour que le droit
nouveau, proposé à ces pays, soit aménagé de façon suffisamment simple
pour qu'il puisse être effectivement appliqué ?
Cette troisième question ne devait pas être traitée, à l'origine, dans notre
enquête. Le volume 4, qui s'y rapporte, a été préparé de façon indépendante,
sous les auspices de la Harvard University, et il est publié sous la direction
d'un anthropologue, le professeur K.F. Koch. Il dépasse le cadre propre de
l'enquête, le problème qu'il traite étant de savoir comment doivent être
conçus le droit et la justice dans certaines sociétés, plus que de savoir com
ment la justice doit être administrée et le droit doté d'une réelle efficacité,
comme on se demande dans les autres volumes. Peut-on cependant isoler
les deux aspects du problème général que constitue l'accès à la justice ? A
propos même des deux premières questions, ci-dessus mentionnées, il
apparaît parfois qu'il n'existe pas une frontière nette entre la définition des
règles du droit et la mise en œuvre de ces règles. Pour assurer l'efficacité des dans la pratique il peut être nécessaire de les rédiger d'une certaine man
ière, les rendant facilement compréhensibles aux intéressés ; ou à l'inverse
il peut être souhaitable de leur donner une certaine souplesse, favorisant
aux dépens du «droit strict» la recherche de solutions de conciliation.
Les quatre volumes qui nous sont offerts, relatifs à l'accès à la justice,
ne sont sans doute pas fondés sur un critère bien défini, et il est évident d'autre
part qu'ils ne sauraient épuiser le problème auquel ils se rapportent. Ils n'en
présentent pas moins un intérêt considérable, parce qu'ils nous obligent à
prendre conscience du fossé qui sépare le droit théorique du droit
effectif dans tous nos pays et parce qu'ils nous suggèrent nombre de
remèdes susceptibles d'améliorer la situation.
- I -
Certains obstacles se sont toujours opposés à ce que le respect du droit
soit pleinement assuré dans une société. Les défauts de l'organisation judiciaire
et de la procédure en sont fréquemment rendus responsables : le coût des pro- 6 20 ACTUALITES ET INFORMATIONS
ces, leur durée, le formalisme de la machine judiciaire ont été justement
dénoncés, s'ajoutant à l'incertitude ou l'insuffisance des résultats qu'un
plaideur peut attendre d'un procès. C'est en vain que Jhering a appelé les
citoyens au combat pour qu'enfin vienne à régner le droit. Les citoyens,
pour des raisons variées s'abstiennent fréquemment de faire valoir leurs
droits : tantôt parce qu'ils sont hors d'état de le faire, tantôt parce que,
à leurs yeux, le résultat de leur action ne pourrait être que négatif.
Une unanimité sans défaillance souhaite que la justice soit accessible
à tous, rapide, peu coûteuse et débarrassée de tout formalisme exagéré. Mett
re en place des institutions et établir des mécanismes et des procédures qui
satisfassent dans le concret ces aspirations parfois contradictoires n'est pas cho
se aisée, et aucun temps ni aucun pays on n'y est pleinement parvenu.
L'intérêt nouveau que, dans une conception nouvelle de l'Etat-Providen-
ce, les juristes portent à la sociologie, à la psychologie, et aux sciences
politique et économique a donné une actualité nouvelle à ce problème de
toujours. Dans la société démocratique, égalitaire et confortable que l'on
aspire à créer on ne saurait tolérer un état de choses qui couvre en vérité des
privilèges et des abus. Qu'a-t-on fait cependant, à notre époque, pour chan
ger cet état de choses ? Beaucoup demeure à faire, mais le bilan est loin d'être
négatif, aussi bien dans les pays capitalistes que dans les pays socialistes. Les
volumes II et III de la série A ce ess to Justice nous font connaître diverses expé
riences et réformes intervenues, à ce sujet, dans des pays variés.
Un premier type de réformes concerne l'organisation même des tribunaux.
L'on s'est efforcé de rapprocher la justice du peuple en la décentralisant, en
créant de nouveaux types de tribunaux, en modifiant leur composition, leurs
rites, leur procédure, leur langage.
