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Institutions et coutumes canaques

De
235 pages
Refusant les simplifications abusives de l'époque, Eric RAU a su faire avant l'heure oeuvre d'anthropologie juridique. C'est au titre d'un profond intérêt pour les Canaques que l'auteur proposait la création d'une justice "indigène" de nature étatique, qui se mettra finalement en place cinquante ans plus tard suite aux ordonnances de 1982 et aux Accords de Matignon de 1988. Il est le premier à avoir réfléchi de manière systématique sur le "droit coutumier".
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INSTITUTIONS
ET

COUTUMES CANAQUES

« Fac-similés

océaniens»

Collection dirigée par Frédéric Angleviel, professeur des universités en histoire.

ette collection a pour objectif de mettre à la disposition du public des publications épuisées, voire oubliées. Certains de ces livres ou de ces recollements d'articles ont fait date à leur époque et ont marqué, volontairement ou inconsciemment, nombre d'études ultérieures. D'autres ouvrages dignes de réédition en raison de leur valeur documentaire sont passés inaperçus du fait de leur publication confidentielle ou de leur faible valeur littéraire selon les normes du dix-neuvième siècle. Ces rééditions ont donc un intérêt patrimonial et une véritable valeur informative. Et comme l'annonçait le programme du dernier festival du Pacifique du millénaire précédent, les paroles d'hier sont indispensables pour comprendre les paroles d'aujourd'hui et pour construire les paroles de demain.

C

Déjà paru 2001. Vieillard E. et Deplanche E. : Essai sur la Nouvelle-Calédonie, 1863. 2002. De Varigny C. : Quatorzeansaux îlesSandwich, 1874.
2002. Garnier

J. : Océanie,

les îles des Pins, Loyalty et Tahiti, 1871.

2003. A.P.F.(extraits) : U1allis t Futuna. Aux tempspremiersde la mission e (1841-1862). 2005. Lady Barker: Unefemme du mondeà la Nouvelle-Zélande,1886.

À paraître Garnier : Nouvelle-Calédonie (côte orientale), 1871. Marin A. : En Océanie, 1888. Perron d'Arc H. : Aventures d'un voyageur en Australie, 1875. Lemire Ch. : T70yage pied en Nouvelle-Calédonie, 1884. à
Caillot E. : Les Polynésiensorientaux au contactde la civilisation, 1909.

J.

ÉRIC RAD
DOCTEUR EN DROIT, DIPLÔMÉ D'ÉTUDES D'ÉCONOMIE POLITIQCE SUPÉRIEURES

INSTITUTIONS
ET

COUTUMES CANAQUES
PRÉFACE DE RENÉ NIAUNIER DE I:ACADÉMIE DES SCIENCES COLONIALES, PROFESSEUR À I:UNIVERSITÉ DE PARIS

Il n'est chose en quay le monde soit si diverses qu'en coutumes et loix. Telle chose est icy abominable, qui apporte recommandation ailleurs. Montaigne, EssaiJ,L. II, Ch. XII.

Édition commentée et annotée par Régis Lafargue, magistrat, professeur associé à l'Université de Paris X. Avec le soutien de l'Institut de droit d'outre-mer. (Université de Montpellier I)
L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique;

75005 Paris

FRANCE
L'lIJumattan Hongrie Espaee Fac..des L'Harmattan Sc. Sociales, BP243, Université Kinshasa Pol. et Adm. ;

Kônyvesbolt Kossuth L. u. 14-16

L'Harmattan Italia Via Degli Artisti, IS 10124 Torino ITALIE

L'Hormattan Burkina Faso 1200 logements villa 96 12B2260 Ouagadougou 12

KIN XI

1053 Budapest

de Kinshasa

- RDC

@ 1 ère édition,

Larose,

Éditeur,

1944

http://www.librairieharmattan.com diffusion. harmattan @wanadoo.fr harmattanl @wanadoo.fr

@

L'Harmattan,

2005

ISBN: 2-7475-9891-8 EAN:9782747598910

PROLOGUE

(f)

'auteur

de cette préface

tient

à remercier

pour

leurs

conseils,

'èJ:j M. Robert Pageard, ancien magistrat du cadre d'out1-e-mer, ainsi que M. Gilbert Mangin, Secrétaire perpétuel de l'Académie des Sciences d'Outre-Mer, et, plus encore, IMme Jeanine Dick pour son concoun dans la restitution fidèle des éléments concernant la vie et la personnalité d'Eric Rau, son père.
~

des Sciences

'oncoun dans inalité d'Eric

Préface de Régis Lafargue, Magistrat,
Professeur associé à l'Univenité de PmÙ X, Nanterre

L'auteur dans les années 1930, lors de son séjour en Nouvelle-Calédonie

vi

Vous, les aventuriers. . . rouleurs de plaines, pâtres des étoiles et gens de mer (ô vOlts, surtout), vous les voyageurs... qu'espérez-volts? La vérité. 1

