Essai sur la fondamentalisation du droit des affaires

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Les droits fondamentaux exercent une influence croissante sur le droit des affaires. Ce mouvement de fondamentalisation doit reposer avant tout sur la mise en place d'un corpus de droits fondamentaux adaptés aux spécificités du droit des affaires. L'enjeu consiste à définir les contours d'une justice économique équitable et de permettre aux opérateurs économiques de disposer de prérogatives cumulant les attributs de la fondamentalité et de la patrimonialité. La mise en oeuvre de ce corpus est également source d'interrogation...
Publié le : mardi 1 avril 2008
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EAN13 : 9782296192805
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PREFACE Que les droits fondamentaux puissent se mêler de la vie des affaires semblait, il y a peu de temps encore, être un propos s’apparentant à une galéjade juridique. Il était difficile d’imaginer les grandes sociétés françaises, soucieuses que le thème sensible des droits de l’homme ne soit pas abordé à l’occasion des visites du chef de l’Etat dans certains pays où leurs intérêts économiques risquaient d’en pâtir, mobiliser sans vergogne la CEDH pour gagner des procès ! Le polémiste parlerait volontiers d’affairisation des droits fondamentaux, de la même manière que l’éthique fut mercantilisée à son heure. Romain Dumas, quant à lui, aborde la question sous un autre angle, en se livrant à un essai consacré à la fondamentalisation du droit des affaires. Car c’est bien une thèse portant sur le renouvellement des sources, donc intéressant la théorie générale du droit, que l’auteur a soutenue à Limoges le 18 novembre 2005. Au vrai, le phénomène décrit n’est pas seulement notable en matière commerciale : il vaut pour l’ensemble du droit privé. Pourquoi alors n’avoir pas élargi les investigations ? Un tel reproche apparaît trop facile. Même s’il s’en tient à une discipline, Romain Dumas a eu le courage, dans le périmètre défini, de ne pas spécialiser davantage le champ de la recherche, avec une réflexion limitée par exemple aux règles de concurrence ou au domaine des sociétés. Son travail est aussi méritoire que s’il avait mené une analyse similaire en droit civil sans céder à la tentation de la restreindre au seul statut des personnes ou au contentieux familial. Avec pédagogie, le signataire de l’ouvrage explique dans une première partie comment s’est mis en place un corpus de normes, riche en garanties et libertés, tant processuelles que substantielles, parasitant - mais point au sens négatif du terme car une intrusion perturbatrice peut s’avérer utile - le droit des affaires. Puis, dans une seconde partie fidèle à la même préoccupation didactique, le problème de la mise en œuvre est abordé ; le lecteur y découvrira de brillants développements sur l’articulation des droits fondamentaux entre eux, la concordance des temps économique et judiciaire, la sauvegarde de la vie privée sociétaire, ou encore la fonction contentieuse de la régulation. Une étude éclairante, une démonstration particulièrement rigoureuse : la présente monographie ravira tous ceux que le rôle grandissant joué par les droits et libertés fondamentaux dans les moindres recoins de l’activité juridique ne laisse pas indifférents. Eric GARAUD Agrégé des Faculté de droit, Professeur à la Faculté de Droit et des Sciences économiques de Limoges

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ABREVIATIONS
A Adde AFDI AJDA Al. AMF Arch. Phil. Droit Art. Ass. nat. Ass. plén. B BOCCRF Bull. Bull. civ. Bull. crim. Bull. Joly Bourse Bull. Joly Sociétés C CA Cah. Cons. Const. Cah. dr. entr. Cah. dr. europ. Cah. soc. Barreau Paris Cass. civ. 1ère, 2ème, 3ème Cass. com. Cass. crim.

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note numéro Nouveau Code de procédure civile Nouveau Code pénal

Observations référence déjà citée

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et suivant(e)s Sirey spécial spécialement ci-dessus

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T T. T. adm. T. com. TGI TPI Trad. U UE V V. Vol.

Tome Tribunal administratif Tribunal de commerce Tribunal de grande instance Tribunal de première instance communautés européennes Traduction

des

Union européenne

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SOMMAIRE
PREMIERE PARTIE LA MISE EN PLACE D’UN CORPUS DE DROITS FONDAMENTAUX EN DROIT DES AFFAIRES TITRE I : Les modes d’élaboration de cet ensemble normatif Chapitre I. Une construction prétorienne interne principale Chapitre II. Un relais législatif nécessaire TITRE II : Le contenu de l’ensemble normatif Chapitre I. Le volet processuel : le procès équitable d’affaires Chapitre II. Le volet substantiel : des droits fondamentaux patrimoniaux SECONDE PARTIE LA MISE EN ŒUVRE DE CE CORPUS DE DROITS FONDAMENTAUX EN DROIT DES AFFAIRES TITRE I : L’effet vertical à renforcer Chapitre I. L’obligation des autorités étatiques de respecter les droits fondamentaux des acteurs de la vie des affaires Chapitre II. Le juge économique, agent de résolution des conflits entre droits fondamentaux TITRE II : L’effet horizontal en devenir Chapitre I. Les potentialités de l’effet horizontal dans les rapports volontaires Chapitre II. L’office de l’effet horizontal dans les relations avec les tiers

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INTRODUCTION
« L’irruption des droits fondamentaux et de la Convention EDH dans notre droit privé, qu’il touche au droit civil ou des affaires, […], ou bien sûr au droit processuel, constitue l’occasion d’une prodigieuse relecture prospective de tout notre droit, à la lumière de cette nouvelle « donne » »1. 1. Il y a encore à peine trente ans, vouloir s’interroger sur la vocation des droits fondamentaux à régir le droit privé aurait surpris plus d’un juriste et marginalisé l’émetteur de cette proposition saugrenue. Toutefois, la défiance et l’hostilité opposées à la diffusion de telles prérogatives en droit privé semblait davantage tenir d’une mauvaise connaissance par les juristes en général2, et les privatistes en particulier, de ces instruments, plutôt qu’aux dangers potentiels qu’ils auraient pu recéler. Nombre d’auteurs ont finalement opéré leur « révolution culturelle » et ont admis l’idée même et les bienfaits d’une introduction des droits fondamentaux au coeur de leur matière3, rompant ainsi avec tout a priori négatif.
P.Y. GAUTIER : « L’influence de la doctrine sur la jurisprudence », D. 2003, chron. p. 2839. 2 Ainsi, M. Rivero faisait l’aveu suivant : « aux temps, lointains peut-être, mais enfin pas encore préhistoriques, où je faisais mes études de droit, personne ne m’a jamais parlé de l’existence de droits fondamentaux » ; RIVERO, Rapport de synthèse au 2ème colloque d’Aix-en-provence des 19, 20 et 21 février 1981 : « Cours constitutionnelles et droits fondamentaux », sous la dir. de L. Favoreu, PUAMEconomica, 1982, p. 515. 3 Cette affirmation doit malgré tout être nuancée. En effet, une part de la doctrine civiliste contemporaine s’est montrée peu enthousiaste à l’idée d’une relecture du droit civil français à l’aune du droit européen des droits de l’homme. V. par exemple, CARBONNIER : « Droit et passion du droit sous la Vème République », Flammarion, 1996, p. 44 et s. Une opinion plus mitigée est émise par M. Malaurie à ce sujet. Selon cet auteur : « Il est difficile de porter un jugement simple sur ce corps de règles nouveau, complexe, flou et évolutif ; il oblige à transformer nos modes de penser le droit… ». En définitive, il voit dans l’influence de la Convention EDH sur le droit civil « un mélange d’effets bénéfiques, de difficultés et d’effets pervers ». Cf. Ph. MALAURIE : « La Convention européenne des droits de l’homme et le droit civil français », JCP éd. G, 2002, I, 143, spéc. p. 1128. Adde, un auteur a recensé les différentes critiques doctrinales formulées à l’encontre du droit européen des droits de l’homme, bien qu’il ne les partage pas. Cf. J.P. MARGUENAUD : « La Convention européenne des droits de l’homme et le droit français : approches par le droit privé », in « Les dynamiques du droit européen en
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2. Dès lors, se sont développés des mouvements favorables à une relecture du droit privé à la lumière des droits fondamentaux4, lesquels ont été conceptualisés sous des vocables tels que la « constitutionnalisation »5 et l’ « européanisation »6 de cette matière, afin de décrire ce que lui ont
début de siècle », Etudes en l’honneur de J.C. Gautron, Pédone, 2004, p. 155 et s., spéc. p. 157 et s. 4 Il y a plus de trente ans, certains auteurs avaient déjà mis en relief l’intérêt d’une approche interdisciplinaire des droits fondamentaux. En ce sens, cf. R. PELLOUX : « L’étude des droits de l’homme doit être interdisciplinaire », in « René Cassin. Amicorum Discipulorumque Liber », IV, Méthodologie des droits de l’homme, Pédone, 1972, p. 9 et s. 5 Les principales sources de droits fondamentaux sont, au plan national, la Constitution de 1958 et son préambule, lequel a incorporé en son sein la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, ainsi que le préambule de la Constitution de 1946. Sont rattachables à cette liste les principes de valeur constitutionnelle dégagés par le juge constitutionnel. Monsieur Favoreu a été l’un des premiers auteurs à mettre en exergue la diffusion de ces sources en droit privé. Cf. L. FAVOREU : « L’influence de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les diverses branches du droit », in « Itinéraires », Etudes en l’honneur de L. Hamon, Economica, 1982, p. 235-245 ; « Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du droit », RFD Const. 1990., p. 71. Plus récemment, effectuant la synthèse de ses recherches précédentes, v. L. FAVOREU : « La constitutionnalisation du droit », Mélanges R. Drago, Economica, 1996, p. 25 et s. Sur l’influence du droit constitutionnel en droit privé, v. également F. LUCHAIRE : « Les fondements constitutionnels du droit civil », RTD Civ. 1982, p. 245 et s., et les thèses de M. FRANGI : « Droit constitutionnel et droit privé », Economica-PUAM, 1992 ; G. SCHMITTER : « La constitutionnalisation du droit processuel », thèse, Aix-Marseille III, 1994 ; N. MOLFESSIS : « Le Conseil constitutionnel et le droit privé », préf. M. Gobert, Bibl. de droit privé, T. 287, LGDJ, 1997 ; S. MOUTON : « La constitutionnalisation du droit privé », thèse, Toulouse I, 1998. 6 Au plan européen, les droits fondamentaux sont à rechercher en premier lieu dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales de 1950 (nommée ci-après Convention EDH). Celle-ci a été ratifiée par la France le 3 mai 1974 et jouit d’une primauté sur le droit national et, en vertu de l’article 55 de la Constitution. Selon cette disposition, « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ». En outre, l’instrument conventionnel est doté d’un effet direct, lequel permet à un plaideur, victime d’une atteinte à ses droits primordiaux consacrés dans le texte, d’exercer un recours devant une juridiction hexagonale. Pour mesurer ce phénomène, cf. notamment L.E. PETTITI : « L’applicabilité directe de la Convention en droit français », Annales de l’Université des sciences sociales de Toulouse, T. 29, 1981, p. 57 ; « CEDH et droit privé : l’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme

