Droit du travail à l'intention des managers

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Les managers, en prise directe avec le quotidien de la gestion des relations individuelles et collectives de travail, deviennent dans les faits et à leur niveau de véritables responsables de ressources humaines. Cet ouvrage leur fournit toutes les informations utiles à l'exercice éclairé de ces nouvelles fonctions, à travers un enseignement pratique, concret et opérationnel.
Publié le : lundi 1 février 2010
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EAN13 : 9782296252950
Nombre de pages : 592
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Sommaire
Avant-propos........................................................................................................9 PARTIE 1 Rechercher l’information utile .........................................................11 Chapitre1 Les normes textuelles ........................................................................13 Chapitre 2 Les données jurisprudentielles .........................................................19 Chapitre 3 Les normes conventionnelles ...........................................................31 Chapitre 4 Les usages ........................................................................................57 Chapitre 5 Le règlement intérieur ......................................................................61 PARTIE 2 Gérer la relation individuelle de travail ...........................................69 Chapitre 1 Les dispositions générales................................................................71 Chapitre 2 La conclusion du contrat de travail ..................................................87 Chapitre 3 L’exécution du contrat de travail ...................................................103 Chapitre 4 La suspension du contrat de travail ................................................131 Chapitre 5 La cessation du contrat de travail ...................................................179 Chapitre 6 Le contrat de travail à durée déterminée (CDD) ............................259 Chapitre 7 Le travail temporaire ......................................................................283 PARTIE 3 Piloter deux « points sensibles » de la réglementation du travail ..293 Chapitre 1 Le temps de travail .........................................................................295 Chapitre 2 La santé et la sécurité dans l’entreprise..........................................345 PARTIE 4 Maîtriser les relations collectives au sein de l’entreprise...............383 Chapitre 1 Les sections syndicales...................................................................385 Chapitre 2 Les délégués syndicaux..................................................................403 Chapitre 3 L’institution des délégués du personnel .........................................427 Chapitre 4 Les attributions des délégués du personnel ....................................449 Chapitre 5 L’institution du comité d’entreprise ...............................................467 Chapitre 6 Le fonctionnement du comité d’entreprise.....................................487 Chapitre 7 Les attributions du comité d’entreprise ..........................................513 Chapitre 8 La protection des représentants du personnel.................................541 Conclusion .......................................................................................................561 Table des matières............................................................................................563

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Principales abréviations : Cass.ass.plèn., : assemblée plénière de la Cour de cassation Cass.crim., : chambre criminelle de la Cour de cassation Cass. soc., : chambre sociale de la Cour de cassation CE : : Conseil d’Etat circ.min., : circulaire ministérielle rép. min., : réponse ministérielle C.pén., : code pénal C.com., : code de commerce

Avertissement : Sauf référence expresse à un autre code, tous les articles cités dans cet ouvrage font référence aux articles du code du travail.

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Avant-propos
Nul ne peut exercer aujourd’hui une responsabilité hiérarchique en qualité soit de responsable d’entreprise, soit de cadre de gestion, s’il ne possède pas un minimum de connaissances en droit du travail, branche du droit qui a justement pour objectif de réglementer les relations individuelles et collectives de travail au sein de l’entreprise. Ce livre s’adresse précisément aux responsables d’entreprise ainsi qu’à toute personne qui, dans l’entreprise, exerce une fonction d’encadrement impliquant une responsabilité hiérarchique. Il s’adresse également aux élèves des grandes Ecoles de gestion qui se destinent à une carrière de manager. Les praticiens de la gestion et les étudiants trouveront dans l’ouvrage toutes les connaissances de base nécessaires à l’acquisition de réflexes préventifs en la matière, ce qui leur permettra d’être mieux à même d’apprécier les incidences et les retombées d’ordre juridique des différents problèmes, questions ou situations qu’ils peuvent ou pourront rencontrer dans l’exercice de leurs fonctions. Le risque de commettre des erreurs, toujours préjudiciables pour l’entreprise et la bonne gestion de ses ressources humaines et de son climat social, s’en trouvera diminué d’autant. C’est dans cet esprit que nous entendons prendre nos lecteurs par la main en leur expliquant, dans un langage accessible à tous, la portée pratique du dispositif législatif, réglementaire, jurisprudentiel et conventionnel qui régit le droit du travail1. Gabriel GUERY

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Sur les comportements managériaux à tenir en vue de prévenir le risque social, voir du même auteur « Manager les relations de travail & maitriser les risques sociaux », Ellipses, décembre 2007.

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PARTIE Rechercher l’information utile
Chapitre 1 : Les normes textuelles Chapitre 2 : Les données jurisprudentielles Chapitre 3 : Les normes conventionnelles Chapitre 4 : Les usages Chapitre 5 : Le règlement intérieur

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Chapitre Les normes textuelles
1. Les textes d’ordre interne 2. Les textes d’ordre international 3. La législation européenne

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1-Les textes d’ordre interne
Nous entendons par textes d’ordre interne ceux adoptés par les autorités législatives et gouvernementales françaises.

1.1 Nature
1.1.1 La loi La loi est la règle de droit votée par le Parlement. La Constitution de la Ve République a restreint l’étendue du domaine d’intervention du Parlement puisque les matières qui relèvent de sa compétence sont énumérées de façon limitative. Pour ce qui concerne notre sujet, la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale. 1.1.2 Le règlement Le règlement est la règle de droit élaborée par le Gouvernement. Cette même Constitution donne au Gouvernement un pouvoir réglementaire de principe, son article 37 précisant que « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire ». En vertu de l’article 21 de la Constitution, le pouvoir réglementaire est exercé par le Premier ministre. Ces dispositions constitutionnelles entraînent à distinguer : - les règlements pris pour l’exécution des lois ou règlements d’application ; - les règlements autonomes, c’est-à-dire ceux pris librement dans le cadre de l’article 37. En ce qui concerne le droit du travail, le droit syndical et le droit de la sécurité sociale, le pouvoir réglementaire se traduit essentiellement par la prise de règlements d’application, puisque les principes fondamentaux sont du ressort de la loi. Il en résulte que toute lecture d’une loi doit être complétée, le cas échéant, par celle des dispositions réglementaires qui s’y rattachent.

Exemple : Loi : Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte un an d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

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Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture de son contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire (L. 1234-9). Règlement : L’indemnité de licenciement prévue à l’article L.1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l’entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au delà des années pleines (R.1234-1).

Exemple : Les membres du comité d’entreprise sont élus pour quatre ans. Leur mandat est renouvelable (L.2324-24 al.1).

Ceci étant, le texte d’une loi ne requiert pas nécessairement un règlement d’application pour pouvoir être mis en application dés lors que sa formulation rédactionnelle se suffit à elle-même pour pouvoir l’appliquer.

1.1.3 L’ordonnance Aux termes de l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement peut, pour l’ensemble de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnance, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. C’est là une forme de pouvoir réglementaire tout à fait spéciale puisqu’elle va s’exercer dans le domaine réservé à la loi.
Exemple : Ordonnance n° 2004-602 du 24 juin 2004 « relative à la simplification du droit dans les domaines du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle ».

Exemple 1 : Les relèvements du SMIC en fonction des prix ont lieu dès que l’indice national des prix à la consommation enregistre une hausse d’au moins 2 % par rapport au niveau où il se trouvait lors de la précédente fixation du salaire minimum. Un règlement précise que lorsque le SMIC est relevé en application de cette première procédure, un arrêté conjoint du ministre du Travail, du ministre de l’Agriculture et du ministre de l’Économie fait connaître le nouveau montant de ce salaire.

1.1.4 L’arrêté ministériel et interministériel Le pouvoir réglementaire étant attribué de principe au Premier ministre, les ministres ne peuvent prendre des dispositions générales par la voie de l’arrêté ministériel (ou interministériel) que lorsqu’ils en ont été expressément autorisés en vertu, soit d’une loi votée par le Parlement, soit d’un règlement pris par le Premier ministre.

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Exemple 2 : L’article L.2261-15 précise que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel peuvent – sous certaines conditions – être rendus obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans son champ d’application par arrêté du ministre Travail (après avis motivé de la commission nationale de la négociation collective).

1.1.5 La circulaire ministérielle Elle vient préciser les modalités d’application d’un texte de droit ou apporter des instructions explicatives sur les dispositions pouvant prêter à controverse. Elle permet ainsi de connaître le point de vue de l’Administration, même si les juges, pour leur part, ne sont pas liés par les prises de position administratives.

1.2 Codification
Toute personne ouvrant un code du travail constatera que les articles qu’il contient sont précédés des lettres L., R. ou D. L. signifie qu’il s’agit d’un article de nature parlementaire, c’est-à-dire voté par le Parlement ou adopté par le Gouvernement par voie d’ordonnance. Les décrets d’application sont répartis entre R. et D. suivant le mécanisme de leur élaboration. Les décrets qui ne peuvent être pris qu’après avis du Conseil d’État sont appelés « règlements » et les articles qui les codifient sont précédés de la lettre R ; les décrets qui peuvent être pris directement sans un nécessaire avis préalable du Conseil d’État sont appelés « décrets simples » et les articles qui les codifient sont précédés de la lettre D. Pour disposer d’une information complète sur un sujet donné, il est indispensable de lire non seulement l’article de loi (L.), mais aussi les mesures réglementaires qui, le cas échéant, le complètent (R. et/ou D.).

2. Les textes d’ordre international
Nous entendons par textes d’ordre international ceux dont le rayon d’action s’étend sur deux ou plusieurs pays.

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2.1 Conventions bilatérales
Conclus entre la France et un pays étranger, leurs dispositions intéressent la condition juridique des salariés de ce pays lorsqu’ils viennent travailler en France et inversement celles des salariés français travaillant dans ce pays étranger. Elles doivent être connues par les managers dès lors qu’ils embauchent un ou plusieurs salariés du pays concerné ou qu’ils ont l’occasion d’y envoyer un ou plusieurs de leurs propres salariés.

