2009 Cours marchés publics
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TABLE DES MATIÈRES TABLE DES MATIERES............................................................................................ 1 INTRODUCTION......................................................................................................... 2 DEFINITION ................................................................................................................ 2 LE MARCHE POUR COMPTE DES COMMUNES............................................... 3 CONDITIONS PRELIMINAIRES....................................................................................... 3 DUREE DES MARCHES PUBLICS.................................................................................... 4 LES MODES DE PASSATION .......................................................................................... 4 PROCEDURES ............................................................................................................... 5 EXCEPTIONS 5 CHOIX DE L’ADJUDICATAIRE 7 LE PAIEMENT............................................................................................................. 8 ACOMPTES................................................................................................................... 8 FACTURE DEFINITIVE................................................................................................... 8 DECOMPTE ................................................................................................................. 9 1 ...
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Régime des marchés publics
Version octobre 2009
TABLE DES MATIÈRES
TABLE DES MATIERES............................................................................................ 1
INTRODUCTION......................................................................................................... 2
DEFINITION ................................................................................................................ 2
LE MARCHE POUR COMPTE DES COMMUNES............................................... 3
C
ONDITIONS PRELIMINAIRES
....................................................................................... 3
D
UREE DES MARCHES PUBLICS
.................................................................................... 4
L
ES MODES DE PASSATION
.......................................................................................... 4
P
ROCEDURES
............................................................................................................... 5
E
XCEPTIONS
................................................................................................................ 5
C
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’
ADJUDICATAIRE
....................................................................................... 7
LE PAIEMENT............................................................................................................. 8
A
COMPTES
................................................................................................................... 8
F
ACTURE DEFINITIVE
................................................................................................... 8
DECOMPTE ................................................................................................................. 9
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Régime des marchés publics
Version octobre 2009
INTRODUCTION
L’Etat en tant qu’entité juridique, pour pouvoir fonctionner, a besoin d’acquérir
diverses fournitures et mettre à la disposition des administrés des équipements
collectifs. Il en est de même pour les communes, les syndicats de communes et les
établissements publics placés sous la surveillance des communes.
Suffire à ces besoins sans règles déterminées ouvrirait la porte à des grands abus. En
effet, l’entité verserait dans le favoritisme à l’égard de certaines entreprises et au
détriment des autres. A cet effet, les travaux et fournitures pour compte de l’Etat et des
communes sont régis par la
loi du 25 juin 2009
concernant le régime des marchés
publics de travaux et de fournitures. Les marchés publics sont régis par des principes
qui se reflètent tout au long de l’ancienne et de la nouvelle législation. Ces principes
fondamentaux sont :
la transparence ;
l’équité de traitement des concurrents et l’égalité des chances ;
la non-discrimination des entreprises ;
le recours à la concurrence.
DÉFINITION
Les marchés publics sont des contrats administratifs conclus entre une personne
publique appelée pouvoir adjudicateur et un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de
services en vue de la réalisation de travaux, de fournitures ou de services, moyennant
paiement d’un prix.
4 éléments figurent dans cette définition.
1)
Les marchés sont des contrats administratifs.
Leur contentieux relève du tribunal administratif respectivement de la Cour
administrative.
2)
L’une des parties est obligatoirement une entité publique (Etat, les communes,
les syndicats de communes et les établissements publics des communes) ou
encore un organisme public (art. 2.3 de la loi du 25 juin 2009 : créé pour
satisfaire spécifiquement aux besoins d’intérêt général ayant un caractère autre
qu’industriel ou commercial et doté de la personnalité juridique et dont l’activité
est financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres
organismes de droit public).
3)
Le contrat est rémunéré moyennant paiement d’un prix.
