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Vers un droit comparé intégré? - article ; n°4 ; vol.51, pg 841-852

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13 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1999 - Volume 51 - Numéro 4 - Pages 841-852
12 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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M. H. Patrick Glenn
Vers un droit comparé intégré?
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°4, Octobre-décembre 1999. pp. 841-852.
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Glenn H. Patrick. Vers un droit comparé intégré?. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°4, Octobre-décembre
1999. pp. 841-852.
doi : 10.3406/ridc.1999.18183
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1999_num_51_4_18183R.I.D.C. 4.-1999
VERS UN DROIT COMPARÉ INTÉGRÉ ?
H. Patrick GLENN *
L'histoire de la notion de droit comparé est très liée à l'histoire du
droit occidental. Dans les autres traditions juridiques du monde, la notion
de droit comparé n'existe pas. Cela n'exclut ni le raisonnement juridique
comparatif, ce qui serait difficile, ni la comparaison avec le droit des
autres, ce qui est inévitable, mais une notion formelle et institutionnalisée
de droit comparé n'a jamais été développée à l'intérieur de ces autres
traditions. En droit chthonien, les sources sont informelles et l'information
portant sur le étranger entre par des moyens également informels.
En droit talmudique, les sources sont talmudiques mais chacun est créateur,
ou découvreur, du droit et chacun est libre de s'inspirer où il veut dans
la recherche de la volonté de l'Auteur parfait. En droit islamique, il s'agit
de la même volonté divine et, si la révélation à Mahomet a été plus
complète qu'ailleurs, il n'a jamais été question d'isoler, pour mieux l'étu
dier, le droit perçu comme étranger. En droit hindou, nous sommes tous
liés par la Brahmâ et tous les us et coutumes ont leur place, à respecter.
L'enseignement de Gonfucius privilégie les rites (la normativité informelle)
au droit formel au nom de l'interdépendance sociale; il n'a jamais été
question de se préoccuper trop du droit... étranger.
Pourquoi donc le droit comparé, en droit occidental ? Si le nom du
sujet semble dater du XIXe siècle, avec la création des grandes sociétés
et associations de droit (ou de législation) comparé, son histoire comme
activité délibérée, répandue et même scientifique remonterait aux siècles
précédents. Ainsi, les Cujadistes s'intéressaient au droit romain essentiell
ement comme droit étranger et, à partir du XVIe siècle, les études de
droit comparé (droit romain, droit canonique, droit coutumier) se sont
multipliées en Europe afin de mieux articuler un droit contemporain et
* Professeur titulaire de la chaire Peter M. Laing, de la Faculté de droit et l'Institut
de droit comparé, Université McGill. 842 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1999
éventuellement national l. Deux périodes dans l'histoire du droit comparé
peuvent donc être distinguées : une première période préparatoire à l' articu
lation des droits nationaux européens et une deuxième période, à partir
du XIXe siècle, complémentaire à l'articulation de ces droits nationaux.
Le premier objectif du droit comparé était donc constructionniste, de
préparer la construction des droits nationaux. Cet objectif ayant été larg
ement accompli (du moins pour l'époque), d'autres objectifs, complémentair
es à l'existence des droits positifs nationaux, ont pu être articulés : le
raffinement continu du droit national, la meilleure compréhension du droit
national, la construction (éventuelle) d'un droit commun de l'humanité
et la construction d'une taxonomie mondiale des droits (renforçant ainsi
la positivité des droits). Dans ce processus, ce qui est donné est le droit
(conçu maintenant surtout comme construction nationale) ; le droit comp
aré se définit donc de manière autonome, comme discipline scientifique
à part. Si le raisonnement juridique comparatif et la comparaison avec
le droit des autres ont toujours existé, le droit comparé est maintenant
qualitativement séparé de ces activités classiques. Il n'est plus intégré
dans le travail de tous les juristes ; il est plutôt l'œuvre des spécialistes.