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respectivement apporté les droits fondamentaux d’origine constitutionnelle interne et supranationale7. 3. Or, si la recherche sur l’infuence des droits primordiaux s’est développée dans certaines branches du droit privé, donnant lieu à des thèses remarquées8, elle est demeurée assez faible dans d’autres. Le droit des affaires semble en constituer un exemple particulièrement éloquent. Ainsi, beaucoup d’études menées en la matière, bien qu’ayant contribué à sensibiliser le monde des affaires sur l’importance des droits fondamentaux, sont demeurées ponctuelles, ciblées sur un thème précis, et souvent cantonnées à des articles doctrinaux9.
sur le droit privé français », sous la dir. de J. P. Marguénaud, Mission de recherche droit et justice, La documentation Française, 2001. Le droit communautaire est également une source de droits fondamentaux, via la jurisprudence de la CJCE, laquelle élabore des principes généraux du droit communautaire afin d’assurer la protection des droits fondamentaux et des textes tels que le Traité d’Amsterdam de 1997, ou la Charte européenne des droits fondamentaux de 2000, adaptée le 12 décembre 2007 à Strasbourg, avant la signature du Traité de Lisbonne, le 13 décembre 2007. G. DRAGO : « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, présentation générale, enjeux et perspectives », LPA du 13 décembre 2000, n° 248, p. 5 et s. 7 Ainsi, « l’effet d’attraction du droit européen des droits de l’homme, illustré par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, joue aujourd’hui pleinement, produisant un effet de décalque des principes de la Convention dans la jurisprudence administrative et judiciaire ». G. DRAGO : « Les droits fondamentaux entre juge administratif et juges constitutionnel et européens », AJDA, juin 2004, études, p. 7 et s. 8 Cf. notamment A. DEBET : « L’influence de la Convention européenne des droits de l’homme sur le droit civil », Nouvelle bibliothèque de thèses, Dalloz, 2002 ; J. RAYNAUD : « Les atteintes aux droits fondamentaux dans les actes juridiques privés », Préf. E. Garaud, PUAM, 2003 ; C. LAURENT-BOUTOT : « La Cour de cassation française face aux traités internationaux protecteurs des droits de l’homme », thèse, Limoges, 2006 ; K. GARCIA : « Le droit civil européen », thèse, Limoges, 2006. Ces deux dernières thèses sont consultables sur le site de l’Université de Limoges, http://www.unilim.fr/scd/, rubrique thèses en ligne. Le droit social a connu le même engouement. V. I. MEYRAT : « Droits fondamentaux et droit du travail », thèse, Paris X, 1998 ; A. CARILLON : « Les sources européennes des droits de l’homme salarié », Bruylant, Bruxelles, 2006. 9 Cf. en particulier, « Les droits de l’homme et les personnes morales », 1er Colloque du département des droits de l’homme, Université catholique de Louvain, Bruylant, 1970 ; M.S.E. HELALI : « La Convention européenne des droits de l’homme et les droits français et communautaires de la concurrence », RTD Eur. 1991, p. 335 et 609 ; X.A. De MELLO : « Droit de la concurrence et droits de l’homme », RTD Eur. 1993, p. 601 ; J.F. FLAUSS : « La CEDH : une nouvelle interlocutrice pour le

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Certes, on trouve des monographies ayant exploré les potentialités d’une applicabilité des droits fondamentaux en droit des affaires, mais celles-ci ont adopté le parti pris d’un recensement analytique des différents droits subjectifs applicables, aboutissant à une classification par droit fondamental10. 4. Si cette approche a permis d’exposer les prémices d’une incidence des droits fondamentaux en droit des affaires, il nous semble malgré tout qu’une étape supplémentaire vers la synthèse mérite aujourd’hui d’être franchie. En effet, il convient de démontrer que l’apparition des droits fondamentaux dans la vie des affaires ne saurait se résumer au constat de leur applicabilité en la matière. Ceux-ci doivent au contraire être intégrés aux normes mêmes, jurisprudentielles et législatives, qui composent le droit des affaires, afin d’être dotés d’un « effet utile »11. Dès lors, l’intitulé à retenir pour cette étude ne pouvait se cantonner à une formulation du type « Les droits de l’homme et le droit des affaires » ou « Droits fondamentaux et droit des affaires »12.
juriste d’affaires », RJD Aff., 1995, doctr. p. 524 ; J. DUFFAR : « la protection des droits économiques par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales », GP, 1995, Doctr., p. 1105 ; C. LUCAS De LEYSSAC : « Droit processuel français de la concurrence », in « Libertés et droits fondamentaux », sous la dir. de M. Delmas-Marty et C. Lucas De Leyssac, Points, Essais, 1996, p. 364 ; P. DOURNEAU-JOSETTE : « Les acteurs économiques, le juriste d’affaires et la Convention européenne des droits de l’homme », D. aff., 1998, p. 610 ; J.F. RENUCCI : « Le droit des affaires, domaine nouveau du droit européen des droits de l’homme », Droit et Patrimoine, septembre 1999, p. 64 ; C. LECLERE : « Réflexions sur l’incidence de la CEDH sur le droit des affaires », Droit et Patrimoine, sept. 99, p. 67 ; D. SZAFRAN : « L’incidence des droits de l’homme en droit économique et financier », Mélanges P. Lambert, Bruylant, 2000, p. 841 ; E. GARAUD : « La jurisprudence commerciale française face aux interprétations de la CEDH délivrées par le juge européen », in « CEDH et droit privé », op. cit. p. 126. On notera également que certaines introductions générales d’ouvrages consacrés au droit des affaires ou au droit commercial, incorporent désormais les droits fondamentaux, et notamment ceux issus de la Convention européenne des droits de l’homme, parmi les sources du droit des affaires. Cf., en ce sens, J. MESTRE et M.E. PANCRAZI : « Droit commercial », 27ème éd., LGDJ, 2006, n° 23 ; D. LEGEAIS : « Droit commercial et des affaires », 17ème éd., Sirey, 2007, n° 25. 10 V. L. BORNHAUSER-MITRANI : « Droits fondamentaux et vie économique », thèse, Paris II, 1997 ; C. LECLERE : « La Convention européenne des droits de l’homme et le droit des affaires », thèse, Nice, 2000 ; V. ALLEGAERT : Le droit des sociétés et les libertés et droits fondamentaux, préf. F.X. Lucas, PUAM, 2005. 11 C'est-à-dire être appliqués de manière concrète et effective, selon la jurisprudence de la Convention EDH 12 En effet, un titre de thèse composé de deux branches du droit reliées entre elles par un « et » n’éclaire pas sur le but de ce travail. Comme l’a bien exprimé le

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Mieux valait privilégier un titre tel qu’ « Essai sur la fondamentalisation du droit des affaires », afin de démontrer que l’influence des droits fondamentaux conduit non seulement à transformer les normes applicables aux opérateurs économiques, mais aussi les comportements des pouvoirs publics vis-à-vis de ces opérateurs, ainsi que leurs relations intersubjectives. 5. D’emblée, une conception stricte de l’adjectif « fondamental » sera retenue13 afin de désigner un ensemble de prérogatives d’une particulière importance, jouissant ainsi d’une valeur normative élevée, ayant vocation à s’imposer comme sources du droit des affaires et à en régir les pratiques. Autrement dit, la fondamentalisation du droit des affaires doit être appréhendée comme la mise au point d’un ensemble de techniques à employer en vue de procéder d’une part, à l’intégration des droits fondamentaux, en tant que normes supérieures, dans les sources du droit des affaires et, d’autre part, à la généralisation de leur respect dans les pratiques des opérateurs économiques. 6. Pourquoi ne pas se contenter d’une applicabilité des droits primordiaux, tels qu’énoncés par la Constitution française ou la Convention EDH et précisés par les juridictions que constituent le Conseil constitutionnel et la

professeur Goldman, « la conjonction « et » - dont nous savons tous qu’elle est vague à souhait – peut en effet exprimer trois types de rapports : un accord, une combinaison ou une opposition ». B. GOLDMAN : « La liberté du commerce dans les pays développés », in « Libertés et droit économique », sous la dir. de G. Farjat et B. Remiche, De Boeck Université, 1992, p. 87 et s. 13 Or, dans une acception plus large et souple, peuvent être qualifiés de fondamentaux, parfois les droits primordiaux, mais aussi les principes, notions, concepts ou mécanismes qui constituent les fondements ou les bases théoriques d’une matière. Or, ces « fondamentaux », pour importants qu’ils soient en vue de structurer une matière, ne disposeront pas forcément d’un rang élevé dans la hiérarchie normative, ni même ne pourront être qualifiés de droits. Ce n’est donc pas cela que cette étude entend cerner. Dans cet ordre d’idées, en matière de responsabilité civile délictuelle, le célèbre triptyque consistant à établir une faute, un dommage et l’existence d’un lien de causalité entre les deux éléments peut être considéré comme le mécanisme fondamental destiné à permettre l’octroi de dommage et intérêts à une victime. Cependant aucune des notions qui le compose ne constitue ni une prérogative hiérarchiquement supérieure, ni même un droit. En ce sens, cf. R. DAVID : « Le droit français », T. 1 : « Les données fondamentales du droit français », LGDJ, 1960 ; J.P. GRIDEL : « Introduction au droit et au droit français : notions fondamentales, méthodologie, synthèses », Dalloz, 2ème éd., 1994 ; M. FONTAINE et alii : « Notions fondamentales de droit », éd. Foucher, 1998 ; J.L. AUBERT : « Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil », Armand Colin, 10ème éd., 2004 ; Mélanges J.L. Aubert : « Propos sur les obligations et quelques autres thèmes fondamentaux du droit », Dalloz, 2005.

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Cour EDH, mais rechercher au contraire une intégration de ces prérogatives au cœur des normes et des comportements ayant cours en droit des affaires ? L’idée même de prééminence du droit, ainsi que les valeurs véhiculées par ces outils commandent de les faire rayonner en tout domaine14. En outre, il paraît difficile d’envisager l’homme et ses droits primordiaux comme de pures abstractions, c’est-à-dire indépendamment de l’environnement dans lequel ils évoluent. Or, le monde des affaires prend une place de plus en plus importante dans l’environnement humain. Dès lors, les droits fondamentaux seront forcément conduits à jouer un rôle dans ce pan très important de l’activité humaine15. L’idée directrice de ce travail réside donc dans le fait que les droits fondamentaux, constituant désormais une notion opératoire (I.), doivent se concilier avec les spécificités du droit des affaires (III.), lequel sera préalablement conçu comme un droit de l’activité économique (II.).