1. Citation tirée du dernier ouvrage d'Éric Rau, Le Juge et le sorcier, R. Laffont, Paris, 1976, 320 p., p. 68. VII

Eric Rau dans les années 1950, alors conseiller à la cour d'appel de l'AOF

Vlll

Éric Rau, un juge parti à la découverte de l'imaginaire des peuples... Voici un ouvrage qui sonne comme une invitation au voyage: une croisière vers ce que l'auteur, Éric Rau, appelle «l'archipel canaque ». Pourtant, l'auteur n'est pas un navigateur, mais un juriste, qui plus est magistrat. Dans le sillage de ces grands devanciers que furent les Professeurs Arthur Giraule et Henry 501us3,-le premier (publiciste) amenant le second (privatiste) à s'intéresser au statut des populations de l'outre-mer, soit à l'époque, pratiquement, 100 millions d'habitants4 - Éric Rau est l'un de ces hommes de terrain
2. Arthur Girault, Principes de colonisation et de législation coloniale, 5' édition, Paris, 1927. 3. Henry Salus, Traité de la condition des indigènes en droit p1?vé, Sirey, Paris, 1927, 570 pp., un ouvrage que, malgré son importance, son auteur présente comme un premier« essai ». 4. Arthur Girault soulignait la nouveauté de l'ouvrage de Henry Salus, le premier à avoir envisagé la question coloniale sous l'angle du droit privé, en ces termes: « .. .le,.relations entre personnesde racesdifférentes ontfait surgir aux
colonies toute une série de questions nouvelles que le législateur n'avait point prévues. Ces questions sont des questions de droit privé. Des enfants sont nés des relations, dgulières ou illégitimes, entre personnes de races différentes. Ces enfants ont grandi, et il a bien fallu leur attribuer une condition jU1'idique. Des contrats ont été conclus entre européens et indigènes. Des immeubles sont passés des mains des indigènes dans celles des européens ou réciproquement. Des sociétés commerciales ont étéfimdées par des indigènes ou dans lesquelles des indigènes sont entrés. Des indigènes ont voulu profiter de m'taines facilités que lew' offrait notre droit et qui étaient auparavant inconnues dans leur pays; par exemple, ils ont voulu passer des contrats d'assurance. Des conflits de loi 1'ésultant de la différence des législations française et indigène se sont élevés, conflits aussi délicats que ceux que l'on rencontre en étudiant le droit international privé (...). Souvent, la difficulté est toute nouvelle: elle ne s'était jamais présentée devant les tribunaux. Les juges, POU1' a trancher, ne peuvent s'appuyer ni sur une l jw?spnldence antérieure, ni SU1'le.,principes élaborés par la doctrine. Cependant, il leur a fallu dire le droit. On rencontre ainsi toUte une série d'arrêts des cours d'appel de l'Indochine, de Madaga.-car, de l'Afrique occidentale et de l'Afrique équatoriale françaises, de l'Inde française et de la Nouvelle-Calédonie relatifs à ces questions aussi intéressantes qu'imprévues. Puis, des pourvois en cassation ont été formés contre ces arrêts, qui embarrassent singulièrement les jU1?sconsultes éminents qui composent notre Cour suprême» (Traité de la condition des indigènes e11droit privé, préface).

ix

qui contribuèrent à l'épanouissement de ce que l'on appelait alors

le « droit ethnologique» : à savoir,une démarche de juriste pour comprendre les sociétés non européennes. L'expression« ethnologie juridique» est provisoirement passée de mode: on lui a préféré,

depuis la fin des années 1960, celle « d'anthropologie
Mais, si les mots changent, le concept demeure.

juridique »5.

C'est bien à ces illustres prédécesseurs que nous renvoie Éric Rau qui débuta quasiment sa carrière dans «l'archipel canaque », ainsi qu'il qualifie la Nouvelle-Calédonie de l'époque, peut-être en y incluant les Nouvelles-Hébrides toutes proches; car, manifestement, l'auteur s'intéresse plus aux peuples qu'aux frontières qui les séparent. En porte témoignage, au-delà de son appartenance à la Sociétédes Océanistes,tout ce qu'il écrit. L'homme est curieux, passionné, généreux. Manifestement, il écoute beaucoup, observe tout le temps et écrit... notamment, ce qui ressemble à des souvenirs de voyage dans ces autres mondes qu'il a traversés, et auxquels il consacre l'ouvrage, paru en 1976 : Le Juge et le sorcierl'.

Cet autre « passeur» entre les mondes, Éric, Eugène Rau,
est né le 12 juillet 1906 en Lozère, dans un tout petit village des Corbières accroché à flanc de montagne: St-André-de-Lancize7.
5. Pour une introduction à cettc discipline, voir notamment: - JACQUES ANDERLINDEN, V Anthropologiejuridique, Dalloz, colI. Connaissance du Droit, 1996, 123 p. - COPANS G.), Introduction à l'ethnologie et à l'anthropologie, Éditions Nathan, Paris 1996. - NORBERT ROULili'ID, nthropologiejuridique, PUF, coll. Droit fondamental, A Paris, 1988, 496 p.
- ÉTIE:'o.'NELE Roy, Le Jeu des lois. Une 1l11thropologie « dynamique LGDJ, 1999,415 p. du droit »,

- NrcoLAU (G.), PIGNARRE(G.) et LAHRGUE (R.), Introduction à l'ethnologie du Droit et Trois exercices, Dalloz, colI. méthodes du Droit (à paraître). 6. Le Juge et le sorcier, op. cit. Le thème de cet ouvrage, qui souligne la difficulté de l'action judiciaire au contact des croyances animistes toujours vivaces en Afrique, n'est pas sans rappeler l'étude plus récente réalisée à partir de la Centrafrique, par Mme Maryse Raynal, Justice t1'tlditÙmnelle,justice moderne, le devin, lejuge et le sorcier, L'Harmattan, coll. Logiques juridiques, Paris, 1994, 313 p. 7. Sources: Annuaire de la magistrature, 1966, p. 854.