Différents articles, dans Access to Justice, nous font connaître des
expériences faites en Angleterre, en Australie, en Suède pour rapprocher ainsi
la les' justice litiges des de peu éventuels d'importance, plaideurs. ou Des pour juridictions ceux qui spéciales intéressent ont les été créées consommat pour
eurs, les locataires, les salariés. Des mesures ont été prises pour que le
recours aux tribunaux cause moins d'inconvénients aux plaideurs ; il sera
inutile de se déranger pour accomplir les actes de la procédure, les litiges
seront jugés en dehors des heures normales de travail, des non-juristes partic
iperont au jugement des litiges et l'on s'efforcera d'éviter le jargon juridique, on
écoutera avec plus de patience le demandeur exposer ses griefs, on assouplira
les règles de preuve.
Toutes ces réformes, qui vont dans le sens d'une justice plus proche du
peuple, sont intéressantes à examiner. Ceux-mêmes qui nous les décrivent
sont pourtant, d'un autre côté, les premiers à en signaler les dangers pos
sibles et à marquer les limites qu'elles comportent. Les small daims Courts,
créées au siècle dernier, ont servi avant tout aux propriétaires et aux petits
commerçants, qui ont pu y faire valoir des créances de faible montant ;
elles ont été en revanche une innovation peu favorable aux plus pauvres : les
ouvriers, les locataires, les consommateurs n'ont occupé, dans ces juridictions,
que le rôle de défendeurs. La leçon n'a pas été perdue. En divers pays on
s'est préoccupé de renverser cette situation, et de faire en sorte que les
juridictions ou procédures nouvelles fonctionnent au bénéfice de ceux que
l'on présume être les plus défavorisés ; en Suède par exemple les
consommateurs seuls peuvent être demandeurs dans les juridictions nouvelles
que l'on a créées à leur profit, et la pratique de l'assurance est très répandue
pour le «risque judiciaire». ACTUALITES ET INFORMATIONS 6 2 1
Assouplir les règles de procédure et de preuve n'est pas non plus sans
danger. Il devient nécessaire, pour contrebalancer ces risques, de donner de
plus larges pouvoirs d'initiative, un rôle plus actif au juge, et cela, dans les pays
de common law notamment, heurte la tradition. Convient -il de restreindre le
droit pour les parties de se faire représenter ou assister, doit-on créer un
nouveau type «paralegal», de conseillers juridiques ? Ces réformes, préconisées
par certains et tentées en différents pays, ne sont pas d'un avantage évident,
et l'on peut bien hésiter à les recommander. Partout le spectre de l'arbi
traire apparaît lorsque l'on s'écarte des errements traditionnels. Tout forma
lisme est déclaré facilement haïssable, mais une justice exempte de sera-t-elle encore la justice ? Peut-être aussi ce qui semble donner dans un
pays de bons résultats n'est -il pas exportable dans un autre ; les collaborateurs
d'Access to Justice ne manquent pas de nous mettre en garde, à de multiples
reprises, à ce propos.
Une autre série de réformes se rapporte à un ordre différent de considérat
ions. Faciliter l'accès à la justice ne signifie pas seulement créer des juridic
tions ou des organismes de conciliation, instituer des procédures qui ne rebu
tent pas les citoyens par leur coût, leur lenteur, leur appareil et leur formal
isme. L'assistance judiciaire consentie aux pauvres parmi eux ne suffit pas,
et il ne suffit pas non plus de réduire les obstacles d'ordre psychologique qui
peuvent détourner divers secteurs de la population de s'adresser aux tribu
naux. Une première barrière qu'il faut détruire est celle de l'ignorance.
Avant qu'ils ne songent à agir, il faut que les gens soient éclairés sur leurs
droits.
Il y a là un problème grave, à partir du moment où l'on entend réali
ser une société de bien-être, où le droit ne servira plus les seuls intérêts d'une
minorité privilégiée. Celle-ci savait s'informer sur ses droits ; il était inutile de
les lui expliquer. Il en va différemment aujourd'hui. Si l'on veut que le
droit règne effectivement dans la société, il faut éveiller ceux qui dans le
cours du temps ont été privés de droits et qui demeurent prêts à accepter
comme une inévitable fatalité leur infériorité de statut et leurs malheurs.