I. Les droits fondamentaux : une notion désormais opératoire 16
7. Comme l’exprime Madame Delmas-Marty, « l’émergence des libertés et droits fondamentaux comme catégorie juridique nouvelle est la marque d’une véritable mutation qui accompagne, par vagues successives, les changements politiques survenus depuis la Seconde Guerre mondiale »17. En effet, l’après-guerre a abouti à la prise de conscience par l’humanité, marquée par les atrocités nazies, qu’un certain nombre de valeurs inhérentes à la démocratie, favorisant l’épanouissement et la protection des individus
Cette notion signifie que l’existence de la garantie des droits constitue l’un des principaux piliers de toute société démocratique. La Cour Européenne des Droits de l’Homme l’érige en élément du patrimoine spirituel commun aux Etats parties au Conseil de l’Europe. Cf. Cour EDH : 21 février 1975, Golder c/ Royaume-Uni, Série A, n° 18, § 34 ; J.F. RENUCCI : « Droit européen des droits de l’homme »,3ème éd., LGDJ, 2002, n° 293. 15 Ainsi, dans son ouvrage, M. Renucci incorpore à son introduction un paragraphe intitulé : « Le droit des affaires, domaine nouveau du droit européen des droits de l’homme », J.F. RENUCCI, op. cit., n° 30 et s. 16 Ainsi, Monsieur Raynaud a proposé dans sa thèse, la mise en œuvre d’une méthode générale destinée à contrôler le caractère raisonnable ou non des atteintes aux droits fondamentaux perpétrées dans les actes juridiques privés. V. J. RAYNAUD, op. cit. 17 M. DELMAS-MARTY : « Introduction », in « Libertés et droits fondamentaux », sous la dir. de M. Delmas-Marty et Cl. Lucas de Leyssac, 2ème éd., Seuil, 2002, p. 9.
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ainsi que la légitimité des Etats18, ne devaient plus être cantonnées au rang de vœux pieux mais méritaient au contraire d’être juridicisées, afin de pouvoir s’appliquer de manière concrète et effective19. Le Doyen Favoreu, se référant à leur régime, y voyait l’« ensemble des droits et libertés reconnus aux personnes physiques comme aux personnes morales (de droit privé et de droit public) en vertu de la Constitution, mais aussi de textes internationaux et protégés tant contre le pouvoir exécutif que contre le pouvoir législatif par le juge constitutionnel (ou le juge international) »20. Cette définition fixe successivement les sujets des droits fondamentaux, leurs sources, l’étendue de leur protection et les organes juridictionnels compétents pour les garantir. Cette position des droits fondamentaux, essentiellement au sommet de la hiérarchie normative les fait en principe primer sur toute autre considération21. Toutefois, il peut être réducteur d’envisager la primauté des droits fondamentaux comment une simple primauté normative. Plus largement, doivent être considérés comme fondamentales, les prérogatives qui sont susceptibles d’être privilégiées face à d’autres, non seulement de par leur position hiérarchique suprême, mais aussi en fonction de l’importance des valeurs qu’elles véhiculent. Or, il apparaît parfois qu’une norme, pourtant dotée d’une valeur primordiale, n’apparaisse au sommet de la hiérarchie des normes. Elle sera néanmoins envisagée comme un droit fondamental. Ainsi, « les droits fondamentaux sont tous ceux qui, apparaissant suffisamment essentiels au jurislateur, s’avèrent susceptibles de prévaloir
Dans cet ordre d’idées, Rawls assigne à des prérogatives, qu’il qualifie de droits de l’homme, le rôle suivant : « ils sont une condition nécessaire de la légitimité d’un régime, et de l’acceptabilité de son ordre juridique ». Cf. J. RAWLS : « Le droit des gens », trad. B. Guillarme, Coll. 10/18, éd. Esprit, 1996, p. 94. 19 Ainsi, « l’invocation d’une atteinte à un droit fondamental est un puissant stimulant pour le juge… La justiciabilité immédiate des droits fondamentaux leur assure le succès que l’on sait… », v. G. DRAGO, article précité, p. 9. 20 Cf. L. FAVOREU : « L’élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel aux juridictions administratives et judiciaires », RFD Const. 1990, p. 581, spéc. p. 588. Adde V. CHAMPEIL-DESPLATS : « La notion de « droit fondamental » et le droit constitutionnel français », D. 1995, chron. p. 323 ; M.L. PAVIA : « Eléments de réflexion sur la notion de droit fondamental », LPA, 6 mai 1995, p. 6. 21 Dans cet ordre d’idées, la jurisprudence belge peut être mise en exergue, laquelle n’hésite pas à déclarer d’Ordre public certains droits figurant à la Convention EDH. Ainsi, concernant son article 8, cf. C. trav. Bruxelles : 4 mai 1973, R.W. 73-74, col. 382.
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contre telle autre prétention qui pourrait s’y opposer. Ces prétentions peuvent être des pouvoirs, des compétences, voire d’autres droits, d’autres principes juridiques ou diverses exigences… »22. Toutefois, cette primauté des droits fondamentaux ne doit pas conduire à en développer une vision absolutiste, mais au contraire relative. En effet, ces prérogatives peuvent subir des atteintes, à condition que cellesci demeurent raisonnables et préservent la substance des droits en cause23. De même, leur prolifération en droit des affaires peut engendrer des situations dans lesquelles elles s’entrechoqueront et devront dès lors être conciliées entre elles24. 8. L’assimilation des droits fondamentaux avec des notions voisines, telles que les « droits de l’Homme » ou les « libertés publiques » est courante, alors qu’elles n’apparaissent pas entièrement superposables. C’est pourquoi ce vocable leur sera préféré en la matière. Ainsi, les droits de l’Homme et les droits fondamentaux entretiennent une indéniable proximité puisque beaucoup de prérogatives, considérées comme fondamentales, ont la même signification que les droits de l’homme25. Cependant, ces catégories ne peuvent être confondues, et ce pour trois raisons principales. Tout d’abord, les droits de l’homme constitueraient une notion floue26, très ancrée au courant philosophique jusnaturaliste27.
Ibidem, p. 9. Cf. E. PICARD, « L’émergence des droits fondamentaux en France », AJDA 1998, n° spé. : « Les droits fondamentaux », p. 29 ; J. RAYNAUD, préc., n° 99 et s. 24 Cf. notamment, V. SAINT-JAMES : « La conciliation des droits de l’homme et des libertés en droit public français », thèse, Limoges, 1993. 25 Par exemple, des droits substantiels tels que le droit au respect de la vie privée, la liberté d’expression ou certains droits procéduraux se retrouvent dans les deux catégories. Cf., par exemple, J.F. RENUCCI : « Droit européen des droits de l’Homme », préc. ; R. CABRILLAC, M.A. FRISON-ROCHE, Th. REVET : « Libertés et droits fondamentaux », Dalloz, 10ème éd., 2004. 26 V. en ce sens, Ph. MALAURIE : « La Convention européenne des droits de l’homme et le droit civil français », préc. 27 Ce courant situe l’essence de la juridicité « dans un ordre naturel des choses ». Cf. A. SERIAUX : « Droit naturel », in « Dictionnaire de la culture juridique », éd. Quadrige / Lamy-PUF, 2003, p. 507 et s.. Adde, du même auteur : « Le Droit naturel », PUF, Que-sais-je ?, 2ème éd., 1999 ; M. VILLEY : « La formation de la pensée juridique moderne », PUF, Léviathan, 2003. Autrement dit, les partisans du droit naturel estiment que les hommes tiendraient des droits de Dieu dans une perspective théologique (V. notamment SAINT THOMAS D’AQUIN), alors qu’ils émaneraient de leur nature même dans une approche plus
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Ils symboliseraient ainsi plutôt des idéaux, des bonnes intentions et ne pourraient de ce fait acquérir une dimension juridique concrète qu’au terme d’un « travail déclaratoire »28, au sein de textes fondateurs29. Cependant, l’expression de « droits fondamentaux » sera préférée, surtout en ce qu’elle évitera le risque d’incompréhension des profanes, voire des professionnels, assistant à la mise en œuvre de droits de l’Homme à l’égard d’êtres juridiques fictifs, puisqu’en droit des affaires, les groupements personnifiés auront vocation à être comptés parmi les titulaires des droits fondamentaux30. Enfin, le contenu des droits de l’homme et celui des droits fondamentaux peut ne pas apparaître en tous points identiques. Par exemple, la Convention EDH ne compte pas la liberté du commerce et de l’industrie parmi les droits de l’homme. De même, cette liberté ne figure pas textuellement dans le bloc de constitutionnalité31, alors qu’elle semble devoir être érigée au rang de valeur essentielle de la fondamentalisation du droit des affaires32, notamment en ce qu’elle garantit l’absence d’entrave injustifiée à l’exercice d’une activité économique. Les droits fondamentaux ne doivent pas non plus être assimilés aux libertés publiques, la distinction s’avérant ici beaucoup plus nette. En effet, les libertés publiques se développent dans un cadre traditionnellement bien délimité puisqu’elles sont la « propriété » exclusive

rationaliste (C’est la doctrine de HOBBES, LOCKE et ROUSSEAU). La raison humaine permettrait alors de les déceler (Cf. ARISTOTE : « Ethique à Nicomaque », nouvelle traduction, introduction, notes et index, par J. Tricot, 4ème éd., Librairie de philosophie J. Vien, 1979.). 28 Cf. S. RIALS : « La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen », Hachette, Coll. Pluriel, 1988, p. 115. 29 Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen de 1789, Déclaration d’indépendance américaine de 1776, « Bill of rights » britannique de 1689 par exemple. 30 Cf. ainsi « Les droits de l’homme et les personnes morales », colloque précité ; GUYON : « Droits fondamentaux et personnes morales de droit privé », AJDA 1998, p. 136 et s. 31 La seule norme écrite dans laquelle elle figure est l’article 7 du décret d’Allarde des 2-17 mars 1791. 32 Ainsi, l’incorporation au bloc de constitutionnalité de la liberté d’entreprendre, composante de la liberté du commerce et de l’industrie, résulte d’une action prétorienne. Cf. Cons. Const. : 16 janvier 1982, JCP 1982, Ed G, II, 19788, n. N. QUOC-VINH et C. FRANCK ; D. 1983, JP p. 169, n. HAMON.

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du pouvoir législatif, lequel dispose à sa guise du pouvoir de les édicter et de les modifier33. Dès lors, cette notion ancienne, forgée à l’époque de la toute puissance de la Loi, avant l’instauration d’un contrôle de constitutionnalité de celle-ci, ne rendrait plus compte de l’ensemble des modalités de protection des libertés34. En effet, elle laisse théoriquement hors de son champ d’étude l’apport constitutionnel et conventionnel aux droits et libertés. Enfin, si les droits de l’homme et les droits fondamentaux font l’objet d’une large protection, les libertés publiques ne sont traditionnellement protégées que contre le pouvoir exécutif, pas contre les particuliers. 9. Pourvus d’une existence propre et distincte des droits de l’Homme et des libertés publiques, les droits fondamentaux peuvent être agencés selon une division binaire traditionnelle, laquelle conduit à distinguer les droits processuels des prérogatives substantielles. Les premiers visent à préserver les justiciables d’une justice arbitraire et expéditive en leur offrant un maximum de garanties35. Ces garanties impliquent que « la liberté dépende d’un état particulier du droit : un droit qui permet l’accès à un tribunal (droit au juge), certaines conditions (droit à un procès équitable), sur le fondement de règles de qualité (sécurité juridique) »36. Dès lors, on saisit quasi-intuitivement l’intérêt des opérateurs économiques à être titulaires de ces droits primordiaux. A l’instar de tout procès, le procès d’affaires doit en effet être respectueux des prérogatives processuelles fondamentales des parties. Cette question rencontre une actualité nouvelle sachant que les opérateurs économiques sont de plus en plus confrontés à des organes spécialisés dans le traitement de contentieux spécifiques37.
Cf. RIVERO : « Les libertés publiques, T. 1 : « Les droits de l’homme », PUF Thémis, 8ème éd., 1997, p. 23-24. 34 V. J. MORANGE : « La crise de la notion de libertés publiques », Mélanges R. Drago, Economica, 1996, p. 101. 35 V. « Droit processuel. Droit commun et droit comparé du procès » par S. GUINCHARD, M. BANDRAC, et alii, Précis Dalloz, 3ème éd., 2005. 36 O. DORD, « La notion de libertés publiques : libertés publiques ou droits fondamentaux ? », Cahiers français, n° 296, p. 11 et s., spéc. p. 14. 37 Sont ici visées les autorités dites de régulation telles que le Conseil de la concurrence ou l’autorité des marchés financiers (Ci-après AMF) issue d’une fusion de la Commission des opérations de bourse (COB) et du Conseil des marchés financiers (CMF) au terme de la Loi n° 2003-706 du 1er août 2003 sur la sécurité financière (dite Loi SF). Celles-ci sont détentrices de nombreux pouvoirs afin de réguler leurs secteurs de compétence. Notamment, elles disposent d’une compétence juridictionnelle, laquelle peut s’exercer au détriment des droits processuels des
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Les seconds permettent aux sujets de droit de faire prévaloir certaines des prérogatives inhérentes à leur personne ou à leur activité, même en dehors de tout procès. Sont ainsi susceptibles d’être applicables aux opérateurs économiques des prérogatives telles que le droit au respect des biens38, le droit au respect de la vie privée et du domicile39 ou de la liberté d’expression40. Cependant, ces normes, communément admises au rang de droits fondamentaux, devront faire l’objet d’une certaine adaptation au contexte du droit des affaires. Par exemple, il est aisé de comprendre qu’une personne morale aura, à notre avis, vocation à bénéficier d’un droit au respect de sa « vie privée », lequel ne saurait toutefois être similaire à celui d’une personne physique, puisque les composantes familiales et sentimentales de cette prérogative seront absentes dans un tel contexte41. De même, la liberté d’expression ne sera pas revendiquée pour assurer l’effectivité d’un discours humaniste ou politique mais commercial42. En outre, la fondamentalisation du droit des affaires peut poursuivre l’ambition d’élire à un rang éminent des prérogatives dotées d’une franche

opérateurs. V. S. ROHLFING : « Investigations et sanctions en droit de la concurrence : étude de droit comparé », thèse, Paris I, 1993 ; S. THOMASSETPIERRE : « L’autorité de régulation boursière face aux garanties processuelles fondamentales », préf. de F. Ferrand, Coll. Bibl. de droit privé, T. 393, LGDJ, 2003 ; F.L. SIMON : « Le juge et les autorités du marché boursier », Avant-propos de G. Canivet, préf. de Ph. Merle, Coll. Bibl. de droit privé, T. 427, LGDJ, 2004. 38 Art 1. protoc. 1, Conv. EDH. M. Flauss estime d’ailleurs que la Convention EDH ne consacre « textuellement qu’une seule liberté économique, le droit au respect des biens. », J.F. FLAUSS : « La CEDH, une nouvelle interlocutrice pour le juriste d’affaires », précité. Dans le même sens, v. P. SARGOS : « La dimension économique de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », in « la France et la Cour européenne des droits de l’homme », sous la dir. de P. Tavernier, Cah. CREDHO, n°2, 1994 ; J. DUFFAR : « la protection des droits économiques par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales », préc. 39 Art. 8. de la Convention EDH et art. 9. C. civ. 40 Art. 10 de la Convention EDH. 41 En ce sens, cf. KAYSER : « Les droits de la personnalité. Aspects théoriques et pratiques », RTD Civ. 1971, p. 445 et s. 42 G. COHEN-JONATHAN : « Liberté d’expression et message publicitaire », RTDH 1993, p. 69 et s.