La notion d'une méthodologie de droit comparé devient ainsi courante
(bien que jamais articulée de manière satisfaisante).
Dans le contexte européen, il a fallu le droit comparé, d'abord pour
les constructions nationales, ensuite pour mieux saisir leurs caractéristi
ques, leurs commonalités et leurs limites. Aujourd'hui, cependant, le défi
juridique en Europe n'est plus la construction des droits nationaux, mais
plutôt la compréhension de la place de ces droits face au droit européen,
aux normes internationales et aux autres traditions juridiques, qui s'implant
ent en Europe comme ailleurs. La comparaison des droits commence à
relever du quotidien. En dehors de l'Europe, à l'exception des États-Unis,
le droit national n'a jamais occupé la scène au point où le droit comparé
puisse s'imposer comme discipline distincte. Le colonialisme y était pour
quelque chose, mais le colonialisme en droit ne représentait pas seulement
la force et l'imposition du système le plus fort ; il y avait souvent beaucoup
de nuances dans le processus de réception des droits européens,
de comparaison des circonstances et des normes, comme élément essentiel
dans la rencontre des peuples. Le colonialisme terminé, beaucoup de ces
1 V. J.-L. THIREAU, « Le comparatisme et la naissance du droit français », Rev.
d'histoire des Facultés de droit 1990.153 ; W. WIJFFELS, « Arthur Duck et le ius commune
européen », Rev. d'histoire des Facultés de droit 1990.193 (notamment au sujet des romanistes
en Angleterre). L'exemple d'Aristote (qui comparait le droit des Cités) trouvait ainsi des
suites, mais la pratique grecque de faire application de manière non-systématique du droit
des autres Cités ne constituait pas une discipline reconnaissable de droit comparé. V.
ARISTOTE, Politique (texte établi et traduit par Jean AUBONNET, Paris, Les Belles Lettres,
1960 ; R. BAUMAN, « Comparative Law in Ancient Times », dans A. TAY (ed.), Law and
Australian Thinking in the 1980s, Sydney, Organizing Committee of the 12th International
Congress of Comparative Law, 1986, 99 ; K. ASSIMAKOPOULOU, « Comparative Law
in the History of Greek Law », (1986) 39 Revue hellénique de droit international 323,
notamment à la p. 325. : GLENN : CANADA 843 H.P.
habitudes ont persisté, y compris la familiarité avec des sources juridiques
différentes de même que leur utilisation dans la pratique2.
La comparaison des droits devenant une préoccupation centrale des
juristes contemporains, on peut songer aujourd'hui à l'abandon pur et
simple du droit comparé, qui aurait accompli sa tâche pendant la période
où le droit n'aurait pas été pensé comparativement. La spécialisation du
droit comparé plus sa raison d'être, la nécessité de la comparaison
dictant aujourd'hui la généralisation de ses méthodes. Cependant, les
traditions meurent lentement, et il est concevable que la discipline du
droit comparé joue un rôle important, non encore assumé, dans la cohabita
tion des traditions juridiques qui semble probable à l'avenir. Le droit
comparé ne serait plus une discipline à part, mais ne pourrait pas disparaître
entièrement des préoccupations juridiques. Le droit comparé de l'avenir
serait donc un droit comparé intégré, intégré à la fois dans le processus
législatif, dans l'œuvre judiciaire, dans la pratique du droit et dans l'ense
ignement et la recherche en droit.
I. LE DROIT COMPARÉ INTÉGRÉ DANS LE PROCESSUS LÉGISLATIF
II n'y a pas de nouveauté dans la conclusion que le droit comparé
serait intégré dans l'activité législative. On peut même affirmer que le
droit comparé a été inventé, en Europe, pour être intégré dans l'activité
législative. La réforme du droit national a donc toujours été un objectif
important du droit comparé, comme science autonome. Si le droit comparé
tend aujourd'hui, cependant, à s'intégrer dans tous les domaines de l'acti
vité juridique, il y a aussi des conséquences pour son rôle au sein du
processus législatif. Dans quelle mesure le droit comparé joue-t-il aujour
d'hui un rôle différent dans ce processus ? Trois observations s'imposent.
