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RENDRE LA JUSTICE À QUITO (1670-1750)

De
366 pages
La double formation de l'auteur, à la fois juriste et historienne, lui permet d'explorer le champ de l'histoire sociale du droit. Dans son ouvrage sur le Justice pénale à Quito, elle s'attache à étudier le fonctionnement des institutions non pas dans ce qui serait leur logique abstraite, mais dans leur production réelle, en tant que processus mis en œuvre par des acteurs concrets, eux-mêmes insérés dans des réseaux complexes où s'exercent jeux d'influence et rapports de force. Au cœur de la toile des relations sociales des Andes équatoriennes, le personnage du juge offre une entrée privilégiée.
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RENDRE LA JUSTICE A QUITO (1650
-

1750)

Collection Recherches et Documents -Amériques latines
dirigée par Denis Rolland, Pierre Ragon Joëlle Chassin et Idelette Muzart Fonseca dos Santos

Dernières parutions
CENTRE D'ÉTUDES SUR LE BRÉSIL, Matériaux pour une histoire
culturelle du Brésil, 1999. RIBARD Franck, Le carnaval noir de Bahia, 1999. ZAPATA Monica, L'œuvre romanesque de Manuel Puig, 1999. ROJAS Paz B., ESPINOZA Victor C., URQUIET A Julia O., SOTO Heman H. Pinochetface à la justice espagnole, 1999. CHEVS, Enfants de la guerre civile espagnole, 1999. GRESLE-POULIGNY Dominique, Un plan pour Mexico-Tenochtitlan, 1999. ROLLAND Denis, Mémoire et imaginaire de la France en Amérique latine, 1999. BaSI Alfredo, Culture Brésilienne: une dialectique de la colonisation, 2000. ROUX Jean-Claude, Les Orients de la Bolivie, 2000. CHARIER Alain, Le mouvement noir au Venezuela, 2000. ALMEIDA de Paulo Roberto, Le Mercosud, 2000. BENOIT Sébastien, Henri Anatole Coudreau (1855-1899),2000. ZA V ALA José Manuel, Les Indiens Mapuche du Chili, dynamiques interethniques et stratégies de résistance, XVIIIe siècle, 2000. CROUZET François, BONNICHON Philippe et ROLLAND Denis (sous la direction de), Pour l'histoire du Brésil. Hommage à Katia de Queiros Mattoso, 2000. NA V ARRETTE William, La chanson cubaine (1902-1959) textes et contexte, 2000. PERRONE-MOISÉS Leyla et RODRiGUEZ MONEGAL Emir, Lautréamont. Une écriture transculturelle, 2001. D'ADESKY Jacques, Racismes et antiracismes au Brésil, 2001. LIENHARD Martin, Le discours de esclaves de l'Afrique à l'Amérique

latine, 2001.

Tamar HERZOG

RENDRE LA mSTICE A QUITO

(1650 - 1750)

Avant-propos de Nathan Wachtel

(Ç)L'Harmattan,

2001

ISBN: 2-7475-0898-6

AVANT -PROPOS La double formation de Tamar Herzog, à la fois juriste et historienne, lui permet d'explorer avec compétence et autorité le champ passionnant, qui reste largement à défricher, de l'histoire sociale du droit: son ouvrage pionnier sur la Justice pénale à Quito (1650-1750) apporte en ce domaine une contribution extrêmement originale et novatrice. L'auteur s'attache à étudier le fonctionnement des institutions non pas dans ce qui serait leur logique abstraite, mais dans leur production réelle, en tant que processus mis en oeuvre par des acteurs concrets, eux-mêmes insérés dans des réseaux complexes où s'exercent jeux d'influence et rapports de force. Tout en renouvelant profondément nos connaissances sur la société et les institutions quiténiennes dans leur ensemble, Tamar Herzog ouvre du même coup des perspectives dont la portée dépasse largement le cadre monographique de départ. L'on admire, entre autres, l'aisance avec laquelle l'auteur passe d'une échelle à l'autre, des considérations globales sur l'administration de la justice aux analyses micro-historiques, les deux approches se complétant et s'éclairant mutuellement. C'est l'une des découvertes importantes de Tamar Herzog, par exemple, que d'avoir mis au jour le rôle fondamental des administrateurs subalternes (rapporteurs, greffiers), qui étaient les véritables maîtres des procédures pendant tout le déroulement des procès, jusqu'au moment de la sentence. Elle montre également comment la mobilité de ce personnel s'accentue surtout à partir du début du XVIIIe

siècle, avec l'extension de la mise en location, mais aussi de la vénalité
des charges. Ces changements favorisent finalement le transfert du contrôle de l'administration à la hiérarchie formelle du système, tandis que son fonctionnement évolue dans le sens d'une plus grande sévérité quant aux procédures et châtiments. Ce que Tamar Herzog démontre avec grande finesse c'est en définitive l'étroit enchevêtrement des institutions et des groupes sociaux, de sorte que le système pénal, à Quito, apparaît comme "le résultat du mélange accidentel des intérêts parfois contradictoires de différents acteurs." Le juridique et le social n'y constituent pas deux sphères distinctes et séparées, elles interfèrent au contraire et s'entrecroisent inextricablement. Toutes ces analyses culminent dans l'admirable chapitre final sur la

réputation ("catégorie aussi bien sociale que juridique") et la rumeur, où l'on suit sur plusieurs générations les tribulations des membres de la famille Duran, qui témoignent eux-même de l'évolution générale puisque la renommée leur attribue d'abord des vols de bétail, puis des délits urbains. Cette remarquable étude sur le phénomène de la rumeur se situe dans le droit fil du fameux article de Marc Bloch sur les fausses nouvelles pendant la première guerre mondiale: la rare qualité du livre de Tamar Herzog le rend parfaitement digne d'un si illustre patronage.
Nathan Wachtel

8

REMERCIEMENTS Je tiens à remercier tous ceux qui m'ont apporté leur aide pour entreprendre et mener à bien ce travail: Nathan Wachtel, mon maître et directeur de thèse dont l'expérience m'a été précieuse, Jan Szeminski, professeur et ami qui a été mon premier guide et m'a appris à aimer les Andes et les Temps Modernes, José Manuel Pérez Prendes qui m'a ouvert les portes du monde universitaire espagnol, accueilli dans son groupe de travail et tant appris sur l'histoire du droit et de la civilisation de la péninsule ibérique, Francisco Tomas y Valiente qui a lu la première version de ce travail et m'a éclairé de ses judicieux conseils et Juan Pro Ruiz, historien devenu ami qui a mis sa patience et son expérience au service de plusieurs de mes textes. J'aimerais aussi remercier tous les professeurs et chercheurs dont l'aide professionnelle comme le soutien moral m'ont été indispensables: S.N. Eisenstadt, J.M. Scholz, A.M. Hespanha, R. Kagan, C. Alvarez Alonso, M. Rodriguez Gil, B. Clavero, C. Iglesias, J.J. Hernandez Palomo, J. Ortiz de la Tabla, B. Vincent, T. Calvo, M. Bertrand, Z. Moutoukias, J.P. Dedieu, F. Bronner et L. Roniger, ainsi que les membres du jury de thèse B. Lavallé, C. Bernard et J.C. Garavaglia qui m'ont donné beaucoup de précieux conseils, Françoise Duscha qui a traduit en français la version espagnole du texte et mes amis Jean-Frédéric Schaub et Mireille Peytavin qui ont revu la traduction, le Ministère de l'Education et des Sciences espagnol qui m'a permis, grâce à son programme de "Formation de chercheurs étrangers en Espagne", d'effectuer les recherches pour ce travail et d'en mener à bien la rédaction, mes amis: tout d'abord Yuval Erlich, ainsi que Jorge Diaz Giménez, Laura Lobera Argüelles, Julio Diaz Sevillano, Iris Papo, Loredana Lanfranco et Mario Freund, Maria-Clara Bertini, Claude et Claude Hirsch, Maria-Angeles Cuadrado Ruiz, Sarah Gleiser-Fishman et mes parents, Rachel et Moshe Herzog. Que chacun trouve ici l'expression de ma profonde gratitude.