x

Son père en est le pasteur protestant, sa mère est institutrice. Il est orphelin très jeune: sa mère qui était «l'âme du foyer» décède dans un accident de diligence. Peu de temps après, son père décède à son tour. Sa sœur et lui sont séparés. Il a huit ou neuf ans lorsqu'il quitte son village natal, confié aux soins d'une tutrice pour une autre vie, à Mer dans le Loir-et-Cher, loin de ce pays méditerranéen qui l'avait vu naître. Mis en pension à Blois, il fait des études brillantes. Il connaît très tôt le monde du travail: dès l'âge de dix-neuf ans8. Entré dans la magistrature en 1931, son premier poste el'« attaché au parquet» (magistrat stagiaire) le conduit à la Martinique, où il exerce les fonctions de juge d'instruction. Il espère partir pour l'Afrique noire, mais se retrouve à Nouméa à l'issue de l'un de ces longs périples maritimes, que, dans les années 1960, certains magistrats pratiquaient encore. Un long périple qui lui permet, au passage à Papeete, de rencontrer la dernière reine de Tahiti9. Puis il arrive à Nouméa en octobre 1933, il a tout juste vingt-sept ans, il en repartira quatre ans plus tard en janvier 1938, cette fois pour l'Afrique. En fait, s'il nous parle de « l'invincible attirance des mers du Sud» dans la préface, qu'il écrit en 1943, à ses Institutions et Coutumes Canaques,le premier mouvement paraît nettement plus tempéré lorsqu'il avouait quelques décennies plus tard:
«

... je me rendais compte, confusément, que mon

existence professionnelle allait être, à l'avenir, un long, un éternel voyage. Je voyagerais, allant de mer en mer et d'île en continent à la recherche de postes dont j'ignorerais parfois jusqu'à l'existence. Devant quitter la Martinique en
8. Lors de son entrée dans la magistrature, il avait déjà eu deux expériences professionnelles dans le secteur privé. Il avait été rédacteur de novembre 1926 à septembre 1928 au service contentieux de la société Comptoir National d'Escompte, à Paris (ceci correspond à ses dem~ dernières années d'études universitaires, puisqu'il a obtenu sa licence en droit en 1928). Ensuite, à son retour du service militaire, il a été chef du contentieux des Établissements «Hirondelle », à Colombes (de mai à novembre 1930). C'est alors qu'il opte pour la carrière de magistrat en passant avec succès, en janvier 1931, le « certificat d'aptitude aux fonctions judiciaires coloniales ». 9. Il raconte cette entrevue avec Marau Taaroa dans son livre Le Juge et le sorcier, pp. 69-71. xi

avancement, je m'attendais à être envoyé en Afrique noire (...) Las! Ce fut aux antipodes que je fus envoyé. Je venais d'être nommé tout là-bas à l'extrême sud du Grand Océan, en cette île oblongue de quelque 400 kilomètres de longueur (...) J'avoue que, sur le moment, je ne fus pas tellement

enthousiaste.J'aurais préféré Tahiti... »10
Il voulait être « juge de brousse ». Ille serait tout de même: il sera nommé juge de paix à compétence étendue1! à Thio!2. C'est ainsi

qu'il va découvrir l'authentique vie calédonienne, l'isolement, les audiences foraines, avec en prime la difficulté de rencontrer cet Autre (le Kanak) pour lequel il se sent piqué d'une curiosité qui va se muer en sympathie. Mais en Nouvelle-Calédonie, décidément, rien n'est simple:
« Cette justice de paix ne devait malheureusement pas m'offrir un champ d'observation ethnographique comparable à celui que j'aurais pu trouver dans une juridiction correspondante d'Afrique. J'y étais pratiquement coupé de tout contact avec les indigènes: pour donner des terres aux colons, on avait refoulé les Canaques dans des
'"

10. Le Juge et le sorcier,p. 68. Il. Ce juge cumulait les fonctions de procureur, de président du tribunal, et de juge d'instruction. 12. Comme aujourd'hui, il n'y avait que deux postes en brousseà l'époque, tous deux situés sur la Grande Terre: l'un à Bourail, l'autre à Canala (si l'on s'en tient aux textes, mais transféré à Thio à cette époque là). Il y eût, aussi, à d'autres périodes, un juge de paix à Ouégoa de même qu'à l'Île des Pins. Aujourd'hui, il existe un juge (président d'une section détachée du tribunal de Nouméa) à Koné, pour le nord et l'est de la Grande Terre, et un autre pour les îles Loyauté. Cette restauration de juridictions « de proximité », implantées dans les zones à forte présence kanake, est à mettre en relation avec la mise en place des juridictions coutumières à partir de 1990, puisque c'est la loi n° 89378 du 13 juin 1989 qui définit le statut des assesseurs non professionnels des juridictions de Nouvelle-Calédonie (présents non seulement au sein des
juridictions coutumières

- on

parle

alors

d'assesseurs

coutumiers-

mais

aussi

au sein des juridictions correctionnelles lesquelles siègent à cinq magistrats, trois professionnels et deux non professionnels - cette seconde catégorie d'assesseurs se distinguant de la précédente en ce qu'ils sont recrutés à partir des listes électorales et représentent, non seulement le monde kanak, mais l'ensemble de la société civile néo-calédonienne).
Xl!

réserves où ils vivaient, confinés dans leurs tribus comme des espèces rares en voie de disparition. Les rejoindre constituait une véritable expédition. J'y allais cependant, car je m'étais pris d'intérêt pour ces hommes... ». Et comme il s'intéresse à l'âme des peuples, à leurs croyances, à leurs valeurs, il trouve avec Georges Baudoux celui qui va lui entrouvrir les portes de ce monde mystérieux : «J'avais connu Georges Baudoux à l'occasion d'une de mes audiences foraines. La principale mission du juge de paix à compétence étendue que j'étais consistait, en effet, à aller périodiquement tenir des audiences dites foraines le long de la côte est. J'allais ainsi jusqu'à Pam, à l'extrémité nord de l'île, soit à plus de 300 kilomètres de Thio. Aucune route ne reliant entre elles les différentes agglomérations de cette côte, nous étions obligés, mon jeune greffier et moi, d'emprunter pour ces audiences, quand nous ne partions pas à cheval, l'un des deux bateaux qui effectuaient le tour de l'île. C'est sur le Mawatta, que j'avais rencontré Georges Baudoux. Il allait, lui aussi, vers le nord. On nous avait présentés et nous étions immédiatement entrés en sympathie. Avec son visage de loup de mer, son nez busqué et ses yeux pétillants de malice, il m'avait rapidement conquis... »13. Cette vie en Nouvelle-Calédonie va durer quatre années: il y arrive avec sa jeune épouse Yolande, née Le Rouge de Guerdavid, mariés en 1933, leur fille Jeanine naquit le 26 juillet 1936 sur« le caillou ». Quatre années seulement !14Et dans ce laps de temps il rédige deux ouvrages, et d'abord, sa thèse de doctorat en droit,
13. Le Juge et luorcie1; p. 78-79. 14. En fait, il effectue deux séjours entrecoupés d'un congé administratif qui se prolongera en congé maladie, le tout d'une durée d'une année environ. Le premier séjour débute de son installation effective en octobre 1933 dans les fonctions de juge de paix à compétence étendue de Thio pour s'achever en mars 1935 date de son départ en congé. C'est au cours de ce congé qu'il soutiendra sa thèse de doctorat en droit. La seconde période débute de mars 1936 pour