2.2 Conventions internationales
Elaborées par l’Organisation internationale du travail (OIT), un des organismes spécialisés de l’ONU, ces conventions ont une portée relativement large puisqu’elles tendent à l’unification progressive du droit du travail, par l’adoption, sur chacune des matières auxquelles elles sont consacrées, de règles communes à tous les États signataires. Portée large, mais d’efficacité limitée puisque, pour la France notamment, ces conventions ne sont pas automatiquement applicables dans notre pays. Elles ne s’incorporent en quelque sorte à notre droit interne qu’après avoir été ratifiées par le Parlement.

3. La législation européenne
C’est le traité de Rome du 25 mars 1957 qui a institué la Communauté économique européenne, avec pour objectif de créer une vaste zone de politiques communes et permettant une expansion et une stabilité accrues. La signature successive de l’ « Acte Unique », du « traité de Maastricht », du « traité d’Amsterdam » et du « traité de Nice » a redonné un nouveau souffle à la construction « économique » et « sociale » de l’Europe, dynamique qui a toutefois perdu de sa force avec les déboires consécutifs au rejet de la « Constitution européenne » par la France et les Pays-Bas, relayé par le rejet du « traité de Lisbonne » par l’Irlande. Mais après la pluie, le beau temps… Dossier à suivre.

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3.1 « Outils » législatifs communautaires
Sur le plan des règles de droit de portée générale, il convient de distinguer deux outils législatifs : Le « règlement », instrument d’uniformisation des législations. Il a une portée générale, est obligatoire dans tous ses éléments et il est directement applicable dans tout État membre ; La « directive », instrument d’harmonisation (ou de rapprochement) des législations. Elle lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens. En d’autres termes, les Etats membres sont tenus de transposer les objectifs affichés par le législateur européen dans leur droit national.

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Chapitre Les données jurisprudentielles
1. La formation de la jurisprudence 2. Les juridictions nationales compétentes en droit du travail 3. La jurisprudence européenne

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1. La formation de la jurisprudence 1.1 Rôle des juges
Les juges, bien que non présents physiquement dans les entreprises, n’en conditionnent pas moins les prises de décision des responsables et cadres d’entreprise. Comment cela ? Lorsqu’une règle de droit est ambiguë ou susceptible de plusieurs interprétations ou encore se révèle inexistante face au problème concret qui est à résoudre, le risque de conflit est grand entre employeurs et salariés, l’employeur optant pour une position donnée, le salarié pour une autre : c’est alors aux juges qu’incombera la tâche de trancher et de prendre position. La décision judiciaire qui sera rendue ne peut rester sans influence sur les comportements de l’ensemble des chefs d’entreprise et (ou) des salariés. Nous aurons l’occasion, tout au long de ce livre, de faire état de cette seconde donnée de l’environnement juridique en présentant, lors des différents problèmes abordés, les principales décisions jurisprudentielles rendues à leur sujet.

1.2 Unité jurisprudentielle
L’environnement jurisprudentiel soulève la question de l’unité des décisions judiciaires rendues. Ne peut-on pas en effet se trouver face au risque de contradiction de jurisprudence d’un tribunal à un autre à propos d’un même contentieux ?

Exemple : Deux délégués syndicaux (l’un salarié d’une entreprise lyonnaise, l’autre d’une entreprise nancéienne) prennent leurs congés payés du 1er au 28 août inclus. À leur retour, chacun d’eux apprend que leur employeur respectif a décidé de réduire leur crédit d’heures du mois d’août proportionnellement à leur temps de présence, c’est-à-dire trois jours. Estimant qu’il y a là un délit d’entrave à l’exercice régulier de leurs fonctions de délégué syndical, chacun d’eux intente une action judiciaire devant le tribunal correctionnel du siège social de leur entreprise respective, Lyon et Nancy. Le tribunal de Lyon estime que cette réduction est licite et relaxe l’employeur ; à l’inverse, le tribunal de Nancy considérant que le crédit d’heures s’applique à chaque mois civil indépendamment des périodes de non-activité, condamne l’employeur. On conçoit aisément qu’un tel environnement jurisprudentiel deviendrait vite

insoutenable.

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Le principe de l’unité d’interprétation se trouve toutefois assurée par la fait même de l’existence d’une hiérarchie des juridictions, au sommet de laquelle se trouvent, d’une part, la Cour de cassation pour ce qui concerne les juridictions de l’ordre civil et pénal, d’autre part, le Conseil d’État pour ce qui concerne les juridictions de l’ordre administratif. La Cour de cassation s’est trouvée saisie de la question soulevée dans l’exemple qui précède a considéré que la durée du temps alloué aux délégués syndicaux s’applique à chaque mois civil, indépendamment des périodes de non-activité. Décision de principe qui unifie sur ce point l’environnement jurisprudentiel pour l’ensemble du territoire. Bien que les juridictions inférieures restent libres de juger comme elles l’entendent, il n’en reste pas moins qu’elles ont généralement tendance à adapter leurs décisions conformément à celles arrêtées au niveau supérieur.

2. Les juridictions compétentes en droit du travail
En droit du travail, trois ordres de juridictions sont appelés à intervenir: – les juridictions civiles ; – les juridictions pénales ; – les juridictions administratives.

2.1 Juridictions civiles du premier degré
2.1.1 Le tribunal de grande instance En droit du travail, le tribunal de grande instance reçoit compétence de principe pour connaître de tous les conflits que son application soulève, à l’exception de ceux attribués expressément par le législateur ç une autre juridiction (conseil de prud’hommes, tribunal d’in engendrés par l’interprétation ou l’application des conventions collectives. Par ailleurs, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en « référé » toutes les mesures qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. Le président du tribunal de grande instance dispose, en qualité de « juge des référés », de pouvoirs importants en droit du travail dans la mesure où l’application pratique de ce droit lui donne souvent l’occasion d’être saisi d’urgence.

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Exemple 1 : Lorsqu’il constate un risque sérieux d’atteinte à l’intégrité physique des salariés dû à l’inobservation des règles d’hygiène et de sécurité, l’inspecteur du travail peut saisir le juge des référés, afin qu’il ordonne toutes mesures propres à faire cesser ce risque, telles que par exemple la mise hors service des machines ou encore la fermeture temporaire de l’atelier ou du chantier. Exemple 2 : Le juge des référés peut être saisi par l’employeur en cas de grève avec occupation des locaux pour obtenir le prononcé éventuel d’une décision d’expulsion des grévistes. Exemple 3 : Le juge des référés peut être saisi par l’employeur pour obtenir le retrait d’une affiche syndicale présentant un caractère injurieux ou diffamatoire ou présentant un caractère très prononcé de propagande politique.

2.1.2 Le conseil de prud’hommes Il y a lieu d’insister sur cette juridiction dans la mesure où elle est appelée à connaître au premier degré des litiges individuels nés du contrat de travail, c’est-à-dire, en pratique, des litiges les plus fréquemment rencontrés dans le cadre général des relations de travail.

A – La compétence
La compétence territoriale Le conseil de prud’hommes territorialement compétent pour connaître d’un litige est celui dans le ressort duquel est situé l’établissement où est accompli le travail. Si le travail est accompli à domicile ou en dehors de toute entreprise ou établissement (ex. : télétravailleur, représentant de commerce), la demande est portée devant le conseil de prud’hommes du domicile du salarié. Le salarié peut également saisir le conseil de prud’hommes du lieu où l’engagement a été contracté ou celui du lieu où l’employeur est établi (R. 1412-1). Toute clause attributive de juridiction incluse dans le contrat de travail dérogeant ainsi aux règles de compétence territoriale est nulle et réputée non écrite. La compétence d’attribution L’article L. 1411-1 donne compétence exclusive au conseil de prud’hommes pour connaître, quel que soit le montant de la demande, des litiges individuels qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de 22

travail, entre les employeurs ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient.

B – L’organisation
Le conseil de prud’hommes est divisé en 5 sections autonomes : – section de l’encadrement ; – section de l’industrie ; – section du commerce et des services commerciaux ; – section de l’agriculture ; – section des activités diverses. La section de l’encadrement est compétente pour connaître des litiges opposant un employeur à un salarié ayant la qualité de cadre, et ce, quelle que soit la nature de l’activité de l’entreprise. Cette section se présente non pas comme une section professionnelle mais comme une section catégorielle dont la création s’est expliquée par la particularité des relations de travail entre un employeur et les membres de son encadrement. La compétence de la section de l’industrie et de la section du commerce et des services commerciaux est définie par rapport à l’activité principale de l’employeur : ainsi les litiges où se trouvent parties les salariés non cadres d’une entreprise dont l’activité est industrielle, sont de la compétence de la section de l’industrie ; ainsi les litiges où se trouvent parties les salariés non cadres d’une entreprise dont l’activité est commerciale, sont de la compétence de la section du commerce et des services commerciaux. Les salariés non cadres des professions agricoles relèvent de la section de l’agriculture. Les salariés non cadres dont l’employeur n’exerce pas une activité industrielle, commerciale ou agricole, relèvent de la section des activités diverses (ex. : secteur associatif ; professions libérales).

C – Le fonctionnement
Les formations de conciliation et de jugement Le conseil de prud’hommes a une double mission : il doit d’abord chercher à concilier les parties et c’est seulement en cas d’échec de la conciliation qu’il est appelé à juger. Sauf cas très particuliers, toutes les affaires doivent donc être portées en premier lieu devant le bureau de conciliation qui s’efforce d’obtenir un accord entre les parties. Ce bureau est composé d’un employeur et d’un 23

salarié, outre son greffier. En cas d’échec de la conciliation, le bureau de jugement est alors saisi. Celui-ci composé d’un nombre égal d’employeurs et de salariés, comprend au moins deux employeurs et deux salariés, outre son greffier. En cas de partage des voix, que l’on soit devant le bureau de conciliation ou devant le bureau de jugement, il est fait appel à un juge départiteur qui n’est autre qu’un juge du tribunal d’instance dans le ressort duquel est situé le siège de la juridiction prud’homale. La formation de référé Commune à l’ensemble des sections, elle est tenue par un prud’homme employeur et un prud’homme salarié, outre son greffier. Dans la limite de la compétence du conseil de prud’hommes, cette formation peut, dans tous les cas d’urgence, ordonner toutes mesures qui ne se heurtent pas à une contestation sérieuse sur le fond du droit. Lorsqu’il apparaît que la demande formée devant elle excède ses pouvoirs et qu’elle présente une particulière urgence, la formation de référé peut, avec l’accord de toutes les parties et après avoir procédé elle-même à une tentative de conciliation en audience non publique, renvoyer directement l’affaire devant le bureau de jugement. La notification aux parties de l’ordonnance de référé mentionnant la date de l’audience du bureau de jugement vaut citation en justice (R. 1455-8).