ABRÉV A TIONS UTILISÉES
A.A. AGI AHN AHQ AMQ BJC BN BPR Cede C6d. Crim. Cuad. E.C. F.E. Gob. I.A. I.G. L.C. Mat. Misc. - Section de Autos Acordados - Archivo General de Indias, Séville - Archivo Hist6rico Nacional, Madrid - Archivo Hist6rico Nacional, Quito - Archivo Municipal, Quito - Biblioteca de Jij6n y Caamafio, Banco Central, Quito - Biblioteca Nacional, Madrid - Biblioteca del Palacio Real, Madrid - Section Cedulario - Section C6dices - Section Criminales - Cuademo (Cahier) - Section Escribania de Camara - Section Fondo Especial - Section Gobiemo - Section Incorporaci6n de Abogados - Section Indiferente General - Livres du Cabildo - Section Matrimoniales - Section Miscelanea - Notaria primera - juicios - Notaria tercera - juicios - Notaria cuarta - juicios - Notaria quinta - juicios - Notaria sexta - juicios - Section Oficios - Section Prisiones - Recopilaci6n de Indias - Section Real Hacienda - sans date - Section Testamentaria titre

Not.l
Not.3 Not.4 Not.5 Not.6 Of. Pris. R.I. R.H. sId Test. ti1.

PROLOGUE
La justice comme matière sociale Exemples et réflexions

RELATIONS SOCIALES:

CAUSE ET AUTEUR DE LA CAUSE

Merlo de la Fuente, auditeur de Quito, entama en septembre 1661 un procès d'office contre Jeronimo Flores qu'il accusa d'avoir eu des relations

sexuelles avec deux soeurs, d'en avoir défloré une et d'avoir laissé l'autre enceintel. Maria Salazar, leur belle-soeur2 qui vivait avec elles, fut le premier témoin et, probablement, le dénonciateur et le véritable moteur de la cause pénale. Elle prétendit que l'accusé s'était introduit dans la maison par la ruse malgré la retraite dans laquelle elles vivaient toutes les trois, version appuyée par la soeur enceinte. Sur ordre de l'auditeur, Flores fut emprisonné. Pour se défendre, il prétendit que la cause avait été initiée à l'instigation du greffier, son ennemi. Il raconta que, deux ans auparavant, celui-ci l'avait attaqué à l'épée et avait réussi à le blesser; depuis, il lui vouait une haine constante et notoire. L'Audience, n'acceptant que partiellement sa version des faits, refusa de récuser le greffier mais décida de lui adjoindre, aux frais de l'accusé, un de ses collègues. Elle maintint sa position en dépit de l'appel et de la supplique déposés par l'accusé. Peu de temps après l'ouverture de la procédure d'office, la veuve d'un certain Flores, encouragée par la première affaire, déposa une autre plainte contre l'inculpé qui, curieusement, portait les mêmes nom et prénom que son mari. Elle l'accusait d'être un "homme néfaste à la république qui avait commis de graves délits" et qui, mis à part les faits scandaleux traités d'office, prétendait mensongèrement être le fils de son défunt mari. Selon elle, il n'avait à Quito ni maison, ni famille, allait "audevant des plaintes" et trompait la confiance des gens. Par le passé, il l'avait maltraitée physiquement, ce qui lui avait valu une peine d'exil, qu'il n'avait jamais purgée. Elle prétendait encore que Flores avait été autrefois condamné pour posséder de la fausse monnaie et que c'était un homme désoeuvré qui avait attenté peu de temps auparavant à son honneur et avait déposé, sans sa permission, des pétitions judiciaires en son nom.
1

AHQ, Crim., 4 : Exp.27.9.1661. La différence entre cause d'office et cause de parte sera

traitée par la suite (chapitre 8). En principe, il s'agit d'un procès intenté, dans le premier cas, par le tribunal et dans le second par une partie intéressée. 2 Maria Salazar était la soeur du mari défunt de l'une des deux, celle qui déclara se retrouver enceinte.

La plainte de la veuve était donc de caractère diffamatoire. Elle rappelait des faits passés plus qu'elle n'ajoutait d'accusations nouvelles et cherchait, avant tout, à disqualifier globalement les agissements et le comportement de l'accusé. Avec ces affirmations générales et non détaillées, la veuve semblait vouloir profiter de la situation défavorable de Flores pour se venger de lui, donner plus de poids aux accusations portées contre lui, ou au moins dissocier son nom du sien. Les contradictions entre les témoins de la cause principale (le délit sexuel) obligèrent le juge à organiser une confrontation. A la suite de celle-ci, le témoin le plus important, la femme enceinte, changea sa version des faits. Elle expliqua par écrit que les circonstances sociales l'avaient obligée à mentir et à accuser faussement Flores. D'après sa nouvelle déclaration, après la mort de son mari, elle s'était trouvée obligée de vivre avec Maria, sa belle-soeur, qui avait accepté de l'entretenir à condition qu'elle menât une vie honnête et retirée. Mais elle avait eu une relation amoureuse avec un religieux dont elle ne voulait pas révéler le nom et s'était retrouvée enceinte. Lorsque Maria s'en était aperçue, elle l'avait menacée de la mettre à la porte si elle ne lui révélait pas le nom du responsable. Elle lui avait raconté qu'il s'agissait de Flores parce qu'elle savait que Maria l'aimait et l'estimait; il avait été, en effet, l'ami intime de son mari et l'avait aidée, après la mort de celui-ci, à gérer ses affaires. Elle avait espéré que Maria accepterait le fait sans broncher, ce qui avait semblé être le cas jusqu'au jour où l'auditeur était arrivé chez elle et lui avait demandé le nom de son amant. La présence de Maria dans la pièce l'avait obligée à répéter son mensonge et à accuser de nouveau Flores. En entendant cette version, Maria disculpa Flores et déclara ne rien avoir à lui reprocher et vouloir se retirer du procès. Flores, dont le nom avait été diffamé de cette façon, chercha à restaurer sa réputation. Il déclara, appuyé par des témoins, qu'il était venu depuis Loja (au sud de la province) à Quito pour défendre les intérêts de sa famille dans un procès au sujet d'une chapellenie d'une valeur de quatre mille pesos que lui avait laissée son père. Il prétendit avoir quatre frères vivant à sa charge et avoir utilisé son expérience jurisprudentielle pour défendre d'autres personnes, en particulier, la veuve de Flores. Il affirma qu'il était quelqu'un de respectable, qu'il avait un emploi et qu'il n'avait jamais été mêlé à des actes répréhensibles. L'Audience, sensible à sa 14

version comme à la nouvelle attitude des principaux dénonciateurs et témoins, le déchargea de toute faute. En agissant ainsi, elle ferma les yeux sur la plainte déposée par la partie et sur la responsabilité de la femme enceinte dans l'ouverture et la poursuite de la procédure. Elle reconnut, implicitement, que Flores "n'allait pas au-devant des procès" et qu'il n'était pas un désoeuvré mais qu'il poursuivait des causes dignes d'attention. La dynamique des accusations, de nature sociale et non légale, dominait aussi bien le procès que la sentence. C'est elle qui avait poussé la soeur enceinte à se réfugier derrière la figure de l'accusé, en espérant que son amitié avec Maria (la dénonciatrice) les sauverait tous deux des conséquences probables (sociales pour elle, judiciaires pour lui). La même logique sociale la poussa, par la suite, à donner une nouvelle version des faits lorsqu'elle s'aperçut de la puérilité de sa tentative. C'est cette logique aussi qui fut à l'origine de la seconde plainte, sans grand
rapport avec le premier cas ni
avec