La première observation, c'est que la législation aujourd'hui peut
être supranationale aussi bien que nationale, un phénomène très évident
au niveau de l'Union européenne. Ailleurs, en l'absence d'un législateur
supranational, il s'agit souvent de textes internationaux de droit matériel,
comme la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internatio
nale de marchandises (Convention de Vienne, 1980) 3. Avec la législation
supranationale ou les lois modèles, le droit comparé sert à produire un
texte qui ne sera exclusivement national ni dans son application ni dans
son interprétation. Le droit comparé doit donc être plus séduisant
son produit final et mieux s'accommoder, dans la longue durée, aux
particularités locales. Il s'agit d'équilibre aussi bien que de finalité ; l'ha
rmonisation remplace souvent l'uniformisation. Le droit qui se prête à
plusieurs interprétations serait un droit « flou » et le comparé jouerait
un rôle important dans l'articulation et dans l'interprétation de ces textes
délibérément souples 4.
243 V. 1489 M. H. U.N.T.S. P. DELMAS-MARTY, GLENN, 3. « Persuasive Le flou Authority du droit, », (1987) Paris, Presses 32 R.D. universitaires McGill 261. de France,
1986. 844 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1999
La deuxième observation, c'est que le droit comparé devient aujour
d'hui souvent la raison d'être de l'activité législative et non pas une simple
technique de cette activité. Quel législateur, parmi tant dans le monde,
peut résister longtemps aux grands mouvements sociaux et transnationaux
qui s'expriment à travers le droit ? La protection des consommateurs, la
protection de l'environnement, la privatisation du droit de la famille5,
la lutte contre le blanchissage de l'argent, la protection de la propriété
intellectuelle, sont autant de mesures que le droit comparé — la comparai
son des droits — rend irrésistibles aux législateurs nationaux. A côté des
textes formellement transnationaux, il y a donc un phénomène énorme
d'harmonisation informelle des droits nationaux, harmonisation informelle
qui découle du caractère présentement incontrôlable de la comparaison
des droits.
La troisième observation, c'est que les sources pour la
des textes législatifs — existants ou à créer — sont devenues innombrables
et très diversifiées. La codification elle-même s'éloigne des modèles euro
péens, suivant la prédiction de Wieacker 6. Les modèles législatifs à consult
er sont donc beaucoup plus nombreux que lors de la première vague de
codification en Europe. Pendant la rédaction du Code civil du Québec,
on a eu recours, au-delà du Gode civil français qui a été consulté presque
exclusivement lors de la première codification en 1866 7, aux codés civils
allemand, italien, éthiopien (grâce aux travaux du professeur David), polo
nais, mexicain, guatémaltèque, portugais et hongrois, pour ne rien dire
des juridictions de la common law 8. Ainsi, les nouveaux codes ont des
loyautés multiples ; entre le droit international privé québécois et le droit
international privé suisse il y a maintenant des liens, grâce à
l'influence de la loi sur la codification québécoise. Ces liens législat
ifs pourront donner lieu à d'autres formes d'influence mutuelle à l'avenir.
Ainsi, le droit comparé est aujourd'hui intégré dans le processus
législatif, mais le droit moderne sert même à modifier ce
législatif qui devient plus ambitieux, plus diversifié et plus interdépendant.
L'intégration du droit comparé est peut-être plus importante, cependant,
dans d'autres domaines d'activité juridique.
IL LE DROIT COMPARÉ INTÉGRÉ DANS L'ŒUVRE JUDICIAIRE
Si la construction des droits nationaux s'est faite avec l'apport consi
dérable du droit comparé, il y avait peu de place pour ce droit comparé
5 V. F. RIGAUX, « Le droit comparé comme science appliquée », Rev. dr. int. et dr.
comp. 1978.65.