D – La représentation et l’assistance des parties
Les parties sont tenues de comparaître en personne sauf à se faire représenter en cas de motif légitime. Elles peuvent également se faire assister. Les personnes habilitées à représenter ou à assister les parties en matière prud’homale sont : – les salariés ou les employeurs appartenant à la même branche d’activité ; – les délégués permanents ou non permanents des organisations syndicales ouvrières ou patronales ; – le conjoint ; – les avocats.

E – Les conseillers prud’hommes
L’élection Pour être électeurs, les salariés et les employeurs doivent être âgés de 16 ans accomplis, exercer une activité professionnelle ou être sous contrat d’apprentissage ou être involontairement privés d’emploi et n’avoir 24

encouru aucune des condamnations mentionnées aux articles L. 5 et L. 6 du code électoral. Les étrangers peuvent être électeurs. Sont éligibles les candidats employeurs et salariés de nationalité française, âgés de 21 ans au moins et n’ayant encouru aucune des condamnations prévues aux articles L. 5 et L. 6 du code électoral. Reste éligible toute personne ayant cessé son activité depuis moins de 10 ans (cette disposition peut notamment intéresser les retraités). Depuis la création de la section « encadrement », les salariés sont répartis en deux collèges électoraux, collège des ouvriers et employés d’une part, collège de l’encadrement d’autre part. – Relèvent de la section de l’encadrement, les ingénieurs ainsi que les salariés qui, même s’ils n’exercent pas de commandement, ont une formation équivalente constatée ou non par un diplôme ; les salariés qui, ayant acquis une formation technique, administrative, juridique, commerciale ou financière, exercent un commandement par délégation de l’employeur ; les agents de maîtrise qui ont une délégation écrite de commandement ; les voyageurs, représentants et placiers (VRP). – Doivent être légalement considérés comme des employeurs les cadres détenant sur un service, un département ou un établissement de l’entreprise une délégation particulière d’autorité établie par écrit, permettant de les assimiler à un employeur. Les conseillers prud’hommes sont élus pour 5 ans et le renouvellement est général. Les conseillers sont toutefois rééligibles. Le vote se déroule dans un lieu proche du lieu de travail, pendant le temps de travail et sans retenue de salaire. Le statut Les salariés de l’entreprise, membres d’un conseil de prud’hommes, bénéficient d’un statut protecteur. – Il doit leur être laissé le temps nécessaire pour se rendre et participer aux différentes formations et commissions du conseil (bureau de conciliation, bureau de jugement, audiences de référé, assemblées générales, etc.) ainsi qu’à l’exécution des missions qui peuvent leur être confiées. Le temps de trajet pour exercer les diverses activités prud’homales, et non pas seulement le temps d’exercice de ces activités, doit être pris en compte dans le temps laissé libre au conseiller prud’homme par l’employeur. Ces absences de l’entreprise du conseiller prud’homme sont considérées comme temps de travail effectif pour la détermination de la durée de ses congés payés, de son droit aux prestations sociales (assurances sociales, 25

prestations familiales) ainsi qu’au regard de tous les droits qu’il tient du fait de son ancienneté dans l’entreprise. Les absences justifiées par l’exercice des fonctions prud’homales ne peuvent donner lieu à aucune diminution de salaire : l’employeur est remboursé par l’État. – Il doit leur être accordé, s’ils le demandent, des autorisations d’absence pour répondre à leurs besoins de formation. Les absences, qui ne peuvent excéder 6 semaines par mandat, donnent lieu à rémunération par l’employeur et sont admises au titre de la participation des employeurs au financement de la formation professionnelle. Comme dans le cas précédent, ces absences pour formation sont assimilées à des temps de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés, du droit aux prestations sociales et des droits liés à des conditions d’ancienneté. – L’exercice des fonctions prud’homales ne saurait être une cause de rupture par l’employeur du contrat de travail. Le licenciement par l’employeur d’un salarié exerçant les fonctions de conseiller prud’homme ou ayant cessé ses fonctions depuis moins de 6 mois ne peut intervenir que sur autorisation de l’inspecteur du travail. Il en est de même du licenciement des candidats aux fonctions de conseiller prud’homme dès la publication des candidatures et pendant une durée de 3 mois. L’entrave Quiconque porte atteinte ou tente de porter atteinte soit à la libre désignation des candidats à l’élection des conseillers prud’hommes, soit à l’exercice régulier des fonctions de conseiller prud’homme (notamment par le non-respect de leur statut protecteur) est puni d’un emprisonnement d’un an et/ou d’une amende de 3 750 €. 2.1.3 Le tribunal d’instance Ce tribunal a une compétence particulièrement importante en droit du travail puisqu’il est le juge exclusif des litiges relatifs aux élections des représentants du personnel, à la désignation du représentant de la section syndicale ainsi qu’à celle des délégués syndicaux, ce qui englobe en particulier les contestations sur la représentativité des syndicats dans l’entreprise.

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2.2 Juridictions pénales du premier degré
De nombreuses dispositions de la législation du travail sont sanctionnées pénalement : on peut même parler de l’existence d’un véritable « code pénal du travail ». 2.2.1 Le tribunal de police Il connaît des infractions pénales qualifiées de contraventions dont la sanction est une peine d’amende pouvant aller jusqu’à 3000€. Le législateur a toutefois réservé au juge de proximité la connaissance des contraventions de police des quatre premières classes, de telle sorte que désormais le tribunal de police traite les seules contraventions de cinquième classe, c’est-à-dire les plus graves dans leur catégorie. 2.2.2 Le tribunal correctionnel Il est compétent pour connaître des infractions pénales qualifiées de délits, c’est-à-dire de celles punies d’une amende égale ou supérieure à 3 750 € et/ou d’un emprisonnement pouvant aller jusqu’à 10 ans. Exemple : L’entrave apportée à l’exercice du droit syndical est un délit puni d’une amende de 3 750 € et/ou d’un emprisonnement d’un an. L’action pénale peut être mise en mouvement devant les juridictions répressives : – soit par l’employeur ; – soit par le salarié concerné ; – soit par le Parquet qui peut déclencher les poursuites de sa propre initiative ou à la suite d’un procès-verbal dressé par l’inspecteur du travail ; – soit par un syndicat dans le cadre de son droit d’agir en justice pour défendre les intérêts collectifs de la profession qu’il représente (L. 21323). On relèvera enfin que la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité a généralisé le principe de la responsabilité pénale des personnes morales. C’est ainsi que depuis le 1er décembre 2005, ces dernières peuvent être poursuivies pour toute infraction à la législation sociale, même en l’absence de dispositions spécifiques.

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Le maximum de l’amende pouvant frapper une personne morale est égal à 5 fois le montant prévu pour les personnes physiques pour la même infraction.
Exemple : L’amende encourue par les personnes physiques pour atteinte au principe de non discrimination est de 45 000 €. Elle est donc de 225 000 € pour les personnes morales.

2.3 Contentieux administratif
2.3.1 L’intervention des autorités administratives Les autorités administratives que constituent le directeur départemental du travail et l’inspecteur du travail sont investies d’un véritable pouvoir de décision dans de nombreux domaines touchant aux relations de travail. Ainsi, le directeur départemental du travail est appelé à trancher, en cas de désaccord entre employeur et syndicats, sur le nombre d’établissements distincts d’une entreprise quand il s’agit de procéder aux élections des comités d’établissements Ainsi encore, l’inspecteur du travail est appelé à donner son autorisation pour le licenciement pour cause personnelle ou pour raisons économiques d’un salarié « protégé » comme les représentants élus du personnel ou les délégués syndicaux. 2.3.2 Le recours contentieux administratif En vertu des principes du droit administratif, toute décision d’une autorité administrative peut faire l’objet d’un recours contentieux devant les juridictions administratives. La juridiction administrative de premier degré est le tribunal administratif. Le recours contentieux doit être exercé dans un délai de 2 mois à compter de la notification de la décision de l’autorité administrative. En pratique, le demandeur présente au préalable un recours hiérarchique devant le ministre du travail, la décision du ministre pouvant elle-même faire l’objet d’un recours contentieux. Le recours hiérarchique exercé dans le délai du recours contentieux (2 mois) conserve ce recours contentieux. L’appel du jugement du tribunal administratif est porté devant le Conseil d’État. Le délai d’appel est de 2 mois à compter de la signification du jugement.

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2.4 Bons réflexes à tenir en matière judiciaire
Personne ne peut prévoir d’avance ce que sera le dénouement d’une relation de travail. Se déroulera-t-elle de façon harmonieuse et sans problème ? Se déroulera-t-elle, au contraire, de façon conflictuelle ? Ce qui nous paraît important dans la gestion des relations de travail, compte tenu de cette incertitude, c’est de savoir se ménager des preuves, de telle sorte qu’en cas de conflit, il soit possible de présenter au juge un dossier nourri permettant d’espérer les meilleures chances de succès.

2.5 Recherche de l’information jurisprudentielle
Les apports jurisprudentiels constituant un des éléments de l’environnement juridique de l’entreprise, il en résulte que toute lecture d’une règle de droit doit être complétée par une recherche jurisprudentielle afin de connaître les précisions complémentaires dont cette règle a pu, le cas échéant, faire l’objet à la suite d’une action judiciaire. Compte tenu du rôle unificateur de la Cour de cassation et du Conseil d’État, nous avons retenu exclusivement dans cet ouvrage les arrêts de la chambre sociale (habilitée à trancher les conflits non pénaux nés des relations individuelles ou collectives de travail) et de la chambre criminelle (habilitée à trancher les conflits d’ordre pénal) de la Cour de cassation, ainsi que les arrêts du Conseil d’État. De nombreuses revues juridiques commentent l’actualité jurisprudentielle. Libre au lecteur de choisir celle qui lui convient le mieux. Il convient par ailleurs de ne pas oublier l’accès à la jurisprudence via internet.