la sentence. Dans cette perspective, la

loi apparaît comme un simple instrument du jeu social et non comme un mécanisme doté d'un principe d'action indépendant. PRIVE ET PUBLIC, CAPACITE ET INSUFFISANCE L'auditeur Alonso de Castillo y Herrera entama en mars 1665 une cause d'office contre Tomas Salazar qui avait blessé son ami Miguel Palmate Selon l'information, Palma avait provoqué Salazar, en l'invitant à régler leurs différends dans une "bagarre d'homme à homme", au cours de laquelle il avait reçu des blessures mortelles. La victime et les témoins estimaient qu'on ne pouvait pas rendre Salazar responsable de ce qui s'était passé et, par conséquent, ne portèrent pas plainte contre lui. Passant outre leur opinion, le juge ordonna l'arrestation de l'accusé et décida d'entamer un procès d'office. Cependant la cause tomba dans l'oubli à ce stade. Soit parce qu'il fut impossible de trouver Salazar et de l'emprisonner, soit parce que la mère de la victime lui avait accordé son pardon, il ne se passa rien pendant treize ans. En février 1678, l'auditeur Inclan Valdés réactiva le procès en affmnant que "quelques jours
1 AHQ,

Crim., 4 : Exp.25.3.1665. 15

auparavant, on l'avait informé que Tomas Salazar avait tué Miguel Palma ce pour quoi on lui avait fait un procès, mais on ne savait pas qui, et sa seigneurie (l'auditeur), fort de cette nouvelle, le trouvant dans le palais royal ce jour-là, l'arrêta et l'enferma dans la prison de la Cour...". La recherche des actes originaux de 1665 resta vaine; la procédure fut, par conséquent, recommencée depuis le début. Salazar se défendit alors en alléguant qu'il s'agissait d'un décès, survenu de nombreuses années auparavant, dont il n'était pas coupable, que depuis lors il avait vécu honorablement et qu'il était maintenant vieux et infirme. La mère du défunt, interrogée sur sa position, déclara - peut-être à la suite d'un arrangement privé avec la famille de l'accusé - n'avoir rien à demander. La veuve de Palma ne fut pas retrouvée, son attitude ne fut donc pas prise en compte. En l'absence des intéressés, et malgré l'impossibilité de localiser plusieurs des témoins principaux, le procès continua d'office. Salazar fut condamné à deux ans d'exil en dehors de la juridiction de la ville mais ne fut frappé d'aucune amende "en raison de sa pauvreté et du fait de ne lui connaître aucun bien". La supplique déposée par le représentant des intérêts royaux (fiscal) fut rejetée. Le procès d'office constituait une cause de caractère privé et particulier malgré le manque d'intérêt de la victime et de ses proches. La divergence de critères entre le système social (qui défendait Salazar) et le système judiciaire (qui le condamnait) se manifesta de façon évidente. De plus, le mauvais fonctionnement des institutions juridiques avait laissé l'accusé en liberté pendant treize ans. Mais lorsque le cas fut rouvert, l'administration fit semblant d'ignorer le fait. Elle agit comme si la cause avait été traitée normalement en ignorant les plaintes du prévenu à ce sujet.

LA JUSTICE COMME UNE FAVEUR ET LA TOLERANCE COMME UN DEVOIR
En 1723, José Burgos fit appel à la justice contre un métis, tailleur de son métier, qui poursuivait de ses avances une Indienne au service de sa femmel. D'après sa version, le métis s'était introduit chez lui et sa femme avait dû utiliser bâton et menaces pour l'effrayer. Le lendemain, à onze
1

AHQ, Not.l,12 : Exp.18.4.1723. 16

heures du soir, il avait de nouveau pénétré dans la maison en son absence et en dépit de la résistance de sa femme. Les membres de la ronde -un juge de la Santa Hermandad et un greffier- déclarèrent par la suite qu'ils avaient entendu une femme crier qu'''il n'y avait donc pas d'homme qui pût châtier un garçon qui ennuyait sa servante". Prêtant attention à ces cris, le juge s'était approché de l'endroit d'où venait la voix. Il avait demandé à la femme où se trouvait l'assaillant en lui assurant être prêt à l'appréhender et à le livrer à la justice royale. Elle lui répondit qu'il était chez elle et que "s'ils voulaient lui faire la faveur de l'arrêter, elle ouvrirait la porte de la rue qui était fermée". Puis la femme descendit, en effet, et ouvrit la porte par laquelle s'échappa un jeune homme qu'ils ne réussirent pas à attraper. Quelques heures plus tard, le garçon revint et lança des cordes sur le balcon avec l'intention de l'escalader et de s'introduire à l'intérieur. L'Indienne, lorsqu'elle s'en aperçut, alerta son maître qui réussit à faire fuir l'intrus. Après cette troisième tentative, Burgos décida de s'adresser au système pénal pour effrayer le garçon selon "l'obligation de la justice". Sur ordre de l'Audience, le juge ordinaire décréta son arrestation. Selon les actes judiciaires, la cause en resta là. Quoi qu'il en soit, cette histoire montre que la justice intervenait souvent en tant que simple tiers. La ronde, qui était supposée être une institution judiciaire de type policier, venait à la rescousse de celui qui criait mais lui offrait ses services comme une faveur et non comme une obligation. Les parties, en l'occurrence la femme de Burgos, concevaient son rôle de la même façon et sollicitaient son aide, non comme un dû mais en témoignant leur gratitude. Tandis que la justice semblait une option, la tolérance était une obligation. La famille agressée ne fit intervenir la justice que lorsque son domicile allait, pour la troisième fois, être violé et, même à ce moment-là, elle ne demanda pas que le coupable fût châtié mais seulement qu'il renonçât à ses desseins. Le fait que le procès ait vraisemblablement été suspendu juste après avoir été entamé ne serait pas surprenant. Lorsque la justice n'était qu'une option, de son propre point de vue comme de celui des victimes, et qu'elle n'était saisie que pour tenter d'effrayer les agresseurs et non pour les châtier, il suffisait d'entamer un procès sans avoir besoin de le poursuivre.

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DELITS PUNIS, CRIMES IGNORES
En 1724, le capitaine Juan Alvarez informa de manière extrajudiciaire le président de l'Audience que, sur une place de Quito, un de ses esclaves, après l'avoir menacé avec un poignard, avait cherché à le tuer et l'avait blessé en plusieurs endroitsl. Le président, convaincu qu'il s'agissait d'un "délit si notoire aux yeux de la vindicte publique et que les esclaves, en tant que domestiques, devaient respecter, servir et vénérer leurs maîtres avec la soumission voulue" , ordonna une enquête judiciaire bien qu'aucune plainte n'ait été formulée. Le maître, confirmant sa déclaration antérieure, précisa que cet esclave était de plus un voleur récidiviste qui avait cambriolé chez lui, chez ses cousins et chez son précédent maître. En outre, se faisant passer pour un homme libre, il avait encore abusé d'une femme de sa condition en lui promettant le mariage. Malgré toutes ces accusations, le maître déclara ne pas vouloir porter plainte contre son esclave mais laisser à la justice "au pouvoir de qui il se trouvait le soin de lui administrer le châtiment qu'il méritait". L'esclave avoua avoir attaqué son maître mais déclara l'avoir fait en état de légitime défense. Sa version rejetée, il fut condamné à une peine de deux cents coups de fouet, à deux heures de carcan sur la place centrale et à dix ans de cassage de pierres sur l'île de Callao (Lima)2. Sur ordre de l'Audience, son maître dut se charger de le faire transporter, de corregidor en corregidor, jusqu'à son lieu d'exil. Les autres crimes invoqués (vols, comportement immoral et tromperie) ne furent jamais pris en compte. La justice ne s'intéressait finalement qu'à son acte public et violent contre son maître. Paradoxalement, en le châtiant lui, elle châtiait aussi la victime (son maître) qui devait s'assurer de l'accomplissement de la peine et fmancer le coût du transport jusqu'au lieu d'exil et allait devoir renoncer à ses services pendant dix ans.