L'obstacle à surmonter n'est pas simplement celui de l'ignorance. Il faut
se rendre compte aussi que nombre d'individus éprouvent une hésitation à
entrer en contact avec des juristes professionnels, qui appartiennent à un
autre milieu et parlent une autre langue qu'eux ; ou encore ils craignent
d'affronter un personnage qu'ils pensent puissant, une administration qui
représente pour eux le pouvoir, et ils préfèrent renoncer à ce qu'il leur soit
fait justice plutôt que de prendre ce risque.
Différents articles, dans les quatre volumes d'Access to Justice, nous
montrent quel rôle peuvent jouer à cet égard, dans les différents pays, les syn
dicats, les associations de consommateurs ou de locataires, les associations de
lutte contre la discrimination raciale, les autorités locales. Ils nous font con
naître l'existence et l'activité de diverses institutions, plus spécifiquement
préoccupées de problèmes d'application du droit, comme sont les
neighborhood justice centers américains, les law centers anglais, les public inte
rest law firms américaines, les Rechtswinkel néerlandais.
Il reste beaucoup à faire en ce domaine. La situation demeure à amélior
er en tous pays, mais plus spécialement peut-être dans les pays du tiers-
monde, qui ont une civilisation, une tradition, des modes de pensée autres
que ceux de l'Occident. Dans tous ces pays, la réussite sur le plan matériel
des pays de l'Occident a exercé sa séduction. Pour combattre le sous-
développement et sortir de la misère on s'est engagé dans la voie d'une 6 22 ACTUALITES ET INFORMATIONS
modernisation inspirée de modèles occidentaux. La «réception», totale
ou partielle, des droits occidentaux qu'ont- voulue leurs dirigeants — natio
naux ou coloniaux — n'a touché pourtant qu'une frange étroite de la popul
ation ; et pour la plupart le problème de l'accès à la justice se pose en
conséquence avec une acuité particulière, parce que le droit s'exprime en une
langue inconnue du plus grand nombre et parce qu'il comporte, quant au
fond, des solutions étrangères à la tradition, que seuls peuvent comprend
re les «évolués». Le quatrième volume d'Access to Justice nous place en face
de ce problème, que divers articles, dans les volumes précédents ont déjà
considéré.
Une troisième série de problèmes encore a attiré l'attention des
auteurs et collaborateurs de Access to Justice. Assistance ou aide judiciaire,
information sur le droit nous font demeurer dans une conception classique :
celle qui fait des tribunaux les défenseurs et les garants de l'ordre juridique et
des droits individuels. Mais cette conception n'est -elle pas, en certains
domaines au moins, discutable ; le recours aux tribunaux doit -il être en toutes
hypothèses le moyen par lequel on assurera le règne du droit ?
En maintes sociétés aller devant les tribunaux est regardé comme un
pis-aller, que l'on cherche à décourager. Quelques réformes que l'on ait pu
introduire dans leur organisation et leur procédure, les tribunaux, qui
statuent en organes du pouvoir étatique, et dont les décisions s'imposent
aux justiciables, n'apparaissent pas, pour cette double raison, comme étant
pleinement qualifiés pour aplanir les contestations. L'arbitrage, fondé sur un
accord des intéressés accepter la sentence qui sera rendue, a peut-être,
de ce simple fait, une certaine supériorité sur la justice des tribunaux. Le rét
ablissement de l'harmonie sociale peut d'autre part être considéré en différents
cas comme plus important que l'affirmation et la préservation de droits au
profit des individus ; on sera en ces cas tenté d'organiser des procédures de
conciliation plutôt que de «dire le droit». La doctrine marxiste, en prônant
l'étiolement du droit, s'inspire d'une telle idée : dans une société bien ordonnée
l'on doit s'efforcer de «dissoudre les litiges» plutôt que de les résoudre. Dans
quelle mesure convient-il de tenir compte de cette aspiration et doit-on
admettre que les individus rejettent le droit qui leur est proposé parce qu'ils
sont respectueux des structures traditionnelles et peuvent être attachés à d'au
tres valeurs ? La question se pose notamment dans les pays socialistes et dans
ceux du tiers-monde où les dirigeants veulent imposer un ordre nouveau,
constituant aux yeux de la population une révolution. Mais indépendamment
de là on peut pour maintes catégories de litiges, dans les pays capitalistes
même, chercher aujourd'hui à mettre en place des procédures de conciliation.
