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Disposer de soi

De
447 pages
A partir d'une analyse du corpus que constitue le discours doctrinal juridique relatif à la question des rapports de la personne à son corps, ce travail souligne en premier lieu l'existence d'un décalage important entre la substance de ce discours et la réalité du droit positif qu'il prétend décrire. En second, il met en évidence que les normes juridiques intervenant sur le terrain des rapports de la personne à son corps (refus de soins, prélèvements d'organes...) sont bien plus des normes restrictives, voire prohibitives qu'elles ne consacrent des droits nouveaux au profit de la personne.
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DISPOSER

DE SOI?

Une analyse du discours juridique sur les droits de la personne sur son corps

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les fonnes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Hannattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fIxe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifIque sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Déjà parus
Christophe FOUASSIER, en France, 2003 Le droit de la création cinématographique

Patricia ROSIAK, Les transformations du droit international
économique,2003. Jacques ZILLER (dir.), L'européanisation des droits constitutionnels à la lumière de la constitution pour l'Europe, 2003. Florence CROUZATŒR-DURAND, Lajin de l'acte administratif unilatéral, 2003. Cathy POMART, La magistrature familiale, 2003.

Jean-Marc POISSON, Les droits de l'homme et les libertés
fondamentales à l'épreuve de la dualité de juridictions, 2003. Alexandra LANGLAIS, Le droit et les déchets agricoles, 2003. Eléonore MAULEON, Essai sur le fait juridique de la pollution

des

sols, 2003.
Geneviève KOUBI et Gilles GUGLIEMI, La gratuité, une question de droit ?, 2003. Marie-Pauline DESW ARE, Essai sur la nature juridique de la République,2003.

COlLECTION

((

Logiques

Juridiques

))

dirigée par Gérard Marcou

Stéphanie

HENNETTE-VAUCHEZ

DISPOSER DE SOI?
Une analyse du discours juridique sur les droits de la personne sur son corps

Préface

de

Etienne PICARD

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris

FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino

IT ALlE

@ L'Harmattan,

2004

ISBN: 2-7475-5917-3 EAN: 9782747559171

A Antoine et Anatole

En mémoire de Guy

Cet ouvrage est la version quelque peu remaniée d'une thèse de doctorat en droit soutenue à l'Université Paris l Panthéon-Sorbonne le 4 janvier 2000, devant un jury composé de Mme et MM. les professeurs Gilles Darcy, Catherine Labrusse-Riou, Bertrand Mathieu, Etienne Picard et Didier Truchet. Qu'ils soient ici remerciés d'avoir bien voulu siéger dans ce jury. Je tiens également à remercier le professeur Etienne Picard d'avoir bien voulu accepter de diriger ce travail, et d'avoir manifesté sa confiance et ses encouragements tout au long des quatre années que sa réalisation a nécessité. Je souhaite à tous ceux qui s'engagent dans l'aventure de la thèse de doctorat de bénéficier d'un encadrement aussi riche et constant que celui qu'il m'a prodigué. Je le remercie aussi, ainsi que le professeur Gilles Darcy, d'avoir bien voulu m'accueillir dans leurs équipes pédagogiques, contribuant ainsi, en m'offrant la possibilité d'enseigner, à faire naître ma passion pour le double métier ci'enseignan t-chercheur. Enfin, il me faut dire ma dette à l'égard de ceux qui, les premiers, ont fait naître en moi l'envie de commencer et de mener à bien cette entreprise: Antoine, bien sûr, mais aussi M. Bernard Clerté, professeur de philosophie et Mme MarieLiesse Doublet, chercheur en chimie. Ce sont les modèles qui ont guidé mon chemin.

LISTE DES ABREVIATIONS
A.D.M.D. A.].D.A. A.LD. A.P.D. C.C.N.E. D. Dr. adm. Dr.fame Dr.pen. G.P. ]CP ]CPN ].LB. LP.A. RD.P. R D. Pen. RD.S.S. Ret: RE.D.P.
Rep. civ. ass.

Association pour le droit de mourir dans la dignité Actualité juridique. Droit administratif Actualité législative Dalloz Archives de Philosophie du Droit Comité Consultatif National d'Ethique pour les sciences de la vie Recueil Dalloz Droit administratif Droit de la famille Droit Pénal La Gazette du Palais La semaine juridique (édition générale) La semaine juridique (édition notariale) Journal International de Bioéthique Petites Affiches Revue du Droit Public Revue du droit pénal Revue de droit sanitaire et social
Recueil Lebon

/

Recueil des décisions

du C.C.

RG.D.M. RF.D.A. RF.D.C. RI.D.C. RI.E.]. RRJ.
Rev. Sci.Crim. R T.D.Civ. R T.D.H. S.

Revue Européenne de Droit Public Responsabilité civile et assurances Revue Générale de Droit Médical Revue Française de Droit Administratif Revue Française de Droit Constitutionnel Revue Internationale de Droit Comparé Revue Interdisciplinaire d'Etudes Juridiques Revue de la recherche juridique - Droit prospectif Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé Revue trimes trielle de droit civil Revue trimestrielle des droits de l'homme Recueil Sirey

PREFACE
«Disposer de soi? », tel est donc le titre, fort ramassé, un peu énigmatique, mais alléchant et assez juste au fond, sous lequel se voit aujourd'hui publiée la thèse de Stéphanie Hennette-Vauchez - que son directeur de recherches a maintenant la joie et l'honneur de préfacer.
Titre qui annonce bien, en effet, cette étude alerte, au rythme vif et soutenu, au contenu dense, dont les analyses incisives débouchent sans tarder sur une série de conclusions claires et nettes. Mais cette vivacité n'exclut nullement le soin attentif, la sage circonspection de l'auteur, ni la profondeur de ses vues ou la pertinence de ses positions. Et ce titre interrogatif dit bien que l'entreprise entend mettre en question l'existence d'un droit, presque universellement proclamé en doctrine selon une formulation d'ailleurs plus longue, mais que le droit positif n'a jamais réellement consacré comme tel: « le droit de disposer de son corps ». Le sous-titre, plus classique et moins piquant - «Dne analyse du discours juridique sur les droits (te la personne sur

son corps» - complète bien le titre et l'éclaire sans redondance, tout en répondant davantage aux exigences scientifiques du genre: il fait mieux comprendre que cette thèse porte autant sur le droit de disposer de son corps que sur le bien-fondé de l'affirmation doctrinale selon laquelle un tel droit existerait. L'objet de la thèse ne consiste donc pas seulement à étudier le droit en question, pris dans son contenu, mais à s'interroger sur le point de savoir dans quelles conditions, pourquoi et comment, sur quel fondement et avec quelle portée, la grande majorité des auteurs retient, répète et diffuse cette formule du «droit à disposer de son corps », qui se donne des allures de principe normatif général, en paraissant récuser complètement le principe traditionnel, exactement inverse, de « l'indisponibilité du corps », naguère admis par la généralité de la doctrine (qui, d'ailleurs, ne pouvait pas davantage l'appuyer sur un fondement positif, exprès et formel.. .). Ainsi, la thèse s'efforce bien de relever toutes les données objectives, fort nombreuses et très éparses, qui peuvent se rapporter d'une façon ou d'une autre à l'existence d'un tel droit, pour lui conférer précisément une substance tangible, circonscrite et précise, en même temps qu'une réelle portée. Mais, surtout, elle tend à apprécier la «validité du discours juridique» que tient sur ce point la doctrine, qui, par cette formule même, semble prétendre que ce droit serait aussi général que celle-ci l'implique, alors qu'en tant que tel ses fondements positifs se dérobent. C'est en quoi la thèse de Stéphanie Hennette-Vauchez dépasse très largement ce qui aurait pu ne constituer qu'une simple analyse de droit positif: elle se hausse, avec une assurance de bon aloi, car fondée sur une vraie culture,

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au niveau de la réflexion théorique et critique, pour affronter ainsi les questions les plus essentielles et les plus insondables du droit: qu'est-ce qui fait le droit en général - le droit comme ordre normatif obligatoire? Et que sont les droits en

particulier

-

les droits comme prérogatives sanctionnées par cet ordre?

Très scientifiquement, elle aborde ces questions d'une façon neutre, impartiale, dépourvue d'a priori, presque froide, alors que le sujet aurait pu provoquer le pathos, inciter au romantisme ou, à tout le moins, rameuter le militantisme habituel, sans doute généreux, mais trop souvent naïf ou dangereux. Cela ne va pas sans un certain courage, car, ce faisant, elle s'inscrit à contre-courant des tendances doctrinales les plus ordinaires - mais sans a priori non plus et sans forfanterie aucune, et cela à deux égards. D'une part, à la différence d'une certaine doctrine des droits de l'homme qui s'y intéresse autant pour les étudier que pour les promouvoir, elle ne tient pas un droit pour acquis aux seuls motifs qu'il plaît à ceux qui le posent verbalement ou qu'il flatte ceux auxquels il est reconnu et que tous se complaisent à le revendiquer, à l'afftrmer et à le répéter constamment sans examen critique: en toute indépendance d'esprit, et avec cette impertinence innocente que commande la science, elle entreprend de vérifier la validité de l'afftrmation, trop rarement discutée, selon laquelle ce droit existerait comme tel - quitte à risquer de décevoir ses partisans. D'autre part, pour vérifier ce bien-fondé, elle ne se contente pas de retenir les seuls critères de validité juridique qu'adopte en général la doctrine juridique contemporaine, laquelle, en dehors du domaine des droits de l'homme où se répand au contraire un subjectivisme collectif assez délétère, s'est en revanche abandonnée au plus plat des positivismes, qui, empreint de légalisme ou de normativisme un peu frustes, tend à ravaler le droit à la norme formelle. Alors donc que, pour les uns, un droit existe par le fait même qu'il est revendiqué, tandis que, pour les autres, il ne prévaut que s'il est consacré en droit positif, l'auteur, pour vérifier cette possible existence du droit en question, retient successivement chacune des trois sortes de validité qu'ont identifiées et formalisées divers auteurs: en plus de la «validité positive» ou « formelle », il faut en effet admettre d'autres formes de validité, spécialement une «validité empirique» et une « validité axiologique ». Ainsi, dans sa première partie, après avoir expliqué quel contexte philosophique, moral, scientifique... a rendu possible l'aff1tmation selon laquelle les personnes auraient un droit général de disposer de leur propre corps, alors qu'une telle prétention demeurait encore quasi-impossible il n'y a qu'une trentaine d'années, l'auteur confronte d'abord le droit allégué avec les données du droit positif contemporain, pris en toutes ses branches internationale, constitutionnelle, législative, jurisprudentielles... Cela lui donne l'occasion de décomposer ce droit en toutes ses applications possibles, susceptibles de s'exercer avant et même après la mort, dans des hypothèses très

