erreurs et comment les eviter DO22F

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o Bulletin n22 Décembre 2004

David Ritter est un associé du cabinet Neal, Gerber & Eisenberg LLP de Chicago, en Illinois. Il représente des dirigeants à l’égard de tous les aspects du droit du travail et de l’emploi aux États-Unis. Il possède une grande expérience du litige lié à l’emploi devant les tribunaux fédéraux et étatiques, à l’échelle du pays, ainsi que devant la Equal Employment Opportunity Commission(EEOC). David aide également des clients à s’assurer de leur conformité aux lois de l’emploi et à mettre au point des stratégies proactives sur le plan juridique et des ressources humaines. David a obtenu un B. Sc. de la Cornell University School of Industry and Labor Relations et un LL.B. avec distinction de la Case Western University en 1985.

La présente publication est destinée à un usage informatif seulement. Elle ne doit pas être utilisée comme s’il s’agissait d’un conseil ou d’une opinion juridique sur des circonstances ou des faits en particulier.

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Bulletin Information Prévention

Administrateurs et dirigeants

Assurance de la responsabilité

Responsabilité relative aux pratiques d’emploi aux États-Unis – 10 erreurs courantes que font les employeurs et comment les éviter

par David Ritter

Introduction et résumé par Lynn Lindsay, B.A., LL.B. Vice-présidente adjointe, Directrice des réclamations Groupe ENCON inc.

Les réclamations relatives aux pratiques d’emploi étant à la hausse et l’octroi de montants de plusieurs millions de dollars dans le cadre de procès devant jury devenant pratique courante, les employeurs américains doivent être vigilants quant à leurs pratiques d’emploi. La connaissance des pièges et l’élaboration de stratégies permettant de les éviter les aideront à réduire leur risque de vivre le cauchemar d’une poursuite en responsabilité relative aux pratiques d’emploi (RPE). L’article qui suit identifie bon nombre des pièges courants et propose des façons d’éviter les situations pouvant entraîner une réclamation en RPE de plusieurs millions de dollars.

Dans le cadre juridique d’aujourd’hui, l’employeur n’a pas la tâche facile, car il doit porter attention à un large éventail de lois et de règlements. Les employeurs font face à des lois en constante évolution et des employés qui connaissent et comprennent de mieux en mieux leurs droits et/ou les meilleures façons de rendre la vie difficile à leur patron. Cette situation se traduit, chez bon nombre d’employeurs, par un certain découragement – l’impression que les pièges sont inévitables. Il peut toutefois en être autrement. Nombre de contraventions peuvent être évitées en réfléchissant un peu avant d’agir et en allant chercher de l’aide dès qu’un problème potentiel se pointe à l’horizon.

Le présent article identifie 10 erreurs courantes que font les employeurs et donne des conseils d’ordre pratique permettant de les éviter.

o Erreur n1 – Poser des questions inappropriées lors d’une entrevue.L’embauche est souvent confiée aux chefs de service ou à d’autres personnes qui connaissent peu les lois régissant les entrevues. Des questions qui peuvent sembler anodines comme « Que fait votre père? » ou « Quand avez-vous terminé vos études secondaires? » – posées dans le cadre d’une entrevue ou d’une formule de demande d’emploi – peuvent entraîner une réclamation fondée sur un refus d’embaucher. Plutôt que d’ouvrir la porte à de tels litiges onéreux, prenez le contrôle du processus d’embauche. Passez en revue toutes les formules utilisées pour l’embauche (des formules de demande aux évaluations des entrevues) afin de vous assurer qu’aucune question illégitime ne s’y trouve. Formez vos interviewers à mener des entrevues utiles et correctes sur le plan juridique. Assurez-vous que chaque question vise à obtenir de l’information pertinente pour le poste à pourvoir. Les questions qui s’éloignent de cet objectif principal sont plus susceptibles d’être illégales.

o Erreur n2 – Effectuer des vérifications d’antécédents non conformes aux lois.On demande aux employeurs d’en savoir de plus en plus sur les personnes qui travaillent chez eux afin d’éviter d’avoir des employés ayant un passé sordide ou violent. Nombreux sont les employeurs qui comprennent que cela les oblige à effectuer des vérifications d’antécédents préalables à l’emploi mais qui ne prennent pas les mesures nécessaires pour effectuer ces vérifications de façon conforme à la loi. La loi contrôle les vérifications d’antécédents à deux égards. D’abord, l’information obtenue doit être pour un « usage licite ». Il doit s’agir d’une information

© 2004 Neal, Gerber & Eisenberg LLP DO-LCB-22-F Décembre 2004

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Administrateurs et dirigeants