6 F. WIEACKER, A History of Private Law in Europe, T. WEIR trad., Oxford, Claren
don Press, 1995, à la p. 404 ; et pour le phénomène v. H. P. GLENN, « The Grounding of
Codification » (1998) 31 U. Cal. Davis L. Rev. 765 (comparant les nouveaux Codes civils
du Québec, ' V. J. E. du C. Vietnam BRIERLEY, et de la « Quebec's Russie). Civil Law Codification Viewed and Reviewed »
(1968) 14 R.D. McGill 521.
8 V. H. P. GLENN, « Le droit comparé et l'interprétation du Code civil du Québec »,
dans Le nouveau Code civil [:] interprétation et application, Montréal, Éditions Thémis,
1993, 176, notamment à la p. 190 ; P.-G. JOBIN, « Le droit comparé dans la réforme du
Code civil du Québec et sa première interprétation» (1997) 38 C. de D. Ail. H.P. : GLENN : CANADA 845
une fois les constructions nationales terminées. Comme on l'a vu, le droit
comparé a dû jouer un rôle complémentaire à ces nouveaux droits natio
naux. Accorder une place importante au droit comparé aurait signalé des
vices importants de construction. On retrouve la même idée aujourd'hui
dans l'affirmation que le droit comparé peut servir à combler des « lacu
nes » dans le droit national ; il y aurait une présomption de plénitude,
une présomption de perfection. Ainsi, le droit comparé était destiné à
raffiner le droit national (surtout par la voie législative), aider la compré
hension du national, permettre la construction (avec le consentement
du législateur) d'un droit commun de l'humanité et faciliter ces grands
efforts taxonomiques qui mettraient tous les droits (existants) à leur bonne
place. Parmi ces objectifs, restreints ou irréalisables, du droit comparé,
il y avait peu ou pas de place pour le droit comparé dans le travail des
juges. Le juge était considéré soit comme bouche de la loi, soit comme
étant soumis à de nouvelles règles nationales (du XIXe siècle) de stare
decisis. Parler du droit comparé comme intégré dans l'œuvre judiciaire,
c'est donc parler dans une certaine mesure d'un changement intellectuel
en droit. Il faut donc examiner les raisons de ce changement avant de
considérer, brièvement, son ampleur.
Une première constatation s'impose à l'effet que les pays européens
n'ont jamais interdit l'appel au droit étranger dans l'œuvre judiciaire.
Certes, le rôle du droit étranger était soumis aux règles du droit international
privé dans les cas présentant un élément étranger, mais on n'a jamais,
sauf erreur, articulé une métarègle à l'effet que pour la cause purement
locale ou nationale, seule la loi nationale peut être appliquée. Une telle
règle est facilement compréhensible, et a été adoptée ailleurs dans le
monde, soit dans des pays socialistes, soit dans des pays de l'Amérique
latine à l'époque où ces interdisaient toute application des lois étrangèr
es, même dans des causes internationales 9. Mais les pays européens ont
préféré s'appuyer simplement sur une présomption que le droit national
est en mesure de répondre à tout besoin juridique. Les raisons pour ce choix
ne sont pas entièrement claires. Un certain sens libéral a probablement joué
un rôle, aussi bien que la crainte d'un nationalisme juridique excessif.
Un souvenir des liens étroits entre les pays de droit civil, ou entre les
pays de common law, a sans doute aussi joué un rôle. Il en résulte que
le droit comparé ne peut pas être considéré, en droit occidental, comme
étant hors du domaine du juge 10. Tout est plutôt une question de présompt
ions, d'attentes, d'habitudes et de besoins.