1 AHQ,

Crim., 21 : Exp.l1.5.1724.
de l'accusé fut rejetée.

2

La supplique

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CRIMES ET CRIMINELS,

SYSTEME ET PUBLIC

Un vol collectif eut lieu au village de Amaguafia en novembre 17261. Organisé par divers artisans et leurs apprentis, il commença lorsque "Pablo Untel" raconta à Pedro Gonzalez qu'un Indien lui avait appris que chez son voisin, il y avait "une mine d'or". Sans vérifier de quoi il s'agissait (que signifiait le mot "mine" ?, pourquoi se trouvait-elle chez le voisin de l'Indien ?), ils se rendirent ensemble chez Benito et le convainquirent de participer à l'entreprise. A vec leurs amis, leurs apprentis et leurs serviteurs, ils formèrent un groupe d'au moins douze personnes, certaines d'entre elles n'ayant reçu aucune information sur le but de "l'excursion". Ils arrivèrent au village et trouvèrent la maison désignée par l'informateur. Certains montèrent la garde dehors tandis que les autres pénétrèrent à l'intérieur. Ils avaient essayé de convaincre le propriétaire de la maison qu'ils faisaient partie des forces judiciaires et qu'ils voulaient réquisitionner ses biens en raison de leur origine suspecte. Lorsque celui-ci refusa de les croire et menaça de faire appel à la justice, ils dégainèrent leurs épées, le bâillonnèrent et l'obligèrent à leur remettre tout l'argent qu'il avait chez lui. Ils sortirent en vitesse et entendirent derrière eux les cris du propriétaire et des autres habitants de la maison. Quatre des assaillants, dont Pedro, convaincus d'avoir commis "une grande sottise en prenant l'argent et pensant qu'il vaudrait mieux restituer tout ce qu'ils avaient volé", revinrent à la maison. Ils rendirent aux Indiens qui y habitaient leur part respective du butin et leur promirent de poursuivre les autres voleurs et de les attraper. Les victimes, après avoir récupéré l'argent, refusèrent de les laisser partir. Elles les emmenèrent à la maison et les attachèrent jusqu'au lendemain; elles les conduisirent alors à la prison du village. Un des quatre inculpés fut relâché par le juge indien. Les autres, entreprenant des démarches pour retrouver le reste de l'argent volé, furent conduits à la prison de Quito. Certains de leurs compagnons furent emprisonnés ou se présentèrent de leur plein gré à la prison locale, d'autres s'enfuirent de la ville (la majorité d'entre eux). La cause fut d'abord suivie d'office, puis pour le compte des victimes. Le juge, avant tout soucieux de vérifier la raison pour laquelle un des
1

AHQ, Crim., 23: Exp.l1.11.1726. 19

accusés avait été relâché par le juge du village, présuma qu'il s'agissait d'un trafic d'influence de la part d'un de ses parents par alliance. Le père du prévenu, niant l'allégation, récusa le juge sous prétexte que ses actions judiciaires passées en avaient fait un ennemi de sa famille et prétendit que son fils avait été libéré pour avoir été reconnu innocent. A l'appui de sa version, il présenta le témoignage du curé du village qui expliqua qu'en apprenant la nouvelle du vol, il avait entrepris une enquête. Les Indiens lui avaient appris qu'un des prisonniers n'avait pas participé au crime mais avait au contraire défendu les victimes et obtenu que les coupables leur rendent une partie de l'argent volé. De sa propre autorité et sans aucune intervention de la famille du détenu, le curé avait décidé de le faire libérer. Le juge, acceptant en partie la récusation, décida de se faire accompagner par un co-juge non-juriste, en l'occurrence un des échevins du chapitre. La défense des accusés présents fut basée sur la fausse information qu'ils avaient reçue avant de commettre leur forfait, information qui leur avait laissé supposer qu'il s'agissait d'un trésor perdu et qui les avait entraîn~s dans un vol dont ils s'étaient immédiatement repentis. Leurs excuses furent rejetées et la sentence du juge les condamna à différentes peines d'exil (de dix à vingt ans) selon les circonstances de chacun et sans faire de différence entre les accusés présents et les absents. Leur pauvreté incita le juge à renoncer à l'autre recommandation de son assesseur juridique, à savoir que les coupables devaient rendre à la victime le reste de l'argent volé et que la moitié de leurs biens devait être confisquée au profit de la chambre royale. L'Audience, à la suite de l'appel du représentant des intérêts royaux, diminua les peines d'exil mais y ajouta, dans plusieurs cas, la peine du fouet. Lorsque le procès arriva "en supplique", le juge ordinaire donna l'ordre de fouetter les accusés et de les faire sortir de prison. A la demande du représentant, l'Audience revint sur cette décision et décréta le réemprisonnement des accusés. Pendant l'incarcération des artisans délinquants, la rumeur courut que quelques moines dominicains avaient essayé de les faire sortir de prison en leur faisant l'aumône à l'occasion du Samedi Saint. Le vol d'Amaguafia montre comment le hasard pouvait convertir des artisans en délinquants puis les changer à nouveau en personnes honnêtes (l'accusé libéré par le curé). S'agissant, en termes juridiques, d'un vol

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planifié et prémédité, les circonstances dans lesquelles il fut accompli mettent en évidence le manque d'information et, par conséquent, de délibération entre ses auteurs et la participation presque involontaire de acteurs secondaires. De leur propre gré, certains des accusés aidèrent à capturer leurs amis et le reste du travail judiciaire fut mené à bien par les victimes et le curé. Ce dernier semblait d'ailleurs avoir plus d'influence dans le maniement de la cause que le juge du village, pourtant officiellement chargé de ce genre d'affaires. La justice, n'intervenant qu'après le travail policier exécuté par des tiers, ne fut pas capable de localiser les accusés en fuite et se préoccupa plus de trafics d'influences que du vol commis. CRITERES SOCIAUX, EGLISE ET TRAFIC D'INFLUENCES
En avril!73!, des individus déguisés injurièrent et giflèrent une dame de Quito chez ellel. Selon la rumeur qui circulait en ville, cette femme ne voulut pas déposer plainte contre eux car, connaissant leur identité, elle savait qu'ils "jouissaient de (trop de) faveur et protection pour qu'elle pût avoir confiance dans la justice". Le président, à qui l'information revint aux oreilles, gêné par l'idée et soucieux de l'image de la justice, convoqua la dame au palais. Elle lui raconta que pendant les cérémonies du

Vendredi Saint, elle avait eu des démêlés avec les épouses de Lorenzo
Nates, Simon Alvarez Monteserin et Juan Navarro, toutes les trois soeurs, et que le soir même, elle avait été agressée par plusieurs personnes qui s'étaient introduites chez elle par ruse. Comprenant qu'il s'agissait d'une riposte à la querelle, elle avait essayé, sans succès, de leur donner plus d'informations et de leur prouver son innocence. Sans lui prêter attention, les quatre ou cinq individus s'étaient mis à la frapper et l'un d'eux, Navarro, semble-t-il, avait même cherché à "mettre la main sous ses jupes pour tenter d'abuser d'elle". Ses cris avaient alerté plusieurs personnes du voisinage ainsi qu'un de ses cousins et tous ensemble, ils avaient réussi à repousser les agresseurs. La femme expliqua qu'elle n'avait pas voulu porter plainte du fait qu'elle était "pauvre, infirme et seule". Elle dit qu'au lieu de se voir
1

AGI, Quito, 131, pp. 649-670.