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diverses: contraception, avortement, eXpérimentations médicales, transsexualisme, procréation médicalement assistée, maternité de substitution, suicide, suicide assisté, euthanasie, don d'organes, détermination juridique du moment de la mort, statut de la dépouille mortelle. .. Et elle dresse à cet égard un tableau général fort intéressant, encore que très ramassé, de l'ensemble des règles de droit positif applicables dans tous ces cas. Cependant, à l'issue de cette recherche, elle ne parvient pas à déceler, dans cet ensemble, l'existence d'un droit «générique» de libre disposition de son corps, mais seulement des éléments ponctuels et épars et aujourd'hui très encadrés par la loi; et, selon elle, ces éléments divers ne découlent pas d'un droit qui aurait été établi comme un principe général et qui fonderait par lui-même ses diverses applications: dès lors qu'il existe au moins autant de limitations ou même d'interdictions formelles s'opposant, dans telles ou telles hypothèses, à la disposition, par les sujets, de leurs propre corps, rien donc n'autorise à inférer, de ces attributs divers, l'existence d'un principe ou d'un droit général de disposition du corps. Puis elle entreprend une autre série de confrontations, afin de vérifier si ce droit, dépourvu, en tant que droit prétendument général, de fondement positif, ne jouirait pas d'une «validité empirique» : ce droit ne serait-il pas, en fait sinon en droit formel, respecté par les pratiques sociales, médicales, hospitalières. ..? Mais, sur ce nouveau terrain également, l'auteur ne parvient pas davantage à découvrir l'existence d'un véritable droit qui serait aussi général que l'implique sa formulation doctrinale. Puis elle procède à un autre test. Ce dernier consiste non plus à invoquer les pratiques effectives relevées en la matière, mais à interroger les valeurs qui, ne fondant plus le droit sur ce qui se fait réellement en pratique, l'établissent au contraire sur ce que l'on devrait faire ou ne pas faire: n'existe-t-il pas, se demande-t-elle, des valeurs qui prescriraient ou fonderaient la «validité axiologique» de ce droit? Mais, une fois encore, si elle reconnaît bien que l'éthique, la déontologie, la morale ordinaire admettent certainement, comme le font le droit positif et la pratique, des formes de disposition du corps, elle ne voit pas davantage, à l'issue de cette ultime confrontation, qu'il existerait un droit général à la libre disposition de son corps, dès lors que ces référents comportent également nombre de limites, de restrictions ou d'interdits majeurs. Alors, dans sa seconde partie, la thèse change de registre: il ne s'agit plus de vérifier l'existence du droit en l'examinant du point de vue de son contenu ou de sa validité, afin d'établir si l'on peut, oui ou non, en droit, disposer de son corps et dans quelle mesure: cette démarche ayant abouti à des résultats contradictoires et incertains, dès lors que l'indisponibilité s'avère au moins aussi forte que la disposition, l'auteur met en question, dans la formulation de ce « droit à disposer de son corps », non plus la notion de 'disposition', mais celle de 'droit'.

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La thèse affronte alors des difficultés considérables, car il lui faut, à ce stade, se prononcer, notamment, sur ce qu'est un 'droit'. Elle entreprend cette démarche en raisonnant d'abord à partir de la notion de 'droits subjectifs', dont elle analyse et discute, après bien d'autres, les éléments constitutifs, plutôt incertains, et à laquelle elle applique un sens critique assez aigu, pour conclure, précisément, que l'on peut pas véritablement parler de « droit» de disposer de son corps. Car, dans ce « droit de disposer de son corps », on ne retrouve pas, selon elle, les éléments caractéristiques d'un droit subjectif. Ses arguments emportent la conviction: le premier d'entre eux fait valoir que les droits subjectifs supposant une distinction suffisamment nette entre un sujet et un objet du droit en cause, l'on ne peut pas appliquer cette distinction à propos du droit examiné, dès lors que le corps ne saurait être tenu pour un objet distinct du sujet de ce droit; le deuxième argument procède de la comparaison du régime général des droits subjectifs et du régime, pour autant qu'il existe, de ce droit à disposer de son corps: l'auteur ne considère pas que ce droit réponde au régime général des droits subjectifs: les prérogatives du sujet à l'égard de son corps s'avèrent beaucoup trop ponctuelles, éparpillées, disparates, et ne présentent pas une portée suffisamment générale et absolue pour que ce droit puisse être assimilé à un droit subjectif; et les importantes limitations qu'il connaît ne répondent pas aux mêmes mécanismes. Sinon, le droit à disposer de son corps tendrait à se confondre à une sorte de droit de propriété sur son corps, ce que le droit positif, autant que la pratique et la morale récusent complètemen t. La thèse en vient ensuite à rechercher si «le droit de disposer de son corps» ne serait pas admissible en tant qu'application particulière d'une autre notion: celle que forment les droits de la personnalité. En effet, cette catégorie fut précisément inventée pour lever les objections que soulève la qualification de certains droits relatifs à la personne comme droits subjectifs ordinaires même si les droits de la personnalité se voient souvent présentés comme une forme particulière de droits subjectifs. Or le droit de disposer de son corps manifeste des similitudes avec les droits de la personnalité, spécialement en tant qu'ils sont non patrimoniaux, inaliénables, intransmissibles, imprescriptibles... Elle observe même qu'à certains égards, compte tenu des dérives que subissent certains de droits de la personnalité, le droit de disposer de son corps répond plus étroitement à ces caractéristiques que ne le font certains droits de la personnalité, spécialement sur le terrain de la non-patrimonialité et de l'instransmissibilité. Il reste que, en leur conception ou en leur essence, les droits de la personnalité sont tournés davantage vers la protection des attributs de la personnalité que vers la disposition du corps.

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Ayant envisagé tour à tour l'ensemble de ces possibilités d'une meilleure qualification de cet ensemble d'attributs de disposition, l'auteur, progressivement et insensiblement, conduit ses lecteurs à devoir se ranger à son point de vue. Mais elle n'assène pas celui-ci comme une vérité soudainement révélée et imposée: fort habilement, elle la suggère en pointillés, à plusieurs reprises, en leur laissant l'impression que ce sont eux qui la devancent, avant même qu'elle n'en arrive à sa démonstration. Dans ces conditions, celle-ci vient en son temps, non pas pour les surprendre, mais pour donner du fondement et de la consistance à ce qui n'était pour eux qu'une intuition qu'ils pensaient spontanée et qu'ils ne demandaient plus qu'à transformer en conviction: la disposition de son corps n'est pas un droit, mais bien davantage une liberté; et l'ensemble des restrictions qu'elle connaît forme autant de normes d'ordre public. Ainsi, il existe non pas un « droit de disposer de son corps », mais « une liberté corporelle» encadrée dans «un ordre public corporel ». De fait, cette nouvelle qualification, ~oigneusement défendue par l'auteur, change bien des choses au fondement, à la substance, à la portée, aux limites ou au sens général de la disposition du corps; et tout s'éclaire bien mieux. C'est là la partie la plus constructive de la thèse, la plus originale et la plus novatrice. C'est n'est pas ici le lieu de se substituer à l'auteur, pour exposer sa thèse à sa place, ni pour la discuter comme ont pu le faire ses premiers lecteurs et comme on souhaite que cela se puisse se faire désormais publiquement et largement, comme elle le mérite. Mais on doit ici souligner que ces développements contribuent, de plus fort, à faire de ce travail une thèse authentique, à tous égards: non seulement elle prend position sur le sujet particulier qui est le sien, mais elle l'élabore, elle le construit véritablement et fait du neuf avec le donné; et ce faisant, elle contribue bien à forger du droit, même si cette contribution n'est pas normative. Plus encore, pour ériger son objet, elle doit parvenir à l'insérer dans cet ensemble plus vaste et plus global, qui est le corpus juridique général, dont il est évidemment tributaire. De sorte qu'en illuminant son sujet particulier, elle jette aussi toute sa lumière sur l'ensemble du droit. Or c'est bien cela qui fait un docteur. Mais Stéphanie Hennette-Vauchez a su aussi, peu de temps après sa soutenance de thèse, convaincre un autre jury qu'elle avait encore bien d'autre chose à porter et à déclarer, puisqu'il l'a faite professeur. Nul doute que ce travail constitue les prémices et déjà la preuve très précieuse d'une fécondité qui, tout au long de sa carrière, pourra donner encore bien d'autres fruits.

Etienne Picard Professeur à l'Université (panthéon-Sorbonne)

Paris

l

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INTRODUCTION
y aurait-il un piège de la bioéthique? Toutes les nouvelles possibilités offertes à l'homme par le développement de la science médicale se transforment-elles réellement en autant de droits nouveaux de la personne sur son corps? Existe-t-il vraiment un droit it l'avortement, un droit à l'enfant, un droit à la santé, un droit à la mort1..., comme il existe un droit de propriété, un droit au recours ou encore un droit de vote? Ou bien ces expressions ne sontelles qu'autant d'énoncés usurpant une forme juridique sans pour autant répondre à la définition de « droits» ? La question mérite d'être posée, tant il semble bien, à observer un peu précisément le corpusjuridique enserrant les modalités de disposition de son corps par l'individu, qu'il est davantage constitué de normes impératives, voire prohibitives, de certains usages du corps, que de la consécration de « droits nouveaux ». Et le paradoxe est alors nommé, dans la mesure où, dans le même temps, l'ensemble des discours contemporains sur le thème de la bioéthique Gournalistiques2, philosophiques3, anthropologiques4, juridiques5...) font la part belle, dans une large unanimité, à l'idée selon laquelle la personne aurait acquis, parmi une multitude de droits nouveaux caractéristiques de l'ère du subjectivisme juridique, un droit générique à disposer d'elle-même. Le piège se refermerait alors sur le Droit tout entier, qui serait perverti par cette exaltation des droits subjectifs. Le doyen Carbonnier ne parle-t-il pas d'une «pulvérisation du droit en droits subjectifs»6 ? Ainsi, une
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Et toutes leurs déclinaisons possibles: un droit à un enfant en bonne santé., un droit à une

bonne mort, etc. . . . 2 Devant l'impossibilité de renvoyer précisément à une multitude d'exemples, on indique simplement pour référence un recueil d'articles: MARANGE (Valérie), La Bioéthique: la science contre la civilisation ?, Ed. Le Monde, 1998. 3 Voir par exemple FERRY (Luc), RENAUT (Alain), 68-86 : itinéraires de l'individu, qui analysent l'apparition de l'individualisme LIPOVETSKY (Gilles), L'ère l'individu, Gallimard, 4 Voir par exemple 1993. LEBRETON «narcissique et apathique des années 1980» (p. 56), mais aussi du vide, Gallimard, 1983 ou encore RENAUT (Alain), L'ère de (David), Anthropologie du corps et modernité, 3è ed., P.D.F., 1995,

Coll. Sociologie d'aujourd'hui, par exemple pp. 252ss : « Un risque anthropologique majeur?.. A chaque fois, des demandes individuelles nouvelles sont favorisées, même si les pratiques qui les encouragent rencontrent des réticences au plan collectifs et perturbent le système de valeurs ». 5 Cf. l'ensemble du corpus qui fait l'objet de la présente étude.
6 CARBONNIER

a ean), Droit etpassion du droit sous la Vème République, Flammarion,

1996, Coll.
ainsi la loi

Forum, p. 121 ; l'auteur fournit moult exemples de cette subjectivisation outrancière: p. 123 : « Pour définir le contrat de location, le Code civil avait placé l'immeuble au centre, du 6 juillet jurisprudence 1989 y place le logement. l'avait utilisée pour assurer Il existe une responsabilité la réparation des accidents

du fait des choses; la de la route; pour assurer

cette réparation, la loi du 5 juillet 1985 pose en exergue le droit de la victime à être indemnisée. La présomption d'innocence, nulle part écrite, veillait sur nous; la loi du 4 janvier 1993, pour la remplacer, distribue à chacun de nous un « droit au respect de la présomption d'innocence ». Estil besoin de prolonger? ». Mais l'auteur prolonge tout de même, avec un exemple qui nous