3. La jurisprudence européenne
La Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) se révèle comme un élément moteur de l’intégration européenne du fait qu’elle a pour mission de faire assurer le respect du droit dans l’application et l’interprétation des traités de l’Union européenne. Elle est donc conduite en particulier à apprécier la portée de dispositions de textes communautaires, comme les règlements et les directives. Le suivi de la jurisprudence rendue par la CJCE est utile compte tenu du principe de la 29

primauté du droit communautaire conduisant les juridictions nationales à devoir s’incliner si les prises de position sur un texte sont divergentes. Ce suivi est d’autant plus utile lorsque la Cour est amenée à définir ou préciser la portée de telle ou telle clause d’un règlement ou d’une directive dont on sait qu’elle a vocation à être transposée dans le droit national.

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Chapitre Les normes conventionnelles
1. L’évolution de la négociation collective 2. Les principaux types de conventions et accords collectifs de travail 3. Le régime juridique des conventions et accords collectifs de travail 4. L’assujettissement des entreprises à une convention ou un accord collectif 5. La démission de l’employeur de l’organisation patronale signataire 6. Les garanties de l’application des conventions et accords collectifs de travail 7. L’information des salariés sur les conventions et accords collectifs de travail applicable à l’entreprise 8. L’autonomie des sources conventionnelles

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1. L’évolution de la négociation collective
Il y a lieu d’attirer d’emblée l’attention sur l’importance croissante de cette composante de l’environnement juridique de l’entreprise. Tout le monde ou presque s’accorde à dire en effet que la politique contractuelle « doit être le fondement des relations de travail » ou encore « doit devenir la politique privilégiée du progrès social ». La négociation collective s’est d’abord développée en France au niveau des branches d’activité. C’est ce cadre de négociation qu’a privilégié la loi du 11 février 1950, qui a constitué pendant plus de 30 ans le texte de base en la matière. Sur le fondement de cette loi, des conventions collectives ont été conclues dans la plupart des branches d’activité, soit au niveau national, soit au niveau régional ou local. Initialement, les conventions conclues ne couvraient dans la branche d’activité que les entreprises ayant adhérée à l’organisation patronale signataire : c’était là une faiblesse du mécanisme. Le législateur a alors progressivement mis en place une procédure qui s’est affinée au fil du temps permettant de rendre la convention collective applicable aux autres entreprises de la branche : il s’agit soit de la procédure d’extension (la plus courante), soit de celle de l’élargissement. En marge de ce mouvement, se sont développés les accords nationaux interprofessionnels mettant en présence le Medef, la CGPME, l’UPA d’une part, la CGT, la CFDT, FO, la CFTC et la CFE-CGC, d’autre part. Ces accords peuvent être considérés comme des mesures paralégislatives du fait qu’ils ont vocation à s’appliquer à la quasi-totalité des salariés du secteur privé. Quant à la négociation d’entreprise, si elle s’est généralement peu développée par rapport à la négociation de branche, elle a retrouvé un nouveau souffle au fil des réformes législatives la concernant : loi du 13 novembre 1982 « relative à la négociation collective » ; loi du 4 mai 2004 « relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social » ; loi du 20 août 2008 « portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail ».

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2. Les principaux types de conventions et accords collectifs de travail
La convention ou l’accord collectif, dont la validité requiert un écrit, à peine de nullité, est conclu entre : d’une part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans le champ d’application de la convention ou de l’accord, d’autre part, une ou plusieurs organisations syndicales d’employeurs, ou toute autre association d’employeurs ou un ou plusieurs employeurs pris individuellement (L.2231-1). On parle de « convention » lorsque s’y trouve traité l’« ensemble » des questions liées aux conditions d’emploi, de formation professionnelle, de travail et aux garanties sociales des salariés, et d’« accord » lorsque s'y trouve (nt) traité(s) seulement un ou plusieurs sujets déterminés dans cet ensemble.

2.1 Accords nationaux interprofessionnels (ANI)
Il s’agit d’accords négociés entre les partenaires sociaux au plus haut niveau, c’est-à-dire entre les confédérations patronales (Medef ; CGPME; UPA) ; et les confédérations syndicales (CFDT ; FO ; CGT ; CFTC ; CFE-CGC). Conclus ainsi au niveau des confédérations, ces accords ont vocation à s’appliquer à l’ensemble des branches professionnelles. Nous savons que le dialogue social n’est pas facile dans notre pays, mais l’inventaire des principaux ANI conclus sur les vingt dernières années permet de démontrer qu’il n’est toutefois pas sans résultat : accord national interprofessionnel « sur l’emploi » du 20 octobre 1986, « sur les mutations technologiques » du 23 septembre 1988, « sur l’aménagement du temps de travail » du 21 mars 1989, « sur le travail précaire » du 24 mars 1990, « relatif à la politique contractuelle et à l’emploi » du 31 octobre 1995, « au droit individuel à la formation (DIF) » du 20 septembre 2003, « à la mixité et à l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes » du 1er mars 2004, « au télétravail » du 19 juillet 2005, « à l’emploi des seniors » du 13 octobre 2005, sur « la modernisation du marché du travail » du 21 janvier 2008 ou encore celui « sur le développement de la formation tout au long de la vie professionnelle, la professionnalisation et la sécurisation des parcours professionnels » du 7 janvier 2009.

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2.2 Conventions de branche et accords professionnels
Leur champ d’application se décline à trois niveaux. Un niveau territorial : La convention ou l’accord peut avoir été conclu au niveau national, régional ou local. En pratique, le niveau national est le plus fréquemment retenu en matière de négociation. Un niveau professionnel : Selon les dispositions de l’article L.2222-1, le champ d’application professionnel de la convention ou de l’accord doit être défini en termes d’« activités économiques ». Un niveau catégoriel : La convention collective ou l’accord peut viser les salariés toutes catégories confondues, ou au contraire ne viser qu’une catégorie bien précise : ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise, ingénieurs et cadres. Les trois champs d’application doivent être cumulativement pris en considération pour bien cerner l’étendue de l’accord conclu.

Exemple 1 : Convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie. Exemple 2 : Convention collective nationale du personnel des services interentreprises de médecine du travail. Exemple 3 : Convention collective nationale interprofessionnelle des VRP.

Une lecture attentive de la convention collective de branche à laquelle appartient son entreprise s’implose au manager s’il veut être a même de gérer de façon éclairée ses responsabilités hiérarchiques.

2.3 Accords d’entreprise et d’établissement
2.3.1 La validité des accords Il convient de distinguer selon que l’entreprise est pourvue ou non de délégués syndicaux. En toute hypothèse, il conviendra de consulter le comité d’entreprise, s’il existe, préalablement à la conclusion d’un accord d’entreprise dés lors qu’il porte sur une ou des questions requérant obligatoirement l’avis du comité. Le défaut de consultation n’a pas cependant pour effet d’entrainer la nullité de l’accord dont la validité et la force obligatoire demeurent soumises aux règles qui lui sont propres. 34

Ceci étant, l’employeur prend le risque d’être poursuivi pour délit d’entrave au fonctionnement régulier du CE.

A- La présence de délégués syndicaux dans l’entreprise
Les conditions de validité des accords Depuis la réforme opérée par la loi du 20 août 2008, la validité d’un accord conclu au niveau de l’entreprise ou d’un établissement est subordonnée depuis le 1er janvier 2009 : - à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentative dans l’entreprise ou l’établissement ayant recueilli au moins 30% des suffrages exprimés au 1er tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants ; - et à l’absence d’opposition d’une ou de plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés à ces mêmes élections, quel que soit le nombre de votants (L.2232-12). La représentativité reconnue à une organisation syndicale catégorielle affiliée à une confédération syndicale catégorielle au titre des salariés qu’elle a statutairement vocation à représenter lui confère le droit de négocier toute disposition applicable à cette catégorie de salariés. Se trouve ici visée la CFE-CGC. Aussi, lorsque la convention ou l’accord ne concerne qu’une catégorie professionnelle relevant d’un collège électoral, sa validité est subordonnée : - à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentative ayant recueilli au moins 30% des suffrages exprimés dans ce collège au 1er tour des élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants ; - et à l’absence d’opposition d’une ou de plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés dans ce collège à ces mêmes élections, quel que soit le nombre de votants (L.2232-13). L’opposition est exprimée par écrit et motivée et elle précise les points de désaccord. Cette opposition est notifiée aux signataires.

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La négociation des accords Composition de la délégation syndicale «La délégation de chacune des organisations représentatives parties à des négociations dans l’entreprise comprend le délégué syndical de l’organisation dans l’entreprise ou, en cas de pluralité de délégués, au moins deux délégués syndicaux. Chaque organisation peut compléter sa délégation par des salariés de l’entreprise, dont le nombre est fixé par accord entre l’employeur et l’ensemble des organisations mentionnées à l’alinéa précédent. À défaut d’accord, ce nombre est au plus égal, par délégation, à celui des délégués syndicaux de la délégation. Toutefois, dans les entreprises n’ayant qu’un seul délégué syndical, ce nombre peut être porté à deux. (L.2232-17). Modalités L’objet et la périodicité des négociations ainsi que les informations nécessaires à remettre préalablement aux délégués syndicaux de l’entreprise ou de l’établissement sont fixés par accord entre l’employeur et les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise, sans préjudices des dispositions particulières applicables à la négociation annuelle obligatoire. Le temps passé en négociation est rémunéré comme temps de travail à échéance normale (L. 2232-18).