Celles-ci sont parfois organisées dans le cadre de judiciaires ou
arbitrales, ou elles sont parfois indépendantes de tout procès, et il est souvent
difficile de dire dans quelle mesure elles sont vraiment volontaires. L'intérêt
nouveau porté à la conciliation constitue un trait caractéristique de notre
époque ; diverses expériences faites en divers pays pour la favoriser sont pré
sentées dans le cadre de l'enquête sur Access to Justice. Celle-ci dépasse par là
le cadre de l'administration du droit pour s'étendre à un autre domaine :
que faut-il considérer, quant au fond, comme étant «la justice» ?
A l'opposé des procédures de conciliation, que l'on s'efforce parfois de
mettre en œuvre, l'on peut chercher à supprimer les contestations, ou à en
rendre en tout cas la solution aisée, en ayant recours à un tout autre procé
dé : celui que L.M. Friedmann, par un néologisme barbare, appelle (en ACTUALITES ET INFORMATIONS 623
anglais, heureusement) la «routinization». Au lieu de discuter sur la faute,
sur le préjudice ou sur les conditions de fortune de chacun, on accordera une
indemnité forfaitaire à celui qui aura subi un certain type de dommage ou
acquis le droit à une pension. Aucun «coupable» n'ayant à payer cette
indemnité, la situation sera réglée sans conflit, la seule chose à vérifier étant
que les conditions sont remplies qui ouvrent droit à indemnité. Le retour à des
solutions strictes, appréciées de façon purement objective, peut servir à égaliser
les chances de chacun en simplifiant la connaissance du droit et en supprimant
la matière même des procès. Dans une autre optique, les anthropologues nous
montrent comment la victime d'une injustice peut trouver satisfaction par
d'autres méthodes que celle consistant à engager un procès. Ces méthodes,
groupées sous l'appellation anglaise de «avoidance», pourront consister dans
des peuplades primitives à appeler sur un adversaire le mauvais sort en recou
rant à un sorcier ; elles pourront, dans nos sociétés qui se croient plus ration
nelles, consister dans un appel à la réprobation de l'opinion publique, pouvant
entraîner diverses sanctions d'ordre matériel ou moral (publicité adverse ou
exclusion d'un groupement).
- II -
Un nouveau type de droits s'est développé et a pris une importance crois
sante à notre époque. Il s'agit de droits tels que le droit de vivre dans une
atmosphère pure et dans un milieu agréable, celui de ne pas être importuné
dans sa vie privée, celui de ne pas être victime de pratiques commerciales
déloyales ou de discriminations sociales abusives. Certains parlent à ce sujet de
droits extrapatrimoniaux, d'autres de droits économiques et sociaux ; on
emploie aussi les expressions «droits collectifs» ou «droits diffus». Cette
terminologie confuse et mal assurée tient au fait qu'il s'agit là de droits d'une
tout autre nature que les droits patrimoniaux, subjectifs, que l'on s'est trad
itionnellement préoccupé de garantir. Aussi bien le mécanisme des actions en
justice apparaît-il à bien des égards inadapté à garantir le respect de ces droits
nouveaux, dont on peut parfois se demander s'ils ont même des titulaires. Le
vrai problème n'est pas ici de garantir des droits ; c'est bien plutôt d'imposer
aux administrations et aux particuliers un certain comportement et le
respect d'obligations qui leur sont imposées dans l'intérêt d'une bonne organi
sation, «juste», de la société. Après les excès d'une philosophie individualiste,
qui a mis au premier plan l'idée de droits subjectifs, nos sociétés reviennent à
l'idée que, le droit ayant pour fonction d'organiser les rapports en société, les
droits ne peuvent être envisagés comme des prérogatives appartenant à des
«sujets de droits» coupés de la société ; la base du droit doit être en définiti
ve l'idée d'obligation plutôt que celle de droits.