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coloration patrimoniale telles que la liberté du commerce et de l’industrie43, voire la liberté contractuelle44. En effet, ces normes ont une importance déterminante pour les acteurs du monde des affaires en ce qu’elles conditionnent la bonne marche et la protection de leur activité économique.

II. Le droit économique

des

affaires :

un

droit

de

l’activité

10. Du reste, le droit des affaires est en son entier assimilable à un droit de l’activité économique45.
Enoncée par le décret d’Allarde de 1791. cf. Supra. Consacrée à l’article 1134 du Code civil, elle a fait l’objet d’une constitutionnalisation discrète, la Haute juridiction estimant que le législateur ne devait pas lui porter d’atteinte trop importantes. Cons. Const. : Déc. n° 98-401 DC du 10 juin 1998, RTD Civ. 1999, p. 78, obs. J. MESTRE. 45 Le terme de droit des affaires sera ici préféré à deux autres approches de l’activité économique que constituent le droit de l’entreprise et le droit économique. Le concept d’entreprise apparu en sciences économiques et désignant « une unité économique de production qui vend ses produits sur un marché » (V. « Dictionnaire d’économie et des sciences sociales » par J.Y. CAPUL et O. GARNIER, Hatier, 1996, p. 170.) a donné naissance à un droit de l’entreprise, lequel a fait quelques apparitions sous différentes bannières juridiques. Par exemple, il est possible de citer le droit de la concurrence, qui dans les textes intéressant la matière se réfère plusieurs fois à ce concept. Cf. C. LUCAS De LEYSSAC et G. PARLEANI : « Droit du marché », Thémis-PUF, 2002, p. 375 et s. Dans le même ordre d’idées, le droit des procédures collectives est parfois qualifié de droit des entreprises en difficulté. Le droit comptable l’utilise également. Pour une illustration, cf. « Droit comptable », par A. VIANDIER et Ch. de LAUZAINGHEIN, Précis Dalloz, 2ème éd., 1993. Or, la théorie juridique classique dénie la personnalité morale à l’entité qu’est l’entreprise. Celle-ci est donc dénuée de capacité de jouissance et d’exercice de droits, ce qui apparaît paradoxal pour un acteur de la vie des affaires présenté comme incontournable. Certes, les matières ayant eu recours à la notion d’entreprise ont souvent fait le choix implicite d’assimiler les termes d’entreprise et de personne morale, mais les critères de cette assimilation demeurent discutés. En conclusion, comme le souligne M. Legeais, il est évident que « pour un juriste, le terme d’entreprise n’est donc pas un concept parfaitement opératoire ». D. LEGEAIS : « Droit commercial et des affaires », 17ème éd., Sirey, 2007, p. 5, n° 10. A la différence du droit de l’entreprise qui se cantonne à l’étude des activités des personnes privées, le droit économique développe une perception plus globale de la vie des affaires, car il « envisage l’organisation collective de l’économie, tant par
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Plus précisément, il constitue le droit des activités « de nature marchande, indépendantes de la qualité des opérateurs et constituant à la fois des techniques juridiques et de gestion »46. Ainsi, le droit des affaires apparaît transversal en ce qu’il ordonne le pluralisme des activités économiques et marchandes. Or, cette réglementation de domaines fort techniques ne peut être effectuée en laissant de côté les normes les plus fondamentales. La technicité ne doit pas apparaître comme l’ennemie des droits fondamentaux mais telle son alliée. En outre, le droit des affaires poursuit une vocation pluridisciplinaire47 en ce qu’il regroupe la réglementation des activités marchandes en différentes branches spécialisées48 auxquelles sont assujettis les différents acteurs de la vie des affaires. En effet, un sujet particulier du droit des affaires peut, tout au long de son existence, être confronté aux divers aspects de la matière.

les pouvoir privés (groupes de sociétés) que par les pouvoirs publics. Ce serait donc une matière à cheval sur le droit public et le droit privé ». F. DEKEUWERDEFOSSEZ : « Droit commercial », 8ème éd., avec la collaboration de E. BlaryClément, Montchrestien , 2004, p. 21 ; Adde G. FARJAT : « Droit économique », Thémis PUF, 1971 ; F. de KIRALY : « Le droit économique, branche indépendante de la science juridique, sa notion, son contenu, son système », in Recueil F. Geny : « Les sources du droit », Tome 3 : « Les sources des diverses branches du droit », Librairie E. Duchemin, 1977, p. 111 et s. Or, ici aussi, le concept ne fait pas l’objet d’une définition unitaire. Ainsi, pour certains auteurs le droit économique n’est que le simple synonyme d’un autre concept, soit du droit de l’entreprise (C. CHAMPAUD : « Contribution à la définition du droit économique », D. 1967, chron., p. 215), soit du droit des affaires (E. ALFANDARI : « Droit des affaires », Litec, 1993). Pour d’autres, le droit économique devrait être strictement entendu comme le droit régissant l’interventionnisme étatique dans l’économie (M. JEANTET : « Aspects du droit économique » ; Mélanges Hamel, Dalloz, 1961, p. 33). 46 C. CHAMPAUD : « Le droit des affaires », PUF, Que sais-je ?, 1991, p. 22. 47 Dans le même ordre d’idées, une part importante de la doctrine recourt au terme de pluridisciplinarité pour caractériser le droit des affaires. Ainsi Guyon, comparant le droit des affaires au droit commercial, estime que le premier nommé se révèle : « beaucoup plus pluridisciplinaire que le droit commercial ». GUYON, « Droit des affaires », Tome 1, 12ème éd., Economica, 2003, p.1, in fine. Cf. aussi A. CHAMOULAUD-TRAPPIERS : « Droit des affaires », Lexi-Fac, Bréal, 2ème éd. 2007, qui évoque l’idée d’interdisciplinarité relativement au droit des affaires, spéc. p. 7. 48 Par exemple les droits commercial, de la concurrence, des sociétés, boursier, des procédures collectives.

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De la sorte, une société sera soumise, lors de sa création, à une obligation d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Ce formalisme, directement issu du Code de commerce49, constitue du droit commercial. En outre, la société doit respecter le libre jeu de la concurrence dans l’exercice de son activité50. Si elle abuse de sa position dominante sur un marché, elle sera sanctionnée pour atteinte au droit de la concurrence. L’entité devra aussi respecter tout un corpus de règles concernant son fonctionnement interne. Ainsi, les décisions à prendre concernant la politique commerciale ou la répartition des bénéfices entre associés obéiront à des règles édictées par le droit des sociétés51. En outre, si elle fait l’objet d’une cotation en bourse, elle sera assujettie au respect du droit boursier52. Enfin, cette société peut rencontrer des difficultés financières. Il sera alors temps de mettre en œuvre une procédure collective53. Dès lors, on mesure aisément que « le droit des affaires intervient à tous les stades de ce circuit »54, et parallèlement aucun d’eux ne doit échapper à l’autorité des droits fondamentaux. 11. Cependant, notre étude ne saurait prétendre à l’exhaustivité en envisageant une application détaillée de chaque prérogative, érigée en droit fondamental, aux différentes facettes du droit des affaires. L’approche retenue sera plus transversale en ce qu’elle s’attachera à dégager une méthode de fondamentalisation du droit des affaires identique pour toutes les composantes de la discipline, tenant compte des spécificités de la matière, et opératoire dans l’ensemble des relations consenties ou subies par les opérateurs économiques55.

Art. L. 123-1 du Code de commerce. Ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, devenue les articles L. 410-1 et s. du Code de commerce. 51 Art. L. 210-1 et s. du Code de commerce. 52 Dispositions du code monétaire et financier. 53 Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, désormais Art. L. 620-1 et s. du Code de commerce. 54 E. ALFANDARI, « Droit des affaires », op. cit. , p. 4. 55 Ainsi, il aura pour objectif de développer une « idée de droit commune » et ce, quel que soit le secteur économique concerné. Sur la notion d’« idée de droit commune », cf. J. GICQUEL : « Existe-t-il une idée de droit commune ? L’idée de droit dans les normes de référence », in « Conseil constitutionnel et Cour européenne des droits de l’homme, droits et libertés en Europe », sous la dir. de D. Rousseau et F. Sudre, éd. STH., Coll. « Les grands colloques », 1990, p. 11.
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D’emblée une telle approche peut être perçue comme génératrice d’une « balkanisation » du droit. En effet, chaque groupe social, chaque corps de métier aurait ainsi le loisir de revendiquer ses propres droits fondamentaux. L’intérêt général pâtirait d’un morcellement entraînant l’apparition de « droits fondamentaux catégoriels, au détriment des droits de l’Homme génériques »56. Serait substitué au schéma traditionnel, selon lequel les pouvoirs publics édictent des normes d’intérêt général invocables par tous, un mécanisme inverse, au sein duquel les exigences affirmées par diverses catégories de citoyens rencontreraient un écho auprès du juge ordinaire57, lequel les traduirait en autant de droits fondamentaux spécifiques. Or, une telle approche ne semble pas traduire la réalité58. Il semblerait plutôt que ces deux aspirations, à savoir la persistance de droits de l’homme génériques et l’émergence de droits fondamentaux catégoriels, coexistent et se complètent. En effet, n’est-ce pas au contraire un signe de dynamisme des droits fondamentaux que leur capacité à s’extirper de la généralité et de l’abstraction pour se couler dans des situations concrètes, et assurer la protection d’un attribut particulier de la personne, tel que sa qualité d’homme d’affaires ou de société commerciale ?

P. FRAISSEIX : « Les droits fondamentaux, prolongement ou dénaturation des droits de l’homme ? », RDP 2001, n°2, p. 531 et s. Adde P. COLLAS : « Les droits de l’homme, victimes de leur succès », RRJ 1998, n° 4, p. 1319 et s, spéc. p. 1331 ; T. HASSLER : « La crise d’identité des droits de la personnalité », LPA du 7 décembre 2004, p. 3 et s. 57 De la sorte, « la justice et les juges sont invités à exercer des magistères renouvelés principalement orientés vers la protection des droits fondamentaux », P. FRAISSEIX : « Le prétoricentrisme, coup d’Etat de droit ? », RRJ 2005, n° 1, p. 285 et s. La tendance décrite peut aussi être assimilée à l’école réaliste selon laquelle toute règle de droit, quelle qu’elle soit peut être appréhendée comme « l’expression des besoins ou des aspirations d’une société, la consécration d’usages, un produit de l’évolution sociale », ce qui apparaît tout à fait respectable. Cf. J. GAUDEMET : Sociologie historique du droit, PUF, 2000, p. 79 et s, spéc. p. 82. 58 M. Favoreu estime que cette perplexité peut notamment s’expliquer par le fait que « la plupart des juristes en activité ont été formés dans l’esprit du légicentrisme et qu’il leur est très difficile de recentrer leur culture juridique autour de nouveaux concepts… ». L. FAVOREU : « La Constitutionnalisation du droit », op. cit., p. 25 et s.

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III. La nécessaire conciliation des droits fondamentaux avec les particularismes de l’activité économique
12. Notre ambition sera donc de démontrer que la fondamentalisation du droit des affaires peut être envisagée telle une technique juridique (juridictionnelle et législative) propre à modeler un ensemble de droits fondamentaux spécifiques59, conciliés avec les particularismes du monde des affaires et relatifs60, applicables à tous les acteurs de la vie des affaires, tant dans leurs relations avec les organes étatiques61, qu’avec leurs semblables62. Dans cette perspective, le juge et le législateur seront donc conduits à créer une sorte de « droit spécial des droits fondamentaux ». Ainsi, il ne s’agit pas d’adopter une vision trop rigide des droits fondamentaux consistant à réserver leur création aux seuls textes figurant en haut de la hiérarchie des normes et leur énoncé aux seules juridictions constitutionnelles et supranationales. Nous approuvons l’opinion de Monsieur Drago pour qui « la « fondamentalité » ne se réduit ni à des normes formelles, ni à des normes substantielles […] ; la notion traverse la hiérarchie des normes »63.
Ainsi, « la détermination des droits fondamentaux, qui doivent être reconnus aux personnes morales, ne saurait être une transposition de ceux dont jouissent les personnes physiques », GUYON : « Droits fondamentaux et personnes morales de droit privé », préc. p. 138. Plus largement nous pensons que les droits fondamentaux reconnus aux acteurs de la vie des affaires dans leur ensemble, personnes morales et personnes physiques, doivent différer des droits fondamentaux généralement reconnus car ils devront être adaptés aux particularismes du monde des affaires. Les prémices d’une telle démarche sont identifiables chez certains auteurs. Par rapport au droits procéduraux, cf. M.A. FRISON-ROCHE : « Vers le droit processuel économique », Justices, n° 1, 1995, p. 91. 60 En effet, nul droit ou liberté, notamment en droit des affaires ne saurait être appréhendé comme absolu mais présentera au contraire un caractère relatif. Dès lors les prérogatives fondamentales invocables par les opérateurs économiques pourront faire l’objet de limitations et de conciliation. V. E. PICARD : op.cit., p. 29 et s. 61 Il s’agit de l’effet vertical des droits fondamentaux, cf. Infra. 62 Est visé ici l’effet horizontal, selon lequel les droits fondamentaux n’ont pas l’Etat pour unique débiteur mais doivent imprégner les relations interpersonnelles des opérateurs économiques. cf. Infra. 63 Cf. G. DRAGO, préc. p. 7. Dans un sens identique, v. E. PICARD, op. cit. p. 9 ; L. CADIET : « Et les principes directeurs des autres procès ? Jalons pour une théorie des principes directeurs du procès », in « Justice et droits fondamentaux », Etudes offertes à J. Normand, Litec, 2003, p. 71 et s. Selon cet auteur, l’« autorité réelle des
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Les prérogatives ainsi consacrées seront invocables aussi bien par les personnes physiques que morales (A.), dans toutes les dimensions de la vie économique (B.).