Or, aujourd'hui les besoins changent quant à l'opportunité de faire
appel au droit comparé dans le travail du juge. Il y a plusieurs raisons
pour cela. Il y a d'abord les textes supranationaux, en Europe et ailleurs,
dont l'interprétation est facilitée par la consultation d'autres interprétations.
Il y a aussi des juges supranationaux, en Europe et en Amérique latine,
dont les compétences s'étendent aux droits de la personne, au droit pénal,
9 Pour des exemples, v. H. P. GLENN, « Comparative Law and the Judicial Function »,
dans Mélanges Crépeau, Montréal, Éditions Yvon Biais, 1997, 311, à la p. 317.
10 V., pour une élaboration de ce thème, GLENN, supra, note 9. 846 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1999
au droit processuel et même au droit privé. Ces juges supranationaux
font nécessairement appel au droit comparé11. Il y a des nécessités de
l'harmonisation informelle, très importantes dans les confédérations, les
fédérations, les zones de libre-échange, les marchés communs et les
régions. On parle de « coordinate persuasion » u. Il y a aussi la cohabita
tion de multiples traditions juridiques sur un même territoire qui, si elle
ne donne pas lieu à un système de personnalité des lois, donne lieu
néanmoins à « l'accommodement raisonnable » entre les normes étatiques
et les normes non-étatiques. Ce processus est nécessairement comparatif
et le juge, comme juge impartial, ne peut pas rejeter automatiquement
l'appel à des sources non-étatiques 13. Il y aussi, et c'est peut-être la raison
la plus importante pour la croissance du droit comparé dans le travail
des juges, la nécessité de renforcer le droit national. La notion de « lacu
nes » est complètement dépassée dans ce débat, où même un droit national
clair et exempte de « lacunes » sera contesté, ou déconstruit. Comment
renforcer le droit national dans ces circonstances ? En montrant qu'ailleurs
la même solution s'impose ou qu'elle a donné lieu à des alternatives
compatibles avec le droit national qui peuvent être acceptées localement.
Aucune jurisprudence nationale n'est invulnérable à ce phénomène ; les
juridictions à haut volume jurisprudentiel sont peut-être même les plus
vulnérables.
L'intégration du droit comparé dans l'œuvre judiciaire se manifeste
de diverses façons, selon le pays et selon la tradition judiciaire. Dans les
pays de common law, elle se fait de manière explicite et transparente,
ce qui est démontré par les études portant sur la citation des sources
étrangères et par les déclarations des juges eux-mêmes. Des études récentes
démontrent que la citation du droit étranger est à la fois importante et
en pleine croissance. Ainsi, au Canada dans les provinces de common
law, la citation de sources étrangères varie entre 15 % et 29 % de toutes
les citations de jurisprudence faites par les juges 14. La Cour suprême du
Canada joue un rôle important dans l'évaluation des modèles étrangers ;
11 V. C. N. KAKOURIS, « L'utilisation de la méthode comparative par la Cour de
Justice des Communautés Européennes », dans U. DROBNIG & S. VAN ERP, The Use of
Comparative Law by Courts, La Haye/Londres/Boston, Académie international de droit
comparé/Kluwer, 12 V. P. MCCORMICK, 1999, 97. « The Evolution of Coordinate Precedential Authority in
Canada : Interprovincial Citations of Judicial Authority, 1922-92 » (1994) 32 Osgoode Hall
L. J. 271, à la p. 275 (« Coordinate persuasion is clearly as much a part of the modern
practice of judicial decision making as is hierarchical authority »). L'emploi du droit comparé
à cette fin de « persuasion horizontale » est très distincte de l'emploi du droit comparé pour
l'imposition d'un droit uniforme par une Cour suprême. V., pour l'abandon de ce dernier
emploi du droit comparé par la Cour suprême du Canada, H. P. GLENN, « Le droit comparé
et la Cour suprême du Canada », dans Mélanges Pigeon, Montréal, Wilson & Lafleur Ltée,
1989, 197 ; H. P. GLENN, « Droit comparé et droit québécois » (1990) 24 Rev. jur. Thémis
341.