B- L’absence de délégués syndicaux
Dans ces entreprises, et à compter du 1er janvier 2010, un accord pourra être conclu selon trois modalités différentes réglementées par le législateur : soit avec les représentants élus du personnel, soit avec un ou plusieurs salariés mandatés, soit avec un représentant de la section syndicale. La conclusion d’un accord avec les représentants élus du personnel La négociation peut donc se dérouler via les représentants élus au comité d’entreprise ou à la délégation unique du personnel ou, à défaut, les délégués du personnel Entreprises concernées Sont visées les seules entreprises de moins de 200 salariés au sein desquelles il n’y a pas de délégué syndical ou de délégué du personnel 36

faisant office de délégué syndical comme dans les entreprises de moins de 50 salariés (L.2232-21). Conditions de validité de l’accord Deux conditions doivent être réunies à défaut de quoi l’accord sera réputé non écrit. En premier lieu, l’accord doit avoir été conclu par des membres titulaires élus au comité d’entreprise ou, en leur absence, des délégués du personnel titulaires représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles. En second lieu, il doit faire l’objet d’une approbation par la commission paritaire nationale de branche dans un délai de 4 mois suivant sa transmission (L.2322-22). Négociation . Objet La négociation ne peut porter que sur des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif (ex. : mise en place des horaires de travail à temps partiel, L.3123-2 ; fixation du contingent annuel d’heures supplémentaires, L.3122-11 ; mise en œuvre d’un compte épargne temps, L.3152-1), à l’exception des accords de méthode qui, en application de la loi, permettent de déroger aux règles de consultation des instances représentatives du personnel applicables aux projets de licenciement pour cause économique de 10 salariés ou plus sur une même période de 30 jours (L.2232-21 al.1). Modalités Concernant la logistique, la négociation doit se dérouler dans le respect des règles suivantes : Indépendance des négociateurs vis-à-vis de l’employeur, Élaboration conjointe du projet d’accord par les négociateurs, Concertation avec les salariés, Faculté de prendre attache avec les organisations syndicales représentatives de la branche. En outre, les informations à remettre aux élus titulaires préalablement à la négociation sont déterminées par accord entre ceux-ci et l’employeur. Le temps passé en négociation n’est pas imputable sur les heures de délégation dont ces élus disposent au titre de leurs fonctions de représentant du personnel. Mise en vigueur de l’accord

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Elle est conditionnée à son dépôt auprès de la Direction départementale du travail et de l’emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP). La conclusion d’un accord avec des salariés mandatés Désignation des salariés En l’absence de délégué syndical, d’une part, et lorsqu’un procès-verbal de carence a établi l’absence de représentants élus du personnel, d’autre part, les accords d’entreprise ou d’établissement peuvent être négociés et conclus par un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche, sachant qu’une même organisation syndicale ne peut mandater qu’un seul salarié dont, par ailleurs, l’indépendance par rapport à l’employeur est manifeste, ce qui ce comprend aisément. Les salariés mandatés bénéficient de la protection applicable aux salarié « protégés » en matière de licenciement ou de rupture anticipée ou de non renouvellement de son contrat de travail à durée déterminée, laquelle requiert l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail. Bénéficie de cette même protection l’ancien salarié mandaté durant les 12 mois suivant la date à laquelle son mandat a pris fin, c’est-à-dire suivant la signature de l’accord, en cas de négociation réussie, ou la signature d’un procès-verbal de désaccord en cas d’échec. Logistique Concernant l’objet de la négociation, il y a lieu de se rapporter à ce qui été développé au point B-1 c) qui précède. Validité de l’accord L’accord signé par un salarié mandaté doit avoir été approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés (ce qui conduit à éliminer les bulletins blancs ou nuls), à défaut de quoi, l’accord est réputé non écrit (L.2232-27). Mise en vigueur de l’accord Elle est conditionnée à son dépôt auprès de la DDTEFP.

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La conclusion d’un accord avec le représentant de la section syndicale Entreprises concernées Il s’agit des entreprises de plus de 200 salariés disposant de représentants élus du personnel mais dépourvues de délégué syndical soit parce qu’en raison d’une carence au premier tour des élections professionnelles, un délégué syndical n’a pu être désigné, soit parce qu’il n’existe pas de délégué syndical dans l’entreprise ou l’établissement, bien que les conditions pour en désigner un soient réunies. Mandatement du représentant Pour pouvoir négocier, le représentant de la section syndicale doit : Être désigné par une organisation syndicale de salariés affiliée à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel, Être mandaté par cette organisation pour négocier et conclure un accord d’entreprise ou d’établissement. Logistique Concernant l’objet de la négociation, le représentant de la section syndicale dispose du pouvoir de négocier n’importe quel accord d’entreprise, ce qui n’est pas le cas des représentants du personnel ou des salariés mandatés dont le mandat, comme exposé aux points 1 et 2 qui précédent, est nettement plus restreint. Concernant les moyens mis à la disposition du représentant de la section syndicale, il bénéficie en cette seule qualité d’un crédit d’heures au moins égal à 4 heures par mois. Il peut donc l’utiliser ou le dépasser pour des raisons propres à la négociation. Validité de l’accord Elle suit les mêmes règles que celles applicables aux accords conclus par un salarié mandaté : approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, à défaut de quoi, l’accord est réputé non écrit (L.2232-14). Mise en vigueur de l’accord Elle est conditionnée à leur dépôt auprès de la DDTEFP.

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2.3.2 La négociation obligatoire

A – La négociation annuelle obligatoire (NAO)
Le champ d’application Sont soumises à l’obligation de négociation annuelle les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d’organisations représentatives (L. 2242-1). En pratique, il est clair que ce sont les entreprises au sein desquelles a été désigné un délégué syndical, soit les entreprises de 50 salariés et plus, qui se trouvent au premier chef concernées par cette obligation. Les entreprises de taille moindre peuvent néanmoins se trouver assujetties à cette obligation dans la mesure où l’article L.2143-6 alinéa 1 reconnaît aux syndicats représentatifs la possibilité de désigner, dans les entreprises qui au total occupent moins de 50 salariés, un délégué du personnel pour la durée de son mandat en qualité de délégué syndical. Les domaines imposés de négociation Ils sont énumérés sous les articles L.2242-5 à L.2242-11 permettant d’en dénombre cinq. Le premier domaine concerne les salaires effectifs, la durée effective et l’organisation du temps de travail, notamment la mise en place du travail à temps partiel à la demande des salariés. Le législateur entend que les négociations portent sur les salaires effectifs avec comme objectif de travail la définition et la programmation des mesures permettant de supprimer les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes d’ici le 31 décembre 2010. Cette négociation peut porter également sur la formation ou la réduction du temps de travail. La NAO est l’occasion d’un examen par les parties de l’évolution de l’emploi dans l’entreprise, et notamment du nombre des contrats de travail à durée déterminée, des missions de travail temporaire et du nombre des journées de travail effectuées par les intéressés, d’une part, et des prévisions annuelles ou pluriannuelles d’emploi établies dans l’entreprise, d’autre part. Le second domaine a trait à l’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés. La négociation porte notamment sur les conditions d’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelle, les conditions de travail et d’emploi ainsi que les actions de sensibilisation au handicap de l’ensemble du personnel de l’entreprise. Le troisième domaine retient les objectifs en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l’entreprise, ainsi que les mesures permettant de les atteindre, à partir des éléments figurant 40

dans le rapport de situation comparée annuel soumis pour avis au comité d’entreprise prévu par l’article L.2323-57. Cette négociation porte notamment sur les conditions d’accès à l’emploi, à la formation professionnelle et à la promotion professionnelle, les conditions de travail et d’emploi et en particulier celles des salariés à temps partiel, et l’articulation entre la vie professionnelle et les responsabilités familiales. Le quatrième domaine concerne la définition des modalités d’un régime de prévoyance maladie lorsque les salariés ne sont pas couverts par un accord de branche ou un accord d’entreprise à ce sujet. Enfin, un cinquième domaine concerne les régimes d’épargne salariale (intéressement, participation, plans d’épargne d’entreprise) lorsque les salariés ne sont couverts par aucun accord collectif, de branche ou d’entreprise. L’initiative C’est à l’employeur que revient l’initiative de mettre en œuvre une fois par an le processus de négociation en convoquant les organisations syndicales représentatives. À défaut d’initiative personnelle de l’employeur depuis plus de 12 mois suivant la précédente négociation (soit en pratique à compter de la date de conclusion dûment constatée par la signature effective d’un accord ou l’établissement d’un procès-verbal de désaccord), la négociation doit s’engager obligatoirement à la suite de la demande formulée par l’une des organisations syndicales. L’employeur transmet alors la demande de négociation dans les 8 jours aux autres organisations syndicales et convoque les parties pour la négociation dans les 15 jours qui suivent la formulation de la demande. Le déroulement de la procédure – Lors de la première réunion sont précisés : • les informations que l’employeur remettra aux délégués syndicaux et aux salariés composant la délégation et la date à laquelle elles leur seront remises (L. 2242-2) ; • le lieu et le calendrier des réunions ultérieures. – Sur les sujets inscrits à l’ordre du jour, l’employeur ne peut prendre de décision unilatérale concernant la collectivité des salariés avant l’achèvement de la négociation, sauf si l’urgence le justifie. Le constat d’un désaccord L’obligation de négocier n’impliquant pas l’obligation de conclure, il en résulte que l’employeur, en cas de désaccord à l’issue de la négociation, pourra prendre ses responsabilités et décider librement sur les sujets qui n’auront pas abouti. 41

Il devra alors être établi un procès-verbal de désaccord consignant les dernières propositions des parties. Le procès-verbal est déposé par la partie la plus diligente en 5 exemplaires auprès de la DDTEFP dans le ressort de laquelle a été conclue la convention. Un exemplaire doit être également adressé au secrétariat-greffe du conseil de prud’hommes du lieu de conclusion. Les sanctions L’employeur qui se soustrait à l’obligation légale d’engager chaque année le processus de la négociation annuelle commet un délit pénal puni d’une amende de 3 750 € et/ou d’un emprisonnement d’un an. Les employeurs doivent prendre conscience qu’ils commettent l’infraction en s’abstenant de prendre chaque année l’initiative d’une négociation. Nous avons vu sous le point 3 qui précède que la loi prévoit la possibilité pour les syndicats représentatifs de déclencher la négociation lorsque plus de 12 mois se sont écoulés depuis la précédente négociation. Si le refus du chef d’entreprise d’engager la négociation après une demande syndicale constitue, à coup sûr, l’infraction, il n’est pas nécessaire pour autant qu’il y ait eu une demande expresse d’une organisation syndicale pour que le délit soit constitué : l’abstention annuelle du chef d’entreprise constitue à elle seule l’infraction. Commet de même le délit pénal l’employeur qui empêcherait le déroulement normal de la négociation (ex. : ne pas donner d’informations; ne pas faire de propositions ; ne pas discuter les contrepropositions syndicales ; ne pas négocier dans les domaines imposés par la loi). Une carence caractérisée de l’employeur autoriserait la saisine par un syndicat du président du tribunal de grande instance statuant en référé aux fins de lui demander qu’il ordonne à l’entreprise, le cas échéant sous astreinte, d’engager la négociation.