A. Des droits invocables par tous les sujets de droit des affaires
13. La reconnaissance d’un champ d’application aussi vaste doit conduire à éviter des dérives. Il ne faut pas appliquer n’importe quels droits, fussent-ils fondamentaux, aux opérateurs économiques. Il serait donc grotesque de prétendre appliquer à des personnes morales des prérogatives telles que le droit à la vie64 pour contester le prononcé de leur liquidation judiciaire, ou encore le droit au mariage65 afin de parer à l’annulation d’une fusion avec une autre société. En effet, ces droits sont intimement liés à la personne humaine et se prêtent mal à une transposition anthropomorphique66. Au demeurant, il serait absurde qu’ils soient revendiqués par des personnes physiques en leur qualité d’acteurs de la vie des affaires. D’autres pourront être appliqués indifféremment aux personnes morales et hommes d’affaires mais toutefois avec une intensité moindre dans ce cadre. On songe ici à des prérogatives telles que le droit au respect de la vie privée ou la liberté d’expression. 14. Outre les aménagements inhérents aux particularismes intrinsèques de leurs titulaires67, ces droits devront également composer avec les spécificités

principes ne coïncide pas avec leur autorité formelle ; elle peut lui être supérieure » (p. 102). 64 Art. 2 Conv. EDH. Des plaideurs téméraires ont déjà invoqué ce droit. En l’occurrence, il s’agissait pour une société commerciale d’invoquer son droit à la vie pour contester l’interdiction de se livrer à certains types d’activités, ce qui aurait eu pour effet de faire disparaître la raison d’être de la personne morale. Cependant, cette prétention fantaisiste a été rejetée, le droit en cause ne pouvant, de par sa nature même, que s’appliquer aux seules personnes physiques. V. Req. 2690/65, Annuaire, IX. 65 Art. 12 Conv. EDH. 66 V. F. PETIT : « Les droits de la personnalité confrontés aux particularismes des personnes morales », D. Aff. 1998, p. 826. 67 Telle est l’opinion de Guyon à propos des personnes morales. Selon cet auteur, « la détermination des droits fondamentaux, qui doivent être reconnus aux personnes morales, ne saurait être une transposition de ceux dont jouissent les personnes physiques. Une telle méthode conduirait à des résultats absurdes consistant tantôt à donner aux personnes morales des droits inutiles, tantôt à leur en refuser d’autres, qui leur seraient pourtant nécessaires compte tenu de leur

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de la vie des affaires. Monsieur le professeur Legeais en a ainsi identifié plusieurs68. En effet, la vie des affaires se compose d’exigences classiques69 telles que la célérité, destinée à favoriser la conclusion et l’exécution rapides des contrats commerciaux afin de garantir une certaine efficacité économique. Parallèlement, le monde des affaires cherche à obtenir une sécurité des transactions, et une garantie du secret des affaires70 dans un but protecteur respectivement de l’activité elle-même et des techniques ou données nécessaires à son exercice. Sur ces exigences classiques que le droit des affaires s’est plus ou moins efforcé de prendre en compte, se sont greffés des impératifs nouveaux. Il en va ainsi de l’exigence d’équilibre, qui tend à protéger judiciairement les intérêts économiques des cocontractants commerciaux en situation d’infériorité ou de dépendance, par exemple vis-à-vis d’un fournisseur. On songe aussi à l’exigence de loyauté, qui vise à restaurer une morale des affaires71. Dès lors, on conçoit assez aisément que l’introduction des droits fondamentaux en droit des affaires ne pourra s’effectuer au détriment des particularismes de la matière, de ses sujets, ainsi que des principes directeurs qui la structurent déjà. Au contraire, nous serons animés par une volonté de conciliation des principes primordiaux avec ces divers impératifs72.
activité ». V. GUYON : « Droits fondamentaux et personnes morales de droit privé », AJDA 1998, p. 136 et s., spéc. p. 138. Adde KAYSER, art. préc. 68 D. LEGEAIS : « Droit commercial et des affaires », op. cit. 69 D. LEGEAIS, préc., n° 2, et s. 70 Toutefois, si le secret des affaires présente un caractère légitime lorsqu’il vise la protection des données originales, sensibles des opérateurs économiques, objet de convoitises, telles que les informations relatives à leur savoir-faire ou leur « savoirvendre », il sera critiquable et condamnable s’il est mis en avant afin de couvrir des pratiques peu avouables telles que des fraudes, détournement financiers, contrats générateurs d’abus. Sur la question en général, cf. E. GARAUD : « La transparence en matière commerciale », thèse, Limoges, 1995. 71 D. LEGEAIS, op. cit., n° 29 et s. 72 Ainsi, « à la logique d’affrontement qui a longtemps caractérisé les relations entre les droits fondamentaux et la règle de droit économique de fond se substitue aujourd’hui une logique d’union où le respect des libertés essentielles n’est plus considéré comme un obstacle à la mise en place de la règle de droit » ; mais doit se concilier avec cette mise en place, pourrait-on ajouter. V. L. BORNHAUSER-MITRANI : « Droits fondamentaux et vie économique », thèse, Paris II, 1997, n° 113.

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Ainsi, les droits fondamentaux processuels, sans toutefois plier face aux revendications de rapidité des justiciables issus du monde économiques, devront cependant favoriser une certaine diligence de la justice. Il s’agit ici de tempérer les risques d’une justice expéditive, effet pervers de la vélocité souhaitée par le monde des affaires, tout en luttant contre les lenteurs excessives de la justice. De même, l’exigence d’équilibre et la préservation de l’intérêt économique ne devront pas être négligés lorsqu’il s’agira de sanctionner une violation démesurée des droits fondamentaux dans un contrat liant deux opérateurs économiques. Certes, le maintien en l’état d’un accord excessivement attentatoire à des prérogatives relevant de l’ordre public ne saurait être envisagé. Mais faut-il pour autant l’annuler ? La sanction de la nullité, si elle illustre le triomphe des principes supérieurs que constituent les droits fondamentaux, risque d’anéantir corrélativement l’activité économique de la victime de l’atteinte. En effet, si la convention litigieuse organise l’approvisionnement d’un distributeur qui a accepté des clauses essentielles restreignant à un point inadmissible ses droits fondamentaux, la victime peut se retrouver sans activité si elle plaide l’annulation, le lien contractuel avec son fournisseur exclusif pouvant être rompu à jamais. Dès lors, il semble préférable d’opérer une conciliation entre le respect des droits fondamentaux et l’exigence d’équilibre en droit des affaires, en maintenant si possible le contrat, mais expurgé de ses éléments trop liberticides73. Les exemples générateurs d’une telle conciliation pourraient ainsi être multipliés. Ils permettent en tout cas de bien cerner que la fondamentalisation du droit des affaires, assurant l’effectivité des droits fondamentaux, préservera en même temps l’activité économique de leurs titulaires. 15. Dès lors, la fondamentalisation du droit des affaires, opérant la conciliation de droits fondamentaux généraux avec les exigences de la vie des affaires, aura vocation à protéger des prérogatives primordiales et empreintes d’une coloration patrimoniale74. La patrimonialisation évoquée
Il faut donc ici tempérer l’application d’un pouvoir judiciaire trop radical d’annulation. Dans un sens favorable à ce constat, v. O. GOUT : « Le juge et l’annulation du contrat », Préf. P. Ancel, PUAM, 1999. 74 Tel est déjà le cas de certains droits fondamentaux. Il en va ainsi pour le droit de propriété, du libre exercice d’une activité économique, ou de la liberté contractuelle. Cf. supra. Pour le droit de propriété, v. L. CONDORELLI : Article 1 du 1er protocole additionnel à la Convention EDH, in « La CEDH : commentaire article par article », sous la dir. de L.E. Pettiti, E. Decaux et P.H. Imbert, 2ème éd., 1999, p. 971 et s.. Adde J.Y. NAUDET et L. SERMET : « Le droit de propriété garanti par la Convention européenne des droits de l’homme face à l’analyse économique », RRJ 1990, n° 1, p. 15 et s. Cette approche patrimoniale des droits fondamentaux devra
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doit malgré tout être comprise comme l’adaptation nécessaire de ces prérogatives à la protection des opérateurs et à la garantie de l’effectivité de leurs activités, non comme leur mercantilisation75. Si, comme l’énonce un auteur, « la porosité du droit positif est indispensable pour que soir prise en considération l’influence des données économiques et sociales » 76, il faut parallèlement une réceptivité du droit des affaires pour prendre en compte les droits fondamentaux.

B. Des droits invocables dans toutes les dimensions de la vie économique
16. Outre le fait de dégager des prérogatives utiles pour les opérateurs économiques, la fondamentalisation du droit des affaires devra en outre veiller à leur effectivité. Autrement dit, sauf à faire office de nouveaux vœux pieux, les instruments créés auront vocation à régir l’activité des opérateurs au quotidien et leurs rapports tant avec les organes étatiques qu’avec leurs semblables. Dès lors, qu’il s’agisse d’un représentant de l’Etat ou d’un opérateur économique, chacun d’eux devra se montrer respectueux des prérogatives primordiales de l’agent économique avec lequel il se trouvera en relation. C’est la raison pour laquelle il faudra organiser les conditions d’un déploiement du droit fondamental dans ces deux dimensions, afin de le doter d’une réelle effectivité et procéder en quelque sorte à sa « réalisation méthodique » 77. Autrement dit, il combinera deux effets : un effet vertical classique, selon lequel le respect des prérogatives consacrées doit s’imposer à toute autorité
aussi concerner des prérogatives telles que le droit au respect de la vie privée ou la liberté d’expression. 75 Ainsi, concernant l’effectivité de la liberté d’expression au profit d’une société commerciale, la Cour de Strasbourg a estimé que « ni le statut juridique de société anonyme, ni le caractère commercial de ses activités, ni la nature même de la liberté d’expression, ne saurait priver Autronic AG du bénéfice de l’article 10. » (C’est nous qui soulignons) ; Cf. Cour EDH : 22 mai 1990, Autronic AG c/ Suisse, Série A, n° 178, § 47. Cf. aussi, Cour EDH : 24 février 1994, Casado Coca c/ Espagne, RTDH 1995, p. 69, obs. M. HALPERIN. 76 J. MONEGER : « Baux commerciaux et sources du droit », Rev. Lamy Dr. Aff., décembre 2003, p. 7 et s, spéc. p. 20. 77 Selon le titre de la thèse de Motulsky. Cf. MOTULSKY : « Principes d’une réalisation méthodique du droit privé », Sirey, 1948, Préf. P. Roubier, réed. Dalloz, 2002, Préf. M.A. Frison-Roche. Ici, sera recherchée la réalisation méthodique de la fondamentalisation du droit des affaires.