Responsabilité relative aux pratiques d’emploi aux États-Unis

à laquelle, selon la loi, les employeurs peuvent se fier en prenant une décision d’embauche. La plupart des États interdisent aux employeurs de se fier à un rapport d’arrestation relatif à un postulant, et certains limitent les types d’information sur des condamnations qui peuvent être utilisés. D’autres lois interdisent aux employeurs d’utiliser librement de l’information au sujet de faillites, de saisies de salaire ou d’autres dettes. Il est crucial de savoir, d’un État à un autre et d’un lieu à un autre, ce qui constitue et ne constitue pas un fondement légal pour le rejet d’un postulant. Deuxièmement, l’information doit avoir été obtenue de façon légitime. Si une agence externe doit effectuer la vérification des antécédents, laFair Credit Reporting Act(FCRA) oblige les employeurs à remettre, entre autres, un avis écrit au postulant l’informant que la vérification sera effectuée par un tiers, qu’elle donnera lieu à des entrevues personnelles (s’il y a lieu) et que la décision d’embauche en tiendra compte. La FCRA exige également que le postulant reçoive une copie de tout rapport produit et d’un énoncé de ses droits en vertu des lois applicables. Nombre de lois étatiques renferment des exigences similaires, voire plus étendues, et imposent des pénalités sévères en cas de non-conformité.

o Erreur n3 – Ne pas reconnaître une demande de congé « protégé ».Un congé demandé par un employé peut être protégé par une loi fédérale ou étatique, même si l’employé ne précise pas la loi ou le renvoi à une telle loi dans sa demande de congé. La question est donc de savoir si l’employeur saura reconnaître une telle demande. Prenons l’exemple d’une employée qui appelle pour dire qu’elle ne se sent pas bien un mercredi, un vendredi et un samedi. Ces trois jours d’absence peuvent être protégés par la loi fédérale Family and Medical Leave Act(FMLA), même si l’employée ne demande pas un congé en vertu de celle-ci. De nombreux employeurs ne le savent pas et prendront des mesures punitives contre une telle employée (ou autoriseront un superviseur à le faire) sans se rendre compte du fait que les mesures punitives peuvent servir de fonder une poursuite. Pour éviter d’engager ainsi leur responsabilité, les employeurs devraient prendre le temps de passer en revue et de comprendre les modalités et obligations de leurs politiques relatives aux congés, notamment en vertu de la FMLA. Si vous n’avez pas adopté de telles politiques, demandez-vous si vous le devez et agissez en conséquence. Assurez-vous que tous les superviseurs passent en revue et comprennent ces

politiques ainsi que les types de demandes pouvant viser des congés protégés.

o Erreur n4 – Ignorer l’antidote aux réclamations fondées sur le harcèlement.Nombre d’employeurs ont eu à faire face à des allégations de harcèlement et ont dû se défendre dans le cadre de litiges fondés sur de telles allégations. Seul un petit nombre, toutefois, ont pris le temps et consacré les ressources nécessaires pour se préparer vraiment à gagner de telles batailles et à se prévaloir des moyens de défense que la loi met à leur disposition. La loi fédérale, dont s’inspirent les lois de la plupart des États, accorde aux employeurs un moyen de défense solide à l’égard de la plupart des allégations de harcèlement : il leur suffit d’adopter, de distribuer et de suivre une politique efficace contre le harcèlement et d’offrir une formation aux employés et aux superviseurs sur l’existence et l’application de celle-ci. Certes, la politique doit être adaptée au lieu de travail, la formation doit se faire à intervalles réguliers et l’employeur doit être prêt à donner suite à la politique en effectuant les enquêtes nécessaires et en prenant les mesures disciplinaires requises. Ces mesures se traduisent par un environnement de travail plus harmonieux et un moyen de défense efficace en cas d’allégations de harcèlement.

o Erreur n5 – Perpétuer des pratiques douteuses en matière de salaire et d’heures travaillées.Un des secteurs de litige lié à l’emploi à plus forte croissance est le litige relatif aux salaires et aux heures travaillées. Les employés, et leurs avocats, connaissent de mieux en mieux leurs droits et n’hésitent pas à intenter une poursuite pour se faire payer leur dû. Ces poursuites coûtent particulièrement cher parce que de nombreux employeurs ne sont pas en mesure de contester efficacement la réclamation d’un employé et que la loi oblige l’employeur à payer les frais de l’avocat de l’employé si la poursuite est couronnée de succès. Pour éviter de faire l’objet d’une réclamation incontestable, passez en revue vos pratiques en matière salariale, en examinant particulièrement : • lescatégories non admissibles –la loi considère de nombreux employés comme étant admissibles au paiement de leurs heures supplémentaires, même s’ils touchent un salaire; • lesheures travaillées –assurez-vous que toutes les heures travaillées des employés sont rémunérées, même en dehors des postes de travail prévus, pendant les pauses prévues, pendant qu’ils assistent à des réunions ou des séances de