4)
L’objet du contrat est la prestation de
travaux (génie civil, bâtiments …)
fournitures (acquisition de mobilier, produits pétroliers) …
services (contrats d’architecte, de nettoyage, transport scolaire …)
gestion judicieuse des deniers publics
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Régime des marchés publics
Version octobre 2009
LE MARCHÉ POUR COMPTE DES COMMUNES
Conditions préliminaires
Le collège des bourgmestre et échevins ne peut entreprendre la passation, l’exécution
ou le règlement des contrats que si le conseil communal, sous l’approbation du
Ministre de l’Intérieur et de l’Aménagement du Territoire, a au préalable
décidé le principe des travaux, fournitures ou services qui font l’objet des
contrats
approuvé les projets en cas de marchés de travaux
pourvu à l’allocation des crédits nécessaires au règlement de la dépense qui
découle de l’exécution des contrats. La dépense peut être valablement engagée
à charge de l’exercice en cours en l’absence d’une allocation de crédits au
budget dans l’attente, en conformité avec l’article 128 de la loi communale, du
report du crédit nécessaire restant disponible au budget rectifié de l’exercice
précédent non encore clos. Pendant la période du 1
er
janvier au 30 avril, on se
trouve dans une situation particulière. Au cours de cette période, des travaux ne
peuvent être adjugés qu’à charge de l’exercice nouveau. Or, il se peut que le
budget de l’exercice nouveau ne prévoie pas de crédit alors que le crédit
afférent se trouve disponible au budget rectifié mais ne peut cependant être
reporté à l’exercice nouveau qu’après le 30 avril. Dorénavant, il sera possible
de faire usage du crédit restant disponible, dans l’attente de sa régularisation par
un report en bonne et due forme au courant du mois de mai (article 154 du
règlement d’exécution). Dans le cas de travaux s’étendant sur plusieurs
exercices, le budget annuel ne prévoit que la tranche de crédit nécessaire au
règlement de la dépense prévue pour l’exercice du budget.
Le conseil communal peut prendre la décision de principe à l’occasion du vote annuel
du budget communal ou en faire l’objet d’une délibération spéciale portant
modification du budget.
Dans le cas de marchés publics de travaux, les allocations de crédits votées au moment
de la prise de la délibération de principe doivent au moins suffire au règlement des
frais d’études des projets de travaux.
Le projet définitif détaillé est à soumettre à l’approbation du conseil communal et de
l’Autorité supérieure. L’article 106.10 de la loi communale du 13 décembre 1988
stipule que sont à soumettre à l’autorité supérieure « les projets de construction, de
grosses réparations, de démolition des édifices communaux, le tout si le montant en
dépasse 500.000,-€, somme qui pourra être relevée par règlement-grand-ducal
(montant de 500.000€,- HTVA fixé par règlement grand-ducal du 3 août 2009 – article
156(3)). Les projets comprennent les devis, les plans et les cahiers de charge ».
Toute dérogation importante ultérieure au projet définitif détaillé approuvé et qui aura
une répercussion sur son coût global, donnant lieu à l’allocation d’un crédit budgétaire
supplémentaire, doit être approuvée par le conseil communal et l’autorité supérieure.
Le décompte des projets de travaux, faisant suite à la réception définitive des travaux,
est soumis à l’approbation du conseil communal. Il est joint au compte communal pour
servir, lors de son apurement par l’autorité supérieure, de document justificatif à
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Version octobre 2009
l’appui des dépenses y inscrites. Il devrait comporter une comparaison, par corps de
métier, entre le devis établi en vue de la procédure d’adjudication, le prix du marché
conclu et le coût final, de même que des explications concernant des dépassements de
devis, de marchés et de crédits.
(Articles 154 à 158 du règlement grand-ducal du 3 août 2009 portant exécution de la loi du 25 juin
2009 concernant le régime des marchés publics)
Durée des marchés publics
Les marchés publics ne peuvent être conclus pour un terme dépassant la durée de
l’exercice budgétaire, excepté dans l’un ou l’autre des cas suivants :
•
lorsqu’il s’agit de marchés publics relatifs à des baux de location, de crédit-bail,
de location-vente ou à des contrats d’entretien ;
•
lorsqu’en raison de l’importance ou de la spécialité des travaux, fournitures ou
services les marchés ne peuvent être réalisés pendant l’exercice où ils sont
conclus. Dans ce cas la durée ne peut pas dépasser 10 exercices, y non compris
celui au cours duquel les marchés ont été conclu ;
•
lorsqu’il s’agit de travaux, fournitures ou services de très grande envergure.
(Article 12 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics)
Les modes de passation
Les marchés sont passés :
par procédure ouverte qui consiste à adresser par la voie de la presse une
demande d’offre à un nombre non limité de concurrents ;
par procédure restreinte avec publication d’avis qui consiste à adresser une
demande d’offre aux candidats sélectionnés suite à un avis publié dans la presse
qui reprend les critères d’après lesquels les candidats seront sélectionnés ;
par procédure restreinte sans publication d’avis qui consiste à adresser une
demande d’offre à un nombre limité d’entrepreneurs, de fournisseurs et de
prestataires de services au gré du pouvoir adjudicateur. Le nombre minimum de
candidats invités à soumissionner est de trois;
par procédure négociée qui constitue la procédure dans laquelle les pouvoirs
adjudicateurs consultent les entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de
services de leur choix et négocient les conditions du marché avec un ou
plusieurs d’entre eux.