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ligne causale est fréquemment établie entre le diagnostic de l'existence de droits nouveaux (et potentiellement contradictoiresl), le spectre de l'atomisation du social et de la pulvérisation de l'ordre juridique, et un vertige plus général, provoqué par la « perte des valeurs »2. Ces analyses, fortement prégnantes dans la doctrine juridique, frappent d'autant plus qu'un diagnostic presque contraire est posé dans d'autres disciplines. Un ouvrage récent de sociologie politique3 insiste à l'inverse sur le renouvellement des formes de la régulation des usages du corps. A l'ancienne sanction juridique - souvent pénale - se substituerait en effet une « surveillance plus souple », basée essentiellement sur la parole, c'est-à-dire sur des « autobiographies d'institution »4: « ce qui importe, c'est le principe d'un contrôle par lequel sont encadrés les discours que les "je" produisent sur euxmêmes. La règle explicite, accompagnéede sanctions, tend à laisser la place à une autorégulation,mais accompagnée d'argumentaires attendus. La police des corps tourne à une police des récits »5. Et l'on assisterait bien aujourd'hui à une transformation importante de la régulation juridique, qui se ferait plus discrète, moins visible. C'est en effet un des éléments centraux du présent travail que de tenter de démontrer que, loin de participer de l'exaltation du subjectivisme, l'émergence d'un droit de la bioéthique se fait sous les formes de la constitution progressive d'un ordre public corporel, sans doute plus discret mais largement

intéresse, p. 125: « Plus impalpable que le besoin, le désir: le désir d'enfant, intensément éprouvé, des couples sans enfant aspire à être transcendé en un droit à l'enfant et une partie de l'opinion a pu s'y montrer favorable. On doute, cependant, qu'avec ce nouveau droit subjectif le droit de la filiation (de la procréation médicalement assistée ou de l'adoption) puisse devenir moins conflictuel et plus solide ». Dans une tonalité différente, mais pour un constat similaire, voir VILLEY (Michel), Le droit et les droits de l'homme, 2è ed., P.D.F., 1990, Coll. Questions, pp. 1213 : « Pour qu'ils soient droits de tous les hommes, sont codifiés les droits des femmes, des personnes âgées, des enfants (dans lesquels les ligues contre l'avortement incluront les droits du fœtus), des homosexuels, des piétons, des motocyclistes. Chacun d'entre eux fractionné en ses composantes; ainsi, du droit de l'homme aux loisirs, les Américains ont tiré un poétique « droit au soleil» (.. .). Joignons-y le droit à la neige. Sur ce registre, l'imagination de nos contemporains est inépuisable ». 1 Dont l'archétype est l'opposition fréquemment alléguée entre le droit de l'enfant à la vie et le droit de la mère à recourir à l'interruption de grossesse. 2 Sur ces différents axes de l'interrogation, voir notamment VILLEY (Michel), Le droit et les droits de l'homme, op. cit., notamment p. 13 : « Chacun des prétendus droits de l'homme est la négation d'autres droits de l'homme, et pratiqué séparément est générateur d'injustices» ; et p. 22 : « Etaitil possible, sans contradiction, de procéder au mélange de ces deux idées: l'homme au singulier, la nature générique de l'homme, et la notion de droit? ».
3 MEMMI (Dominique), Faire vivre et laisser mourir. Le gouvernement contemporain de la naissance et de la

mort, La Découverte, 2002, Coll. Textes à l'appui 4 Voir l'explicitation de cette notion pp. 58-59. 5 Ibid, p. 133 (nous soulignons).

/

Politique et Société.

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aussi prégnant, orienté autour usages du corps humain.

de la limitation,

voire la prohibition

de certains

Depuis une vingtaine d'années environ, la doctrine juridique fait état de l'existence d'un «droit de la personne à disposer de son corps ». Cette aff1tmation suscite l'interrogation: contrairement à ce que l'on peut attendre d'un discours juridique doctrinal, il ne semble pas en effet décrireun certain état du droit positif. Aucun texte (Constitution, loi, voire même convention internationale) ne reconnaît à l'individu un droit général à la disposition de son corps. Cette expression n'est pas non plus une simple commodité de langage visant à désigner, sous une appellation globale, des droits épars à la disposition du corps, puisqu'on ne peut pas, non plus, vérifier la reconnaissance de ceux-ci en tant que déclinaisons hypothétiques de l'expression générale «droit de disposer de son corps» par le droit positif. Dans cette perspective, l'étude se concentre autour de deux moments particuliers que sont l'avant et l'après décès. Et il est constaté que, ni avant la mort (hypothèse de la disposition de sa vie), ni après, l'ordre juridique ne reconnaît formellement un droit de la personne à disposer de son corps. Non seulement l'euthanasie est prohibée par la loi pénale, mais encore le droit au refus de traitement n'est pas pleinement reconnu. De la même manière, le jeu des présomptions de consentement applicables à certains usages médicaux du cadavre, et notamment aux prélèvements d'organes en vue de greffe, empêche de considérer que la personne est investie d'un droit à la disposition de son corps après la mort. Comment comprendre, alors, la récurrence d'une telle aff1tmation dans le discours juridique doctrinal; autrement dit, quel poids, quelle validité, conférer à cet énoncé? Si en effet sa confrontation avec la réalité du droit positif ne permet pas de le qualifier de descriptif de ce dernier, on peut considérer qu'il a une autre intention que celie de la description. Peut-être cherche-t-il alors à prescrireune certaine représentation du droit positif. Cette piste est alors suivie qui consiste à considérer l'expression « droit de disposer de son corps» non plus dans sa seule conformité au droit positif (qui le teste dans sa dimension descriptive), mais dans le rapport qu'elle entretient, par hypothèse, avec d'autres critères de la validité (point de vue qu'il cherche à prescrire). De ce point de vue, l'étude prend appui sur le test tripartite d'analyse de la validité juridique tel qu'il est proposé par François Ost et Michel Van de I<.erchove. Les auteurs belges développent l'idée selon laquelle la validité juridique n'est pas qu'une question formelle, mais revêt également, à tout le moins, des dimensions

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empir1ques et axiologiquesl. Dans cette perspective, on s'interroge sur la question de savoir si ce discours juridique doctrinal articulé autour de l'idée selon laquelle la personne serait titulaire d'un « droit de disposer de son corps» n'est pas fondé, alors, sur une référence au fait 0a personne dispose, effectivement, de son corps) ou à la valeur 0a personne devrait disposer de son corps). Cette double hypothèse est envisagée, et l'expression est examinée dans son rapport à de tels critères alternatifs, empiriques et axiologiques, de la validité juridique. Mais le raisonnement n'est toujours pas probant, et mène finalement à l'idée selon laquelle la proposition «droit de disposer de son corps» n'est jamais valide - même à l'aune de ces critères élargis de la validité. En effet, ni les pratiques sociales, ni les références axiologiques avancées à l'appui d'un droit de la personne à disposer de son corps, avant et après la mort, ne permettent de justifier la présence de ~ette expression dans le discours juridique. Il faut alors la remettre en cause. Cela étant, dès lors qu'il est avéré que la personne jouit effectivement de facultés de disposition de son propre corps (simple usage, et usages médicaux, communs et extraordinaires: possibilité de se prêter à des expérimentations biomédicales, de donner des organes, de changer de sexe, de recourir à la procréation médicalement assistée.. ..), c'est plutôt le second terme de l'expression sur lequel cette remise en cause se concentre: peut-être la personne peut-elle disposer de son corps, mais il ne s'agit pas pour autant d'un droit. Pour ce faire, on entreprend de confronter la réalité des pouvoirs de disposition qui sont légalement reconnus à la personne à une défmition théorique de la notion de droit - et on souligne ainsi l'incompatibilité entre les deux éléments. La notion de droit ne permet pas, en effet, de saisir de manière satisfaisante la réalité des pouvoirs juridiquement reconnus à la personne quant à son corps. Ce qui mène alors à proposer une qualification juridique alternative, celle de liberté. Du point de vue théorique en effet, le concept juridique de liberté présente des avantages sur celui de droit pour saisir la réalité des rapports de la personne à son corps. Et notamment, définie en partie par l'idée de sa nécessaire limitation (à travers, notamment, la notion d'ordre public), la notion de liberté permet de rendre compte de la réalité du corpus juridique qui, aujourd'hui, s'intéresse au corps humain en tant qu'il est essentiellement composé de normes restrictives des pouvoirs de la personne sur son corps.

lOST (François), VAN DE KERCHOVE (Michel), Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires St Louis, 1987 Coll. Travaux et recherches, notamment pp. 270-314: « Essai de caractérisation. La validité entre légalité, effectivité, et légitimité ».

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C'est donc l'objet de ce travail de démontrer que la réalité juridique qui est décrite par le discours doctrinal contemporain comme essentiellement articulée autour de « droits» nouveaux de la personne correspond, bien plutôt, à la constitution progressive d'un ordre public corporel. La réalité de la régulation juridique des usages du corps est donc plus complexe qu'elle ne se donne à voir ou est transcrite en première analyse - et le «droit de la bioéthique» est peut-être davantage le lieu d'une police nouvelle que celui de 1'«inflation des droits subjectifs ». De ce point de vue, le travail législatif de révision d'une des deux lois « bioéthique» du 29 juillet 1994 qui est en cours au Parlement1 paraît, pour autant que l'on puisse se prononcer à stade sur des projets non définitifs, tout à fait confirmer l'orientation générale de la thèse ici soutenue. En effet) ;une des mesures-phares du dispositif de la loi nouvelle en préparation semble être l'instauration d'une Agence de la biomédecine2, nouvelle autorité adn#nistrative, chargée de missions aussi diverses que la participation à l'élaboration de la réglementation, la délivrance d'autorisations et autres agréments, la formulation d'avis, etc... Quelle meilleure illustration de l'instauration d'une nouvelle police des corps?

1 Processus de révision complexe et heurté s'il en est. L'article 21 de la loi n094-654 du 29 juillet 1994 prévoyait en effet que le texte ferait l'objet d'un nouvel examen par le Parlement dans le délai de cinq ans. Après l'échec et la contestation d'un premier projet de loi gouvernemental (novembre 2000), une mission d'information commune préparatoire présidée par MM. Alain Claeys et Bernard Charles a remis un rapport d'information (AN, n03208) le 27 juin 2001. Un nouveau projet, déposé le 20 juin 2001 auprès d'une commission spéciale à l'Assemblée

Nationale, a mené à l'adoption par les députés d'un texte en 1re lecture le 22 janvier 2002. La
changement de majorité consécutif aux élections présidentielles, puis législatives, a reporté la discussion au Sénat considérablement; ce n'est que le 30 janvier 2003 que celui-ci s'est prononcé. C'est ensuite le déclenchement de la guerre anglo-américaine en Irak qui a emporté une ultime modification du calendrier parlementaire, puisque les travaux de l'Assemblée en 2ème lecture devaient reprendre le 19 mars 2003 - ils ont été reportés. Le travail rependra vraisemblablement à l'automne 2003. 2 Projet de nouvel article L. 1418-1 du code de la santé publique, tel que résultant du texte adopté n063 par le Sénat en 1re lecture, 30 janvier 2003.