s'achever le 22 janvier 1938date de son embarquement sur le paquebot « Le
Eridan
»

à destination de Marseille où il arrive le 15 mars 1938. Pendant ce
instance de Nouméa.

second séjour il sera affecté au tribunal de première

XIll

consacrée aux populations des « îles Wallis »15.Il la soutiendra en
1935 à l'Université de Paris devant un jury présidé par Henry Solus. Puis il se remet à écrire, il compile, il observe, il suggère, et à l'issue de deux années d'écriture (1936-1937) il présente ce livre sur les lnstitutions et CoutumesCanaques.C'est un travail de juriste, mais pas seulement, comme le montre la préface de René Maunier, lui-même auteur d'une « Introduction à la sociologie» (F. Alcan, 1929)16. Puis, il repart poursuivre son tour de la planète. Ce périple, c'est là le lot des magistrats de l'ancien cadre d'outre-mer (disparu en 1959) qui une fois sortis de la prestigieuse École Nationale de la France d'outre-mer, même si Eric Rau n'en est pas lui-même issu, s'en allaient de par le mondel7. Éric Rau, quittant Nouméa, est nommé à Cotonou (le Bénin actuel) mais en réalité il prend ses fonctions comme juge à Dakar. C'est là qu'il se trouve, lorsque la Seconde Guerre mondiale éclate. Mobilisé, il est affecté auprès d'un tribunal militaire jusqu'en juin 1942, puis en Métropole jusqu'à la
15. La Vie juridique des indigènes des îles "Wallis,Domat-Montchrestien, Paris, 1935,104 p. 16. Voir du même auteur: Sociologie coloniale, Domat-.Montchrestien, t. l (1932), t. II (1936), t. III (1942). 17. Nous devons à M. Pageard, lui-même ancien élève de l'ENFOM, cette précision importante: l'École a formé les futurs administrateurs et juges destinés à l'Mrique, Madagascar et l'Indochine, outre les cadres des Antilles et de la Réunion jusqu'en 1946, de même que ceux des territoires de l'Océan Indien et du Pacifique; ces derniers territoires relevant, dans les années 1950, de la « section Indochine - Madagascar » de l'École. Ceux qui partaient en poste pour l'Océan Pacifique bénéficiaient d'une formation à l'ethnologie. Mais tous ne passaient pas par l'École (laquelle délivrait un brevet qui ne dispensait pas d'avoir à passer ensuite le concours d'entrée dans la magistrature). Il existait, donc, deux voies d'accès à la magistrature coloniale. Le passage par l'École (dont les frais de scolarité s'avéraient relativement onéreux) offrait une préparation au concours d'accès, mais demeurait facultatif: l'étudiant licencié en droit pouvait donc directement tenter sa chance au concours d'entrée dans la magistrature, c'est ce que fit, avec succès, Éric Rau. V le Dictionnaire biographiquedes anciens élà'es de l'École, édité en 2003, par l'Association des anciens élèves de l'ENFOM, 27 rue Oudinot, Paris; de même, l'ouvrage de Jean Clauzel (dir.), La France d'Outre-mer (1930-1960). Témoignagesd'administrateurs et de magistrats, éd. Karthala, Paris, 2004, 880 p.

XlV

Libération: faute d'avoir pu rejoindre les trois postes, auxquels il avait été successivement nommé pendant la durée du conflit18, en raison de l'interruption des liaisons maritimes. En 1945, il part pour Madagascar: il est nommé président du tribunal de Majunga, mais occupera en fait le poste de président du tribunal de Tananarive jusqu'en août 1948. Enfin, il finit par se « fixer» en Afrique occidentale française (l'AOF) de 1948 jusqu'aux Indépendances: d'abord, en tant que président du tribunal de Dakar, puis, dès 1951, comme conseiller à la Cour d'appel de l'AOF. Ce fut une expérience de pénaliste extrêmement riche et marquante, qu'il décrit ainsi19:
« ...en février 1951. Je venais d'abandonner mes fonctions de président du tribunal de Dakar, sédentaires s'il

en fut, pour devenir conseiller à la cour d'appel. Et quelle
cour!... Une haute juridiction, aux compétences multiples, dont le ressort était huit fois plus grand que la France. Car la cour d'appel où je venais d'accéder était, à l'époque, celle de l'Afrique occidentale française et sa juridiction s'étendait sur toute la fédération du même nom, de Dakar aux confins nigéro-tchadiens vers l'est, et du golfe de Guinée, avec le Dahomey et la Côte-d'Ivoire comme principaux territoires, au sud, jusque là-haut, très haut dans le Sahara, aux confins du Maroc, de l'Algérie et de la 1ùnisie. C'est cet immense territoire aux dimensions d'un continent que j'allais sillonner, de capitale en capitale, pendant des années, pour y présider les assises... ».