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent conclure des accords-cadres en recourant aux
procédures ouvertes, restreintes ou négociées. Ce sont des contrats ayant pour objet
d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée (sans
pouvoir dépasser 4 années). Ces contrats permettent à un pouvoir adjudicateur de
conclure un certain nombre de marchés sans lancer, pour chacun d’entre eux, une
nouvelle procédure ouverte, restreinte ou négociée.
La nouvelle loi du 25 juin 2009 introduit la procédure du dialogue compétitif. Les
pouvoirs adjudicateurs publient un avis de marché dans lequel ils font connaître leurs
besoins et exigences et ouvrent avec les candidats sélectionnés un dialogue dont l’objet
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est l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux leurs
besoins. Ils peuvent discuter tous les aspects du marché tout en assurant l’égalité de
traitement de tous les soumissionnaires. Après la conclusion du dialogue, les candidats
remettent leur offre finale sue la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au
cours du dialogue.
(Articles 3 à 6 et 210 à 221 du règlement grand-ducal du 3 août 2009 portant exécution de la loi du 25 juin 2009 sur les
marchés publics/circulaire ministérielle 2814 du 17 août 2009)
Procédures
En principe, tous les travaux, fournitures ou services pour compte de l’Etat, des
communes, des syndicats et établissements publics placés sous la surveillance des
communes font l’objet de contrats à passer par la procédure ouverte (anciennement
soumission publique).
La procédure ouverte est donc la procédure habituelle. La procédure restreinte avec ou
sans publication d’avis et le marché négocié sont plutôt l’exception.
Exceptions
Procédure restreinte avec publication d’avis
Il peut être recouru à la procédure restreinte avec publication d’avis lorsqu’il s’agit
d’un marché de travaux dont, suivant un devis, le montant estimé dépasse la somme de
125.000,-€, valeur au nombre cent de l’indice des prix à la consommation au 1
er
janvier 1948.
En cas de réalisation d’un ouvrage par entreprise générale, ce seuil est de 625.000,-€,
valeur au nombre 100 de l’indice des prix à la consommation au 1
er
janvier 1948.
Les montants ci-avant sont à considérer TVA non comprise.
Ces seuils ne sont applicables que pour des travaux relatifs à un ouvrage dont le
montant estimé ne dépasse pas le seuil de 6.242.000 euros.
(Articles 7 et 21 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics)
Procédure restreinte sans publication d’avis et procédure négociée
Il peut être recouru soit à la procédure restreinte sans publication d’avis, soit à la
procédure négociée dans les cas suivants:
a)
lorsque le montant total du marché à conclure n’excède pas une somme à
déterminer par règlement grand-ducal ; cette somme a été fixée par l’article 161 du
règlement grand-ducal du 3 août 2009 à 55.000,-€ . Aucune motivation particulière
n’est nécessaire ;
b)
lorsqu’au moins 3 entreprises sont invitées à remettre une offre ou à négocier
(l’article 8(3) de la loi du 25 juin 2009 le prévoit pour les marchés se situant entre
55.000€ et 14.000€ HTVA, valeur cent de l’indice des prix à la consommation au
1
er
janvier 1948, ce qui revient actuellement à une valeur actualisée de
104.280,40€) ;
c)
en présence d’offres non conformes ou inacceptables à la suite du recours à une
procédure ouverte ou à une procédure restreinte avec publication d’avis ou lorsque
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aucune offre n’a été déposée, pour autant que la passation du contrat soit urgente ;
sinon l’exception est applicable sous les mêmes conditions, mais après une seconde
procédure ouverte ou une seconde procédure restreinte avec publication d’avis ;
d)
pour des travaux, fournitures et services qui sont réalisés à des fins de recherche,
d’expérimentation, d’étude ou de mise au point ;
e)
dans des cas exceptionnels, lorsqu’il s’agit de travaux, fournitures et services dont
la nature ou les aléas ne permettent pas une fixation globale des prix ;
f)
pour les travaux, fournitures et services dont l’exécution, pour des raisons
techniques, artistiques, scientifiques ou tenant à la protection de droits
d’exclusivité, ne peut être confiée qu’à un entrepreneur, fournisseur ou prestataire
déterminé ;
g)
dans la mesure du strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant
d’événements imprévisibles ne permet pas de respecter les délais exigés par les
autres procédures. Les circonstances invoqués pour justifier l’urgence impérieuse
ne doivent en aucun cas être imputables aux pouvoirs adjudicateurs ;
h)
pour les travaux complémentaires ne figurant pas au projet initialement adjugé et
pour les services complémentaires ne figurant pas dans le projet initialement
envisagé ou dans le premier contrat conclu, mais qui, à la suite d’une circonstance
imprévisible, sont devenus nécessaires à l’exécution de l’ouvrage ou du service tel
qu’il est décrit, à condition que l’attribution soit faite à l’entrepreneur qui exécute
ledit ouvrage ou au prestataire qui exécute ledit service :
•
lorsque ces
travaux et services ne peuvent être techniquement ou
économiquement séparés du marché principal sans inconvénients majeurs
pour les pouvoirs adjudicateurs,
•
ou lorsque ces travaux et services, quoique séparables e l’exécution du
marché initial, sont strictement nécessaires à son perfectionnement.