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PREMIERE PARTIE:

DE L'EMERGENCE
DE « DROITS

DE LA NOTION

» SUR LE CORPS

PREMIERE PARTIE: DE L'EMERGENCE DE LA NOTION DE « DROITS » SUR LE CORPS
L'objet de cette première partie est de rendre compte du bouleversement des représentations juridiques traditionnelles du corps humain et de la mort qui s'est produit à la faveur de la sollicitation de la règle juridique au sein d'une problématique nouvelle, caractérisée par l'émergence du sujet de droit en tant que titulaire d'un droit générique à disposer de lui-même. La compréhension de ce processus requiert la mise évidence du cadre d'intelligibilité de l'apparition massive, dans le discours1 juridique doctrinal contemporain2 sur le corps, de l'expression selon laquelle la personne se voit reconnaître un « droit de disposer d'elle-même »3. L'expression «droit de disposer de soi-même» recèle une ambiguïté fondamentale. Elle peut en effet désigner, dans une acception «minimaliste », un droit de disposition que le sujet exercerait sur différents éléments de son corps; on songe ici aux organes, aux « produits et éléments» du corps humain, aux fonctions reproductrices, voire au corps dans sa totalité (cas de l'expérimentation biomédicale). Mais cette expression peut également signifier, dans une acception « maximaliste », un droit de disposer de sa vie et notamment de manière tout à fait radicale, c'est-à-dire en y mettant fin. C'est bien cette acception-là de la disposition de soi-même qui fonde les références et revendications à un « droit de mourir» : celles-ci semblent en effet toujours être construites autour de la notion d'intervention sur le corps humain, fût-elle positive (aide active à la mort, par exemple au moyen d'une injection létale), ou négative (respect, au nom de l'inviolabilité du corps humain, d'un refus de traitement exprimé par le patient). On comprend bien, dès lors, que réfléchir à
1 Pour une présentation méthodologique des conditions d'analyse du discours juridique doctrinal,

voir LOISELLE (Marc), «L'analyse du discours juridique. L'articulation des perspectives interne et externe », in CURAPP, Les méthodesau concret,P.U.F., 2000, pp. 187-209. 2 C'est par souci de clarté que nous appellerons discours «contemporain» ce moment du discours essentiellement centré autour de la notion de disposition de soi-même; de la même façon, nous qualifierons de « traditionnel» le moment du discours juridique sur le corps qui tente
de lutter contre ce paradigme en récusant les représentations dualistes corps

/

personne

(v. infra).

Nous ne prétendons nullement porter ainsi une appréciation sur la substance du discours, mais simplement permettre au lecteur de saisir immédiatement les oppositions entre ces différents moments du discours sur le corps. 3 Voir par exemple, ROBERT Oacques) et DUFFAR Oean), Droits de l'homme et libertés fondamentales, 6è édition, Montchrestien, 1996, Coll. Domat Droit Public; MORANGE Oean), Droits de l'homme et libertés publiques, 5è édition, P.U.F., 2000, Coll. Droit Fondamental; LEBRETON (Gilles), Libertés publiques et droits de l'homme, 4è édition, Armand Colin, 1999, Coll. « U »; COLLIARD (Claude-Albert), Libertés publiques, 7è édition, Dalloz, 1989, Coll. Précis; WACHSMANN (patrick), Libertés publiques, 4è édition, Dalloz, 2002, Coll. Cours; TURPIN (Dominique), Libertéspubliques, 5è édition, Gualino, 2000.

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la notion générique de « droit de disposer de soi-même» implique en réalité de s'interroger tant sur les interventions exercées sur le corpsde l'homme que sur celles exercées sur sa vie. Or ces deux dimensions de la condition humaine que sont l'incarnation et la finitude ont connu, notamment au cours de la seconde moitié du XXème siècle, des bouleversements considérables. De ce fait, il paraît essentiel de les présenter et de chercher à en étudier les répercussions sur la définition des rapports juridiques de la personne à son corps pour ensuite tenter de cerner la place, dans le discours juridique contemporain, de cette notion de «droit de disposer de son corps ». Le premier titre de cette partie s'applique donc à identifier les conditions d'émergence d'un discours juridique doctrinal articulant le rapport de l'individu à lui-même, c'est-à-dire à son corps et à sa mort, autour de la notion de dispos~tion (Titre I). L'étude porte ensuite sur certaines des déclinaisons juridiques possibles de cet allégué droit de disposer de son corps, notamment autour du moment de la mort: tant avant la survenance de celle-ci (problématique relative au « droit à la mort »), qu'après (problématique relative aux prélèvements d'organes post mortem) (Titre II).

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TITRE PREMIER:

EMERGENCE

DU PARADIGME DE LA DISPOSITION

DANS LE DISCOURS JURIDIQUE SUR LE CORPS HUMAIN

Titre Premier: Emergence du paradigme de la disposition dans le discours juridique sur le corps humain
Si l'on pose par hypothèse que le discours juridique doctrinal contemporain sur la personne, notamment quant à la question de ses « droits» sur son corps et sur sa vie (ou sa mort, indifféremment), s'est partiellement constitué à partir d'un héritage reçu de diverses disciplines discourant sur l'incarnation et la finitude en tant que dimensions essentielles de la condition humaine (médecine, anthropologie et sociologie médicales, philosophie...), il est frappant de constater que nombre de ces disciplines sont construites autour d'un paradigme de la disposition, possible et souhaitable, du corps. Dans la mesure où il se constitue a posteriori, pour trancher des débats largement façonnés par ces disciplines non-juridiques, le discours juridique sur ces questions a toutes les chances de prendre appui, et de se façonner lui-même, à partir des représentations du corps et de la mort qu'elles véhiculent. Convoqué dans un cadre conceptuel non strictement juridique, puis constitué à partir de ces représentations nouvelles du corps et de la mort, le discours juridique en subit la « contamination »1. Eclairer la mesure dans laquelle ce phénomène s'est opéré en constitue dès lors le cadre d'intelligibilité et partant, la première étape du raisonnement. L'identification des conditions d'émergence de ce paradigme de la disposition dans le discours juridique débute par l'analyse des différentes étapes de l'objectivation juridique du corps humain en tant qu'il apparaît comme une entité progressivement distinguée de celle de « personne» et sur laquelle, Ifecas échéant, celle-ci peut disposer de droits (Chapitre 1). Dans un deuxième temps, un regard similaire est porté sur la mort en tant qu'elle tend également à apparaître comme objet potentiel de droits. Il s'agit de montrer les différentes étapes, les raisons, puis les conséquences, de la juridicisation progressive de la définition de celle-ci (Chapitre 2). Sera alors réuni l'ensemble des éléments permettant de comprendre véritablement ce discours juridique contemporain sur la personne, et notamment sur la personne face à son corps et face à sa mort, caractérisé par le rôle central conféré à la notion de disposition(Chapitre 3).

1 Nous employons ce terme dans le sens - non péjoratif - qui lui est donné par Louis DUMONT in Essais sur l'individualisme,Seuil, 1993 ; il semble plus approprié au processus que l'on cherche à décrire que le simple terme d'« influence ».

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CHAPITRE L'OBJECTIV ATION JURIDIQUE

1: DU CORPS HUMAIN

(( Les biotechnologies ffont) vivre aux civilistes ce qu'on peut présenter, enfonction du tempérament de chacun, comme une dramatique défi. Ils sont désormais obligés mise en demeure ou un exaltant

de voir à nouveau le corps. C 'estfinz~ ils ne peuvent plus "cacher ce corps qu ~ts ne sauraient voir': Les accidents du travail, l'hécatombe automobile
,

et, en général, toute la violence de la société encore se permettre de ne pas (...). Pour en sortant

industrielle avaient redonné de I~mportance au corps
Mais on pouvait

dans les relations juridiques.

le voir. Il était tOUjours concevable de se contenter de la notion abstraite de personne il faudra que les sciences médicales les poussent dans leurs derniers retranchements,

que les civilistes soient obligés de voir le corps, quelque chose de vivant du corps et leur demandant ce que c'est. Du sang dans un bocal, du sperme dans de la neige carbonique, d'être greffé, rien de tout cela ne peut être appelé une personne humaine ))1. un membre séparé du corps, un organe attendant

L'objet de ce chapitre relatif à l'évolution du discours juridique sur le corps est de mettre en évidence les différentes étapes de la constitution du corps comme catégorie juridique à part entière, ainsi que leurs conséquences sur la structuration du discours juridique contemporain. L'hypothèse première réside dans l'idée selon laquelle l'existence, dans le discours juridique contemporain, de l'expression «droit de disposer de son corps» repose nécessairement sur une représentation dualiste des entités corps et personne, les deux étant conceptuellement dissociées. Le paradoxe est ici nommé, tant le droit affirme, par ailleurs, son attachement à l'union ontologique fondamentale qui lie la personne à son corps. On ne dénombre pas les formules qui aff1tment l'identité entre ces deux entités; citons par exemple celles employées par les doyens Carbonnier et Cornu: «Le corps humain est le substratum de la

1

BAUD

Qean-Pierre), p. 187.

L'affaire de la main volée. Une histoire juridique

du corps, Seuil, 1993, Coll. Des

travaux,

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personne »1 ; «Il ~e corps] a beau, à certains égards, être senti par la personne comme quelque chose qui lui est extérieur, il est, au fond, la personne ellemême »2 ; «Le corps humain est la personne même. Il s'agit de l'être, non de l'avoir. Le corps constitue la personne (...). Le propre de la personne physique est d'être inséparablement, chair et esprit »3. On cherche ici à déterminer les conditions d'émergence d'une telle représentation dualiste.