2!

impliquée dans une affaire judiciaire, lente, coûteuse et dont l'issue lui semblait douteuse compte tenu de l'identité des agresseurs, elle avait préféré "s'adresser à la justice divine". Elle avait écrit une requête relatant les faits qu'elle avait remise à un curé pour qu'il la déposât "aux pieds du Christ" en sa qualité de juge suprême. Pour vérifier ses dires, le président demanda au greffier de s'informer "secrètement" au sujet du curé. Le religieux confIrma la déclaration et, en échange d'une promesse de restitution rapide, sortit le manuscrit de la chapelle. Une copie de son contenu fut insérée dans les actes. Par décision administrative et sans ouvrir un procès judiciaire, l'Audience condamna les marls des trois soeurs à une amende de deux cents pesos chacun, destinés pour un tiers à la victime, pour un tiers à la chambre royale et pour un tiers aux travaux publics de Quito. L'arrêt ne mentionnait que la condamnation à payer une amende, sans préciser les circonstances de l'affaire ni le délit commis. Prétendant ne pas savoir de quoi il s'agissait, les trois hommes firent appel en demandant une explication "en dépit de n'avoir aucun doute sur la justification de la décision". En répondant par un non-lieu, l'Audience refusa leur requête tout en diminuant, par voie d'équité et sans qu'ils l'eussent demandé, leur amende de moitié. Pour tenter d'éviter de futures complications, le tribunal écrivit au Conseil des Indes et l'informa de la situation. Il justifia la procédure administrative en qualifiant le cas de scandaleux et appuya le fait de ne pas avoir donné d'explications aux accusés par la nécessité de fournir une réponse rapide et tranchante qui pût, entre autres, démontrer publiquement l'absence de trafic d'influences. En raison du silence des personnes impliquées, qui n'en appelèrent pas à l'aide du Conseil, celui-ci décida d'ignorer l'information et le cas. Des huit hommes qui participèrent à l'attaque, trois seulement furent condamnés à une amende. En dépit de leur déguisement leur identité était connue. La justice put donc réagir rapidement sans examiner vraiment l'affaire. En ignorant le rôle des cinq autres membres du groupe, elle respectait l'attitude adoptée par la victime dont la déclaration ne touchait

que les marls des trois personnes avec qui elle s'était querellée le jour
même, déclaration qui semblait si naturelle et si logique qu'elle finit par constituer une preuve. Plutôt que les intérêts de l'agressée, on cherchait à protéger l'image de la justice contre une rumeur sociale qui attribuait

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l'impunité de ces trois personnes à leur position sociale privilégiée. L'important, c'était donc de prendre des mesures contre elles et non de poursuivre les délinquants. La réaction de la victime met aussi en avant la position centrale de l'Eglise comme mécanisme de contrôle et de maintien de la paix ainsi que sa relation, pour ne pas dire sa coopération, avec la justice. LA JUSTICE COMME TACTIQUE En 1737, la mère d'une certaine Claudia, habitant la vallée de Zambisa, porta plainte contre Francisco Tofino qu'elle accusa d'avoir défloré sa fille en lui promettant le mariagel. Elle raconta qu'après avoir compris ce qui s'était passé, elle avait engagé Tofmo à se marier mais que le refus de celui-ci et l'état de sa fille qui s'était retrouvée "totalement incurable à n'importe quel remède" l'avait obligée à faire appel à la justice. Elle ajouta qu'elle savait, à cause de sa réputation, que Tofino avait commis d'autres outrages du même genre par le passé et qu'il était temps de lui donner une leçon. Après une brève enquête, le juge décida d'incarcérer l'accusé. Une fois prisonnier, Tofino, à la demande de ses parents et en présence du juge et du greffier, se déclara prêt à épouser Claudia "pour éviter papiers et jugements". Après l'avoir relâché sous caution, on célébra une cérémonie d'engagement nuptial au cours de laquelle les deux parties, en présence d'un curé, "échangèrent paroles et embrassades en signe de vouloir contracter mariage". Peu après, cependant, Tofino changea d'opinion et refusa de tenir sa promesse. Aussitôt, la mère obtint du juge qu'il emprisonnât à nouveau le prévenu, ce qui devait servir à le convaincre de l'obligation d'épouser Claudia. La mère et la fille firent également appel aux tribunaux ecclésiastiques, armées cette fois de l'engagement cérémoniel. Les formalités légales qui s'ensuivirent révélèrent que la plainte avait été motivée par la grossesse de Claudia qui, répudiée et maltraitée par sa famille, avait été obligée de révéler l'identité de son soi-disant violeur. D'après Tofino, son nom avait été choisi par hasard, parce qu'on le
1

AHQ, Not.l,19: Exp.22.3.1737. 23

considérait comme un parti intéressant, au contraire de l'amant véritable, un Indien qui travaillait dans la manufacture de textiles administrée par le père de Claudia. Les témoins appuyèrent sa version et insistèrent sur la réputation qu'on faisait à Claudia d'entretenir une relation chamelle avec un Indien qui l'avait sûrement mise enceinte alors qu'il était engagé avec quelqu'un d'autre. Le soi-disant amant fit d'abord une déclaration dans ce sens mais par la suite, il renia cette version et prétendit avoir menti sur les instances et à cause des cadeaux que les parents de Tofino lui avait faits sans comprendre les conséquences de ses paroles. Comme il s'agissait d'un employé du père de Claudia, il semblait douteux que cette seconde version favorable à celle-ci fût véridique. Par une sentence du doyen et vicaire général de l'évêché édictée faute de preuves, Tofino fut absous et le juge qui s'occupa de la partie laïque de l'accusation se rangea à cette décision. La faute et la responsabilité de l'Indien, jamais reconnues par Claudia, ne furent ni examinées ni tranchées. Du point de vue des tribunaux, il semblait clair que Claudia avait essayé, à cause de sa grossesse, de trouver en la personne de Tofino un mari convenable. Ils avaient vu dans son accusation une tactique et non la représentation d'une "réalité objective"; aussi lorsque son intention apparut au grand jour, les tribunaux n'avaient plus rien eu à dire. En suivant l'argumentation tracée dans la plainte et en ignorant tout autre type de considérations, on n'envisagea à aucun moment la possibilité de châtier l'Indien ou de l'obliger à épouser Claudia. Par son silence, Tofino empêcha aussi qu'on juge nécessaire de punir la femme qui l'avait pourtant fait souffrir et diffamé. La moralité du couple n'apparut de toutes façons à aucun moment comme un thème digne d'attention.