13 V. J. WOEHRLING, « L'obligation d'accommodement raisonnable et l'adaptation
de la 14société V. H. à P. la GLENN, diversité « religieuse The Use » of (1998) Comparative 43 R.D. Law McGill by 325. Common Law Courts in
Canada», dans DROBNIG & VAN ERP, supra, note 11, 59 à la p. 68 ; H.P.GLENN,
« The Common Law in Canada » (1995) 74 Rev. du barr. can. 261 à la p. 287. ■
H.P. : GLENN : CANADA 847
dans la décennie 1984-1994, 23 % des citations faites par la Cour prove
naient de sources non-canadiennes 15. En Angleterre, une étude récente a
démontré que dans les années 1994 et 1995 le nombre de causes citant
des sources étrangères a triplé par rapport aux années antérieures; il y
aurait maintenant des citations de sources étrangères dans quelques 40 %
des causes rapportées 16. Les juges eux-mêmes font état de cette nouvelle
ouverture vers le droit comparé, soit dans la rédaction des jugements
(qui peuvent devenir de véritables exposés de droit comparé) , soit par
déclaration d'intention 18.
Dans les pays de droit civil, la même intégration du droit comparé
dans l'œuvre judiciaire s'observe, mais souvent plus discrètement. Au
Québec, cependant, où les droits ont été activement et même âprement
comparés , la situation est semblable à celle qui prévaut dans les pays
de common law, avec une ouverture historique même plus prononcée.
L'expérience du Québec illustre très bien la possibilité (l'opportunité reste
vivement discutée) de comparaisons entre les traditions juridiques, et cela
dans le feu de l' action, au niveau de la prise de décision dans les causes
individuelles 20. La notion de l' incommensurabilité des traditions juridiques
est ici absente. Dans les pays de l'Europe continentale, l'importance accrue
du droit comparé dans le travail des tribunaux nationaux est souvent voilée
15 P. MCCORMICK, « The Supreme Court of Canada and American Citations 1945-
1994 : A Statistical Overview » (1997) 8(2d) Sup. Ct. L Rev. 527, à la p. 533.
16 E. ÖRÜCÜ, « Comparative Law in British Courts » dans DROBNIG & VAN ERP,
supra, 17 note V. le 11, jugement 253, aux de p. la 264, Cour 265, suprême 294. du Canada dans l'affaire Canadian National
Railway Co. v. Norsk Pacific Steamship Co. Ltd. (1992) 91 D.L.R. (4th) 289, une affaire
de responsabilité civile provenant de la Colombie britannique dans laquelle les trois opinions
émises par les juges de la Cour analysent les droits québécois, français et belge, aussi bien
que la jurisprudence de la common law, pour arriver à leur conclusion ; ou le jugement du
juge L'Heureux-Dubé dans l'affaire Augustus v. Communauté urbaine de Montréal (1996)
138 D.L.R. (4th) 617, sur le solatium doloris en droit civil et en common law, y compris
en droit québécois, droit français, droit belge, droit écossais et en law canadienne,
anglaise, australienne, et états-unienne.
18 V. la déclaration du Lord Goff dans l'affaire Kleinwort Benson Ltd v. Lincoln City
Council [1998] 4 All E.R. 513, à la p. 534 («Nowadays, [the judge]... has regard, where
appropriate, to decisions of judges in other jurisdictions ») ; et l'affirmation du Lord Woolf
dans sa préface à B. MARKESINIS, Foreign Law and Comparative Methodology : a Subject
and a Thesis, Oxford, Hart, 1997, à la p. viii (« The Appellate Committee of the Lords are
already increasingly demanding comparative material from practitioners in cases where an
appeal before them could involve the development of the law. While in the past the assistance
would be expected to be limited to that available from other common law jurisdictions,
this is no longer the situation... judicial isolationism is now a thing of the past »).