B – La négociation triennale obligatoire
L’article L.2242-15 prévoit que dans les entreprises occupant au moins 300 salariés, l’employeur est tenu d’engager tous les trois ans une négociation portant sur les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise sur la stratégie de l’entreprise et ses effets prévisibles sur l’emploi ainsi que sur les salaires. La négociation doit également porter sur la mise en place d’un dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC), sur laquelle le comité d’entreprise est informé, ainsi que des mesures d’accompagnement susceptibles de lui 42

être associées, en particulier en matière de formation, de validation des acquis de l’expérience (VAE), de bilan de compétences ainsi que d’accompagnement de la mobilité professionnelle et géographique des salariés.

2.4. Conventions et accords de groupe
Après sa consécration jurisprudentielle, l’accord de groupe a trouvé une reconnaissance légale de portée générale avec la loi du 4 mai 2004. 2.4.1 Le périmètre de négociation La convention ou l’accord de groupe fixe son champ d’application, constitué de tout ou partie des entreprises constitutives du groupe. 2.4.2 Les parties à la négociation La convention ou l’accord de groupe est négocié et conclu entre : •d’une part, l’employeur de l’entreprise dominante ou un ou plusieurs représentants, mandatés à cet effet, des employeurs des entreprises concernées par le champ de la convention ou de l’accord ; •et, d’autre part, les organisations syndicales de salariés représentatives dans le groupe ou dans l’ensemble des entreprises concernées par le champ de la convention ou de l’accord (L.2232-31). Pour la négociation en cause, les organisations syndicales de salariés représentatives peuvent désigner un ou des coordonnateurs syndicaux de groupe choisis parmi les délégués syndicaux du groupe et habilités à négocier et à signer la convention ou l’accord de groupe (L. 2232-32). 2.4.3 La validité des conventions et accords de groupe Les règles de validité suivent celles applicables aux accords d’entreprise telles qu’exposées au point 2.3.1 A qui précède. 2.4.4 La portée des accords de groupe « La convention ou l’accord de groupe emporte les mêmes effets que la convention ou l’accord d’entreprise » (L. 2232-33). En d’autres termes, la négociation de groupe pourrait être appelée, sur la base de cette règle, à se substituer à la négociation d’entreprise. Cette perspective découle d’ailleurs de la qualité des parties à la négociation. Si, en effet, l’employeur « dominant » représente légalement les employeurs dominés et signe en leur nom, il conclut par là même un accord liant ces derniers. 43

Produisant légalement les effets de l’accord d’entreprise, l’accord de groupe vaut donc à leur égard accord d’entreprise !

3. Le régime juridique des conventions et accords collectifs de travail 3.1 Durée d’application
« La convention ou l’accord collectif de travail est conclu pour une durée déterminée ou pour une durée indéterminée. Sauf stipulations contraires, la convention ou l’accord à durée déterminée qui arrive à expiration continue à produire ses effets comme une convention ou un accord à durée indéterminée. Quand la convention ou l’accord est conclu pour une durée déterminée, celle-ci ne peut être supérieure à cinq ans » (L. 2222-4).

3.2 Révision
Selon les dispositions de l’article L. 2222-5 « la convention ou l’accord collectif de travail prévoit les formes selon lesquelles et le délai au terme duquel il pourra être révisé » 3.2.1 Les organisations syndicales concernées Seules les organisations syndicales représentatives, signataires d’une convention ou d’un accord ou qui ont adhéré à ce texte, sont habilitées à conclure des accords portant révision d’un texte initial. La représentativité doit s’apprécier au niveau où le texte conventionnel a été signé : entreprise, branche, groupe ou interprofessionnel. La chambre sociale de la Cour de cassation a jugé cependant qu’à peine de nullité de l’accord de révision, tous les syndicats représentatifs implantés dans l’entreprise (et donc même les non-signataires de l’accord initial) devaient être convoqués à la table des négociations (Cass.soc., 26 mars 2002, n° 00-17231). 3.2.2 Les conditions d’application de l’avenant Un avenant portant révision de tout ou partie de la convention ou de l’accord collectif signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives se substitue de plein droit aux stipulations du texte 44

conventionnel qu’il modifie. Il n’est opposable qu’aux employeurs signataires, ce qui a pour conséquence qu’une opposabilité « erga omnes » n’est possible qu’après mise en œuvre d’une procédure d’extension 5ou d’élargissement).

3.3 Dénonciation
3.3.1 La faculté de dénonciation La caractéristique de la convention ou de l’accord à durée indéterminée est qu’il peut être dénoncé par l’une ou l’autre des parties signataires, moyennant le respect d’un préavis dont la durée, en l’absence de stipulation expresse, est de 3 mois. La décision est notifiée par son auteur aux autres signataires de la convention ou de l’accord et doit donner lieu à dépôt auprès de la DDTEFP dépositaire de la convention ou de l’accord. La démission par un employeur de l’organisation patronale signataire n’équivaut pas de sa part à une dénonciation de la convention collective produisant effet dans son entreprise. La Cour de cassation a jugé que l’employeur doit consulter le comité d’entreprise avant de pouvoir dénoncer un accord d’entreprise « qui intéresse l’organisation, la gestion ou la marche de l’entreprise », consultation conçue comme une formalité substantielle, à défaut de quoi, la « dénonciation demeure sans effet » (Cass.soc., 5 mars 2008, n° 0740273). 3.3.2 Les effets de la dénonciation

A – La survie provisoire de la convention ou de l’accord dénoncé
La convention ou l’accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis (légalement, 3 mois), ce qui aboutit à une durée minima de survie provisoire de 15 mois., sauf clause prévoyant une durée déterminée supérieure (L. 2261-10 al. 1).

B – Le maintien des avantages individuels acquis
– Lorsque la convention ou l’accord qui a été dénoncé n’a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans les 45

délais précisés au point A qui précède, les salariés conservent les avantages individuels qu’ils ont acquis, en application de la convention ou de l’accord, à l’expiration de ces délais (L.2261-13 al.1). La notion « d’avantages individuels acquis » est assez difficile à cerner en pratique : nous retiendrons toutefois comme ligne directrice que l’avantage individuel acquis est celui qui correspond à un droit dont le salarié a déjà pu se prévaloir et dont il peut toujours continuer à se prévaloir (ex. : niveau de rémunération ; congés d’ancienneté ; primes d’ancienneté). L’avantage individuel acquis s’opposerait ainsi au droit simplement éventuel, tel que par exemple le montant de l’indemnité de licenciement qui ne s’ouvre qu’à la rupture du contrat de travail et ne peut donc faire l’objet d’un avantage acquis avant cette rupture. – Si une nouvelle convention collective vient à se substituer à celle qui a été dénoncée après négociation, les dispositions plus favorables de la convention ancienne ne peuvent pas faire l’objet d’avantages acquis, sauf stipulation d’une clause expresse de maintien des avantages acquis. La Cour de cassation s’est trouvée saisie de la question de savoir si un accord de substitution, à l’occasion d’un transfert d’entreprise, peut prévoir le maintien d’un élément de rémunération au bénéfice des seuls salariés de l’entreprise absorbée sans violer le principe « à travail égal, salaire égal ». Elle avait déjà eu l’occasion de répondre positivement dans le cas d’absence d’accord de substitution, considérant que le maintien des avantages acquis légalement prévu au profit des salariés de l’entreprise transférée ne pouvait pas, à lui seul, constituer pour les autres salariés de l’entreprise auxquels cet avantage n’était pas appliqué, une pratique discriminatoire. Elle a donc eu l’occasion de fournir une même réponse dans le cas d’un accord de substitution prévoyant une clause expresse de maintien d’éléments acquis de rémunération au profit des salariés de l’entreprise absorbée sans pour autant que les salariés de l’entreprise absorbante aient un droit à pouvoir s’en prévaloir eux aussi.

3.4 Sort des textes conventionnels en cas de succession d’entreprises
Nous avons vu que pour être soumis à une convention ou à un accord collectif, l’employeur doit, d’une part, entrer dans le champ d’application de cet accord ou de cette convention, d’autre part, soit avoir lui-même signé cet accord ou cette convention, soit être adhérent du syndicat

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Exemple (Cass. soc., 1er décembre 1993) : Le rachat, par une société, d’une chaîne de magasins d’alimentation s’est traduit pour les salariés de ces magasins par un changement d’employeur et un changement de statut collectif. Or, la convention collective applicable au cessionnaire ne prévoyait pas, comme celle dont relevait le cédant, de prime d’ancienneté. Quel sort fallait-il réserver à cette prime après expiration du délai d’un an suivant le transfert ? Il résulte clairement de l’arrêt, qu’à défaut

patronal signataire (à moins que l’accord ou la convention ne soit étendu). Par ailleurs, il résulte du principe de l’effet relatif des contrats que, lorsque l’employeur change d’activité principale, ou lorsque survient une modification dans sa situation juridique (fusion, cession, scission, etc.), les conventions et accords collectifs, applicables jusque-là en vertu des règles rappelées ci-dessus, ne sont normalement plus opposables au nouvel employeur (ou, le cas échéant, à l’employeur ayant changé d’activité principale). En droit civil strict, cette inopposabilité devrait s’appliquer dès la date de la modification dans la situation de l’employeur. Aussi la loi a-t-elle aménagé des dispositions particulières destinées à éviter les conséquences sociales d’un éventuel vide conventionnel préjudiciable. L’article L.2261-14 prévoit que la convention ou l’accord ainsi « mis en cause » continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an, tout en précisant qu’une nouvelle négociation doit s’engager dans l’entreprise concernée, à la demande d’une des parties intéressées, «soit pour l’adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l’élaboration de nouvelles dispositions ». Si ces négociations aboutissent, l’accord qui en résulte se substitue immédiatement à l’ancien statut sans possibilité pour les salariés de se prévaloir des avantages acquis sous l’empire de la convention collective qui les régissait jusqu’alors. Dans le cas contraire, c’est à une application simultanée des deux conventions que devra procéder le nouvel employeur pendant le délai d’un an prévu par la loi. Cependant, l’application simultanée de deux conventions collectives n’emporte pas, pour autant, leur cumul. Selon une jurisprudence constante, deux avantages ayant le même objet ne se cumulent pas, mais seul celui aboutissant au résultat le plus avantageux pour les salariés doit être appliqué. À l’issue du délai d’un an, la convention collective du second employeur deviendra alors applicable aux salariés concernés sous réserve du maintien des avantages individuels acquis.