Dans un premier temps, il convient de décrire les principales caractéristiques du contexte culturel à la faveur duquel se systématisent de telles représentations dualistes du corps et de la personne. Comme cela a été indiqué, différents facteurs laissent penser qu'en matière de détermination des rapports de la personne à son corps, le droit en tant que discipline normative est sollicité aposteriori,dans des cadres conceptuels largement façonnés indépendamment de ses conceptions traditi9nnelles4. Il paraît dès lors intéressant de chercher à connaître la façon dont ces disciplines non juridiques envisagent le corps humain. Trois grands berceaux de telles représentations sont envisagés: les sciences anatomique, philosophique et médicale (Section 1). Le second moment du raisonnement vise à mettre en évidence le caractère moniste de la représentation juridique traditionnelle des entités « corps» et « personne». En effet, quand bien même le corps humain existe aujourd'hui en tant que catégorie juridique autonome - puisque, dans son livre relatif aux personnes, le Code civil consacre un chapitre de son Titre Premier (des droits civils) au «respect du corps humain »5-, il reste que le corps et la personne demeurent pensés, en droit, comme deux entités essentiellement indissociables (Section 2). C'est donc par-delà l'étude statique des catégories juridiques qu'il faut ensuite essayer d'identifier la façon dont ces représentations dualistes nouvelles du corps ont «contaminé» le discours juridique, la façon dont elles s'y sont introduites. Il faut pour cela présenter tout d'abord les outils juridiques sollicités par le discours juridique traditionnel sur le corps humain afin de marquer sa résistance à une telle lecture dualiste des entités « corpS» et « personne », pour mieux comprendre ensuite comment les limites de cette résistance signent la
CARBONNIER Oean), Droit civil,lespersonnes,20è édition, P.U.F., 1996, Coll. Thémis Droit

1

Privé, p. 19. 2 CARBONNIER Oean), Ibid, p. 22. 3 CORNU (Gérard), Droit civil,. Introduction, les personnes, les biens, 8è édition, Montchrestien, '1997, Coll. Domat Droit Privé, p. 168. 4 Cf. LABRUSSE-RIOU (Catherine), « La maîtrise du vivant: matière à procès », Pouvoirs, 1991, n056, pp. 87-107, p. 90: « [Le droit], ses règles et ses jugements ne valent qu'autant qu'ils se fondent sur des normes, reflets de valeurs, d'intérêts d'objectifs et de représentations culturelles qui ne lui appartiennent pas enpropre et qui lui viennent d'ailleurs ». 5 Articles 16 à 16-9 du Code civil, insérés par la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994, J. O. du 30 juillet 1994,pp.11056-11059.

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possibilité d'émergence du discours juridique contemporain, qui entérine, au moins partiellement, l'idée de la disponibilité du corps humain (Section 3).

SECTION 1 : CONTEXTE CULTUREL DE L'ETUDE: FORTE PREGNANCE DES REPRESENTATIONSDUALISTESDU CORPSET DE LAPERSONNE

Il est fréquemment allégué dans la réflexion contemporaine que la science, et notamment la science médicale, joue un rôle détermina.nt dans le processus d'objectivation du corps humain qui mène à le dissocier conceptuellement de la personne; il s'agit même là d'une des critiques adressées de manière récurrente, à la médecine contemporaine. Les analyses menées depuis plusieurs années en sciences humaines sur la pratique médicale insistent en effet très largement sur le caractère excessif, déshumanisant, de l'objectivation du corps qu'elle opère. On reproche ainsi à la pratique médicale contemporaine de traiter des corps ou des maladies plutôt que des personnes1. L'influence incontestable de la science médicale moderne sur les nouvelles représentations des rapports de la personne à son corps ne doit cependant pas faire perdre de vue que nombre d'autres cadres conceptuels, notamment philosophiques, avaient déjà développé, de façon systématisée à partir du XVlème siècle, de telles représentations dualistes du corps et de la personne. Or ces lectures paraissent bel et bien aujourd'hui jouer un rôle non négligeable dans la structuration du discours juridique sur le corps humain. En effet, initialement strictement anatomique et philosophique, ce dualisme a pu longtemps prospérer de façon autonome, comme un discours parmi d'autres sur le corps. Mais il semble désormais considérablement réactivé, légitimé du fait de la possibilité qu'offre la médecine de séparer des éléments du corps humain, tout en continuant de les faire vivre. Par ailleurs, la règle juridique étant désormais largement sollicitée afin d'encadrer certaines pratiques médicales, les points de contact entre ces différents discours sur le corps et l'ordre juridique se sont multipliés. On peut alors mettre en évidence la manière dont ces représentations dualistes, illustrant le passage du corps du domaine de l'être à celui de l'avoir2, ont pu «contaminer» le discours juridique sur le corps,
1 Voir par exemple certains travaux d'anthropologie et de sociologie médicale: LEBRETON

(Das'".id),Anthropologie du corps et modernité, 3è édition, P.U.F., 1990, Coll. Sociologie d'aujourd'hui, notamment pp. 181ss sur le rôle de cette représentation dualiste du corps et de la personne dans le renouveau des médecines traditionnelles ou alternatives. 2 Cf. le caractère emblématique, à cet égard, du titre de l'étude suivante: DELEURY (Edith), «Du corps que l'on est au corps que l'on a», J.I.B., 1995, Vol. 6, n03, pp. 230-235. Cet article

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notamment à la faveur de l'intervention pratiques médicales nouvelles.

de celui-ci dans la réglementation

des

La question de la représentation des rapports de la personne à son corps est largement de nature philosophique; elle soulève en effet la question des rapports de l'homme à la n:ature, et celle de l'autonomie de celui-ci à l'égard de celle-là. L'objet ici n'est pas d'en rendre compte dans sa globalité, mais plus modestement de brosser à grands traits l'esquisse de certains des schémas les plus caractéristiques, afin de mieux comprendre ensuite en quoi les systématisations anatomique, philosophique et médicale induisent de réels bouleversements. L'Antiquité grecque véhicule une vision dualiste du corps et de l'âme; Platon considère le corps comme la «prison de l'âme ». Sa représentation de l'âme et du corps semble refléter la distinction plus généralement opérée dans son œuvre entre le monde sensible et le monde des Idées -l'âme permettant de s'élever dans le second, tandis que le corps rappelle cruellement l'homme au premier. Si cette lecture perdure jusqu'à Platon et ses disciples, elle est bouleversée par la philosophie aristotélicienne. Aristote, développant son œuvre autour de l'idée d'un cosmos hiérarchisé selon un ordre téléologique, donne un sens à l'incarnation de l'homme: le corps est celui d'un vivant finalisé; l'âme et le corps forment un tout unitaire. C'est notamment du fait d'une lecture téléologique de l'incarnation que la pensée chrétienne, notamment à partir de l'œuvre de St Thomas d'Aquin, est liée à la lecture aristotélicienne du corps. En effet le corps, dans la pensée chrétienne, est respecté pour sa fonction (porter l'âme) et sa finalité (le corps est impliqué dans la résurrection), mais non pour lui-même. Si la réflexion sur le corps en fait le lieu de la confrontation du physique et du métaphysique, c'est la perspective téléologique qui l'emporte. Ainsi, bien que: « Il est vrai, certes, que l'âme n'est pas l'homme tout entier, mais sa partie meilleure; ni le corps n'est tout l'homme mais sa partie inférieure »1, la nécessité de l'incarnation, du fait du dogme de la résurrection des morts, mène à une appréciation positive du corps. St Paul finalise considérablement le corps, en tant qu'il est instrument de l'esprit. Ainsi, si l'on ne peut dire que le corps, dans la chrétienté, est respecté en tant que tel2, il l'est certainement en tant que « temple de l'esprit ».
porte sur les dispositions du Code civil québécois sur le corps en matière de prélèvements d'organes et d'expérimentation biomédicale. Voir également sur ce point BORILLO (Daniel), L 'hommepropriétaire de lui-même,. le droitface aux représentations opulaires et savantes du cops, Thèse, p Strasbourg l, 1991, p. 111ss, qui mentionne les travaux des linguistes E. Benveniste et E. Fromm sur la terminologie de l'avoir. 1 St Augustin, La Cité de Dieu, Livre XIII (5è série), Desclée de Brouwer, 1959, p. 329, cité par BORILLO (Daniel), Ibid., p. 34. 2 La pratique de la dissémination sur l'ensemble de la terre consacrée des reliques semble bien participer de cette appréciation ambivalente du corps. Le préalable nécessaire à ce culte des

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Par rapport aux représentations du corps ainsi véhiculées par la pensée grecque et chrétienne, la Renaissance marque véritablement une rupture, notamment suite à 1'«anatomisation de la chair» et à l'affirmation cartésienne du primat de la raison. Ainsi, le dualisme cartésien, qui distingue entre la res cogi/ansQ'esprit) et la resex/ensa Qa matière), fait basculer le corps en tant qu'il est matière comme une autre du domaine de l'être à celui de l'avoir. Le développement de la science anatomique et la philosophie cartésienne apparaissent dès lors comme des moments décisifs de la construction durable d'une lecture dualiste de la personne et du corps. Certes, on ne peut réduire à ces moments particuliers les causes de la mutation qu'on se propose d'étudier ici; pour autant, ils méritent d'être retenusl comme particulièrement éclairants, notamment du fait que le dualisme y est véritablement transparent. ~1 : Le dualisme anatomique L'anatomie est «l'étude scientifique, par la dissection ou d'autres méthodes, de la structure et de la forme des êtres organisés ainsi que des rapports entre leurs différents organes »2; son histoire est riche d'enseignements. La pratique de la dissection qui, naturellement, opère sur des cadavres, a dû vaincre deux interdits majeurs pour s'imposer: la sacralité du corps et la sacralité de la mort. Ce terme de sacralité n'est pas innocent, puisque l'Eglise exerce jusqu'au début du XIIlème siècle3 un monopole quasi-absolu sur l'enseignement et la pratique de la médecine, comme en témoigne la tradition des saints guérisseurs. Or, forte de son autorité, et pour préserver la sacralité de cette enveloppe charnelle qu'est le corps humain, l'Eglise cantonne l'exercice de la médecine à la thérapie des soins «externes» (ce qui se comprend d'autant mieux que le corps est encore alors mal dissocié de la réalité cosmique; c'est pourquoi on pense généralement que la maladie, lorsqu'elle survient, trouve son origine à l'extérieur du COrpS4).Afin d'éviter qu'il soit porté atteinte au corps, le pape Boniface VIII fulmine en 1299 une bulle interdisant fermement tout

reliques, à savoir le démembrement des corps saints, ne dénote pas, semble-t-il d'un grand respect pour le corps. Pour autant, leur sainteté confère à ces « morceaux de corps en transit» une grande respectabilité; sur le thème des reliques, voir RAIMBAULT (G.), « Morceaux de corps en transit », Culture, mars 1992, pp. 15-25. 1 L'anatomie est d'ailleurs très fréquemment présentée comme un moment essentiel de la réflexion sur la structuration, par le biais de la médecine, des représentations populaires et savantes du corps. Cf. notamment FOUCAULT (Michel), Naissance de la clinique, 4è édition, P.U.F., 1994, Coll. Quadrige. 2 Dictionnaire I...ePetit Robert, 1974, p. 59. 3 C'est en effet au Xlllème siècle qu'apparaissent, dans les universités, des facultés de médecine. 4 Voir RAUCH (André), Histoire de la santé, P.U.F., 1995, Coll. Que sais-je ?, n02924, pp. 36ss.