OFFICIERS DE JUSTICE:

CAPACITES ET EXERCICE

Mateo de Mata, adjoint de l'alguacil majeur à l'Audience, fut inculpé en octobre 1742 pour avoir voulu incarcérer, par la force, de sa propre autorité et sans mandat judiciaire, un jeune serviteur d'Ana de Losada qu'il accusait d'avoir volé et d'avoir répondu aux prières de sa maîtresse

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par des injures et des coups!. Un autre de ses dénonciateurs, le juriste et ancien auditeur Juan Dionisio Larrea, lui reprocha, dans une lettre à l'Audience, d'être coutumier de ce genre d'attitude et l'accusa d'avoir maltraité Francisco Davalos qui, selon les témoins, était intervenu en faveur du jeune prisonnier. L'Audience décréta l'emprisonnement de l'adjoint et la mise sous séquestre de ses biens avant même de se montrer prête à écouter sa version des faits. Il déclara, quant à lui, qu'il avait procédé à l'arrestation sur mandat verbal de l'auditeur Quintana et qu'il avait été obligé de le faire par la force à cause de la résistance opposée par la maîtresse du jeune homme ainsi que par Davalos. Il déclara aussi que les parents de ce dernier, voulant défendre son honneur soi-disant attaqué par lui, l'avait recherché pour le punir et qu'il avait dû se réfugier chez lui. "Interrogé sur le fait d'être habitué à procéder par la violence et les injures aux démarches de la justice, de quoi tout le monde se plaint..." (selon la version de l'ancien auditeur Larrea) il répondit par la négative et expliqua qu'il n'avait recours à la violence qu'en cas de nécessité (résistance ou fugue). La plaignante, poussée par la pauvreté et sur le conseil de "personnes qu'elle respectait et vénérait", parmi elles son confesseur, décida de se retirer de la cause. A cette occasion, le représentant des intérêts royaux au sein de l'Audience, ayant à évaluer l'importance du cas, le qualifia de simple excès purgé par les jours de prison. Il déclara que l'adjoint, en sa qualité d'officier subalterne, aurait dû faire preuve d'une plus grande attention envers la personne (importante) de Davalos et proposa, par conséquent, de l'absoudre en lui rappelant "l'attitude qu'il devait adopter dans sa charge". L'Audience, suivant sa recommandation, le disculpa et lui recommanda "le respect et la modération qu'on doit témoigner aux ecclésiastiques et personnes de distinction et aux prisonniers, ainsi qu'une éventuelle tempérance, sans avoir recours à la force" en lui enjoignant "de ne pas entreprendre d'autres démarches de justice sans mandat de messieurs les magistrats". L'auditeur Quintana, qui avait donné l'ordre d'emprisonner le jeune homme, n'intervint pas en faveur de l'adjoint et ne mit pas en avant le fait
1 AHQ,

Crim., 31: Exp.11.10.1742. 25

qu'il savait fort bien, par exemple, que l'arrestation n'avait pas été effectuée "de sa propre autorité" par Mateo de Mata. Agissant comme n'importe quel autre membre du tribunal, il avait reçu la plainte et décrété l'incarcération de l'adjoint sans prendre part au procès. Quoi qu'il en soit, le développement postérieur de la cause montra que la légalité ou l'absence de légalité du comportement de l'adjoint n'avait pas d'importance dans la discussion. Ce qui était en jeu, c'était bien plutôt l'honneur de certaines personnes, à qui on devait le respect même lorsqu'elles résistaient ou entravaient le travail de la justice. L'intervention illégale et peu justifiée de Davalos lors de l'arrestation du jeune homme et les menaces de sa famille contre l'officier ne furent pas prises en compte car elles ne s'intégraient ni dans la plainte initiale ni dans l'intérêt principal de l'administration. La défense des officiers subalternes et l'efficacité du système pénal furent, dans ce cas, abandonnées au profit de questions d'honneur et d'impératifs d'ordre social.

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INTRODUCTION

1 OBJECTIF

-

DE LA RECHERCHE

Les relations entre les institutions et le public dans le cadre d'une situation coloniale pendant l'Ancien Régime, tel est le thème central de cette recherche. Nous avons voulu tenter de comprendre le fonctionnement de l'administration de justice pénale dans une zone bien délimitée: la juridiction de la ville de Quito entre 1650 et 1750. Comment se déroule-t-elle, sur quoi s'appuie-t-elle, et quel type de réactions et de résultats peut-elle produire? Notre point de départ repose sur deux théories généralement acceptées qui traitent, l'une, du rôle de la justice pénale dans la construction du régime absolutiste, et l'autre, de la structure politique et administrative de l'empire espagnol aux Indes. Les XVIIe et XVille siècles se caractérisent, selon la première théorie, par une plus grande concentration d'activités -défmies auparavant comme privées- entre les mains de l'autorité centrale. Le roi, dominant une bureaucratie de plus en plus nombreuse et mieux formée, prétendait envahir presque toutes les sphères de la vie, y compris l'administration de justice pénale. Peu à peu, celle-ci se séparait du public et se convertissait en un monopole d'Etat dépendant de règles promulguées par le pouvoir central et de magistrats nommés loin de leur lieu d'exercice et indifférents à celui-ci ainsi qu'à sa population. L'appropriation de la faculté de rendre la justice n'était pas automatique. Les formes communautaires et préétatiques de contrôle et de règlement des conflits sociaux (famille, Eglise et autres sources de discipline sociale) subsistaient parallèlement, influencées par l'administration royale et l'influençant à leur tourIe Les ressources ou moyens de cette dernière étaient peu nombreux et la possibilité d'intervenir parfois plus fictive que réelle. On recourait alors à une "économie de supplices" dans laquelle un discours normatif, accompagné d'un petit nombre de châtiments exemplaires, remplaçait les interventions régulières2. L'analyse historique de la question n'a pas
1 La survivance des formes communautaires de "justice" a été décrite dans les nombreux travaux de N. et Y. Castan; A.M. Hespanha et R. Muchembled. 2 De ce point de vue, l'administration de justice pénale de l'Ancien Régime n'était ni moderne ni absolue. Le terme "économie de supplices" est emprunté à l'ouvrage fondamental et précurseur de M. Foucault, Surveiller et punir. Naissance de la prison, Paris, 1975.

sensiblement évolué par la suite, et depuis 1970, on s'est limité à développer le modèle, sans questionner ses prémisses ni ses fondements 1. Parallèlement, durant ces mêmes années, il y a eu un net progrès dans la compréhension de la structure du gouvernement espagnol en Amérique. Inspirée par les sciences politiques et la sociologie, la nouvelle théorie sur la structure de l'empire colonial a mis en lumière le caractère flexible du système indien et sa disposition aux compromis. Gouvernant sans l'aide de forces coercitives (pratiquement inexistantes en Amérique) l'administration royale dépendait de l'usage de tactiques politiques; c'était, essentiellement, un médiateur dont le rôle principal consistait à équilibrer les pressions des différents groupes sociaux en utilisant des solutions adaptées et négociables. Les variations dans le contenu spécifique de l'accord ne pouvaient généralement pas être interprétées comme un changement dans la situation politico-sociale du fait qu'elles se référaient à des principes de base connus et acceptables dont elles prétendaient n'être que la traduction ou la prolongation. Tandis que l'ordre établi restait, en apparence, intact, il n'a cessé de se modifier selon les exigences imposées par les circonstances. Le système politique dépendait, en dernière instance, d'un mélange de respect envers la Couronne, de flexibilité dans la manière de gouverner et de dépendance des principaux groupes par rapport au "capital symbolique" dispensé et contrôlé par l'autorité centrale2. Cette analyse a récemment été appuyée par l'histoire du droit qui décrit les mécanismes légaux et institutionnels qui permettaient de développer ce mode d'action. Du point de vue légal, il semble que le système était flexible, complexe, rempli de contradictions, mais relativement efficace. A la fois résultat et raison d'être de cette flexibilité, les institutions des Indes constituaient un cadre au sein duquel on rechercha continuellement des compromis3.
1 La seule nouveauté introduite dans ce domaine est peut-être l'analyse de R. Muchembled dans L'invention de l'homme moderne: sensibilités, moeurs et comportements collectifs sous l'ancien régime, Paris, 1988, en particulier pp. 135-201, à laquelle nous ferons allusion dans les conclusions. 2 On trouve des exemples de ces réflexions dans les ouvrages de S.N. Eisenstadt; M. Sarfatti; lL. Phelan; R.M. Morse et C.M. MacLachlan.
3

lM. Pérez Prendes y Munoz de AITaco, La Monarquia Indiana y el Estado de Derecho,