Tous les mécanismes fondés sur l'idée de droits doivent être révisés et
demandent à être complétés dans cette optique nouvelle, aussi bien dans le
domaine du droit public que dans celui du droit privé. Comment faire pour que
l'administration agisse dans le sens de l'intérêt public, que les commerçants
ne mettent pas en vente des produits frelatés, que les employeurs respectent
les principes posés par la loi concernant embauche ou licenciement, que
les travailleurs n'abusent pas du droit de grève et ne compromettent pas le
droit des citoyens à être chauffés, éclairés, transportés ?
L'enquête de Access to Justice n'a pu bien évidemment considérer ce pro
blème dans son ensemble, mais elle en met en relief un aspect important,
en montrant comment les particuliers peuvent être associés, en cette matière, ACTUALITES ET INFORMATIONS 624
à une œuvre de contrôle qui les intéresse directement , et comment les règles
de procédure traditionnellement admises peuvent être aménagées pour per
mettre aux intéressés de faire ici respecter le droit.
Il est clair en effet que, à différents égards, des changements doivent
intervenir dans des solutions qui ont été faites pour garantir des droits subject
ifs de caractère patrimonial. Il faut modifier les règles concernant la
détermination des personnes habilitées à agir, pour permettre à des
groupements de défendre l'intérêt général ;il faut que l'action intentée aboutiss
e à priver le commerçant déloyal d'un profit scandaleux et non pas seulement
à indemniser quelques demandeurs du détriment, souvent minime, qu'ils ont
subi ; il faut modifier des règles de preuve, faire place à d'autres remèdes que
la condamnation traditionnelle à des dommages-intérêts du défendeur et dé
velopper en particulier la pratique de l'injonction, même si dans certains
pays elle se heurte à la tradition lorsque l'on envisage les rapports du pouvoir
judiciaire et de l'administration. Ce qui est fait dans un pays ne peut assur
ément être toujours regardé comme un modèle valable en tous pays. Il n'en
est pas moins plein d'intérêt de savoir comment dans les différents pays on s'est
ingénié à résoudre un problème qui se pose en tous pays, et c'est déjà quelque
chose d'appeler l'attention sur ce problème et de révéler aux juristes que les
errements d'hier ont cessé d'être satisfaisants.
L'enquête Access to Justice offre à cet égard un double intérêt. Elle
rend claire l'inadaptation d'organismes tels que ministère public dans les pays
de tradition romaniste ou Prokouratoura dans les pays socialistes à remplir,
en dehors des affaires criminelles, le rôle de défenseurs de l'intérêt public qui
leur est en théorie attribué ; et elle nous montre comment cette tâche peut
en certains pays, et en certaines matières, être confiée à d'autres, qui seront
tantôt des organismes publics, tantôt des groupements privés, tantôt même
de simples particuliers. Un article de synthèse, écrit au volume II par
M. Cappelletti (3), nous présente ces diverses solutions possibles, à chacune
desquelles sont relatifs des développements particuliers. Nous voyons ainsi
comment des organismes publics ont été constitués en Angleterre, en
Australie, en Suède, au Japon pour des matières telles que la défense des con
sommateurs et de l'environnement ; nous voyons d'autre part le rôle dévolu
en d'autres pays, tels la France, à des associations qui se vouent à la défense de
la famille, des gens de couleur, des immigrés ou des consommateurs ; nous
sommes informés sur le système bavarois de la Popularklage en matière de
droits de l'homme et voyons les progrès, mais aussi les limites, d'institutions
telles que les class actions aux Etats-Unis ou les relator actions en Angleterre
ou en Australie.