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démembrement et toute dissection du corps humainl. Ce texte intervient peu après que deux conciles du Xllème siècle aient interdit aux moines médecins de faire couler du sang2. Du fait de cette position de l'Eglise, la science anatomique est donc contrainte pendant de longs siècles à travailler essentiellement sur des animaux, ou encore sur les corps demeurés sur les champs de bataille. Cette déconsidération de la pratique de la dissection se reflète jusque dans l'organisation des études de médecine, puisqu'aussi bien les chirurgiens ne sont pas intégrés aux facultés de médecine mais plutôt assimilés au corps des bouchers et barbiers. Cependant, à partir du Xlllème siècle, et notamment dans les universités italiennes, la science anatomique gagne en légitimité; on y assiste à la réunion, dans les facultés de médecine, des chirurgiens et des médecins. La pratique universitaire de la dissection anatomique connait ses premiers réels développements au cours des XNème et XVème siècles. D'un point de vue théorique, leurs explorations s'appuient notamment sur la redécouverte des travaux de Galien (129-199), et notamment de son œuvre De anatomicis administrationibusqui était tombée dans l'oubli du fait de cette opprobre jetée sur l'anatomie pendant des siècles. La Renaissance est un moment décisif de l'histoire de la SCience anatomique; la publication des travaux de Vésale (1514-1564) en constitue un moment-clef, caractérisant 1'«invention du corps dans la pensée occidentale »3. C'est en 1543, année de la publication de De revolutionibusorbium celestum de Copernic, que Vésale publie De humanis CorporisPabrica4.Ce traité marque une « rupture épistémologique dans l'histoire de la médecine »5 ; il confère en effet un nouveau statut à l'anatomie, qui devient alors véritablement une science. Méthodologiquement, pratiquant lui-même les dissections, Vésale travaille la chair de l'homme et décrit une réalité anatomique de l'homme différente de celle décrite en son temps par Galien, maitre incontesté depuis quatorze siècles6. La raison humaine perce le mystère de la chair; la dissociation

1 Detestandaeferitatis abusum. Par cette bulle, le pape promet l'excommunication à « tous ceux qui extrairaient les viscères du corps de défunts pour en faire un abus horrible et détestable, qui font bouillir inhumainement les corps morts et les privent ainsi de la couverture de leur chair» ; cité in VIT ANI (Christiane), Ligislation de la mort, Masson, 1962, Coll. de médecine légale et de toxicologie, p.S. 2 Voir RENAUT (Marie-Hélène), «L'évolution de l'acte médical », RD.S.S., 1999, pp.45-70, notamment p. 47 où est mentionnée l'interdiction faite aux clercs par le concile de Latran (1215)
de manier le scalpel, car ecc/esia abhorret sanguine. 3 LE BRETON (David), La chair à vif-usages médicaux et mondains du corps, Métailié, 1993, p. 74. 4 VESALE (André), Lafabrique du corps humain (1534), Actes Sud/Inserm, 1987. 5 LE BRETON (David), La chair à vif, op. dt., p. 14. 6 Tant LE BRETON (David), La chair à vif, op. dt. que TUBIANA (Maurice), Histoire de la pensée médicale,. les chemins d'Esculape, Flammarion, 1995, Coll. Champs, montrent combien l'immensité de

34

conceptuelle entre l'homme et son corps connaît ici une étape fondamentale car la dissection, de par la pratique du corps qui la constitue, ainsi que de par les résultats auxquels elle aboutit, fait de l'enveloppe charnelle un simple « reste ». Cette analyse, David Le Breton y aboutit notamment à la suite d'une étude de l'iconographie des traités anatomiques. Il établit ainsi que si les planches qui illustrent la Fabrica de Vésale représentent encore des écorchés dont les visages sont défigurés par la souffrance, c'est parce que la «résonance affective de l'entreprise anatomiste» demeure encore grande. Mais petit à petit, au fur et à mesure que l'anatomie se banalise (se rationalise, devient une science de plus en plus exacte), le deuil de l'homme apparaît dans l'histoire de l'iconographie anatomique pour faire place enfin à un savoir médical « qui porte sur le corps dans son universalité, et nonplus sur un homme singulier souffrant dans sa chair »1. L'homme et sa souffrance sont niés par l'anatomiste, qui ne connaît que des corps: « Symboliquement, une fracture est accomplie qui dissociel'homme de sa chair pour faire du cadavre l'équivalent moral d'un reste »2. En outre, à cette connaissance statique du corps permise par l'anatomie vient bientôt s'ajouter une connaissance dynamique de celui-ci. En 1628, Harvey (1578-1657) découvre le principe de la circulation sanguine3. Ce complément essentiel à l'anatomie vésalienne contribue à accentuer encore une représentation mécaniste du corps. Cette évolution de la science anatomique contribue bien ainsi à l'objectivation du corps humain, aujourd'hui réputée totalement avérée semblet-il: «Le corps que décrit la médecine est une figure objective, étendue, extérieure. C'est surtout, et par la force des choses, une mécanique morte. Issu de l'observationdes t'adavres,le corpshumain naît dans le monde scientifiquecomme un donné à voir, à comprendre et à se reproduire. Tout ce qu'il y a de vivant et de vécu en est perdu »4. Ce moment de l'histoire anatomique semble donc fondamental. Tout d'abord en lui-même, tant il constitue une étape déterminante dans la structuration d'une lecture dualiste de la personne et du corps; mais aussi plus globalement, parce qu'il rencontre rapidement un écho
l'œuvre de Galien, pourtant parsemée d'erreurs, tant celui-ci n'avait essentiellement pratiqué la dissection que sur des animaux, a figé la progression de l'anatomie pendant quatorze siècles. 1 LE BRETON (David), La chairà vif, op. cit., pp. 227-235 (nous soulignons). 2 LE BRETON (David), Ibid., p. 74 (nous soulignons). 3 En réalité, 1628 ne serait que la date à laquelle Harvey publie son traité Exercitatio de motu cordiset sanguinis in animalibus (réédité chez C. Bourgois, 1991); il aurait découvert le principe de la circulation sanguine dès 1619 ; cf. HERMITTE (Marie-Angèle), Le sang et le droit, Seuil, 1996, Coll. Science ouverte, p. 33. 4 DESCAMPS (Marc-Alain), L'invention du corps, P.D.F., 1986, Coll. Psychologie d'aujourd'hui, p. 20 (nous soulignons) ; cette lecture de l'importance du moment anatomiste dans le processus d' objectivation du corps dans la pensée médicale est corroborée par les écrits de médecins, cf. TUBIANA (Maurice), Histoire de lapensée médicale,op. cit., pp. 175 ss.

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plus strictement philosophique et notamment dans la philosophie cartésienne. Comme le souligne François Ost: «Le cadavre autopsié pourrait bien être la représentation la plus exacte du naturalisme cartésien, comme si la nature devait d'abord mourir pour pouvoir livrer ses secrets et ainsi servir à quelque chose »1. ~2 : Le dualisme philosophique On sait en effet que le cogitode Descartes n'est qu'un sujet pensant, et que toute sa lecture de l'homme repose sur une dissociation entre l'âme et le corps; certains passages de la Méditation Sixième sont particulièrement révélateurs à cet égard: « Et partant, de cela même que je connais avec certitude que j'existe, et que cependant je ne remarque point qu'il appartient nécessairement aucune autre chose à ma nature ou à mon essence, sinon que je suis une chose qui pense, je conclus fort bien que mon essence consiste en cela seul que je suis une chose qui pense, ou une substance dont toute l'essence ou la nature n'est que de penser. Et quoique peut-être (ou plutôt certainement, comme je dirai tantôt), j'aie un corps auquel je suis très étroitement conjoint;
néanmoins, pour ce que d'un côtéJ' 'aie une claire et distincte idée de moi-même, en tant queJ'e suis seulement une chose qui pense et non étendue, et que d'un autreJ"ai une idée distincte du corps, en tant qu ~j est seulement une chose étendue et qui nepense point, il es t certain que ce moi, c'est-à-dire mon âme par laquelle je suis ce que je suis, est entièrement et véritablement distincte de mon corps, et qu'elle peut être ou exister sans lui »2.

Sont désignés dans ce passage deux éléments constitutifs de la lecture dualiste des rapports de l'homme à son corps: la conceptualisation du corps et de l'âme comme deux entités distinctes, et le langage de l'avoir appliqué au corps: «j'ai un corps ». D'ailleurs, non seulement ce langage de l'avoir est présent, mais encore celui de l'être est explicitement rejeté: «Je ne suispoint cet assemblage de membres que l'on appelle le corps humain »3; « Ce moi, c'est-àdire l'âme par laquelle je suis ce que je suis, est entièrementdistinctedu corps»4.Ainsi le corps, dans le système cartésien, est un pur mécanisme dont les lois sont observables. Il appartient sans conteste à la resextensa,muette et vide de sens, en tout point opposée à la res cogitansincarnée dans l'esprit. La raison étant, dans le système cartésien, le centre de toutes les interrogations, le corps est réduit à une

lOST

(François),

La nature hors la loi. Le droit à l'épreuve de l'écologie, Editions Métaphysiques, (1637), Editions 10/18,

La découverte, 1996, p.251

1995, (nous

Coll. Textes à l'appui, p. 48. 2 DESCARTES (René), Méditations soulignons) . 3 DESCARTES 4 DESCARTES

(René), Ibid, p. 259. (René), Discours de la Méthode, (1637), Editions

10/18,1996,

p. 63.

36

machinel, à laquelle la seule importance est conférée par son caractère nécessaire, de par son lien avec l'âme - lien assuré par la glande pinéale. C'est alors avec intérêt que l'on apprend que Descartes voue une véritable passion à l'anatomie, pratiquant lui-même nombre de dissections; il aurait de même entretenu une correspondance avec Harvey2, dont il mentionne par ailleurs la découverte dans son Discoursde la Méthode3. Fort de cette rencontre avec une philosophie qui lui répond, le dualisme anatomique vésalien a désormais réuni tous les éléments d'une véritable prospérité. Certes, les deux siècles qui suivent la publication de la Pabrica sont certainement ceux au cours desquels le statut de la dissection anatomique est le plus flou. Encore mal perçue, elle se pratique souvent clandestinement, et les procédés les plus condamnables sont mis en œuvre pour procurer des cadavres aux anatomistes4 : les bourreaux vendent les cadavres des suppliciés, nombre de cimetières sont pillés, certains indigents vendent leur corps avant même que de mourir. Mais le cadre d'intelligibilité du dualisme
personne

/

corps

est là ; cette

lecture

est désormais

tout

aussi

légitime

que

la

traditionnelle représentation moniste. Ce cadre de lecture semble même avoir, ultérieurement, dominé les représentations du corps. Ainsi, dans ce que Roberto Andorno qualifie de «philosophies immanentes », de Locke à IZant, c'est en termes de « conscience» et non plus de « substance» que s'organise la réflexion philosophique sur la personnes; le corps serait ainsi définitivement objectivé. En tout état de cause, quand bien même l'on douterait de la portée de cette lecture nouvelle du corps au-delà des seules sphères de la philosophie, il semble bien que la science médicale, notamment du fait des développements considérables qu'elle connut au XXème siècle, ait permis la réactivation de ces schémas dualistes.

