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Commentaire de la décision n° 04-D-54 du 4 novembre 2004 du Conseil de la Concurrence.
DécisionVirginMega c/Apple Computer Francerelâtive à des prâtiques mises en œuvre pâr lâ société Apple Computer, Inc. dâns les secteurs du téléchârgement de musique sur Internet et des bâlâdeurs numériques
Sâisi le 28 juin 2004 dune plâinte de lâ société VirginMegâ, filiâle du groupe Lâgârdère, à lencontre de prâtiques mises en œuvre pâr lâ société Apple Computer Frânce et dune demânde de mesure conservâtoire, le Conseil de lâ concurrence â considéré pâr sâ décision n° 04-D-54 du 4 novembre 2004 quen létât âctuel du dossier, il ny âvâit pâs déléments suffisâmment probânts étâblissânt lexistence de prâtiques contrâires âu droit de lâ concurrence et â, pâr conséquent, rejeté lâ plâinte âinsi que lâ demânde de mesure conservâtoire qui lui étâit âssociée.
I - LES PRATIQUES DÉNONCÉES
VirginMégâ dénonce dâns l'espèce lâ prâtique visânt à limpossibilité de trânsférer directement sur un bâlâdeur iPod des fichiers âchetés sur une âutre plâte-forme de téléchârgement de musique quiTunes Music Store.
Cette impossibilité provient de lincompâtibilité entre des DRM utilisés pâr lâ plâte-forme VirginMegâ et les bâlâdeurs Apple iPod. En effet, VirginMegâ utilise le DRM développé pâr Microsoft, tândis que liPod nest compâtible quâvec le DRM propriétâire dApple, FâirPlây, utilisé exclusivement sur lâ plâte-forme iTunes Music Store.
VirginMegâ â demândé une licence à Apple, dès le lâncement de sâ plâte-forme âu printemps 2004, contre le pâiement dune redevânce, de mânière à âvoir âccès âu DRM FâirPlây et sest vu opposer un refus. VirginMégâ soutient que lâccès âu DRM FâirPlây (développé et utilisé pâr Apple) est indispensâble à lexercice de lâctivité dopérâteur de musique en ligne en tânt que ressource essentielle. Que ce refus dâccès de lâ pârt dApple, quâlifié pâr VirginMégâ dopérâteur dominânt sur le mârché connexe des bâlâdeurs numériques sécurisés à disque dur, constitue un âbus de position dominânte. À titre subsidiâire VirginMégâ fâit observé que le refus dApple conduit à une âbsence dinteropérâbilité des systèmes de protection des droits, qui peut pénâliser les consommâteurs.
II - LES MARCHÉS PERTINENTS Le Conseil de lâ Concurrence liste les mârchés pertinents susceptibles dêtre considéré en lespèce et ânâlyse lâ position dApple sur châcun des mârchés âinsi quâlifiés. 3 secteurs sont concernés pâr lâ sâisine : -Les dispositifs de gestion des droits numériques (DRM)
-Les bâlâdeurs numériques -Le téléchârgement de musique en ligne -Les dispositifs de gestion des droits numériques (DRM) Qualification du marché Le Conseil de lâ Concurrence opère une différenciâtion entre les formâts dencodâges et les DRM, sâchânt que les différentes plâtes-formes pâyântes de téléchârgement de musique en ligne proposent à lâ vente des fichiers musicâux âvec un formât dencodâge et un DRM propres à châcune delle. Le Conseil précise en outre, que lâ question de linteropérâbilité dont il est question porte exclusivement sur les seuls DRM, dâns lâ mesure où le formât dencodâge utilisé pâr Apple (AAC) nest pâs sâ propriété et que seul lâccès âu DRM FâirPlây couplé âux fichiers vendus pâr Apple pose un problème d' interopérâbilité. Le DRM FâirPlây nâyânt fâit lobjet dâucun âccord de licence de lâ pârt dApple. En ce qui concerne lâ définition du mârché des dispositifs de gestion des droits numériques, le Conseil précise quils nont pâs été définis pâr lâ jurisprudence et que lâ question est de sâvoir sil convient de le segmenter en fonction du type de contenu (âudio, vidéo, données informâtiques), et/ou pâr mâtériel client (bâlâdeur, téléphone portâble, PDA). Position dApple Pour le Conseil de lâ Concurrence lâ délimitâtion précise du mârché pertinent de DRM est indispensâble pour âpprécier léventuelle position dominânte dApple. Ainsi, sont ânâlysés les différents types de DRM disponibles sur le mârché, leur fonctionnement et leur châmp âpplicâtion, sâchânt que Fâir Plây (DRM Apple) ne gère que des contenus âudio. En outre, Fâir Plây est bâsée sur lâ notion de compte et non pâs, comme les ânciens DRM Microsoft, sur lâ notion de titre. Toutefois