18. Substitut Fort de France, décret d'août 1941 - juge de paix à Tuléar (Madagascar), décret de juillet 1942 - puis juge à Hanoï, décret d'août 1943. En fait, pendant cette période où il tente en vain de repartir outremer, il est affecté le 15 juin 1942 au bureau du personnel du ministère des colonies, puis détaché auprès de l'administration centrale du ministère de la justice du 10 août 1943 jusqu'au 10 octobre 1945. 19. Le Juge et te sorciel;p. 105.

xv

Après les Indépendances, on le retrouve comme magistrat déta-

ché auprès de la « Fédération du Mali» en 19602°, puis en Mauritanie
où il préside la toute première Cour suprême du pays, et ce jusqu'en 1964. C'est en cette qualité qu'il signera un ouvrage de référence en matière de procédure civile21. Cet ouvrage montre une autre facette du personnage: il enseigne le Droit, d'abord à l'École du droit de Tananarive (de 1946 à 1948), puis à l'École supérieure de droit, devenue Faculté de droit de Dakar de 1949 à 1959. Il renouera avec l'enseignement l'espace d'une année universitaire à la fin de l'année 1965 jusqu'à sa mise à la retraite en juillet 1966 : il sera détaché dans les fonctions de professeur de droit à l'Université de Damas à l'époque où de retour de Mauritanie il se trouvait maintenu pour ordre en métropole. Il collabore aussi à des revues: d'abord, au «Recueil de jurisprudence de l'A OF » devenu dès 1954 « Recueil de jurisprudence de l'Afrique noire» (il fut le rédacteur en chef de cette revue de 1951

à 1959) puis aux « Annalesafricaines»(où il a tenu une chronique
jusqu'en 1960), enfin au Recueil Penant22. Il prendra sa retraite en juillet 1966. A la fin de cette vie si bien remplie, il contera ce qu'il a vu au cours de ce long périple dans un ouvrage de nature ethnologique intitulé Le juge et le sorcier. Il nous rappelle que, pour un magistrat exerçant outre-mer, l'ethnologie constitue la facette indispensable à l'équilibre du toUt. Hier, comme aujourd'hui, ignorer la spécificité de l'Autre pour une application « mécanique» du droit peut constituer l'antithèse de l'oeuvre de justice. Car cet ouvrage est, d'abord, une leçon d'humanisme de la part d'un jeune homme, trente ans à peine au moment où il
20. Il ne s'agit pas de l'État du Mali actuel, mais d'une fédération qui n'a eu qu'une existence éphémère et qui réunissait le Sénégal et le Soudan français. D'ailleurs, ce détachement n'a duré que de mai à octobre 1960 : ce dont on peut déduire qu'Éric Rau a dû poursuivre ses fonctions à la Cour d'appel de Dakar jusqu'à son départ pour la Mauritanie. 21. Le Président du tribunal de grande imtana, LGD] 1965, 2 voL, 964 p. 22. Notamment, l'article intitulé« La Réciprocité chez les Océaniens », Recueil Penant 1945, 2' partie, pp. 24-30. XVI

l'écrit, envoyé aux antipodes de sa province natale. Car quel type de chercheur est-il, quelle est sa méthode? On dit de lui dans la présentation de son ultime ouvrage (Le juge et le sorcier) qu'Éric Rau est «né en 1906, sur le versant méditerranéen des Cévenne_~,oÙ l'on parlait encore à l'époque la langue d'oc, mais oÙ l'on se cultivait en français. Orphelin dès son enfance, il apprend les vertus de la solitude et de la pauvreté. .. Ses maîtres le destinent à une grande écolescientifique. Il préfère bifurquer vers la philosophie et le droit, c'est-à-dire vers l'étude de l'homme. Licencié en droit de la Faculté de Pa1-is,le hasard lui ouvre les portes de l'évasion: il sera juge - colonial- à la Martinique, à 1àhiti, en Nouvelle-Calédonie, à Madagascar et en Afrique... ». On

le destinait aux sciences, sa méthode de travail est effectivement scientifique: celle qui consiste à envisager la société étudiée, depuis son commencement, par l'approche ethnologique, pour ensuite envisager le versant droit public (avec l'analyse des institutions autochtones) pour en venir, enfin, aux rapports de droit privé. Cette logique qui refuse les compartiments par matières enseignées, cette volonté d'embrasser la totalité du sujet étudié, on la retrouve tout autant dans sa thèse sur Wallis que dans cet ouvrage sur une entité elle aussi globale, puisque cette étude porte, non pas sur la Nouvelle-

Calédonie, mais plus amplementsur « l'archipel canaque ».
Cet ouvrage est bien sûr le reflet d'une époque, mais aussi un regard lucide sur un système judiciaire qui, à la différence de notre auteur, tourne le dos à la société kanake de son temps. L'ouvrage reflète son époque en ce que l'auteur se situe - il l'écrit en page 14 - dans le droit fil de l'école allemande fondée à la fin du XIXe siècle par l'universitaire, mais aussi le magistrat, qu'est A.E. Post. C'est à cet auteur, qu'en général (car la question est controversée2J), on reconnaît le mérite d'avoir donné un nom à
23. En effet, c'est l'Italien Giuseppe Mazzarella qui revendique d'avoir le premier substitué, en 1902, l'expression «ethnologie juridique» à celle de « législation comparée ». Dans son œuvre principale « Studi di etnologia giuridica» (Catane 1902), il propose non seulement un mot, mais une méthode d'investigation (qualifiée «analyse stratigraphique ») comme réponse à l'approche scientifique de Post qu'il critique (cf. dossier Giuseppe Mazzarella, Droit et Cultures, 31, 1996/1, pp. 15ï -206).