1

Cf. encore: « Comme une horloge composée de roues et de contrepoids (...), je considère le
(René), Méditations Métaphysiques, op. cit. p. 259. (Marie-Angèle), Le sang et le droit, op. cit., p. 34 : « Descartes

corps de l'homme », DESCARTES 2 Comme le souligne HERMITfE

n'aurait pu rêver plus belle occasion d'illustrer la disjonction entre l'âme et les phénomènes de la vie ». 3 Descartes mentionne en effet la découverte de Harvey dans son Discours de la méthode; anticipant une question sur la façon dont circule le sang, il affirme: « Je n'ai pas besoin d'y répondre autre chose que ce qui a déjà été écrit par un médecin d'Angleterre, auquel il faut donner la louange d'avoir rompu la glace en cet endroit », DESCARTES (René), Discours de la Méthode, op. cit. p. 80. 4 Nombreux sont les témoignages décrivant les pratiques employées par les anatomistes pour se procurer des corps à disséquer, et notamment le vol de cadavres dans les cimetières. Ambroise Paré, par exemple, fut ainsi accusé s'être procuré des cadavres au cimetière des Innocents; voir par exemple SCOIT (Russel), The botfyas properry,N ew York, Viking Press, 1981. 5 ANDORNO (Roberto), La distinctionjuridique entre les personnes et les choses à l'épreuve des procréations artificielles, L.G.D.]., 1996, Coll. Bibliothèque de Droit Privé, t. 263, pp. 54ss.

37

~3 : Le dualisme médical
Il paraît important de compléter cette rapide présentation des origines des représentations dualistes du corps et de la personne par une présentation du «dualisme médical », expression par laquelle est désigné le fondement nécessairement dualiste des représentations de la personne et du corps pour la médecine contemporaine. Comme l'explique David Le Breton: «Dans la recherche de son efficacité propre, la médecine a construit une représentation du corps qui place le sujet dans une sorte de position duelle en face de luimême (...). Le langage des malades (...) ou celui parfois de la routine de certains services à l'hôpital (...) enregistrent bien ce dualisme qui distingue l'homme de son corps »1. Cette dimension plus strictement médicale de l'émergence d'une représentation dualiste des entités « corps» et « personne» semble particulièrement déterminante au regard de la problématique de sa diffusion notamment vers les sphères juridiques. En effet, les formidables développements de la science médicale au XXème siècle ont contribué à réactiver vigoureusement les dualismes dont nous avons présenté les fondements anatomique puis philosophique. Or ce développement de la médecine a, concomitamment, appelé le droit à intervenir plus fréquemment; la médecine créant des situations inédites et le droit ayant à les réguler, on peut considérer qu'il y a eu une rencontre entre les cadres conceptuels de ces deux disciplines. Dès lors, il suit que, sollicité dans un tel contexte, le droit avait toutes les chances d'hériter du poids des lectures dualistes sur lesquelles se fonde largement la médecine contemporaine. La découverte des possibilités de conservation du sang en dehors du corps humain, préalable nécessaire au véritable développement de la transfusion sanguine2, marque une étape essentielle dans ce que l'on peut analyser comme la réactivation par les techniques médicales modernes d'un dualisme philosophique conceptuellement présent depuis quelques siècles déjà. En effet, c'est là le premier pas vers l'objectivation concrète, empirique (et non plus seulement conceptuelle), du corps humain, puisque le sang devient concevable comme pur élément du corps, détaché réellement et totalement de la personne. On connaît les étapes ultérieures de ce mouvement, qui ne font que pousser

1

LE BRETON

(David),

Anthropologie du cops et modernité, op. cit., p. 188.

2 Auparavant,

- qui commence à se pratiquer dans les années 1920 - se faisait de bras à bras, à partir de donneurs occasionnels. Puis, se constitue un corps de donneurs professionnels, rémunérés; voir HERMIITE (Marie-Angèle), Le sang et le droit, op. cit., pp. 67-125. La France adopte en 1952 une loi relative à l'organisation des opérations de transfusions sanguines, cf. loi du 21 juillet 1952, voir SAVATIER (René), « De sanguine jus », D., 1954, chrono XXV, pp. 141-146.

la transfusion

38

cette objectivation toujours plus avant: détachement des organes, des gamètes... Il ne s'agit pas ici de retracer l'histoire de la médecine au XXème siècle, mais plus simplement de suggérer l'idée selon laquelle, de la banalisation de l'opération de transfusion sanguine à celle de la technique des greffes d'organes, c'est le même processus qui est à l'œuvre: en effet, qu'il s'agisse de faire pénétrer le sang d'un homme dans le corps d'un autre, de greffer une personne avec l'organe d'une autre, ou encore d'inséminer la femme d'un homme stérile avec le sperme d'un donneur anonyme, c'est bien chaque fois considérer que sang, organes, gamètes, sont dé-personnalisés. C'est en effet bien parce que ne correspond au corps humain (ni, a fortiori, à aucun de ses éléments détachés) aucune subjectivité individuelle que la médecine se sent libre de le faire circuler entre individus. Il est intéressant de noter à cet égard que la nature elle-même a, semble-t-il, tenu en échec, un temps, cette dé-subjectivisation médicale des corps. Un rapide regard sur les débuts de la médecine de transplantation le montre aisément. Tout comme l'histoire de l'anatomie, l'histoire des greffes d'organes est séculaire ,et emprunte initialement largement au fantasme. Il existe au moins une trace picturale de l'âge de celui-ci, au couvent San Marco de Florence, qui abrite une œuvre de Fra Angelico représentant les saints guérisseurs Côme et Damien greffant la jambe d'un serviteur maure à un seigneur malade; cette œuvre date du XVème siècle. Dans la pratique médicale, les premières tentatives de greffes (recensées) datent du début du XXème siècle. Ainsi dès 1908, Alexis Carrel réussit une auto-greffe sur un animal: après le lui avoir prélevé, il greffe un rein à un chien, avec succès. Réitérant par la suite l'opération entre animaux différents, il découvre en 1912 ce qui, pendant des décennies, constituera l'obstacle majeur à la maîtrise médicale de la greffe d'organes: le phénomène de rejet que 1'organisme « receveur» inflige à l'organe étranger. On sait aujourd'hui le plus souvent éviter ce phénomène par l'identification préalable de la compatibilité tissulaire (histocompatibilité) entre donneur et receveur1, ou encore par la prescription à vie au receveur de cyclosporine2 chargée d'affaiblir ses défenses immunitaires; mais en son temps, Alexis Carrel attribuait de façon significative cet «obstacle biologique de nature inconnue» à une «vie inconsciente des organes» 3. Il abandonne alors ses recherches. On peut se demander en effet si cette «vie inconsciente» des organes ne recouvre pas,
1 Grâce à la découverte, par Jean Dausset, au début des années 1960, des marqueurs HLA;

découverte pour laquelle il obtient le prix NobeL 2 La cyclosporine, le plus utilisé des immunosuppresseurs, est découverte dans les années 1980. 3 CARREL (Alexis), «Remote results », Journal of Experimental Medicine, 1910, Vol. 12, p. 146 ; cité par MOULIN (Anne-Marie), Le dernier langagede la médecine,histoire de l'immunologie de Pasteur au SIDA, P.U.F., 1991, Coll. Pratiques Théoriques, p. 180.

39

précisément, leur individuation: le foie de X est le foie de X, et partant, n'a pas vocation à fonctionner dans l'organisme de Y. Notons que le même type d'obstacle « naturel» aux usages médicaux du corps s'est dressé sur le chemin de la médecine transfusionnelle; en effet, l'existence de groupes sanguins a, tout comme le phénomène de rejet en ce qui concerne la médecine transplantatoire, initialement constitué un obstacle à la réalisation de cette technique. Or ici encore, il paraît possible de poser que l'incompatibilité qui existe entre différents group.es sanguins accrédite l'idée selon laquelle le sang n'est pas, initialement, un matériau neutre, totalement détachable de l'individualité de la personne dont il provient et partant, interchangeable entre individus. Mais sur ce point précis de la compatibilité des receveurs aux transfusions sanguines et greffes d'organes, la médecine moderne a trouvé le moyen de braver cette loi de la nature et partant, d'imposer une dissociation entre le corps et la personne. Les organes ne sont plus aujourd'hui tant individués, puisqu'on peut les rendre compatibles à tout corps - ou plutôt, dresser le corps à ne pas rejeter l'organe greffé. C'est bien alors d'un réel dualisme qu'il s'agit, le corps et ses éléments ne véhiculant plus aucunement la subjectivité de la personne, mais le pur mécanisme rénal, cardiaque, digestif... Et c'est bien là également le cadre d'intelligibilité de formules assimilant les cadavres à des «réservoirs» d'organes susceptibles de sauver des vies, ou encore des propositions tendant à justifier le clonage humain pour répondre à la pénurie d'organes1. Ces différents éléments tendent donc bien à prouver combien une représentation dualiste des entités «corpS» et « personne», conceptuellement émergeante dès le XVlème siècle, apparaît aujourd'hui comme un postulat, une condition nécessaire, à l'exercice de la médecine contemporaine. Il s'agit désormais de montrer que si un tel dualisme semble a priori contradictoire avec la représentation juridique de la personne, il exerce cependant une emprise croissante sur cette dernière et constitue de ce fait un des éléments du cadre d'intelligibilité de l'émergence de l'expression de «droit de disposer de son corps ».

1

Cf. la mobilisation

au sein du Conseil de l'Europe

consécutive

à ce type de propositions

émanant de milieux médicaux, qui débouche, en janvier 1998, sur la signature d'un protocole additionnel à la Convention sur les droits de l'homme et la biomédecine visant à interdire sans dérogation possible le clonage humain; voir le commentaire CA YLA Oean-Simon), «L'interdiction du clonage humain par le Conseil de l'Europe », RD.S.S., 1998, pp. 283-287 ; BYK (Christian), «Le protocole portant interdiction du clonage d'êtres humains », ].I.B., 2001-3, pp. lOss.

40

SECTION 2 : LE MONISME DE LA REPRESENTATION JURIDIQUE DU CORPS ET DE LA PERSONNE

Une des premières traces de l'influence de ces représentations dualistes du corps et de la personne réside dans l'autonomisation progressive du concept « corps» par rapport à celui de « personne », qui débouche notamment sur le fait qu'il devient une catégorie juridique à part entière. Pour autant, cette autonomisation catégorielle, de structure, n'empêche pas la pérennité principielle, fondamentale, de l'assertion selon laquelle le corps et la personne sont indissociés. On déduit que, la représentation juridique du corps et de la personne est initialement moniste du fait que le corps n'est longtemps pas une catégorie de l'ordre juridique. Seules les personnes sont prises en considération en tant que telles; comme l'afftrme l'adage de droit romain caractéristique de la summa divisio de l'ordre juridique entre personnes et choses dont on connaît la pérennité1 : (( Omne autemJUs quo utimur vel ad personaspertinet vel ad res ad actiones [l'ensemble du droit que nous utilisons concerne soit les personnes, soit les choses, soit les actions en justice] »2. On constate bien ici l'absence du corps comme catégorie; réservant pour plus tard la question de la réalité que recouvre en droit romain la catégorie des choses, il convient pour l'heure, afin de saisir la place du corps dans ce moment du discours juridique qui ne le distingue pas de la personne, de réfléchir à cette dernière en tant que notion juridique. Ceci mène à établir que si la catégorie juridique de personne revêt en droit un caractère essentiellement abstrait, qui n'a pas pour finalité de coïncider avec la réalité charnelle de la personne physique (~1), il n'en demeure pas moins qu'un certain nombre de règles juridiques apportent la preuve de ce que le droit ne nie pas pour autant la nécessaire incarnation de l'homme auquel il reconnaît cette qualité de personne juridique (~2). Ainsi, si le droit ne connaît pas initialement du corps humain, il ne nie pas pour autant la dimension incarnée, charnelle, de la personne, révélant alors son attachement à l'identité entre les deux entités.