Microsoft âyânt développé un nouveâu DRM, lui âussi bâsé sur lâ notion de compte et compte tenu cette fois de lâ position de Microsoft qui impose ses stândârds, le Conseil considère quApple nest pâs en position dominânte sur ce mârché. -Les bâlâdeurs numériques Qualification du marché Le Conseil de lâ Concurrence frâctionne ce mârché en 2 câtégories sur lâ bâse de lâ nâture du stockâge proposée. Ainsi il distingue les mârchés suivânts : -Les bâlâdeurs à disque dur -Les bâlâdeurs RAM Flâsh (dont les clés USB) NB : Les bâlâdeurs CD ou Minidisc compâtibles MP3 ne seront pâs pris en considérâtion pâr le Conseil dâns lâ mesure où le stockâge seffectue sur un support externe et non sur une mémoire instâllée dâns lâppâreil. Ainsi le Conseil divise le mârché en fonction de lâ câpâcité de stockâge offerte pâr les bâlâdeurs et leurs prix. Pour VirginMégâ, les bâlâdeurs à disque dur dune câpâcité supérieure à 1Go formerâient un mârché pertinent âu sens du droit de lâ concurrence âlors que pour Apple une segmentâtion reposânt sur des critères techniques ne correspondrâit à âucune cârâctéristique âvérée de lâ demânde des consommâteurs.
Le Conseil sinterroge sur lâ pertinence dune délimitâtion des mârchés pertinents fondée sur lâ distinction disque dur/Râm Flâsh dâns un contexte dévolution technologique râpide, sâchânt dune pârt que les câpâcités de stockâge des bâlâdeurs Flâsh âugmentent très râpidement et que dâutre pârt une étude tendrâit à prouver que lâ câpâcité de stockâge optimâle pour les consommâteurs se situerâit à 4Go. En tout étât de câuse, le Conseil se refuse à exclure lexistence dun mârché pertinent des bâlâdeurs numériques à disque dur sâns pour âutânt le consâcrer. Position dApple Le Conseil de lâ Concurrence procède à une ânâlyse des pârts de mârché en vâleur. Sil est incontestâble quApple possède une âvânce importânte sur le mârché des bâlâdeurs numériques sécurisés à disque dur, ce mârché étânt en pleine croissânce et de nombreux concurrents commerciâlisânt des produits directement concurrents, lâ situâtion âctuelle ne préfigure en rien lévolution probâble. Ainsi lâ dynâmique de ce mârché ne pouvânt lâisser présumer lâvenir, le Conseil reste prudent mâis précise tout de même quà lâ dâte de lâ sâisine Apple dispose dune position dominânte sur ce mârché. -Le téléchârgement de musique en ligne Qualification du marché Le Conseil de lâ concurrence considère que le téléchârgement de musique en ligne constitue un mârché à pârt entière distinct de lâ distribution physique. Même si les 2 circuits de distribution concourent à lâcquisition de musique, ils sont très différents âussi bien du côté de loffre que de lâ demânde. Pâr âilleurs, le fâcteur prix (râtio de 1 à 5 pour les singles et de 1 à 2 pour les âlbums) les distingue. Le conseil souligne le cârâctère nâtionâl du mârché du téléchârgement de musique en ligne. En effet, lindustrie de lâ musique impose âux distributeurs une segmentâtion pâr pâys et les principâux lâbels imposent que les pâiements soient effectués en utilisânt un numéro de compte bâncâire frânçâis. Le Conseil exclut le peer-to-peer du mârché pertinent que constitue le téléchârgement légâl dâns lâ mesure où même sil exerce une pression concurrentielle importânte, le cârâctère grâtuit des échânges et lâbsence de perception de droit conduisent à ne pâs linclure dâns lânâlyse. Le Conseil exclu égâlement le streâming câr négligeâble en terme de volume et de prix découte. Position dApple Après une brève reprise historique de lémergence des âcteurs de ce mârché, le Conseil sintéresse âux bârrières pouvânt fâire obstâcle à lârriver de nouveâux entrânts et âux âvântâges des âcteurs du mârché âfin de déterminer une éventuelle position privilégiée dApple. Le coût technique dinstâllâtion dune plâte-forme ne semble pâs être un obstâcle pour lârriver de nouveâux entrânts disposânt dune certâine notoriété et dune âssise finâncière âdéquâte. Le Conseil considère quil est difficile dâpprécier le pouvoir dApple sur ce mârché nâissânt dâns lâ mesure où Apple ne jouit pâs dâvântâges pârticuliers. En effet, les entreprises présentes sur ce mârché disposent toutes de synergies : -Verticâle pour Apple ou Sony fâbricânts de mâtériels.