Valence, 1989. 30

La prise en considération, d'une part, du caractère quasiment consensuel de l'administration espagnole en Amérique et, de l'autre, de la justice criminelle comme expression maximale de l'autorité royale conduit à s'interroger sur les modalités d'exercice de l'administration pénale aux Indesl. Il est à supposer que les conditions spéciales de la colonie (absence de pouvoir coercitif, distance par rapport à la métropole) laissèrent transparaître avec une plus grande clarté les phénomènes décrits

qui identifiaient l'apparition de l'Etat moderne avec l'appropriation
graduelle de la justice et insistaient sur la survivance de formes communautaires de contrôle. C'est justement l'éloignement du pouvoir et sa nature consensuelle qui nous a fait mettre en doute non seulement l'exclusivité et l'efficacité de l'administration royale mais même son existence propre comme mécanisme séparé. La désignation du système pénal comme "public" semblait ne se justifier qu'à partir d'une nouvelle lecture de l'adjectif compris comme "relatif aux membres de la communauté" et non plus dans son sens traditionnel de dépendant de l'autorité centrale. En tenant compte du personnel employé, des logiques de comportement et des règles de décision, nous avons tenté de construire ce qui nous est apparu comme deux niveaux complémentaires de l'administration qui, mis ensemble, ont créé ce qu'on a appelé des "institutions" : un niveau formel (qui représentait le roi) et un autre constitué par la société elle-même. Nous reviendrons, bien sûr, sur ce point dans les conclusions. La physionomie des institutions reflétait le "caractère" de la société, notre véritable objet d'étude: quelles étaient donc les relations entre individus et groupes, quels rapports ceux-ci entretenaient-ils avec les institutions, et comment s'exprimaient et se réglaient leurs tensions internes? Au cours de l'analyse nous avons fait appel à des notions tirées de la sociologie des organisations. Il s'agit d'une discipline qui s'est développée
1 Cette interrogation est particulièrement intéressante en raison de l'état de la question, la majorité des recherches sur l'histoire du système pénal castillan (par exemple F. Tomas y Valiente; lL. Heras Santos et C. Herrero Herrero) insistent sur son caractère cruel, illustré Il nous compte sources dans ses lois et doctrines, jugé d'après des critères actuels (temps de l'historien). a cependant paru indispensable d'introduire une nouvelle lecture qui prenne en l'application des règles et mette en rapport le système avec son public et ses d'appui quotidiennes.

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surtout aux Etats-Unis à partir des années 60 et dont l'objectif est d'étudier la manière de fonctionner des systèmes, organisations ou institutions sociales, politiques et commerciales. Elle définit un "système" comme la réunion de diverses organisations liées les unes aux autres et destinées à accomplir ensemble une mission 1.Tout système fait partie du contexte social (existence d'autres corps similaires, valeurs, ressources et milieu, etc.) mais la sociologie des organisations distingue les systèmes" ouverts" (open systems) et les systèmes "fermés". Les premiers, qui font l'objet de notre intérêt, ne sont pas isolés des forces extérieures; au contraire, ils reçoivent énergie et matériaux de sources qui se trouvent, par définition, en dehors d'eux. Ce flux continuel entre système et milieu ambiant les oblige à fournir en permanence, et souvent sans succès, un effort pour définir ses frontières extérieures qui le distinguent du reste de l'univers2 ce qui se traduit par une insistance sur les structures formelles au détriment de la définition des contenus. La sociologie des organisations souligne de plus l'importance de l'action humaine dans la configuration et le maniement des institutions. Elle conçoit les systèmes, en dépit de leur structure soi-disant prédéterminée, comme des lieux d'interaction humaine, c'est-à-dire de médiation, de négociation et de distribution de pouvoir et d'influence3. Cette perspective, étayée sur l'idée de "système ouvert", nous a permis d'étudier le système pénal de Quito à la fois du point de vue de ses frontières (fermées ou non) et du point de vue de son contenu (dynamique sociale entre les différents acteurs qui le constituent). Du caractère des institutions dépendait aussi la nature des documents produits par elles. En raison de l'utilisation massive de sources jurisprudentielles dans les recherches historiques contemporaines, il nous a paru opportun de réfléchir à la lecture de celles-ci et à la nécessité d'affiner la méthodologie adaptée à leur utilisation. Il nous a semblé, comme nous essaierons de le démontrer dans la suite, que lors de leurs tentatives de reconstitution historique, les historiens font souvent preuve d'un excès de positivisme lorsqu'ils se trouvent confrontés au monde
1 K.Azumi et J.Hage, Organizational Systems. A Text Reader in The Sociology of Organizations, Lexington, 1972. 2 T. Parsons; K. Menzies et J.G. March sont quelques-uns des auteurs de ce courant. 3 Les oeuvres de M.Crozier; S.B.Bacharach et A.Etzioni illustrent bien ce courant de pensée.

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juridique. D'une certaine façon, ils en viennent à faire eux-mêmes ce qu'ils reprochent aux juristes. Ils conçoivent les documents jurisprudentiels comme sources d'information, généralement sans connaître le système qui les a produits et donc sans pouvoir évaluer les déformations que celui-ci a pu leur imprimer. Ils nuancent leur contenu par des considérations sociales (par exemple la tendance des témoins à mentir, la pression exercée sur eux, etc.) mais ignorent la logique et les règles de fonctionnement du système, qu'elles soient juridiques ou conjoncturelles. Ils en viennent, finalement, à agir comme si les documents étaient une matière première et non le résultat d'un processus de production long, complexe et élaboré. Même si les agissements de l'administration de la justice se fondaient sur le "droit", celui-ci n'était pas sa seule source d'inspiration et son utilisation n'était pas forcément innocente.

2 - THEMES D'ETUDE
La détermination du caractère des institutions pénales et de leurs relations avec l'entourage suivront différentes voies. En premier lieu, on s'intéressera aux membres de l'administration de la justice pénale: qui ils étaient, comment ils parvenaient à la profession et quelles relations ils

entretenaient entre eux et avec les autres membres de la société. Le
personnel étudié comprendra aussi bien les juges que les subalternes, les intérimaires, les volontaires et les associés, tous personnages-clés de l'administration coloniale. Après les personnes, viendront leurs conditions de travail, à la fois physiques, théoriques et symboliques, c'est-à-dire la division des tâches, l'expérience et le professionnalisme, les bâtiments, la cérémonie sociale et juridique et le "capital social" des administrateurs. Enfin, on étudiera les produits du système, à savoir les procès et les sentences. A l'intérieur de ce thème, on tentera de fixer l'importance des logiques, stratégies, intérêts extrajudiciaires et infra légaux dans les activités du système. L'analyse sera intentionnellement centrée sur l'administration de la justice. Les mécanismes sociaux de contrôle ne formeront pas un thème à part, même si l'on prendra en considération leurs effets sur le système pénal. Ce choix est dû à l'information relativement abondante dont on 33