Toutefois, la valeur cumulée estimée des marchés passés pour les travaux et services
complémentaires ne peut pas être supérieure à 50% (anciennement 30%) de la
valeur du marché principal ;
h)
pour les fournitures complémentaires effectués par le fournisseur initial et destinées
soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations d’usage courant, soit
à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, lorsque le changement de
fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur d’acquérir un matériel de technique
différente entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation e
d’entretien disproportionnées ;
i)
lorsqu’il s’agit de travaux, fournitures et services dont les prix sont en fait soustrait
au jeu normal de la concurrence ou s’il s’agit de services rémunérés suivant un
barème official ;
Dans tous ces cas, il peut être procédé soit par procédure restreinte sans publication
d’avis soit par procédure négociée.
Toutefois par une décision motivée du collège des bourgmestre et échevins, il peut être
recouru à la
procédure négociée
dans les cas suivants :
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1)
pour les marchés publics de services, lorsque le marché considéré fait suite à un
concours et doit, conformément aux règles applicables, être attribué au lauréat ou à
un des lauréats du concours ; dans ce dernier cas, tous les lauréats du concours
doivent être invités à participer aux négociations ;
2)
pour les achats d’opportunité, lorsqu’il est possible d’acquérir des fournitures en
profitant d’une occasion particulièrement avantageuse qui s’est présentée dans une
période de temps très courte et pour lesquelles le prix à payer est considérablement
plus bas que les prix normalement pratiqués sur les marchés ainsi que pour les
achats de fournitures dans des conditions particulièrement avantageuses soit auprès
d’un fournisseur cessant définitivement ses activités soit auprès de curateurs ou
liquidateurs, d’une faillite ou d’un concordat judiciaire.
(Article 8 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics)
Choix de l’adjudicataire
Les marchés à conclure par adjudication publique ou restreinte sont attribués par
décision motivée du
collège échevinal
au concurrent ayant présenté soit l’offre
régulière économiquement la plus avantageuse, soit l’offre régulière au prix le plus
bas. La notion d’offre économiquement la plus avantageuse est définie par un
règlement grand-ducal qui institue un cahier général des charges fixant les clauses et
conditions des marchés publics à conclure par les pouvoirs adjudicateurs.
(Article 11 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics)
Ce règlement grand-ducal prévoit que les critères sur lesquels le pouvoir adjudicateur
se fonde pour attribuer les marchés de travaux et d fournitures soient :
•
Soit uniquement le prix le plus bas ;
•
Soit selon les critères retenus dans le cahier spécial des charges, par exemple,
critères techniques, financiers, économiques, environnementaux et sociaux, le
prix, le délai d’exécution ou de livraison, le coût de l’utilisation, la rentabilité, la
qualité, la valeur écologique, l’aspect social, le caractère esthétique ou
fonctionnel, la valeur technique, le service après-vente et l’assistance technique.
(Articles 89 et 236 du règlement grand-ducal du 3 août 2009 et article 11 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics)
Par
dérogation
à cette règle, le collège des bourgmestre et échevins ou l’organe
habileté à engager l’établissement public placé sous la surveillance des communes,
PEUT
, lorsque le montant total hors TVA du marché à conclure par la commune
n’excède pas 20.000,-€ ,valeur au nombre 100 de l’indice pondéré des prix à la
consommation, attribuer le marché à un concurrent
résidant
dans la commune même
si son offre ne figure pas parmi les offres régulières accusant les prix acceptables les
plus bas, à condition que le prix offert par le concurrent local ne dépasse pas plus de
5%
celui de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Il y a lieu de préciser que cette clause préférentielle ne peut être invoquée que s’il
s’agit d’une entreprise ayant son siège dans la commune et non pas de la succursale
d’une firme établie sur le territoire d’une autre commune.