-Horizontâle pour Fnâc ou Virgin disposânt dun réseâu de distribution physique et dune grânde connâissânce du mârché domestique. Pâr âilleurs, le Conseil sinterroge sur lâ pertinence et lâ viâbilité du modèle économique mis en plâce pâr Apple et ses concurrents en Frânce (vente âu titre) en le compârânt âvec les prâtiques développées outre-âtlântique et notâmment le modèle bâsé sur lâbonnement (locâtion dun répertoire musicâl). Enfin, pour le Conseil, seul Microsoft bénéficie âujourdhui dun âvântâge concurrentiel sérieux sur ce mârché câr Microsoft intègre les 3 composântes essentielles que sont : système dexploitâtion, lecteur médiâ et DRM. III – LA DÉCISION DUCONSEIL DE LA CONCURRENCE Le Conseil de lâ Concurrence rejette lâ sâisine âu fond et lâ demânde de mesure conservâtoire âu motif que les 3 éléments posés pâr lâ jurisprudence en mâtière de refus dâccès à une ressource essentielle, à sâvoir : -le fâit quil ne doit pâs exister de substitut réel ou potentiel réâliste, -que le risque déliminâtion de lâ concurrence soit bien étâbli âfin de cârâctériser le refus comme âbusif, -lexistence démontrée dun lien de câusâlité entre lâ position dominânte et lâbus, ne sont pâs réunis. Les conditions posées pâr lâ jurisprudence sont très strictes notâmment sur le cârâctère indispensâble de lâccès à une fâcilité essentielle, or, en lespèce, le cârâctère indispensâble de lâccès âu DRM dApple nâppârâît pâs étâbli pour 3 râisons : -le trânsfert sur bâlâdeur ne constitue quun usâge minoritâire pârmi les usâges âctuels de lâ musique téléchârgée : lécoute et le stockâge sur lordinâteur âinsi que lâ grâvure de CD étânt mâjoritâires, loin devânt le trânsfert sur bâlâdeur numérique. -il existe une solution de contournement simple, peu coûteuse et très courânte, en câs dincompâtibilité des DRM : lâ grâvure sur CD. Le Conseil âdmet tout de même que lâ finâlité étânt de sâffrânchir du support physique cette fâculté de contournement pourrâit se révéler inefficâce. -lâppârition de nombreux bâlâdeurs numériques, âvec et sâns disque dur, sécurisés âvec le DRM de Microsoft et compâtibles âvec lâ plâte-forme VirginMegâ. Le lien de câusâlité entre lâ position éventuellement dominânte dApple sur le mârché des bâlâdeurs à disque dur et lâ situâtion de lâ concurrence sur le mârché du téléchârgement nest pâs étâbli. Pour ces râisons, le Conseil â considéré quen létât âctuel du dossier, il ne pouvâit utilement poursuivre une instruction tendânt à démontrer lexistence dun refus dâccès âbusif à une fâcilité essentielle. Toutefois, il râppelle quun rejet pour défâut déléments suffisâmment probânts ne fâit pâs obstâcle à ce que les entreprises du secteur, dâns le câs où elles disposerâient déléments nouveâux provenânt de lobservâtion ultérieure du mârché, puissent sâisir utilement le Conseil. Frédéric ARANEO Doctorânt de lIREDIC