XVll

cette toute nouvelle discipline: on parlait jusqu'alors de« législation comparée» ; à partir de Post, on réunit dans une expression unique le droit et l'ethnologie, suivant en cela le titre de son ouvrage paru en 1891 «Fondement du droit ethnologique» (traduction de « Grundriss
der ethnologischen Jurisprudenz »).

Car Éric Rau fait du droit, en même temps qu'il explique une société différente de la nôtre. Il rend aussi hommage à l'école française, d'abord à la doctrine publiciste (avec Arthur Girault) et à son propre directeur de thèse, Henry Solus, lequel a occupé, au sein de la doctrine privatiste, une place centrale depuis les origines du processus (son traité, véritable bible de l'ensemble des droits applicables dans l'empire colonial français est paru en 1927) jusqu'à la veille de la décolonisation.
Cette école française a sombré avec la décolonisation. Certes, les publicistes ont continué à trouver matière à poursuivre leurs recherches avec l'étude des statuts territoriaux des collectivités de l'outre-mer français (les «confettis de l'Empire »), on pense évidemment au Pro Luchaire. Le Pro Faberon en fondant ~~ l'Institut

de droit d'outre-mer» (IDOM) dans les années 1990 a confirmé cet ancrage de la matière dans le droit public. Mais il en est allé différemment en ce qui concerne les privatistes. Hormis quelques exceptions, tel le Pro Lampué qui, décédé en 1987, a laissé un nombre impressionnant de notes de jurisprudence et d'articles24,les privatistes ont abandonné l'étude des statuts personnels (hormis sous l'angle du droit international privé) qui avait alimenté les belles pages des recueils Daresteet Penant fondés à la fin du XIX" siècle puis de la
Revue Juridique et politiques
«

de l'Union Fmnçaise

»

fondée en 1947,

devenue, depuis, « Indépendance et coopération». Dans ces revues, on
trouve dans les années 1950 les écrits des Pro Salus, Chabas, Léauté2s,
24. Notamment, Les conflits des lois interrégionaux et interpersonneIs dans le système juridique français, Revue critique de droit international privé, 1954, p. 249 et S. 25.Jacques Léauté, « Meurtre contrainte morale, sorcellerie » note sous Cour criminelle de l'A.E.F siégeant à Fort-Lamy, audience du 4 février 1953, Penant 1954, pp. 281-284.

XVlll

Lampué, etc. pour ne citer que quelques figures emblématiques et bien sûr, aussi, de quelques magistrats en poste au loin. Depuis, le champ étant resté libre, les « anthropologues »26 ont supplanté les juristes à l'exception des historiens du droit, romanistes, dans la lignée de Henry Lévy-BruhF7. Parmi les juristes anthropologues on compte les Pro Alliat et Vanderlinden28, Norbert Rouland (Aix-Marseille), Étienne Le Roy (à la tête du Laboratoire d'Antb1'opologie juridique de Paris - Université de Paris 1) et Raymond Verdier (fondateur du CentTe Droit et Cultures de l'Université de Paris X - Nanterre). Plus près de nous, au-delà de ces figures emblématiques, il convient aussi de citer la cinquantaine de contributeurs (parmi lesquels au moins trois magistrats) à un récent ouvrage «Antbropologie et Droit: Intersations et confrontations »29. Juriste certes, mais aussi ethnologue, Éric Rau écrit pratiquement au même moment que Maurice Leenhardt. Il se réfère aux travaux de ce dernier, mais aussi aux toutes premières observations portant sur la société mélanésienne: celles faites par

26. Pour limiter notre propos à ceux qui se sont intéressés à la NouvelleCalédonie, on citera M. Jean Guiart (notamment, le récent Sociétés mélanésiennes. Idées fausses, Idées vraies, Éditions Le Rocher-à-la-Voile, Nouméa, 2001, 133 p.), mais aussi, M. Alban Bensa (notamment, l!,'nPay.. Kanak, Éditions de la Maison des sciences de l'homme, Paris, 2000) et, enfin, Michel Naepels, Histoires de te1TeSkanake.., Belin, 1998, 329 p. dont le « terrain » est celui de la région de Houaïlou, la zone plus spécialement étudiée par le Pasteur Leenhardt. 27. Lévy-Bruhl H., La Mentalité prélogique, Alcan, Paris, 1922. 28. Vanderlinden J., CoutUmier, manuel et jurisprudence du droit zandé, éd. de l'Institut de Sociologie, Bruxelles, 1969. Vanderlinden J., « Le juriste et la Coutume, un couple impossible? », in Actes du cinquantenaire du Cemubac, Cemubac, Bruxelles, 1988, pp. 249-254. Vanderlinden]., Le.. systèmes juridiques africains, PUP, Paris, 1983. VanderlindenJ., « La Peine - Essai de synthèse générale »Recueils de la Société Jean Bodin pourl'HÜtoire comparative desImtitutiol1s, 58 (1991), pp. 435-512. Vanderlinden]., Comparer les droits, Bruxelles, Kluber, 1995. 29. Le Roy, De Lespinay (dir.), Antb1'op%gie et Droit: InterJection.ï et confrontations, Karthala, 2004, 384 p. XIX