dispose déjà sur le contrôle social et à la nécessité, selon nous essentielle, de mettre plutôt l'accent sur la structure même de ce qu'on appelle "institutions juridiques". La complexité du sujet tout comme la nature des sources utilisées ne permettaient pas une analyse quantitative du matériel réuni. Mis à part le problème bien connu de la conservation des documents, dans le cas de l'administration de la justice, comme l'ont montré divers historiens, se pose la question de la relation entre les phénomènes sociaux (crimes) et la réaction du système pénal (procès). Celle-ci n'est pas aussi automatique ni aussi simple qu'on le suppose, souvent de façon implicite. La réaction de l'administration n'indique donc, en elle-même, ni le taux de criminalité, ni l'existence d'une volonté ou d'une aptitude à administrer la justice. Elle ne permet pas d'analyser les crimes séparément du système qui les poursuit ni vice-versaI. Le point de vue adopté dans l'analyse des documents provient de ce qu'on a récemment baptisé histoire sociale du droit. Les chercheurs qui appartiennent à ce courant, étudient le système légal en partant de sa relation avec la société qui l'entoure; aussi bien lorsqu'ils analysent les règles que lorsqu'ils étudient le travail des institutions, ils recherchent l'influence mutuelle entre celles-ci et les personnes qui, directement ou indirectement, de forme active ou passive, participent à leur configuration. Adoptant une vision interdisciplinaire ils désirent, en dernière instance, mettre à profit les sources et les instruments analytiques et conceptuels du droit en vue de comprendre l'ordre social, sans se limiter à l'étude du système légal ou des institutions en eux-mêmes. Ils établissont un lien direct entre les règles sociales, les mentalités, la culture, les conditions socio-économiques d'un côté et, de l'autre, l'existence et le travail des institutions qui les modèlent mais sont aussi
1 Les historiens ont particulièrement insisté sur la réticence du public à demander l'aide institutionnelle: V.A.C. Gatrell, B. Lenman et G. Parker, eds., Crime and The Law. The Social History of Crime in Western Europe Since 1500, Londres, 1980; A. Soman, "Deviance and Criminal Justice in West Europe 1300-1800", Criminal Justice History, vol. 1 (1980), pp. 3-28; D. Day, "War, Dearth and Theft in The Eighteenth Century: The Records of The English Courts", Past and Present, vol. 95 (1982), pp. 117-160 et R. Lévy et P. Robert, "Le sociologue et l'histoire pénale", Annales ESC, année 39 (1984), pp. 400-422.

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modifiées par elles!. C'est le point de vue de l'histoire sociale du droit qui va servir de guide à notre travail car nous voulons dépasser la vision positiviste adoptée tant dans les manuels de droit que dans les livres d'histoire, dans lesquels on présente les institutions sans les mettre en rapport avec la société, ou vice-versa, on prétend déduire de leurs productions des conclusions à son sujet, sans prendre en compte le processus par lequel se créait et s'engendrait l'activité bureaucratique. Il s'agit, en fin de compte, d'essayer de démontrer l'impossibilité d'étudier le droit sans la société, mais aussi la difficulté de reconstruire la société en se basant sur des documents juridiques et administratifs sans prêter attention à la nature de ceux -ci ni aux mécanismes, à la logique et aux règles de leur création 2. 3 - QUITO 1650-1750 La juridiction de la ville de Quito va nous servir d'exemple. A l'intérieur de la structure impériale espagnole, elle occupait une situation
1

B. Clavero; 1M. Scholz; A.M. Hespanha;1 Hoock et implicitementP. Robert et R.

Lévy comptent parmi les représentants de ce courant. On trouve mention de cette tendance chez C. Alvarez Alonso, "Tendencias en la investigaci6n deI Derecho Penal Hist6rico. Los casos de Gran Bretafia, Francia e Italia como excusa", dans F. Tomas y Valiente, B. Clavero, A.M. Hespanha, J.L. Bermejo, E. Gacto et C. Alvarez Alonso, Sexo barroco y otras transgresiones premodernas, Madrid, 1990, pp. 197-213. Voir également Actas deI I Coloquio internacional deI Instituto de Historia deI Derecho, Revista de historia del derecho, vol. 1 (1976). 2 La tendance du droit à oublier la société est aussi courante que le phénomène inverse, le refus des historiens de considérer la loi et les institutions. Les manuels de Droit Indien et de Droit Pénal sont un exemple de la première catégorie: lM. Ots Capdequi; R. Altamira y Crevea; A. Avila Martel; B. Bravo Lira; E. Ruiz Guifiazu; R. Zorraquin Becu; J. Lalinde Abadia et R. Levene. Le fait de considérer les produits du système judiciaire comme matière première et non comme résultat élaboré est assez répandu chez les historiens: I.A.A. Thompson, "A Map of Crime in Sixteenth Century Spain", The Economic History Review, vol. 21 (1986), pp. 244-267; M.E. Perry, Crime and Society in Early Modern Seville, Hanover, 1980; M.C. Scardaville, Crime and The Urban Poor: Mexico City in The Late Colonial Period, PhD University of Florida, 1977; S.M. Socolow, "Women and Crime: Buenos Aires 1757-1797", Journal of Latin American Studies, vol. 12 (1980), pp. 39-54 et F. Giraud, "Viol et société coloniale. Le cas de la Nouvelle Espagne au XVIIIe siècle", Annales ESC, année 41 (1986), pp. 625-637. Ce problème sera traité dans les conclusions. 35

moyenne entre les capitales de vice-royautés et les zones marginales. Par sa condition de petite capitale de province, Quito avait une certaine importance, sans être unique ni d'un poids démesuré comme purent l'être Mexico ou Lima. Elle était le siège d'une tribunal supérieur de justice ayant des compétences administratives (Audiencia), d'une Caisse Royale, d'un évêché et comptait quelques collèges, une université, un hôpital, divers couvents de moines et de religieuses et plusieurs paroisses urbaines!. Au milieu du XVIIe siècle, elle comptait 3.500 citoyens (vecinos) et une population totale de 25.000 personnes (incluant métis, noirs, mulâtres et Indiens, femmes et enfants)2. Selon diverses estimations, dans les années 1750, elle avait entre 40.000 et 48.000 habitants3. Au milieu du XVille siècle, l'opinion générale estimait que la ville avait été auparavant "plus opulente" et qu'elle comportait désormais des quartiers déserts et en ruines4. Au XVIIe siècle, l'économie de Quito dépendait essentiellement des manufactures de tissus et du commerce des textiles5. La décadence des mines du Pérou -vers le milieu de ce siècle, selon certaines versions, ou vers sa fin, selon d'autres- eut des répercussions sur les activités de Quito, de plus en plus liées aux
1 L'Audience de Quito fut supprimée entre 1717 et 1720 à la suite de la tentative avortée d'établir un centre vice-royal à Santa Fe. Avant 1717, elle dépendait de Lima et, à partir de 1739, elle dépendit de Santa Fe. Ce thème a été étudié par R. Terran Najas, Los proyectos del imperio borbonico en la Real Audiencia, Quito, 1988. 2 D. Rodriguez Docampo, "Descripci6n y relaci6n del estado eclesiâstico del obispado de San Francisco de Quito...", dans P. Ponce Leiva, Relaciones historico-geograficas de la Audiencia de Quito siglos XVI-XIX, Madrid, 1992, vol. 2, pp. 211-322. en part. p.212. 3 J.P. Monrnfar y Fraso, "Raz6n sobre el Estado y gobierno politico y militar de la ...Real Audiencia de Quito" (1754), dans P. Ponce Leiva, op.cit., vol. 2, pp. 323-352 et le rapport de Coleti (1757) cité dans E.B. Enriquez, Quito a través de los siglos, Quito, 1938, pp. 135-138.
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A. Ulloa et J. Juan, "Relaci6nhist6ricadeI viaje a la AméricaMeridional"dans E.B.

Enriquez, op. cit., pp. 84-96 et le rapport de Coleti, ibidem. M. Minchon, The People of Quito 1690-1810: Change and Unrest in The Underworld, Syracuse, 1994, pp. 117-152 pense que la plus grande décadence eut lieu dans les dernières années du XVIIe siècle et les deux premières décennies du siècle suivant et que la récupération démographique commença à partir de 1730. 5 R. Rueda Novoa, El obraje de San Joseph de Peguchi, Quito, 1988 et R. Brines Tyrer, Historia demografica y economica de la Audiencia de Quito: poblacion indigena e industria textil1600-1800, Quito, 1988.

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