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étatique, et un effet horizontal plus novateur, imposant aux opérateurs économiques eux-mêmes la garantie de ses droits dans leurs relations intersubjectives78. De manière idéale, cet effet horizontal du droit des affaires objet d’une fondamentalisation devrait être direct, de telle sorte qu’un opérateur économique serait débiteur de l’obligation de respecter les droits primordiaux de ses semblables en dehors de toute intervention étatique ou préalablement à celle-ci79. Des actions peuvent être menées en ce sens. On songe notamment aux procédures disciplinaires ayant cours au sein des groupements. Celles-ci consacrent un pouvoir de sanction au profit de certaines autorités, lequel, s’il diffère de celui dont dispose un vrai tribunal, ne semble toutefois pas devoir méconnaître les droits processuels élémentaires du destinataire de la mesure80. De manière plus réaliste, l’effet horizontal de la fondamentalisation du droit des affaires sera surtout imposé de manière indirecte. Autrement dit, l’Etat ou ses représentants devront agir et faire en sorte de créer des conditions pour que les opérateurs respectent les droits fondamentaux de leurs semblables81. 17. Même s’il doit être pourvu d’une réelle effectivité, ce corpus n’aura toutefois pas vocation à être absolu. Il ne se conçoit que relatif82, à l’instar
Si cet aspect n’est pas immédiatement apparu dans la jurisprudence, certains auteurs ont depuis longtemps mis en évidence cette potentialité des droits fondamentaux. Ainsi, M. Eissen soutenait-il dès les années 60 que la Convention EDH imposait des obligations individuelles, à côté des obligations étatiques classiques. Dès lors, la Convention strasbourgeoise se trouvait dotée d’un effet horizontal, lequel est souvent qualifié par l’expression allemande de « Drittwirkung ». Cf. notamment, M.A. EISSEN : « La Convention et les devoirs de l’individu », in « La protection internationale des droits de l’homme dans le cadre européen », Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, Dalloz, 1961, p. 167 et s. 79 Cet effet horizontal direct résulte de la traduction littérale du terme allemand de « direkte Drittwirkung ». Cf. M.A. EISSEN, art. préc. 80 Ainsi, « chaque fois qu’une personne, qu’elle soit publique ou privée, physique ou morale, exerce un pouvoir au détriment d’autrui, elle est susceptible d’être contrainte dans son action par une exigence procédurale ». V. S. GUINCHARD et alii : « Droit processuel. Droit commun et droit comparé du procès », Dalloz, 3ème éd. éd., 2005, n° 630. 81 Sur les mécanismes de mise en œuvre de cet effet horizontal indirect (« indirekte Drittwirkung »), Cf. O. JACOT-GUILLARMOD : « Règles, méthodes et principes d’interprétation dans la jurisprudence de la Cour EDH », in L.E. Pettiti, E. Decaux et H. Imbert, « La CEDH : commentaire article par article », 2ème éd., Economica 1999, p. 41 et s., spéc. p. 55 et s. 82 J. RAYNAUD : « Les atteintes aux droits fondamentaux dans les actes juridiques privés », préc., n° 126 et s. Dès lors, en droit des affaires ne semblent pas devoir a
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des droits fondamentaux généraux. Les droits primordiaux d’un opérateur économique devront être conciliés avec ceux de ses pairs et ils pourront faire l’objet de limites. Ainsi, la consécration de droits fondamentaux au profit d’opérateurs économiques se traduira par un effet multiplicateur des conflits entre ces prérogatives83. En effet, si un opérateur invoque la mise en œuvre de l’un de ses droits subjectifs pour prendre une mesure contre un autre, ce dernier pourra en retour contester le fait que la mesure porte atteinte à l’un de ses droits primordiaux. Etant donné l’égale valeur normative des droits en friction, le juge ne pourra accorder de privilèges à l’un d’eux mais devra en revanche les pondérer afin qu’ils s’appliquent de concert84. Dès lors la définition d’une méthode d’accommodement des normes en conflit dans le sera nécessaire. De même, la relativité de ces droits s’exprimera aussi par les limitations qui seront consenties à leur rayonnement, celles-ci s’avérant souvent nécessaires85. Ces limitations seront permises qu’elles émanent des pouvoirs publics comme des particuliers. Afin d’éviter toute atteinte arbitraire, le juge pourra être conduit à opérer un contrôle des limitations, pour faire en sorte que s’appliquent des droits certes limités mais raisonnablement et que soient combattues les situations d’annihilation absolue des prérogatives86. L’on mesure dès lors la vocation du principe de proportionnalité à apparaître
priori être consacrés de droits intangibles, même si certaines prérogatives peuvent mériter ce qualificatif. Cf. F. SUDRE : « Droits intangibles et/ou droits fondamentaux, y-a-t-il des droits prééminents dans la Convention EDH ? », in Liber Amicorum M.A. Eissen, Bruylant, 1995, p. 390. 83 Ainsi, pour un auteur, « tant que « les droits de l’homme » seront exprimés sous forme de droits subjectifs, ils entreront en conflit les uns avec les autres » ; J. MORANGE : « Droits de l’homme et libertés publiques », PUF, 5ème éd., 2000, n° 353, p. 423. 84 Un auteur relève ainsi qu’en cas de conflit entre deux libertés d’égale valeur, « le droit […] vise non à hiérarchiser les libertés (abstraites) mais à concilier les libertés effectives… ». V. J.M. DENQUIN : « Sur les conflits de libertés », Mélanges R.E. Charlier, éd. de l’Université et de l’enseignement moderne, 1981, p. 545 et s, spéc. p. 552. Dès lors, ces directives devront inspirer l’élaboration d’une règle de conflit des prérogatives fondamentales s’opposant en notre matière. 85 Ainsi, « il n’existe aucun droit, même dans une démocratie, qui puisse s’exercer sans limites, aucune liberté qui soit absolue. La liberté de chacun a pour borne la liberté d’autrui d’un côté, les exigences de la vie en société de l’autre ». Cf. D. LOCHAK : « Les droits de l’homme », éd. La Découverte, Repères, 2002, p. 103. 86 Dès lors, l’atteinte devra apparaître en mesure de ménager les éléments essentiels de la prérogative en cause, autrement dit sa substance. Cf. J. RAYNAUD, préc.

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comme un élément incontournable, et de « premier choix » du contrôle, en permettant de vérifier le caractère équilibré de la lésion87. Toutefois, d’autres éléments tenant aux particularismes de la vie des affaires, s’ils sont amenés à peser sur la définition même des droits subjectifs issus de la fondamentalisation du droit des affaires, pourront jouer un rôle dans l’appréciation de leur limitation. 18. En définitive, la démonstration de l’émergence d’une la fondamentalisation du droit des affaires, sera menée autour de deux axes principaux. En premier lieu, il conviendra de répondre à la question de savoir comment sera érigé le corps de règles issu de la fondamentalisation du droit des affaires. Autrement dit, comment ces droits ou pratiques procédurales vont-ils être mis en évidence, confirmés, voire élevés au rang de principes fondamentaux en droit positif ? L’action combinée de la jurisprudence interne d’affaires, prenant pour modèle la jurisprudence européenne et constitutionnelle, relayée par le législateur, pourra contribuer à l’élaboration de ces nouvelles normes. En effet, il n’apparaît « ni inconstitutionnel ni inutile que la loi pose le caractère fondamental d’un droit, ni contestable que le juge dégage, de la masse des règles législatives, un droit qui lui apparaîtrait fondamental par rapport aux autres ou par rapport à toute autre considération »88. Une fois mise en évidence l’action de ces différents protagonistes, il faudra se demander quelles normes, quels principes peuvent effectivement constituer la « substantifique moelle » de la fondamentalisation du droit des affaires, étant acquis que ceux-ci doivent se concilier avec les impératifs et principes directeurs du droit des affaires. En second lieu, la démonstration portera sur la détermination du champ d’application de ces règles et les situations concrètes qu’elles auront vocation à régir ? Si elles doivent octroyer une protection aux acteurs économiques contre les agissements des pouvoirs publics, elles auront, de surcroît, vocation à jouer aussi entre les opérateurs économiques eux-mêmes. Ainsi, le respect de cet instrument est appelé à devenir un réflexe, en réservant toutefois l’hypothèse où un opérateur économique pourrait déplorer une violation perpétrée à l’un de ses droits subjectifs.
Sur la systématisation de l’apport et des potentialités de ce principe en droit européen des droits de l’homme, cf. S. VAN DROOGHENBROECK : « La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de l’homme, prendre l’idée simple au sérieux », éd. Bruylant, Bruxelles, 2001. 88 E. PICARD : « L’émergence des droits fondamentaux en France », précité, p. 14.
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Dans ce cas, il sera alors nécessaire de promouvoir une méthode de contrôle adaptée tant à l’auteur de la violation, qu’à son intensité, ainsi qu’un système idoine de sanction pour le cas où l’issue du contrôle révèlerait une lésion excessive. 19. Dès lors, deux principaux axes de réflexion peuvent être dégagés. S’il faut avant tout envisager la construction théorique d’un corpus de droits fondamentaux en droit des affaires, corpus permettant la fondamentalisation du droit des affaires, le rôle concret et effectif qu’il sera evidemment appelé à jouer invitera à s’intéresser ensuite à son application dans les relations consenties ou subies par les opérateurs économiques. Ainsi, ce travail sera organisé en deux parties : -La mise en place d’un corpus de droits fondamentaux en droit des affaires (1ère Partie). -La mise en œuvre de ce corpus de droits fondamentaux en droit des affaires (2ème Partie).

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PREMIERE PARTIE LA MISE EN PLACE D’UN CORPUS DE DROITS FONDAMENTAUX EN DROIT DES AFFAIRES
20. Evoquer la fondamentalisation du droit des affaires comme l’édificication d’un corpus de droits fondamentaux incontournables invite à envisager les fondations sur lesquelles il reposera89. Dans cet ordre d’idées, deux interrogations surgissent : Quel mode d’élaboration privilégier ? Vers quel contenu se diriger ? Ainsi, il est important d’étudier quels pouvoirs ou autorités apparaîtront comme les plus qualifiés afin de contribuer activement à la fondamentalisation du droit des affaires. Autrement dit, il s’agira de proposer l’élévation de certains organes de l’Etat au rang de sources de la fondamentalisation du droit des affaires, avant d’envisager les caractéristiques du corpus que ces organes seront conduits à élaborer. Concernant les artisans de cette construction, le juge judiciaire, en particulier celui à l’origine de la jurisprudence commerciale, doit occuper un rôle premier dans cette construction car il est l’organe juridique qui touche au plus près la réalité des affaires. Dès lors, il sera conduit à fournir un travail prétorien inspiré de celui mené par la Cour EDH quand elle interpréte les droits fondamentaux figurant à la Convention EDH et de la CJCE lorsqu’elle peaufine les droits primordiaux de l’ordre communautaire. Le juge se préoccupera aussi de l’ordre interne à travers la jurisprudence constitutionnelle. Cependant, il ne saurait se cantonner au rôle de simple copiste des modèles précités mais devra au contraire faire œuvre créatrice en proposant des prérogatives nouvelles, au terme d’une conciliation des droits fondamentaux retenus avec les particularismes du monde des affaires et de ses acteurs. Si le juge d’affaires doit apparaître en première ligne, il ne saurait malgré tout apparaître comme l’unique source de ce nouveau corpus de droits fondamentaux en droit des affaires90. Au contraire, il doit bénéficier d’une aide dans cette voie afin d’assurer la consolidation et la pérennité des innovations jurisprudentielles.
Selon un auteur : « Cet effort de fondation des droits de l’homme s’impose tout particulièrement en droit privé. » ; V. D. GUTMANN : « Les droits de l’homme sont-ils l’avenir du droit ? », Mélanges F. Terré : « L’avenir du droit », Dalloz-PUFJurisclasseur, 1999, p. 329 et s, p. 341 in fine. 90 Ce qui, en outre repoussera dans l’imaginaire la peur assez ancienne du « gouvernement des juges ».
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Le législateur apparaît dès lors comme le collaborateur idoine. Ainsi, les constructions jurisprudentielles, véritables matrices de la fondamentalisation du droit des affaires seront ensuite relayées, a posteriori, par la loi, en tant que manifestation du pouvoir normatif infra-constitutionnel et infraconventionnel. La volonté de « coordination des forces créatrices »91 des sources de la fondamentalisation du droit des affaires obligera donc à transcender la vieille rivalité opposant les pouvoirs judiciaire et législatif92. Cet examen des modes d’élaboration du corpus de droits fondamentaux applicable en droit des affaires et de ses finalités permettra, ensuite, de mieux cerner la « substantifique moelle » de cette nouvelle thématique. Autrement dit, il s’agira de préciser quelles prérogatives fondamentales, droits ou libertés, auront vocation à constituer le cœur de la fondamentalisation du droit des affaires. Un panel de prérogatives processuelles et substantielles pourra être dégagé, lequel devra être composé par référence aux spécificités du monde des affaires et des opérateurs qui l’animent. De la sorte, les prérogatives dégagées apparaîtront protectrices et efficaces en droit des affaires. En définitive, fixer le contenu de l’ensemble normatif issu de la fondamentalisation du droit des affaires (Titre II) suppose d’effectuer au préalable la recherche de ses différents modes d’élaboration (Titre I).