(Article 18 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics)
La conclusion du contrat avec l’adjudicataire a lieu après un délai d’au moins 15 jours
à compter de l’information donnée aux autres concurrents qu’il ne fait pas usage de
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leur offre avec indication des motifs. La conclusion a lieu par l’apposition de la
signature du pouvoir adjudicateur sur le document de soumission remis par
l’adjudicataire.
(Article 90 du règlement grand-ducal du 3 août 2009 portant exécution de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics)
LE PAIEMENT
Acomptes
Au fur et à mesure de l’approvisionnement des matériaux et de l’avancement des
travaux et sur initiative de la partie la plus diligente, des constats de la situation de
l’approvisionnement et du degré d’avancement des travaux peuvent être dressés.
Les factures relatives à ces constats sont envoyées par l’adjudicataire au commettant
sous pli recommandé ou délivrées au commettant ou à son représentant avec accusé de
réception. Aucun acompte ne peut avoir lieu que pour des travaux, fournitures ou
services faits et acceptés. Dans des cas dûment justifiés, les contrats relatifs à ces
marchés peuvent stipuler des avances, à titre de provision, à condition qu’elles soient
couvertes par des garanties appropriées.
Des ordonnances de paiement correspondantes aux constats, déduction faite de 10%
qui sont retenus en garantie, sont émises au profit de l’adjudicataire.
A la demande de l’adjudicataire, la retenue de garantie de 10% peut être remplacée par
une garantie bancaire ou émanant d’une mutualité de cautionnement.
Le délai de paiement des acomptes est de 30 jours à partir de l’envoi de la demande
d’acompte par l’adjudicataire au pouvoir adjudicateur sous pli recommandé ou délivré
au pouvoir adjudicateur ou à son représentant avec accusé de réception.
Passé ce délai, des intérêts moratoires sont dus à l’adjudicataire, intérêts égaux au taux
de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne
(BCE) à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le
premier jour du calendrier du semestre en question (« taux directeur »), majoré de sept
points de pour cent.
Toutefois, si le retard de paiement est imputable à l’adjudicataire, le délai ne prend
cours qu’après la réparation de la faute de ce dernier.
Le paiement des intérêts de retard est subordonné à la présentation d’une déclaration
de créance à établir par l’adjudicataire.
(Articles 119 à 124 du règlement grand-ducal du 3 août 2009 et article 14 de la loi du 25 juin 2009 sur
les marchés publics)
Facture définitive
L’adjudicataire établit la facture définitive sur base du procès-verbal de réception
définitive de l’ensemble des travaux, fournitures ou services.
Le pouvoir adjudicateur est tenu de vérifier les différentes positions de la facture et de
signaler toute contestation dans les 28 jours de la réception de la facture.
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Le paiement de la facture définitive portant sur l’ensemble des travaux, fournitures ou
services, y inclus les montants retenus en garantie, déduction faite des montants
d’acomptes déjà liquidés, intervient au plus tard dans les
30
jours à partir de l’envoi de
la facture. Passé ce délai, des intérêts moratoires égaux au taux d’intérêts dus pour les
acomptes commencent à courir de plein droit et sans mise en demeure préalable
jusqu’au jour du paiement définitif.
Si, dans une demande d’acompte ou dans une facture, certaines parties donnent lieu à
contestation de la part du pouvoir adjudicateur, ce dernier procède néanmoins au
paiement, dans le délai de 30 jours prévu ci-dessus, du montant non contesté par lui.
Les parties contestées de la demande d’acompte ou de la facture seront soumises à un
contrôle et leur paiement sera retardé jusqu’au moment où le litige sera vidé, des
intérêts moratoires étant dus sur le montant reconnu justifié.
(Articles 132 à 136 du règlement grand-ducal du 3 août 2009 portant exécution de la loi du 25 juin
2009 sur les marchés publics)
DÉCOMPTE
Pour tous les marchés publics un décompte final doit être établi.
Pour toute adjudication dont la valeur, hors TVA dépasse 20.000,- euros valeur cent de
l’indice des prix à la consommation au 1
er
janvier 1948, le pouvoir adjudicateur établit,
après réception de la totalité du marché, un décompte final, comportant comparaison
du devis établi en vue de la procédure d’adjudication et comparaison, par corps de
métiers, du prix adjugé et du coût final de la totalité du marché, marchés
supplémentaires compris.
En cas de dépassement du devis ou du prix convenu, les hausses légales sont à
indiquer séparément.
Une justification est à fournir pour tous les dépassements excédant les hausses légales.
(Article 15 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics)
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