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d’accord d’adaptation intervenu dans l’entreprise, les salariés qui avaient antérieurement bénéficié de la prime pouvaient prétendre en conserver le bénéfice, s’agissant d’un avantage individuel acquis dont le maintien est expressément prévu par l’article L. 2261-13 alinéa 1.

3.5 Articulation des textes conventionnels
Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004, un accord de niveau inférieur ne pouvait déroger, sauf exception, au niveau supérieur que dans un sens favorable aux salariés. Le législateur de 2004, en recensant quatre niveaux possibles de négociation – l’interprofessionnel, la branche, le groupe, l’entreprise – rompt avec cette démarche, en permettant au niveau inférieur de déroger au niveau supérieur, à moins que ce dernier ne l’interdise. En d’autres termes, la dérogation est désormais devenue la règle, battant ainsi en brèche le sacro-saint principe « de faveur ».prévoit expressément ».

A – Le niveau « entreprise »
Le principe de dérogation veut que l’accord d’entreprise puisse déroger, même dans un sens moins favorable aux salariés, aux dispositions d’une convention de niveau supérieur, sauf si ce niveau supérieur en dispose autrement. Il est prévu par le législateur que l’accord de branche conservera toutefois son caractère impératif en matière de salaires minima, de classification, de prévoyance collective et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle.

B – Le niveau « groupe »
Si la supériorité de la norme de branche sur l’entreprise disparaît en son principe, elle retrouve préséance vis à vis de la norme de groupe, sauf disposition contraire. En d’autres termes, le principe de faveur reste la règle et la dérogation l’exception. « La convention ou l’accord de groupe ne peut comporter des dispositions dérogatoires à celles applicables en vertu de conventions de branche ou d’accords professionnels dont relèvent les entreprises ou établissements appartenant à ce groupe, sauf disposition expresse de ces conventions de branche ou accords professionnels » (L. 2232-35). La volonté affichée du législateur est d’éviter en particulier une fragilisation des relations sociales au sein du groupe. 48

4. L’assujettissement des entreprises à une convention ou un accord collectif
La question se pose ici de savoir dans quelle mesure une entreprise se trouve obligatoirement assujettie aux dispositions d’une convention collective de branche ou d’un accord professionnel. La réponse requiert de suivre une quadruple démarche.

4.1 Nature de l’activité de l’entreprise
Une entreprise n’est assujettie à une convention collective que si elle exerce l’une des activités qui s’y trouvent énumérées. Les partenaires sociaux doivent prendre soin d’énumérer avec la plus grande précision les activités économiques qu’ils entendent viser afin de prévoir plus aisément l’étendue du champ d’application professionnel de la convention. Pour ce faire, ils ont le choix entre deux solutions : – soit énumérer expressément les activités visées par la convention ; – soit énumérer ces activités par référence à la nomenclature des activités économiques établie par l’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE). 4.1.1 L’exercice d’une seule activité L’applicabilité d’une convention collective dépend de l’activité économique de l’entreprise. Celle-ci est déterminée par un numéro d’identification (NAF) attribué à chaque entreprise par l’INSEE, numéro figurant d’ailleurs obligatoirement sur le bulletin de paie. Le numéro d’INSEE de l’entreprise n’a cependant valeur que d’une présomption simple. En cas de contestation, l’activité réelle de l’entreprise constituerait l’indicateur le plus fiable de la convention collective applicable. 4.1.2 L’exercice de plusieurs activités Pour minimiser les difficultés dans la gestion du personnel, il est préférable de voir l’entreprise n’être assujettie qu’à une seule convention collective. La jurisprudence va dans ce sens en décidant que l’entreprise qui exerce plusieurs activités, relevant de conventions collectives de branches différentes, doit appliquer à l’ensemble de son personnel la convention collective dont relève son activité principale. Le législateur 49

en a lui-même repris le principe dans la loi du 4 mai 2004 : « la convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur » (art. L.2261-1 al. 2). Les critères permettant de déterminer l’activité principale d’une entreprise ont été définis comme suit par l’administration : – s’il s’agit d’une entreprise industrielle, l’activité principale est celle occupant le plus grand nombre de salariés ; – s’il s’agit d’une entreprise commerciale, l’activité principale est celle procurant le chiffre d’affaires le plus élevé ; – si l’entreprise a à la fois une activité industrielle et une activité commerciale, l’activité principale sera industrielle si le chiffre d’affaires relatif à ce type d’activité est supérieur à 25 % du chiffre d’affaires total. Le législateur ajoute cependant qu’en cas de concours d’activités rendant incertaine l’application de ce critère de l’activité principale pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, « les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables » (L. 2261-2 al. 2). Ce n’est que dans le cas où les activités de l’entreprise sont nettement différenciées et sont exercées dans des centres d’activité autonomes que peuvent s’appliquer plusieurs conventions collectives. – Pour l’application de plusieurs conventions :
Exemple (Cass. soc., 29 avril 1976) : Le personnel de magasins de vente au détail exploités par une entreprise de fabrication de vêtements, relève, non de la convention des industries de l’habillement, mais de celle du commerce de détail des articles d’habillement, dès lors que la vente au détail s’exerce dans des établissements distincts, en faisant appel à un personnel particulier, sans qu’il y ait lieu de s’attacher au caractère prépondérant de l’activité de fabrication.

Exemple (Cass. soc., 17 octobre 1983) : Technicien affecté au « service après-vente » dans cette entreprise de vente d’appareils de pesage, le salarié souhaitait se voir appliquer les dispositions de la convention collective des industries métallurgiques et connexes du Vaucluse. Invoquant la finalité différente de son activité de technicien par rapport à la vente, il avait fait valoir encore que cette activité s’exerçait dans des ateliers distincts des bureaux de vente et pouvait donc être dissociée de celle de la vente. Non, lui ont dit les juges : une seule convention, pas deux. L’activité principale de l’entreprise concernée était la vente des appareils de pesage ; le « service

– Pour l’application d’une seule convention :

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après-vente » qui s’exerçait dans le même établissement n’était « qu’accessoire et complémentaire de l’activité commerciale qui constituait la finalité économique de l’entreprise » ; c’est cette activité principale qui devait seule être prise en considération pour déterminer la convention collective applicable.

4.2 Localisation de l’entreprise
Une entreprise n’est assujettie à une convention collective que si elle se trouve dans son champ d’application territorial (national, régional, départemental, local).

4.3 Nature de la convention collective conclue
Il existe deux types de conventions collectives : la convention collective ordinaire et la convention susceptible d’extension. 4.3.1 La convention collective ordinaire Elle n’assujettit que les entreprises membres des organisations syndicales d’employeurs signataires : telle est l’application pure et simple de la règle qui veut que ne soient liés par une convention que ceux qui l’ont signée. 4.3.2 La convention collective susceptible d’extension C’est une convention dont la loi fixe très précisément les conditions d’élaboration et le contenu, dont le domaine est tellement vaste ( voir article L.2261-22) que l’on peut dire que la convention devient la véritable ossature des conditions de travail et d’emploi et des garanties sociales de la branche d’activité ou de la profession. Une fois conclue, cette convention peut, selon une procédure particulière, faire l’objet d’une extension par voie d’arrêté ministériel. Retenons comme essentiel que l’arrêté d’extension a pour effet de rendre obligatoire tout ou partie (selon le contenu de l’arrêté) des dispositions de la convention collective à toutes les entreprises se situant dans son champ d’application professionnel et territorial. (Les arrêtés d’extension ainsi que le texte étendu étant publiés au Journal Officiel, on prendra soin d’en prendre bonne lecture ou, à défaut, de s’informer auprès de sa Direction départementale du travail, ou encore de consulter un avocat spécialisé en droit social. Tant que l’arrêté d’extension n’est pas publié, seules se trouvent assujetties les entreprises membres d’une organisation syndicale d’employeurs signataires. 51

Les avenants et accords consécutifs à la conclusion d’une convention collective ayant fait l’objet d’un arrêté d’extension sont étendus selon la même procédure.

4.4 Publication d’un arrêté d’élargissement
La procédure d’élargissement a pour objectif de pallier l’absence ou la carence syndicale dans un secteur territorial déterminé ou une branche professionnelle donnée. Si cette insuffisance syndicale se traduit par « une impossibilité persistante de conclure une convention ou un accord » le ministre du Travail peut, par arrêté publié au Journal Officiel, après respect d’une procédure : – rendre obligatoire dans le secteur territorial considéré, une convention ou un accord de branche déjà étendu à un secteur territorial différent ; – rendre obligatoire dans le secteur professionnel considéré une convention ou un accord professionnel déjà étendu à un autre secteur professionnel.

5. La démission de l’employeur de l’organisation patronale signataire
Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, l’employeur démissionnaire de l’organisation patronale signataire reste non seulement lié par les dispositions conventionnelles antérieures à sa démission, mais aussi par les accords postérieurs à sa démission lorsqu’ils ne sont que l’application de la convention ou de l’accord. En conséquence, seule une nouvelle convention collective ou un avenant modificatif ultérieur ne lui sera pas opposable. La démission ne valant pas dénonciation, il en résulte que si l’employeur souhaite que la convention collective ne soit plus applicable dans son entreprise, il doit la dénoncer dans les conditions exposées au point 3.3.1 qui précède.