Cf. P. DEUMIER et Th. REVET : « Sources du droit (Problématique générale) », Dictionnaire de la culture juridique, sous la dir. de D. Alland et S. Rials, Ed. Quadrige/Lamy-PUF, 2003, p. 1430 et s, spéc. p. 1433. 92 V. notamment Ph. MALAURIE : « La jurisprudence combattue par la loi », Mélanges Savatier, Dalloz, 1965, p. 603 et s.

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TITRE I LES MODES D’ELABORATION DE CET ENSEMBLE NORMATIF

21. Afin que tout opérateur économique puisse bénéficier de droits fondamentaux véritablement adaptés aux spécificités de sa personne et de son activité, une volonté créatrice doit voir le jour en France. En effet, une protection concrète et effective des opérateurs économiques ne saurait s’appuyer sur des textes promulguant des droits fondamentaux trop généraux ou abstraits ; des aménagements de ceux-ci doivent être effectués sans pour autant conduire à leur dénaturation. Ainsi, se pose la question de savoir quels organes, quelles autorités peuvent apparaître comme sources de la fondamentalisation du droit des affaires. L’élaboration de ce corpus de règles fondamentales devrait procéder d’un double mouvement. Il serait d’abord souhaitable qu’une impulsion prétorienne se généralise dans cette direction. En effet, le juge d’affaires a démontré ponctuellement par le passé sa capacité à innover, en implantant, voire en remodelant certaines normes fondamentales abstraites au cœur du droit, et ce au gré des circonstances. Le développement d’un tel mouvement doit dès lors être systématisé car, étant donné l’importance et l’intérêt des valeurs en cause, l’on ne saurait se contenter de quelques manifestations éparses. Au contraire, la généralisation de cette démarche doit être recherchée en vue d’atteindre une finalité particulière : façonner des droits fondamentaux spécifiques aux opérateurs économiques, en faire de véritables règles opératoires dans les cas concrets que les juges auront à trancher93. Cela ne doit pas conduire à occulter le rôle du législateur en vue de l’avènement de la fondamentalisation du droit des affaires. L’apport complémentaire, fourni par la voie législative, doit permettre d’enraciner dans des normes écrites le travail prétorien réalisé et pérennisé en amont, tout en posant sur lui un œil critique et/ou en le bonifiant le cas échéant 94.
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Cf. Infra Dès lors, le législateur n’a pas vocation à apparaître comme un simple « copiste » de la jurisprudence, mais bel et bien comme un véritable collaborateur de celle-ci.

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Autrement dit, la fondamentalisation du droit des affaires repose sur deux dynamiques. Une construction prétorienne principale devra être établie (Chapitre I), laquelle sera accessoirement relayée par une action législative (Chapitre II).

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Chapitre 1 - Une construction prétorienne interne principale
22. Le juge d’affaires, coutumier d’une implantation ponctuelle de droits fondamentaux au cœur du droit des affaires, et rodé aux particularités de cet environnement, peut d’emblée, logiquement et quasi-instinctivement, être considéré comme la clef de voûte de la mise en place de la fondamentalisation du droit des affaires. Cette première impression ne sera pas cantonnée à une simple affirmation limitée mais se confirmera au contraire au terme d’une démonstration en deux temps. En premier lieu, il faudra s’interroger sur la légitimité même du juge d’affaires à opérer cette construction. En effet, peut-il prétendre, préférentiellement et mieux que d’autres, dégager et façonner les droits fondamentaux nécessaires aux opérateurs économiques ? Des arguments puisés dans les systèmes de référence européens et constitutionnels permettent de répondre par l’affirmative à cette question. En second lieu, et même paré d’une légitimité à agir en source de la fondamentalisation du droit des affaires, le juge élu devra s’atteler consciencieusement à cette tâche. Il lui faudra donc bannir toute action anarchique et dispersée au profit d’une véritable méthode d’élaboration. Dès lors, l’étude de la légitimité du juge d’affaires à intervenir en tant que source originelle de la fondamentalisation du droit des affaires (Section I.) précèdera l’appréhension d’une méthode à lui offrir en vue de dégager toutes les prérogatives éligibles au cœur de celle-ci (Section II.).

Section I. La légitimité du juge d’affaires à opérer la construction
23. Afin de construire un édifice normatif composé de prérogatives fondamentales adaptées aux spécificités du monde des affaires, le juge d’affaires apparaît garant d’une réelle légitimité. D’une part, il faudra montrer que le juge d’affaires est investi, à l’instar de tout juge95, d’un réel pouvoir créateur de droit96.

Pour un auteur, le juge doit être considéré comme un organe politique, un troisième pouvoir disposant d’une compétence normative. Cf. S. BELAÏD : « Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge », Bibliothèque de philosophie du droit, tome XVII, LGDJ, 1974 ; Adde, J. GHESTIN, G. GOUBEAUX et M. FABREMAGNAN : « Traité de droit civil, Introduction générale », 4ème éd., LGDJ, 1994. Ces auteurs consacrent un important chapitre à « la jurisprudence, source de droit », n° 465 et s.

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Cela ne va pas de soi car l’octroi d’une telle compétence innovante a suscité97 et nourrit toujours de vives polémiques doctrinales98. Conforté dans sa mission créatrice et l’assumant en tant que telle99, le juge aura la possibilité d’orienter ce pouvoir créateur dans le sens d’une
Certains auteurs ont souligné le rôle créateur du juge en droit civil et administratif, ainsi qu’en droit social. La même ambition doit donc nous pousser à procéder de la sorte avec le juge d’affaires. Ainsi le Doyen Vedel relève que « même dans le droit civil il est évident que, en fait, une partie importante des règles de droit est posée par le juge ; ceci est encore plus évident en droit administratif où les règles les plus importantes n’ont le plus souvent pas d’autre origine ». G. VEDEL : « Droit administratif », PUF-Thémis, 5ème éd., 1973, p. 288. En matière de droit du travail, un auteur estime également que la Chambre sociale de la Cour de cassation « élabore un droit prétorien à partir de présupposés ou d’axiomes implicites… ». G. LYON-CAEN : « Les principes généraux du droit du travail », Etudes offertes à G.H. Camerlynck, Dalloz, 1978, p. 35 et s, spéc. p. 42. 97 Le débat est en effet assez ancien. Ainsi, Montesquieu décrivait-il les juges tels que « la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur…les jugements ne doivent jamais être qu’un texte de loi ». MONTESQUIEU : « De l’esprit des lois », L. XI, Chap. 6, Œuvres complètes, coll. Bibl. de la Pléiade, 1966. Portalis estimait en revanche qu’ « on ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois », PORTALIS : « Discours préliminaire », Locré, t. 1, p. 265. 98 La question de savoir si la jurisprudence constitue une source de droit s’inscrit dans le cadre d’une plus vaste réflexion visant à opérer une approche renouvelée de la théorie générale des sources du droit. Cf. « La jurisprudence aujourd’hui » par J.L. AUBERT, M. BANDRAC, A. BRETON, J. CARBONNIER, G. CORNU, M. GOBERT, F. TERRE, A. TUNC et F. ZENATI, RTD. Civ. 1992, p. 337 et s. ; Ph. JESTAZ : « Source délicieuse (remarques en cascades sur les sources du droit) », RTD Civ. 1993, p. 73 ; Rapport de synthèse in « Le renouvellement des sources du droit des obligations », Ass. H. Capitant, Journées nationales, 1996, Lille, LGDJ, p. 176 ; J. CHEVALIER : « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », RDP 1998, n° 3, p. 659 ; M. LEHOT : « Le renouvellement des sources internes du droit et le renouveau du droit de la responsabilité civile », thèse, Le Mans, 2001 ; « Propositions pour une rénovation de la théorie générale des sources du droit », RRJ 2003, n° 4, p. 2336 et s. ; V. LASSERRE-KIESOW : « L’ordre des sources ou le renouvellement des sources du droit », D. 2006, Chron., p. 2279. 99 En effet, certains auteurs relèvent qu’actuellement « la jurisprudence se veut source de droit, mais elle entend le nier pour se conformer aux principes de la séparation des pouvoirs et à l’article 5 du Code civil, mais cela est une hypocrisie qui n’a plus de sens dans la société contemporaine. Les textes ne peuvent souvent acquérir leur plein sens sans que les hautes juridictions en affinent le sens ». J.
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protection plus poussée et efficace des opérateurs économiques, grâce aux droits primordiaux. D’autre part, il faudra expliciter pourquoi, parmi les juges susceptibles d’opérer cette construction, le juge d’affaires sera retenu. Ce choix n’est en effet pas anodin, mais tient à sa familiarité avec le contentieux d’affaires et peut être justifié tant au regard des droits européen des droits de l’homme, communautaire et constitutionnel En définitive, le juge d’affaires tire sa légitimité à mettre en place une fondamentalisation du droit des affaires, non seulement de son admission au rang de source de droit (I.), mais encore de sa plus grande proximité au monde des affaires (II.).

I. L’admission du juge d’affaires parmi les sources de droit
24. La question de l’admission du juge, et a fortiori du juge d’affaires, au rang de source de droit occupe une place importante dans le débat juridique français, et ce depuis des décennies. Quelles que soient les époques, partisans et farouches adversaires de l’élection du magistrat au rang de créateur de droit se sont opposés. Or, et quelle que soit l’opinion soutenue, les théories traditionnelles avancées ont plus souvent revêtu les atours de l’a priori ou du dogme que de l’opinion argumentée. En outre, elles se cantonnaient souvent à exprimer une approbation ou une réprobation quant à la fonction normative du magistrat sans prendre véritablement le temps d’insérer la question dans un système explicatif. Dès lors, celles-ci n’emportent guère l’adhésion. Cependant, depuis quelques années, des auteurs ont relevé le défi d’ériger le juge en créateur de droit, tout en élaborant un discours justificatif de cette opinion et en répondant à la question des rapports de force entretenus entre la norme prétorienne et la norme écrite. Ces nouveaux apports doctrinaux fournissent des éclairages intéressants sur la capacité normative du juge d’affaires et sur le partage de celle-ci avec d’autres sources de droit.

MONEGER : « De l’ordonnance de Colbert de 1673 sur le commerce au Code de commerce français de septembre 2000 : réflexion sur l’aptitude du droit commercial et économique à la codification », RIDE 2004, p. 171 et s., spéc. p. 189.