19 Pour le XVIIIe siècle, v. A. MOREL, « Un exemple de contact entre deux systèmes
juridiques : le droit successoral du Québec » (1963-64) Ann. U. de Poitiers, Nouv. sér. 1 ;
A. MOREL, «La réception du droit criminel anglais au Québec (1760-1892) » (1978) 13
Rev. jur. Thémis 449.
*° V. P.-G. JOBIN, « Les réactions de la doctrine à la création du droit civil québécois
par les juges : les débuts d'une affaire de famille » (1980) 21 C. de D. 257 ; P.-G. JOBIN,
« Le droit comparé dans la réforme du Code civil du Québec et sa première interprétation »
(1997) 38 C. de D. Ail ; H. P. GLENN, « Droit comparé et droit québécois », supra, note 12 ;
et pour les relations, comparatives, entre le droit québécois et le droit français, v.
H. P. GLENN (dir.), Droit québécois et droit français : Communauté, autonomie, concor
dance, Montréal, Yvon Biais, 1993. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1999 848
par les habitudes et les pratiques des institutions étatiques. On parle donc
de l'utilisation « cachée » du droit comparé, utilisation qui serait cependant
en pleine croissance et avec l'approbation de toutes les institutions impli
quées 21. Aux Pays-Bas, les juges prennent ainsi connaissance des solutions
étrangères, sans nécessairement les citer, à partir des représentations du
Ministère public et des plaidoiries des parties . En France, il faut chercher
les « indices » de l'emploi du droit comparé qui entre, cependant, « peu
à peu au rang des méthodes de travail»23. Au niveau de la Cour de
cassation, le recours au droit comparé serait systématique et sur l'initiative
de la Cour, qui s'informe régulièrement et au niveau des dossiers indivi
duels de la perspective offerte par les droits étrangers 24.
III. LE DROIT COMPARE INTÉGRE DANS LA PRATIQUE DU DROIT
Le droit comparé s'intègre ainsi dans le travail des institutions publi
ques, notamment dans le travail des assemblées législatives et des tribu
naux. Dans la mesure où ces institutions font appel aux professions juridi
ques, c'est-à-dire aux praticiens du droit, il est normal que ces praticiens
développent leurs propres méthodes de comparaison, leur propre accès à
la gamme des sources qui sont maintenant formellement exigées. Il y a
donc un effet en cascade du recours au droit comparé ; on verra que le
monde de l'enseignement et de la recherche est aussi nécessairement
impliqué dans cette expansion des connaissances officielles.
Le monde de la pratique du droit est très loin, cependant, d'être à
la remorque des autorités publiques dans sa manière de concevoir et de
pratiquer le droit. Il est même possible que les praticiens du droit, et
derrière eux tout ce qu'on identifie comme le secteur privé, soient les
véritables moteurs de cette nouvelle compréhension transnationale du droit.
Car il devient très évident dans ce secteur privé du droit, le monde de
la pratique, que l'information qui est à la base du droit comparé est
maintenant transmise comme elle ne l'a jamais été auparavant dans le
monde. Il en résulte des conséquences très importantes qui, elles-mêmes,
contribuent de façon très importante à la croissance du rôle du droit
comparé.