Ce ne sont pas seulement les règles de la procédure qui sont aménagées,
assouplies, pour élargir la notion de capacité pour agir en justice ou pour intro
duire de nouveaux types de «remèdes». Souvent il est trop tard pour agir
lorsqu'une action ou une décision contraires au droit sont intervenues, et si
l'on veut que règne la justice il faut agir avant que cette action n'ait été
accomplie ou que cette décision ait été prise. M. Cappelletti distingue trois
vagues dans le mouvement qui dans les sociétés contemporaines cherche à
assurer l'efficacité des règles du droit. On s'est efforcé tout d'abord de
permettre aux pauvres de recourir aux tribunaux : en de nombreux pays un
(3) M. CAPPELLETTI, Governmental and Private Advocates for the Public Interest
in Civil Litigation. A Comparative Study, vol. II, pp. 767-865. ACTUALITES ET INFORMATIONS 625
régime nouveau a été donné à ce que l'on appelait jadis l'assistance judiciaire
parce qu'on a voulu marquer qu'il ne s'agissait pas là de charité, mais bien de
l'exercice d'un droit. Dans une deuxième phase on a entrepris des réformes
dans l'organisation judiciaire et dans la procédure, notamment pour
organiser de meilleure manière la défense en justice de l'intérêt public. Cela
encore n'a pas suffi, et maintenant, en de nombreux pays, on voit déferler une
nouvelle vague de réformes, résultant d'une conviction que la justice n'est pas
l'affaire des seuls tribunaux et que dans des sociétés démocratiques il importe
de s'en préoccuper à tous les niveaux de décision, en contrôlant en particul
ier la prise de décisions par les puissances économiques et par les administrat
ions.
A cette idée correspond la diffusion mondiale de l'institution suédoise de
YOmbudsman ; et à cette idée correspondent également des institutions telles
que le British Office of Fair Trading, les Commissions japonaises en matière
d'environnement, ou les public interest law firms américaines, entre autres
exemples tirés des volumes &A ccess to Justice, et desquels on pourrait
rapprocher les grandes commissions rattachées au Congrès des Etats-Unis.
Rendre le droit efficace, ce n'est pas seulement réprimer les comportements
contraires au droit en s'adressant aux tribunaux ; c'est dans le Welfare-State et,
de façon plus large, dans une société éprise de démocratie, placer sous le
contrôle des citoyens les décisions qui vont influer sur leur sort et affecter leurs
intérêts. Ce que l'on peut se demander est si, en concevant de la sorte l'«accès
à la justice», les directeurs et collaborateurs du projet sont restés dans le cadre
de leurs intentions. La question est-elle encore de savoir comment assurer au
profit de tous le respect du droit ; n'est -elle pas plutôt de savoir comment réa
liser l'adéquation du droit à notre sentiment de la justice ? Nous nous sommes
déjà posé cette question lorsque nous les avons vus s'intéresser aux procédures
de médiation et de conciliation. L'on ne peut en vérité distinguer la déterminat
ion de ce qui est juste de problèmes qui intéresseraient simplement l'admi
nistration de la justice, pas plus que l'on ne peut restreindre l'activité des juges
à une tâche d'application des règles de droit qui exclurait toute initiative de
création du droit .
- III -
En dehors des articles relatifs à des institutions particulières et des
rapports de synthèse déjà signalés on notera, au volume II, deux articles de por
tée générale. Le premier de ces articles, auquel nous avons déjà fait allusion,
est un article du professeur L.M. Friedmann, lequel, considérant le problème
de l'accès à la justice en sociologue et historien du droit, cherche à montrer les
diverses voies dans lesquelles on peut être tenté de s'engager pour donner à ce
problème une solution meilleure. L'autre article est écrit par le profes
seur E. Johnson Jr., qui a dirigé pendant plusieurs années le département
juridique de VOffice of Economie Opportunity des Etats-Unis et a en cette
qualité mené dans ce pays la lutte en faveur des déshérités de toutes catégor
ies ; son article résume dans un essai de synthèse les divers articles qui compos
ent le volume II .
Le III contient également des articles qui, sans être relatifs à quel
que réforme particulière, étudient tel ou tel problème lié à la question génér
ale de l'accès à la justice et à l'application du droit. Le professeur E. Johnson
Jr. y présente ainsi une typologie des réformes qui sont imaginables en la