E. Vieillard et E. DeplancheJO, De RochasJt, et le Père LambertJ2, notamment.

Autant dire que cet ouvrage nous intéresse d'abord, mais pas seulement, pour sa valeur historique en ce qu'il fait référence à des auteurs que la stature de Maurice Leenhardt a quelque peu jetés dans l'ombre (ses Notes d'ethnologienéo-calédonienne atent de 1930, et les d
Gens de la Grande-7èrre de 1938, mais son oeuvre majeure, Do Kamo,

n'est parue qu'en 194733).Éric Rau s'inspire aussi des écrits de cette autre grande figure de l'ethnologie qu'est Bronislaw Malinowski34 dont il cite Mœurs et coutumesdesMélanésiens(Payot, 1933), et des travaux de l'Allemand Thurnwald dont il cite la monographie sur les Banaros (Die Gemeindeder B,maro, Stuttgart, 1921). De ces diverses influences, et c'est ce qui constitue un gage de qualité de ses travaux, on acquiert la certitude que derrière le juriste l'ethnologue veille (ou l'inverse), et que cette ethnologie-là n'appartient pas au courant «évolutionniste» qui a marqué les ethnologues des origines et qui a poursuivi, plus longtemps encore,
30. E. Vieillard et E. Deplanche, Essai sur la Nouvelle-Calédonie, in Revue Maritime et Coloniale, sept. 1862, réédité dans la Collection des fac-similés océaniens, L'Harmattan, 200l. 31. De Rochas, La Nouvelle-Calédonie et seshabitants, Imp. Cerf, Versailles. 32. Lambert, lvlœul's et superstitions des Néo-calédoniens, Nouvelles Imprimeries Nouméennes, Nouméa, 1900 (réédition par les Publications de la Société d'Études Historiques de la Nouvelle-Calédonie, na 14, 1980). Cet auteur était missionnaire en Nouvelle-Calédonie de 1856 à 1903. 33. Maurice Leenhardt est arrivé à Houaïlou en 1903 où il a fondé la mission

appelée « DoNéva », ce qui signifievmi pays,et est l'auteur de « Do Kamo »
qui signifie l'homme en son authenticité, en langue ajiè'(Do Kamo, la personne et le mytbe dans la monde mélanésien, (1947), Gallimard, colI. Tel, 1985,309 p.). 34. Bronislaw Malinowski, fondateur de l'école fonctionnaliste, fut le premier à pratiquer« l'observation participante »en allant vivre au milieu des populations étudiées (méthode qu'il décrit dans LesArgonautes du Pacifiqueoccidental,1922. Il publia deux ouvrages consacrés à la société des Îles Trobriand (sud-est de la Nouvelle-Guinée): Crime and CU..tomin Savage Society (1926) et Sex and Repl"ession Savage Society (1927) traduction française, Sexualité et répression in dans lessociétés rimitives, Payot, Paris, 1932. p

xx

les juristes: à savoir, le présupposé que les cultures jugées archaïques correspondent à un stade antérieur d'une évolution qui conduira, inévitablement, ces sociétés à ressembler à la nôtre, et que, pour peu qu'on les y aide, il ne tient qu'à nous de hâter cette évolution

vers « l'égalité/uniformité ». Le courant évolutionniste abandonné
chez les ethnologues - quoique sous-jacent encore dans la théorie structuraliste de Claude Lévi-Strauss, comme le souligne Mme Pereira de Queiroz35 - marque toujours bon nombre de juristes qui ne cessent de prédire (la même attitude se retrouve en Afrique aujourd'hui) que la modernité finira par avoir raison d'une culture mélanésienne, en quelque sorte, condamnée d'avance. Éric Rau, justement, nous montre que cette société sait résister et peut s'adapter au fait colonial. Il invite à la regarder avec respect et intérêt pour ce qu'elle est, sans jamais développer cet agaçant complexe de supériorité qui fait si souvent dire aujourd'hui qu'il n'y aurait d'alternative qu'entre notre modèle de société et ce reliquat à bout de souffle d'une société dite « archaïque» ou « primitive », celle de «l'Autre », sans se douter un seul instant des capacités d'innovation stupéfiantes que recèle une société coutumière, précisément parce que «coutume» rime avec «adaptation» permanente.
Aussi cet ouvrage reflète, d'abord, beaucoup de passion pour

le sujet étudié, de l'empathie, aussi, pour ce peuple « nostalgique»
(en réalité malade du choc colonial: «e'en est fini pour nous... le règne de l'homme blanc est arrivé »3(,). Cet ouvrage reflète, enfin, une réelle admiration à l'égard de cette ~~fraternité» qui caractérise une société où nul n'est jamais seul... laissé pour compte37. Et l'on comprend, à la lumière des éléments biographiques, que ce trait de civilisation, cette vertu, ait particulièrement ému l'auteur. Mais le premier mérite de cet ouvrage est d'avoir voulu remettre les choses à leur place en luttant (déjà) contre les « idées
35. En préface à la réédition de Do Knmo, op. cit., pp. 18 et suiv. 36. Institutions et Coutumes Canaques, p. 18, note na 2. 37. Ibid., p. 23. XXI

fausses »38 : à savoir que le droit kanak serait, quasi exclusivement,
un droit « punitif» ; ne laissant qu'une place résiduelle à la législation civile39. Cette conception erronée confortait ceux qui estimaient en avoir assez fait pour le justiciable kanak en conférant aux chefs des pouvoirs de sanction, tout en déniant l'accès au tribunal civil à ce même justiciable, comme l'illustre la célèbre affaire Dydime dit Farge du 19 septembre 19334°.

Il critique, ainsi, l'abandon dans lequel la justice « indigène»
a été délibérément laissée, et de souligner« ... qu'apTès quatre-vingt-

38. Cf. J. Guiart, Sociétés mélanésiennes. Idées fausses, Idées vraies, éd. Le Rocherà-la-Voile, Nouméa, 2001, 133 p. 39.Institutiolls et Coutumes Canaques, p. 82.
40. Cité p. 87

~ 3.