formation obligatoires et durant certaines périodes de disponibilité; • lesheures supplémentaires –en général, les employés admissibles doivent se faire payer toutes les heures de travail supplémentaires en sus de 40 heures par semaine de travail ou, dans certains États, après huit ou 12 heures dans une journée, même si le travail est effectué dans plus d’un service ou d’un poste; • letaux des heures supplémentaires –vérifiez votre calcul du taux des heures supplémentaires. Il doit correspondre à 1,5 fois le « taux horaire régulier » de l’employé, qui doit comprendretoute la rémunéra- tionversée en contrepartie du travail effectué pendant une semaine de travail donnée, y compris les primes de poste, les primes non discrétionnaires, les honoraires de disponibilité, etc.; et • latenue de livres –assurez-vous que tous les employés enregistrent correctement leurs heures de travail et que leur chèque de paye correspond aux heures enregistrées.

o Erreur n6 – Ne pas reconnaître le danger que représentent les mesures de représailles.Les réclamations fondées sur des représailles sont devenues un objet de choix pour les litiges. Les employés ajoutent régulièrement de telles réclamations à leurs allégations – affirmant que les mesures disciplinaires, le congédiement ou la mutation qui leur ont été imposés résultent non pas de la qualité de leur rendement, mais plutôt du fait qu’ils ont mené des activités protégées (comme une plainte relative à une conduite illégitime ou une menace de déposer une accusation ou une poursuite, ou encore l’exercice d’un droit par voie judiciaire). Ces réclamations peuvent vous compliquer la vie à plusieurs titres, dont les principaux sont : • l’employén’a pas besoin de démontrer le bien- fondé de l’activité sous-jacente pour que la réclamation fondée sur des représailles soit valide; • l’éventailde conduites protégées sur lesquelles une telle réclamation peut être fondée est très large, y compris certaines notions particulièrement vagues relevant de l’ordre public dans certains États; et • toutemesure « défavorable » peut pratiquement servir de fondement d’une réclamation. Pour se protéger adéquatement contre ce genre de réclamations, les employeurs doivent s’assurer de bien savoir quelles lois et quelles politiques gouvernementales s’appliquent. Les superviseurs doivent être formés pour adopter une approche équitable et bien documentée à l’égard des employés qui mènent des activités protégées, et ils doivent soumettre leurs décisions à un observateur neutre.

o Erreur n7 – Défaut de mener des évaluations de rendement adéquates.De nombreux employeurs – peut-être même la plupart – traitent les évaluations de rendement comme une corvée annuelle, de la paperasse et une suite de rencontres sans fin et de discussions pénibles sur des questions de rendement. Pourtant, un processus d’évaluation bien fait et utilisé à bon escient peut constituer un outil précieux pour une communication efficace, un renforcement positif et un changement de comportement salutaire. Les évaluations de rendement devraient être un outil utile tant pour l’employeur que pour l’employé. Elles peuvent servir à féliciter et à inspirer les employés modèles et à indiquer clairement aux employés à faible rendement comment améliorer leur rendement ou à préparer un congédiement en béton.

Comment peut-on y arriver? 1. enprocédant à chaque évaluation avec soin; 2. ens’assurant que l’évaluation favorise les deux objectifs, à savoir récompenser le rendement positif et identifier le rendement insatisfaisant; 3. enattribuant à chaque évaluation un plan d’action précis; et en faisant ce qui suit : • porterattention à chaque employé – ce qu’il apporte à l’organisation, ce qu’il fait de bien et ce qu’il doit améliorer; • tenircompte de l’intégralité de la période sous examen, et non des deux dernières semaines ou d’un événement ou d’une erreur; • adopterla même attitude avec chaque employé; • êtrefranc, car il pourrait être difficile de congédier un employé médiocre avec qui on a été « trop gentil »; • êtreprécis, se servir de faits et non de conclusions; • identifierce que l’employé doit faire pour s’améliorer, fixer un échéancier à cet égard et indiquer les conséquences d’un échec; • fairecoïncider l’évaluation écrite et les opinions et commentaires verbaux, tant pendant l’évaluation qu’à un autre moment; et • solliciterdes commentaires et des réactions de l’employé quant au contenu de l’évaluation et aux sujets couverts. N’oubliez pas d’inviter les superviseurs à participer. Rencontrez-les juste avant la prochaine série d’évaluations des employés afin de leur présenter ces points, de discuter de la meilleure façon de se servir du processus et de les préparer à certaines évaluations d’employés en particulier. Non seulement vous en retirerez des évaluations utiles si vous avez à contester des réclamations, mais vous aurez un groupe d’employés plus heureux et plus stables.