Une première conséquence des moyens contemporains de communicat
ion de l'information, réside dans le fait que les moyens d'accès au droit
étranger sont grandement facilités. Le phénomène est particulièrement
21 S. VAN ERP, « The Use of the Comparative Law Method by the Judiciary — Dutch
National 2223 R. VAN Report LEGEAIS, ERP, », dans supra, « L'utilisation DROBNIG note 21. & du VAN droit comparé ERP, supra, par les note Tribunaux 11, 235, à — la Rapport p. 243. Fran
çais », dans DROBNIG & VAN ERP, supra, note 11, 113, à la p. 121 (citant la contribution
des magistrats français au rayonnement du droit comparé ; leur « témoignage » sur le phéno
mène ; la place du droit comparé dans la formation, initiale et continue, des magistrats ; le
jumelage 24 V., des pour juridictions); des recherches à l'intérieur et avec l'autorisation de la Cour de cassation,
M. LASSER, « Judicial (Self-) Portraits : Judicial Discourse in the French Legal System »
(1995) 104 Yale Law Journal 1325 à la p. 1370. H.P. : GLENN : CANADA 849
frappant dans les pays en voie de développement, où les ressources en
droit étranger de la plupart des bibliothèques juridiques restent toujours
très négligeables. L'accès au droit étranger nécessitait dans la quasi-totalité
des cas des voyages personnels de la part des chercheurs et le transport
personnel de documentation (des coffres de livres ou plus récemment,
nonobstant la propriété intellectuelle, de photocopies). Maintenant, cepend
ant, pour des coûts qui n'ont rien a voir avec le coût des livres qui sont
les sources de l'information, le juriste du pays en voie de développement
peut, à toutes fins utiles, se brancher sur une documentation juridique
étrangère très importante. Il subsiste même beaucoup de pays où l'accès
au droit étranger, par des moyens électroniques, est devenu plus facile
que l'accès au droit national local (faute de systématisation et faute de
moyens de reproduction). Un droit étranger, ou un droit transnational tel
le lex mercatoria, peut donc supplanter un droit national dans la mesure
où il est disponible alors que le droit national ne l'est pas. Le processus
présume les connaissances linguistiques nécessaires, et souvent une famil
iarité professionnelle avec le droit étranger, mais les deux découlent
souvent de pratiques acquises au cours d'une période coloniale ou des
études juridiques menées à l'étranger.
La facilité des nouveaux moyens de communication de l'information
juridique a aussi son impact dans les pays développés. Pour tous les
juristes, l'accès au droit étranger est accéléré («le monde dans votre
main », dit la publicité) et donc rendu plus praticable étant donné les
contraintes de temps et de coûts25. Pour les juristes pratiquant dans de
petits cabinets ou sur une base individuelle, l'accès électronique au droit
étranger est le seul qui est véritablement possible. Le droit comparé se
démocratise donc dans le monde de la pratique, étant donné les moyens
technologiques de sa diffusion. Ainsi les juristes du monde constitueraient,
eux aussi, une communauté épistémique.
La technologie rend le droit plus accessible, mais elle facilite aussi
la communication entre les juristes. C'est l'une des raisons de l'essor
des cabinets juridiques transfrontaliers, un développement important dans
l'histoire du droit . Auparavant les praticiens du droit occupaient une
place géographiquement inférieure aux représentants des sources de droit,
que ce soit au niveau régional, national ou même municipal. Les avocats
et les notaires ne s'organisaient pas, souvent empêchés de se consti
tuer en société. Il y avait, et il y a toujours, des raisons déontologiques
derrière ces limites, ces frontières, à la pratique du droit, mais le résultat
pour le droit comparé, c'était que les praticiens restaient confinés à l'inté
rieur d'un espace géographique très restreint. Il y avait un monde pour
25 Si le droit de beaucoup de pays n'est pas électroniquement disponible, d'ailleurs,
souvent la technologie fournit le motif pour aller le chercher, comme pour les cabinets qui
doivent assurer qu'il existe dans tous les pays un niveau adéquat de protection pour la
propriété intellectuelle. Pour le «virtuelle Rechtsvergleicher» d'ailleurs, v. N. WITZLEB
et al., « Comparative Law and the Internet », (1999) 3 EP. J. Comp. L
26 Sur ce qui suit, v. H. P. GLENN, « Private International Law and the New Internatio
nal Legal Professions », dans Mélanges von Overbeck, Fribourg, Éditions universitaires de
l'Université de Fribourg, 1990, 31.

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