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6. Les garanties de l’application des conventions et accords collectifs de travail
Elles sont essentiellement de deux ordres.

6.1 Contrôle de l’inspecteur du travail
L’inspecteur du travail est chargé de veiller à l’application des dispositions de toutes les conventions et accords collectifs de travail (L. 8112-1).

6.2 Contrôle des salariés
Qu’il y ait convention collective ordinaire ou étendue, les salariés d’une entreprise qui s’y trouve assujettie sont naturellement enclins à vérifier que leur employeur respecte bien les dispositions conventionnelles. Ainsi, le fait pour un employeur de ne pas respecter ces dispositions dans ses rapports avec chacun de ses salariés engage sa responsabilité contractuelle. Cette responsabilité peut être mise en jeu à la suite d’une action judiciaire intentée par le salarié ou son organisation syndicale devant la juridiction prud’homale.

7. L’information des salariés sur les conventions et accords collectifs de travail applicables dans l’entreprise
L’employeur se voit légalement assujetti à différentes obligations. -Au moment de l’embauche, l’employeur remet au salarié une notice d’information relative aux textes conventionnels applicables dans l’entreprise ou l’établissement. Le texte de loi ne mentionnant pas expressément la remise au salarié d’un exemplaire des textes conventionnels, il convient seulement de voir dans cette exigence légale la communication d’une notice précisant l’intitulé des accords de branche et d’entreprise applicables (R.2262-1). -L’employeur tient un exemplaire à jour de cette convention ou accord collectif à la disposition des salariés sur le lieu de travail. -L’employeur met sur l’intranet, dans les entreprises dotées de ce dernier, un exemplaire à jour des textes. 53

-Sous peine d’une amende pénale de 750 €, un avis est affiché à ce sujet dans les lieux de travail, aux emplacements réservés aux communications destinées au personnel. Cet avis comporte l’intitulé des conventions et des accords collectifs de travail applicables dans l’établissement, précise où les textes sont tenus à la disposition du personnel ainsi que les modalités propres à permettre à tout salarié de l’établissement de les consulter, pendant son temps de présence sur le lieu de travail. Les employeurs doivent surtout prêter attention à la sanction « civile » qui peut frapper la non application de cette exigence légale. En effet, la Cour de cassation a eu l’occasion de juger que le défaut d’affichage de l’avis entraîne l’inopposabilité des dispositions conventionnelles au salarié, « celui-ci n’ayant pas été mis en mesure de connaître l’étendue de ses obligations au regard de la convention applicable ». L’inopposabilité ne peut plus cependant être invoquée s’il est prouvé que le salarié a été mis en mesure de prendre connaissance des accords et conventions applicables dans l’entreprise. Ce sera à l’évidence le cas en particulier si l’employeur se soumet à l’obligation légale de mettre sur l’intranet de l’entreprise un exemplaire de la convention ou de l’accord collectif applicable. -L’employeur lié par une convention ou un accord collectif de travail fournit un exemplaire de ce texte au comité d’entreprise et, le cas échéant, aux comités d’établissement ainsi qu’aux délégués du personnel et aux délégués syndicaux (ou au salarié mandaté par une organisation syndicale pour une négociation déterminée) (R.2262-2). - « L’employeur fournit, chaque année, au comité d’entreprise, aux délégués syndicaux ou, à défaut, aux délégués du personnel, la liste des modifications apportées aux conventions ou accords collectifs de travail applicables dans l’entreprise. A défaut de délégués du personnel, cette information est communiquée aux salariés » (L.2262-6). -Le législateur précise enfin que lorsque l’employeur démissionne d’une organisation signataire d’une convention ou d’un accord collectif de travail, l’employeur en informe sans délai le personnel dans les conditions définies à l’article précédent (L.2262-7).

8. L’autonomie des sources conventionnelles
Il résulte en particulier de cette autonomie que les dispositions des conventions et accords collectifs de travail ne s’intègrent pas au contrat 54

L’application des règles de l’ordre public en droit du travail qui posent le fondement du principe de faveur (bénéfice des dispositions plus favorables au profit du salarié) laisse intacte l’autonomie des sources. Si c’est le contrat de travail qui est plus favorable, c’est lui qu’on applique, mais les dispositions de l’accord collectif subsistent. Si c’est l’accord collectif qui est plus favorable, c’est lui qu’on applique, mais la disposition contractuelle n’est pas pour autant annulée et elle reprendrait effet si, pour une raison ou pour une autre, la disposition conventionnelle venait à ne plus s’appliquer.

Exemple 1 (Cass. soc., 27 janvier 1999) : Une entreprise ayant changé de convention collective, un salarié réclamait le paiement d’une prime d’ancienneté en application de cette nouvelle convention collective. L’employeur avait, en effet, lors du changement de convention collective, ventilé la rémunération du salarié afin d’y « intégrer » la prime d’ancienneté due en vertu de la nouvelle convention collective, sans modifier le montant global du salaire. L’employeur estimait en effet qu’il n’était tenu, en l’absence de disposition contraire, qu’au maintien de la rémunération antérieure du salarié. Cette argumentation est rejetée par la Cour de cassation : l’employeur ne pouvait toucher à la rémunération antérieure du salarié dès lors que celle-ci était contractuelle et la nouvelle prime d’ancienneté devait en conséquence s’ajouter au salaire contractuel. Exemple 2 (Cass. soc., 15 juillet 1998) : Une employeur avait considéré qu’il y avait lieu de ramener la durée du préavis fixé dans le contrat de travail de son salarié au niveau prévu par une convention collective nouvellement déclarée applicable. La Cour de cassation a considéré que puisque la durée du préavis était fixée dans le contrat, elle ne pouvait être réduite qu’au moyen d’une modification de celui-ci impliquant l’acceptation du salarié. (La solution aurait été évidemment différente si la convention collective déclarée applicable au salarié avait prévu un préavis plus long que celui fixé par le contrat : ses dispositions auraient alors immédiatement prévalu sur la base de l’application automatique du régime de faveur.

de travail. La Cour de cassation en a tiré les conséquences en considérant que « lorsqu’une convention ou un accord collectif cesse de s’appliquer dans une entreprise, il n’en résulte aucune modification des contrats de travail en vigueur ». Dans la même démarche, la Cour a considéré qu’un accord collectif ne peut modifier, sans l’accord des salariés concernés, les droits qu’ils tiennent de leur contrat de travail.

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Chapitre Les usages

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1. Les usages professionnels et locaux 2. Les usages d’entreprise

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1. Les usages professionnels et locaux
Ils sont le résultat d’une pratique de longue durée régulièrement appliquée par un milieu professionnel ou dans une localité donnée.

Exemple : L’usage dans la plupart des professions et des localités est d’attacher à la qualification de cadre un préavis réciproque de 3 mois, en cas de rupture du contrat de travail.

Exemple 1 : En l’absence de dispositions légales, de conventions collectives ou de règlement intérieur ou de stipulations du contrat de travail relatives au préavis, la durée du préavis, en cas de démission du salarié, résulte des usages pratiqués dans la localité ou la profession (L. 1237-1). Exemple 2 : Il en est de même de la durée du préavis de licenciement auquel a droit un salarié ayant une ancienneté inférieure à six mois (L. 1234-1 1°). Exemple 3 : Les salariés en cours de préavis ont généralement droit, en cas de démission comme en cas de licenciement, à deux heures par jour pour rechercher un autre emploi1.

La multiplication des règles écrites (lois, règlements, conventions collectives) a réduit considérablement le champ régi par les usages. Il n’en demeure pas moins qu’il trouve encore à s’appliquer dans certains cas et que les règles de droit écrites y font parfois expressément référence.

2. Les usages d’entreprise 2.1 Naissance d’un usage
Un usage peut s’instaurer dans une entreprise par une volonté non équivoque de l’employeur d’en faire une des sources du statut collectif de ses salariés : il se définit comme un avantage octroyé par l’employeur de manière unilatérale et non écrite.

Exemple 1 : Versement d’une « prime de treizième mois ». Exemple 2 : Application volontaire d’une convention collective par un employeur qui ne s’y trouve pas obligatoirement assujetti.

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Mais pour qu’il y ait usage, encore faut-il que la pratique invoquée ait acquis le caractère de constance (octroi régulier de l’avantage comme par exemple une prime annuelle versée quatre fois déjà), qu’elle soit générale (c’est-à-dire reconnue à tout le personnel, ou du moins à toute une catégorie), enfin qu’elle soit fixe, c’est-à-dire qu’il s’agisse bien à chaque fois du même avantage. L’appréciation de la réalité de ces trois critères est une question d’appréciation des juges du fond au vu des circonstances de l’espèce. En l’absence de l’un ou de l’autre, il ne peut y avoir usage mais seulement simple libéralité librement révocable.

2.2 Remise en cause d’un usage
2.2.1 La dénonciation unilatérale

A – La procédure
La Cour de cassation reconnaît à l’employeur le droit de revenir unilatéralement sur un usage instauré dans l’entreprise, en le supprimant ou en le modifiant, sous réserve de respecter un préavis suffisant permettant d’éventuelles négociations, d’informer les institutions représentatives du personnel et de prévenir les salariés concernés individuellement, s’il s’agit d’une disposition qui leur profite. C’est aux juges du fond qu’il revient d’apprécier la «suffisance » du délai au regard en particulier de la périodicité et de l’importance de l’avantage découlant de l’usage.

Exemple (Cass. soc, 13 février 1996) : Un employeur avait utilisé l’arme de la dénonciation d’un usage comme menace afin d’éviter une grève.

La Cour de cassation a jugé que si la dénonciation n’a pas à être motivée, elle est néanmoins nulle s’il est établi que le motif qui a entraîné la décision de l’employeur est illicite.

Exemple (Cass. soc., 3 mars 1993) : La dénonciation le 1er décembre d’une prime de treizième mois devant être versée fin décembre est tardive et ne peut avoir d’effet pour l’exercice en cours.

B – Les effets
Selon une jurisprudence déjà ancienne, l’usage ne s’incorpore pas au contrat de travail, en conséquence de quoi, sa dénonciation n’emporte aucune modification du contrat de travail. Le refus du salarié de poursuivre la relation de travail aux nouvelles conditions engendrées par

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