o Erreur n8 – Prendre des mesures disciplinaires sans avoir consigné de l’information.La cause la plus difficile à défendre, sur le plan tant juridique que pratique, concerne une plainte logée par un employé ayant fait l’objet de mesures disciplinaires sans que l’information pertinente n’ait été consignée adéquatement dans son dossier. Le superviseur qui prend des mesures disciplinaires sans en consigner dans le dossier de l’employé la raison et les détails (comme les témoins, le moment et le nombre des gestes visés, les mesures disciplinaires antécédents, etc.) se révèle souvent incapable de se souvenir des détails essentiels. Cette absence de détails pourrait rendre plus difficile la prise de mesures équitables et uniformes à l’égard du prochain employé fautif ou de la prochaine infraction. D’un point de vue juridique, la consignation des renseignements clés est essentielle pour prouver que la mesure a été imposée pour des raisons légitimes et non en raison notamment de la race, du sexe ou de l’âge de l’employé. Cet aspect est particulièrement important du fait que l’employé a jusqu’à 300 jours pour déposer une plainte de traitement discrimina- toire, et du fait que l’absence de documentation mène souvent à une reconstruction imprécise et à des suppositions beaucoup moins crédibles que des renseignements consignés au moment opportun. Par conséquent, les superviseurs devraient être tenus de documenter chaque mesure disciplinaire, et ne devraient pas avoir le pouvoir de prendre de telles mesures en l’absence de documentation appropriée.

o Erreur n9 – Ne pas tenir compte d’une politique en prenant une décision liée à l’emploi.Combien de fois vous arrive-t-il d’agir en fonction de ce qui vous semble juste dans les circonstances ou en fonction de votre intuition plutôt qu’en vous conformant à une politique? Il nous arrive trop souvent de devoir contester une réclamation qui aurait pu être évitée si l’on avait simplement tenu compte des politiques et des pratiques régissant une situation particulière. Avant de prendre une décision liée à l’emploi, prenez le temps de vérifier si une politique porte sur le sujet et dicte la mesure à prendre, ou en l’absence d’une telle politique, vérifiez comment une telle situation a

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été réglée dans le passé. Tout écart par rapport aux politiques et pratiques devra être justifié de façon objective.

o Erreur n10 – Défaut de tenir adéquatement des dossiers. Un employeur peut perdre la tête à essayer de se conformer aux diverses règles et exigences sur la conservation des documents qui s’appliquent au milieu du travail d’aujourd’hui – sans compter les obligations en matière d’affichage. En outre, nombre de dossiers (par exemple, les dossiers médicaux, les formulaires, I-9, les documents relatifs aux avantages sociaux et certains renseignements sur les périodes d’essai et les antécédents) doivent être tenus confidentiels et conservés à part des dossiers ordinaires. Le défaut de comprendre et d’appliquer adéquatement ces diverses règles et exigences peut entraîner, non seulement une infraction en droit strict, mais aussi des conséquences désastreuses si le tribunal accepte de tirer des conclusions négatives ou de reconnaître la responsabilité en se basant sur le fait que les dossiers n’ont pas été tenus adéquatement. Assurez-vous de bien comprendre les règles applicables et d’élaborer des politiques en matière de conservation des documents qui soient conformes à la loi. Assurez-vous également de former le personnel responsable et de faire un suivi pour vérifier la conformité aux politiques. En bout de ligne, le message est : employeurs, soyez sur vos gardes! En vous protégeant contre ces 10 erreurs courantes, vous vous éviterez bien des maux de tête ainsi que beaucoup de temps et d’argent.

Résumé Les réclamations fondées sur les pratiques d’emploi peuvent énormément perturber une organisation. Outre l’incidence négative que celles-ci peuvent avoir sur le moral, il peut être particulièrement onéreux d’en assurer la défense aux États-Unis. En effet, dans ce pays, la plupart de ces réclamations sont tranchées par des jurys et les dommages-intérêts que ceux-ci accordent ont tendance à être considérablement plus élevés que ceux accordés par des juges qui se fondent strictement sur le droit. Par conséquent, la meilleure stratégie qu’un employeur puisse adopter pour réduire le risque de faire l’objet de ce type de réclamation est de connaître tous les pièges et d’obtenir des conseils juridiques avant de congédier un employé ou de prendre d’autres décisions liées à des questions d’emploi.