Cet

arrêt

énonce

«qu'en

l'état

de la législation,

les litiges

dans

lesquels

des indigènes seuls sont intéressés échappent à la connaissance des tribunaux français

et ressortissentdu servicedes affairesindigènes j (...) qu'il y a lieu, en conséquence,de
"envoyer les parties devant
ImIT

juges naturels

», Penant

1934, pp, 86-87,

Il est intéressant

de

noter que la date de cette décision est pratiquement dans la colonie le sentiment (installé dans ses fonctions ne reprend officiel, puisqu'il

concomitante

à l'arrivée

d'Éric Rau

en octobre

1933). Il ne semble pas partager l'explication

pas à son compte

- justification

commode de ce qui ressemble à s'y méprendre à un déni de justice - selon laquelle cette solution eût été un moindre mal destiné à éviter d'appliquer abruptement le droit civil français à des sujets de droit kanak. En effet, dès l'origine de la colonisation, les tribunaux de droit commun avaient été déclarés compétents pour juger tous les litiges «à quelque nation qu'appartiennent le;-parties» (art. 17 du décret du 28 novembre
1866) ce dont on déduisait l'applicahilité de ut loifrançaise aux indigènes (art. 22).

La solution d'assimilation pure et simple n'était certes pas satisfaisante. Le décret du 7 avrill928 n'ayant pas repris l'expression<< à quelque nation qu'appartiennentles parties », le tribunal supérieur d'appel de Nouméa en a déduit, en ] 933, que les litiges entre indigènes ne relevaient pas des juridictions de droit commun mais du service des affaires indigènes. On en était, par la suite, resté sur cette règle qui avait donné lieu à d'autres développements: ainsi considérait-on que tout Mélanésien de statut coutumier qui saisissait la juridiction de droit commun était présumé renoncer au bénéfice de son statut personnel pour demander l'application des règles du Code civil. C'est ce raisonnement qui explique la solution retenue dans l'arrêt de 1987 (cour d'appel de Nouméa, arrêt n° 167 du 23 novembre 1987, Gnihekan ci Kute) cassé en 1991 (Cass. 2' civ, 6 février 1991, Bulletin civil, II, n° 44, p. 23 ; RecueilDalloz Sirey 1992, p. 93, note Orfila). Ces diverses interprétations, qui n'aboutissaient qu'à exclure du prétoire, non pas le justiciable kanak en tant que tel, mais le droit coutumier mélanésien, conduisaient en pratique à ce que la justice « traditionnelle » règle l'ensemble des litiges au sein de tribus
vivant en autarcie par rapport au système colonial. (.ïUitede la note page suivante)

XXI!

dix ans de colonisation, aucun progrès n'a été fait. La justice indigène en est au même point qu'aux premien jours de l'occupation... »41 On ne peut s'empêcher de rappeler que ce qu'il déplore en 1938 était toujours vrai en 1988, cinquante ans plus tard, hormis le fait qu'en 1988 les chefferies ne disposaient plus (officiellement) d'un pouvoir punitif que leur avait reconnu les textes du XIXe siècle et que leur reconnaissait, encore, l'arrêté du 6 juillet 195442. Que l'on se souvienne enfin - ce n'est pas si lointain - qu'il a fallu attendre 1991 pour que soit posé le double principe que toute
(.fUite ln notc 40.) En fait, pour être complet sur ce point, il convient de rappeler que la sc Cour de cassation avait refusé tout principe d'assimilation qui conduirait à étendre aux territoires nouvellement annexés toutes les lois métropolitaines antérieures à cette prise de possession, fussent-elles compatibles avec les nécessités locales, sans promulgation préalable (Crim. 27 avri11894. S. 1895, l, 301; D. 1896, l, 563, note Sarrut - Crim., 7 mars 1929, Dm'cstc 1930, 3, 72). Bien sûr, ce principe cédait devant un texte spécial. C'était le cas, précisément, du décret impérial du 14 jam~er 1860 qui étendait aux Établissements Français d'Océanie et à la Nouvelle-Calédonie qui leur était rattachée, les dispositions de l'ordonnance du 28 avril 1843 (relative à l'administration de la justice et aux pouvoirs du gouverneur aux Îles Marquises) qui posait le principe de l'application,

par les tribunaux,des lois ci,~lesfrançaises« modifiéessoit par les ordonnancesroyales,
soit par les arrêtés locaux, soit par lcs U,rrlges u pays ». Ce dernier membre d de phrase aurait

pu néanmoins permettre de déroger aux textes métropolitains: puisqu'il laissait au juge le pouvoir de faire primer les usageslocaux en dérogeant ainsi au principe d'assimilation résultant de la combinaison de l'ordonnance de 1843 et du décret de 1860. Voir, sur ce point: H. Salus, op. cit., p. 536; Claude Rossillion, Le 1"égimc législntif de la France d'ouh"c-mer (tbèse, Université de 1\'ancy), préface de M. François Luchaire, Éditions de l'Union Française,Paris, 1952,195p. j R. Lafargue, La CoUtumejudiâaife ell
Nouvcllc-Calédonie. Aux soums d'un droit commun coutumier, PUAtVI, 2003, pp. 43 à 45, et

pp. 90 à 97, notamment. 41. In.'titutions et Coutllmes Canaqucs, p. 86. 42. L'arrêté, n° 895, du 6 juillet 1954,fixrl1lt lc.' attributions du service des affaircs autochtones (JONC, 19 juillet 1954, p. 346) énonce que «les grrl1ld.- cheft autochtones som responsables du maimien de l'ordre dans leurs dÙtricts. Ils prennent toutes les mesures nécessait'es poUt" que la sécurité et la tranquillité publiques ne

soient pas troubléespar les autochtones. »

(art.

10) ; que «sous l'aut017té et le

contrôle des grand.- cheft, les petit.s cheft maintiennent l'ordre et la tranquillité dans les tribus» (art. Il) ; le tout sous le contrôle des gendarmes: « Les grand.- chefs et les petits chef, sont tenus d'aviser le commandant de la b17gade de gendarmerie dont ils dépendent de tout ce qui se passe SlW le ten7toire soumis à leur autorité» (art. 12).

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