1

Cf., par exemple, GALLOUX

Oean-Christophe),

Essai de définition d'un statut juridique pour le

matériel génétique humain, Thèse, Bordeaux I, 1988, p. 3 : « La division du monde sensible par le droit en deux séries distinctes, les choses et les personnes, relève pour les juristes de l'évidence première» (nous soulignons). 2 Justinien, Institutes, I, 3 ; cité par CABRILLAC (Rémy), « Le corps humain », in CABRILLAC (Rémy), FRISON-ROCHE (Anne-Marie), et REVET (Thierry), Droits et libertés fondamentaux, 7ème édition, Dalloz, 2001, pp. 145-162, p. 145.

41

~1 : Le corps n'est pas le « signalisateur

»1 de la personne

On sait que le concept juridique de personne relève d'une abstraction de l'esprit; il n'a pas vocation à coincider avec la réalité matérielle, charnelle, de la personne physique, mais simplement à désigner, sur la scène juridique, un point d'imputation de droits et obligations. Il suit que la présence d'un corps p0;sique n'emporte pas nécessairement la présence d'une personnep0;sique. A. La catégorie juridique de personne en droit romain L'étymologie du terme « personne» confirme le caractère artificiel de la notion juridique de personne2. Le terme grec de prosopon désigne deux choses: soit l'homme dans sa réalité physique et concrète, soit la figure abstraite, le masque duquel cet h<?mme réel est revêtu3. Or c'est bien cette deuxième acception que la langue latine a privilégiée4, en faisant de la personne l'acteur de la vie juridique: le terme persona désigne le masque de théâtre, élément d'individuations. Conséquemment en droit romain, la catégorie des personnes est réduite; elle n'est pas reconnue à tous les êtres humains mais réservée à « quelques privilégiés, les chefs de famille romains »6.Pour se voir reconnaître la personnalité juridique complète, il faut ainsi cumuler les qualités d'homme libre (status libertatis)7,de citoyen (status civitatis)et de père de famille (statusfamiliae) ; que vienne à manquer un de ces trois éléments, c'est la capitisdiminitio.

1 Terme employé a contrario par DAVID (Aurel), La structure de la personne pljysique,. limite actuelle entre la personne et la chose, Thèse, P.U.F., 1955, p. 49.

2 DEROUSSIN (David), « Personnes, choses, corps », in DOCIŒS (Emmanuel) et LHUILIER (Gilles), Le cops et ses représentations, itec, 2001, Coll. CREDIMI/Théories L du droit, pp. 79-146.
3 Dictionnaire grec-français, BAILLY (A., dir.), Hachette, 1950.

4 Pour de plus amples développements

sur ce point, on peut se référer à BlOY (Xavier), Le concept

de personne humaine en droit public, Dalloz, 2003, Coll. Nouvelle Bibliothèque des thèses, notamment pp. 226ss : « Le triomphe juridique de persona et l'exil de prosopon ». 5 Voir BAUD Oean-Pierre), «La propriété du corps », in RAME IX (Suzanne), LEMAIRE (François) et GHANASSIA Oean-Pierre), Le cops: à qui appartient-il?, Journées d'éthique médicale Maurice Rapin, Flammarion, 1996, Coll. Médecine-Sciences, pp. 9-12, p. 10 : «Le fait

que ce qu'on appelle toujours la personne vienne de la persona latine c'est-à-dire du masque de
théâtre, n'est pas une curiosité à l'usage des philologues. Il signale au contraire le cœur du problème: que la cité a opéré une re-création des êtres en les faisant intervenir dans un rôle essentiel, celui des acteurs de la vie de la cité, c'est-à-dire des sujets de droits, lesquels peuvent représenter des personnes physiques, mais aussi des groupes humains ou des ensembles de biens» O'auteur souligne). 6 MaNIER (Raymond), Manuel élémentaire de droit romain, 6è édition, Darmstadt (Allemagne), Scientia Verlag Aalen, 1970, t. 1, p. 207. 7 La catégorie des homines en droit romain se divise essentiellement en deux sous-groupes, les hommes libres (libert), et les esclaves (servt).

42

Faudrait-il une preuve supplémentaire de cette déconnexion entre personne juridique et personne physique que l'on pourrait rappeler que le droit romain organisait juridiquement la circulation, juridique et marchande, des esclaves - êtres humains mais non personnes juridiques. Si Roberto Andorno rappelle utilement que l'afftrmation selon laquelle le droit romain classait les esclaves parmi les choses est inexacte parce que catégorique là où leur statut est essentiellement «complexe et hybride »1, il n'en demeure pas moins qu'ils n'avaient pas réellement le statut de personnes. Les textes de droit romain énoncent ainsi: «Mancipi res sunt... servi» [les esclaves sont des choses de plus grande valeur]2, « Servus nu//um capet habet» [l'esclave n'a pas de tête]3, «servi/es caput nu//um ius habet» [la tête de l'esclave n'a aucun droit]4, « servus...persona non est» [l'esclave n'est pas une personne]5. On comprend bien, dès lors, que la catégorie de personne juridique en droit romain ne recouvre pas la réalité de la personne humaine, p~isqu'aussi bien toutes les personnes humaines ne reçoivent pas la dénomination de personne juridique; celle-ci est bien en partie déconnectée de la réalité incarnée de personne humaine. On sait même que, petit à petit, la notion de personne juridique est étendue à des êtres sans existence matérielle, via la notion de personne morale, telles les cités et les corporations. L'existence de telles personnes juridiques morales6 est bien

1

ANDORNO

(Roberto),

La distinction juridique

entre les personnes et les choses, op. cit., p. 58 : «les

Romains se rendaient bien compte que l'esclavage était contraire au droit naturel. En outre, cela [assimiler les esclaves aux choses] impliquerait de méconnaître l'active participation des servi aux diverses sphères du droit, tout spécialement au ius sacrum et au ius naturale. En effet, certains droits, bien que de façon subreptice, leur étaient reconnus; ils disposaient d'une sorte de patrimoine plus ou moins limité qu'eux-mêmes administraient (le peculium); ils pouvaient représenter leur maître dans certains actes juridiques; ils pouvaient se marier naturellement (contubernium), etc. ». Il demeure cependant important d'insister sur le caractère « subreptice» de ces droits reconnus, puisqu'aussi bien, par exemple, si le contuberniumpermet effectivement aux esclaves de se marier, il faut rappeler que les enfants issus d'une telle union appartiennent en quelque sorte au maître qui peut notamment les vendre; en outre, ces facultés reconnues aux esclaves ne le furent que vers la fin de l'Empire. Voir LEFEBVRE-TEILLARD (Anne), Introduction historique au droit des personnes et de la famille, P.D.F., 1996, Coll. Droit Fondamental, p.17. 2 Ulpien, Reg., 19, 1, cité par ANDORNO (Roberto), op. cit., p. 58 en note. En droit romain, les res manaPi sont les choses «de plus grande valeur» à l'instar notamment de: «les fonds de terre situés en Italie, les maisons, les servitudes prédiales rustiques, les esclaves et les bêtes de somme ou de trait» ; voir MONIER (Raymond), op. cit., p. 350. 3 Institutes, 1, 16,4, cité par ANDORNO (Roberto), Ibid, p. 58 en note. 4 Digeste, 4, 5,3, 1, cité par ANDORNO (Roberto), Ibid, p. 58 en note. s Digeste, 36, 1,57, 1, cité par ANDORNO (Roberto), Ibid, p. 58 en note. 6 Aujourd'hui largement systématisée.

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symbolique de la désincarnation de la notion de personnel, pure catégorie de l'esprit juridique sans rapport avec la matérialité de la personne humaine2. B. La catégorie juridique de personne en droit civil Le Code civil de 1804, reprenant pour l'essentiel la summa divisio entre personnes et choses prévalant depuis les Institutes romaines, hérite de ce concept de personne en tant qu'il est une catégorie juridique potentiellement sans lien avec la matérialité de la personne humaine. Dans le code napoléonien, la personne demeure en effet une pure catégorie, identifiée à la volonté plus qu'à sa réalité charnelle et même de façon générale peu prise en compte par le code civil, qui consacre l'essentiel de ses développements au patrimoine. Comme l'analyse Jean Carbonnier: «La philosophie volontariste, qui fut celle du Code Napoléon et des juristes libéraux du XIXème siècle, mettait l'essence de la personnalité dans la volonté plutôt que dans le corps »3. Cette déconnexion entre les deux dimensions physique et juridique de la personne prospère donc en droit civil; l'illustrent notamment deux institutions juridiques comme l'esclavage ou la mort civile. L'esclavage existe en France jusqu'en 18484 ; quant à la mort civile, peine qui permet de proclamer la mort juridique de personnes bel et bien vivantes par ailleurs Qes condamnés à des peines perpétuelles ou certains religieux5) elle est abolie par la loi du 31 mai 1854. On pourrait donc penser que depuis lors, la coïncidence entre personne humaine et personne juridique est désormais assurée; les manuels de droit civil
1 Sur ce thème, voir aussi THOMAS (Yan), «L'être concret et sa personne. Essai d'histoire juridique rétrospective », in CA YLA (Olivier), THOMAS (Yan), Du droit de nepas naître. A propos de l'affairePerruche,Gallimard, 2002, Coll. Le Débat, pp. 91-170. 2 Voir sur ce point les développements intéressants de Xavier Bioy à propos notamment de la théorie de la personnalité juridique chez Léon Michoud, qui établissent bien cette déconnexion entre personne physique et personne juridique; BlOY (Xavier), Le conceptdepersonne humaine en
droit public, op. cit., pp. 108ss.

3 CARBONNIER Oean), Droit civil, lespersonnes, op. cit., p. 19. Cf. également NERSON (Roger), « La personne et le droit », Annales de lafaculté de droit de Liège, 1960, pp. 5-23. 4 L'esclavage est définitivement aboli en France par le décret Schoelcher du 27 avril 1848; rappelons toutefois que le « Code Noir », rétabli par Bonaparte en 1802, pérennise l'esclavage, auparavant aboli, dans les colonies françaises. Ainsi, c'est bien jusqu'au XIXème siècle que perdure, en droit civil, cette déconnexion entre personne juridique et personne physique; cf. POTHIER, Traité de la communauté: « Quelque grande que soit la dignité de l'homme, dans nos colonies, les nègres qui sont nos esclaves sont regardés comme bien meubles et entrent par conséquent dans la communauté légale» (nous soulignons), cité par CARBONNIER Oean), « L'esclavage sous le régime du Code civil », Annales de la faculté de droit de Liège, 1957, pp. 53-63, p.61. 5 A l'exception des clercs séculiers. La mort civile n'est plus infligée aux religieux à partir du
décret personnes du 13 février et de la famille, 1790 ; voir LEFEBVRE-TEILLARD 61-62. (Anne), Introduction historique au droit des op. cit., pp.

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