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Par conséquent, si la question du juge source de la fondamentalisation du droit des affaires ne peut s’appuyer sur les approches doctrinales traditionnelles défectueuses et incomplète (A.), elle peut en revanche s’insérer dans des approches renouvelées et originales (B.).

approches Des A. défectueuses

doctrinales

traditionnelles

25. Il est possible de systématiser en deux grands courants ces approches doctrinales traditionnelles. Si le premier dénie au juge toute prétention à forger des règles de droit, le deuxième lui octroie ce pouvoir sans réserves100. 26. Le premier rejette donc avec force l’idée selon laquelle le juge pourrait être créateur de droit101. Il avance un argument a priori imparable tiré de l’étude de la Constitution.
La plupart des ouvrages d’introduction au droit se contentent de présenter la question de la jurisprudence source de droit en deux grands courants antinomiques : opposants et partisans de l’élection de la jurisprudence à ce rang. V. par exemple, H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD et F. CHABAS : « Leçons de droit civil (Introduction à l’étude du droit) », T. 1, Montchrestien, 11ème éd. par F. Chabas, 1996, n° 105 ; Ch. LARROUMET : « Droit civil », T. 1 : « Introduction à l’étude du droit privé », Economica, 4ème éd., 2004, n° 260 ; Ph. MALAURIE et P. MORVAN : « Droit civil : Introduction générale », sous la dir. de Ph. Malaurie et L. Aynès, Defrénois,2ème éd., 2005, n° 340 et s. Toutefois, certaines nuances méritent d’être relevées. Ainsi, quant à la doctrine favorable à la jurisprudence source de droit, si certains auteurs se prononcent en faveur d’une élévation inconditionnelle de la jurisprudence parmi les créateurs du droit, d’autres lui attribuent ce qualificatif seulement si elle remplit certains critères. D’après ces auteurs, une énonciation prétorienne ne peut prétendre devenir source de droit que dans la mesure où elle acquiert une certaine stabilité, c’est-à-dire qu’elle n’est pas remise en cause aussitôt, et qu’elle fait l’objet d’un assez large consensus, tant chez les juristes que chez les justiciables, lesquels parviennent donc à la respecter. V. J. MAURY : « Observations sur la jurisprudence en tant que source de droit », Mélanges Ripert, T. 1, p. 28 ; O. DUPEYROUX : « La doctrine française et le problème de la jurisprudence source de droit », Mélanges G. Marty, Université de Toulouse, 1978, p. 463 et s., spéc. p. 472. Adde J.L. BERGEL : « Le processus de transformation de décisions de justice en normes juridiques », RRJ 1993, n° 4, p. 1055 et s. 101 Gény évoquait les « sources formelles du droit », « sources supérieures au juge s’imposant à lui » et qui « suppriment ou restreignent la liberté de ses jugements ». F. GENY : « Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif », T. 1, LGDJ, 2ème éd., 1954, n° 86-87.
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En effet, à la lecture de celle-ci, il apparaît clairement que les rédacteurs n’entendaient pas conférer au juge la possibilité d’élaborer le droit, cette prérogative devenant l’apanage des pouvoirs exécutif et législatif102. A l’appui de cette théorie, est également mise en avant l’interdiction faite au juge de prononcer des arrêts de règlement103. Autrement dit, le juge ne dispose pas du pouvoir d’énoncer une règle, générale et abstraite, en dehors d’un litige porté devant lui. En effet, ce pouvoir n’est autre que celui détenu par le législateur104. Cette interprétation, fondée sur la séparation des pouvoirs, ne semble pouvoir souffrir d’aucun démenti puisque tant le texte constitutionnel que le Code civil apparaissent sans ambiguïté sur la question105. Or, l’inconvénient majeur de cette théorie, illustration d’une certaine « orthodoxie juridique »106, est d’imposer comme seule interprétation valable la stricte lettre des textes constitutionnels. Autrement dit, le juge n’est pas une source de droit, génératrice de règles, puisque la norme constitutionnnelle et le Code civil ne lui en donnent pas le pouvoir107. Or, si cette approche paraît théoriquement sans failles, elle s’avère
D’après Gény, « les raisons qui nous empêchent de mettre la jurisprudence moderne au rang des sources formelles de notre droit privé positif… sont essentiellement d’ordre constitutionnel. », F. GENY, op. cit. , T. 2, n° 146. Cette opinion a été également soutenue avec vigueur par Carré de Malberg, lequel estime que « les limitations que comporte la puissance juridictionnelle découlent toutes de ce principe fondamental que les juges ne peuvent aucunement s’immiscer dans l’exercice de la fonction législative, ni empiéter sur les attribution réservées à l’organe de la législation. C’est là un principe qui a été formulé avec une grande fermeté par des textes multiples ». , R. CARRE de MALBERG : « Contribution à la théorie générale de l’Etat », T. 1, Sirey, 1920, n° 246. 103 Art. 5 C. civ. : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». 104 V. P. HEBRAUD : « Le juge et la jurisprudence », Mélanges P. Couzinet, Université des Sciences Sociales de Toulouse, 1979, p. 329, n° 10. 105 Ainsi, « le juge (administratif ou judiciaire) et la règle jurisprudentielle n’apparaissent nulle part dans la hiérarchie des autorités et des règles déterminées impérativement par la Constitution française actuelle ». Cf. J. ROCHE : « Réflexions sur le pouvoir normatif de la jurisprudence », AJDA 1962, p. 532. 106 Selon l’expression de MM. Malaurie et Morvan. V. Ph. MALAURIE et Ph. MORVAN in « Droit civil, Introduction générale », sous la dir. de Ph. Malaurie et L. Aynès, 2ème éd., Defrénois, 2005, n° 346. 107 Selon l’opinion du Doyen Carbonnier, « si l’on considère le jugement, cellule élémentaire de la jurisprudence, on constate qu’il est enfermé dans un statut constitutionnel destiné à l’empêcher de devenir règle de droit ». CARBONNIER : « Droit civil. Introduction, Les personnes, La famille, l’enfant, le couple », 1ère éd. Quadrige/PUF, 2004, n° 144.
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défectueuse en pratique. La soumission de celle-ci à l’épreuve des faits lui apporte en effet un démenti cinglant108. Le juge exprime ainsi une créativité normative en certaines occasions ou cas d’espèces. Dès lors, même si le juge ne peut procéder par voie d’arrêts de règlements, il peut dégager une règle à l’occasion d’un litige et pérenniser celle-ci dans des espèces postérieures et analogues109. En définitive, cette première théorie reste purement dogmatique, se contentant de décrire un ordre juridique idéal pour ses promoteurs. Dès lors, la volonté de cerner la réalité de la pratique juridique, empêche qu’elle soit retenue110. 27. La tentation est alors grande de se tourner et d’adhérer à la seconde théorie, laquelle proclame que le juge est une source de droit à part entière111.
Dès lors, il est « parfaitement exact de parler de droit jurisprudentiel, de règles jurisprudentielles dès que l’on se préoccupe de faire apparaître le fonctionnement effectif de l’ordre juridique, la vie juridique réelle ». (C’est l’auteur qui souligne). V. Ch. EISENMANN : « La justice dans l’Etat », in « La justice », PUF, 1961, p. 11 et s, spéc. p. 37-38. 109 On peut songer notamment à l’obligation générale d’information dégagée par la jurisprudence. Si, pendant longtemps, le droit français s’est appuyé sur le principe que, sauf texte spécifique, nul n’était tenu de délivrer une information à son cocontractant, les juges ont pris conscience qu’une inégalité d’information entre les parties au contrat sur ses caractéristiques et son étendue, se surajoutant parfois à une inégalité économique, pouvait être source de déséquilibre, et partant, de contentieux lors de l’exécution de la convention. Ainsi, et afin d’éviter des désagréments, les juges ont imposé à la partie contractante détentrice d’informations que son partenaire pouvait ignorer, de révéler celles-ci. Certes, la période au cours de laquelle doit s’exécuter cette obligation ainsi que son intensité sont variables d’une espèce à l’autre. Cependant, cette création jurisprudentielle s’est maintenue, incitant parfois le législateur à renforcer cette œuvre prétorienne en définissant des obligations spéciales d’information (Cf. notamment les obligations d’information mises à la charge des vendeurs professionnels et prestataires de services à l’égard des consommateurs par les articles L. 111-1 et s. du Code de la consommation). Sur cette question, v. F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE : « Droit civil. Les obligations », 9ème éd., Dalloz, 2005, n° 257 et s ; M. FABRE-MAGNAN : « De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie », préf. J. GHESTIN, LGDJ, 1992. 110 Dès lors, par rapport à la jurisprudence, « c’est trop méconnaître la réalité que de refuser d’y voir une source de droit », P. ESMEIN : « La jurisprudence et la loi », RTD Civ. 1952, p. 17 et s, spéc. p. 20. 111 Selon certains auteurs, « l’observation de la réalité juridique permet de répondre avec certitude que la jurisprudence crée du droit… », G. MARTY et P. RAYNAUD : « Droit civil : Les obligations » T. 1 : « Les sources », Sirey, 2ème éd., 1988, p. 217.
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D’après les promoteurs de cette approche, le juge serait, par sa fonction de trancher les litiges112, conduit à créer des normes, certes non écrites mais tangibles puisque sous-tendant ses décisions. La totalité des décisions rendues seraient donc autant de normes qu’il faudrait respecter113. A son tour, cette deuxième hypothèse nous paraît imparfaite. En effet, elle semble elle aussi reposer sur une vision trop idéaliste. Il est en effet trop simpliste d’énoncer péremptoirement que le juge est créateur de droit « en fait »114, par la seule action d’appliquer et d’interpréter la loi115. En l’occurrence, il constitue plutôt un agent d’application de la norme légiférée qu’une véritable « force créatrice du droit »116. En outre, cette vision doctrinale n’opère pas une systématisation du pouvoir créateur du juge. Dès lors, cette approche, bien que séduisante ne pourra pas non plus emporter notre conviction.
Plus précisément, l’acte de juger aurait une fonction individualisante, consitant à trancher un cas d’espèce, et une fonction généralisante en vertu de laquelle chaque décision devrait tracer « des lignes de conduite pour l’avenir ». Sur l’approche de ces deux fonctions, cf. P. BELLET : « Grandeur et servitudes de la Cour de cassation », RIDC 1980, p. 296 et s. Un auteur estime ainsi que « cette fonction généralisante, lorsqu’elle est du moins exercée par une autorité publique, nous paraît être génératrice de règles de droit ». J.L. SOURIOUX : « « Source du droit » en droit privé », Arch. Philo. du droit, T. 27, 1982, p. 33. 113 Dès lors, « la jurisprudence crée du droit par le seul fait qu’elle applique la loi ». G. MARTY et P. RAYNAUD, op. cit. , p. 217. 114 Un auteur a ainsi clairement énoncé qu’« en fait, la jurisprudence française a eu (et assume encore parfois) un rôle créateur. Elle a fait œuvre prétorienne » ; CORNU : « Droit civil : Introduction au droit », Montchrestien, 13ème éd., 2007, n° 442. 115 S’inscrivant dans cette perspective, relativement au droit pénal, M. Bouloc estime qu’ « on ne peut occulter la source vivante de notre droit, c’est à dire la jurisprudence qui par ses évolutions et / ou ses interprétations peut étendre ou restreindre le champ d’application du droit pénal. Certains juristes pourraient me reprocher d’avoir assimilé à une source, ce qui n’est qu’une autorité. Mais en droit pénal, l’autorité qui interprète ou décide ne peut être que source, dans la mesure où elle fixe le sens qu’il convient de donner à la loi ». B. BOULOC : Rapport de synthèse au colloque de la Baule, « Où en est la dépénalisation en droit des affaires ? », 15-16 juin 2001, RJ. Com. décembre 2001, p. 153 et s. , spéc. p. 156. 116 Selon la célèbre expression du Doyen Ripert, même s’il déniait à la jurisprudence ce qualificatif. V. G. RIPERT : « Les forces créatrices du droit », LGDJ, 2ème éd., 1955, n° 159 et s.
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28. En définitive, ces deux théories montrent leurs limites. En effet, comme l’ont bien exprimé MM. Malaurie et Morvan, l’adhésion à l’une de ces opinions « résulte d’un acte intérieur de foi et de croyance dans le bienfondé de chacune. Aucun effort de démonstration n’est accompli ». Dès lors, « la conclusion (de ces opinions doctrinales) a été introduite en fraude dans le postulat de départ »117. Toutefois, la question de la jurisprudence source de droit fait l’objet, depuis quelques années, d’appréhensions renouvelées et originales. Ces dernières permettent de fournir une explication plus convaincante et argumentée du rôle joué par le juge dans la fondamentalisation du droit des affaires.

B. Des approches renouvelées et originales
29. Dans la perspective d’élaboration d’un corpus de droits fondamentaux issu de la fondamentalisation du droit des affaires, l’élément à retenir est que toutes ces théories modernes, voire post-modernes, malgré des fondements différents, concourent à un même résultat : ériger la jurisprudence en une source à part entière du droit118. Ainsi, en postulant que la jurisprudence représente une source de droit, elles visent à démontrer le pouvoir du juge à créer des normes119 et tentent de répondre à la question de savoir quelle place vont occuper ces dernières au cœur de la hiérarchie normative. Les réponses les plus diverses sont apportées à cette interrogation. La première énonce prudemment que, si la jurisprudence est une source de droit, elle doit se développer hors la hiérarchie des normes. Quant aux suivantes, elles postulent que, si la jurisprudence source de droit doit
V. Ph. MALAURIE et Ph. MORVAN : « Droit civil, Introduction générale », op. cit., n° 347. 118 Cf. P. MORVAN : « En droit, la jurisprudence est une source de droit », RRJ 2001, n° 1, p. 77 et s., ; M. LEHOT : « Propositions pour une rénovation de la théorie générale des sources du droit », RRJ 2003, n° 4 p. 2335 et s. ; C. PUIGELIER : « La création du droit (Libres propos sur la norme jurisprudentielle) », RRJ 2004, n° 1, p. 17 et s. 119 Ainsi, en matière contractuelle, un auteur relève que : « Outre le législateur, la plume des juges est à l’origine de principes, de règles et de concepts contractuels nouveaux ou rénovés, dont l’impact est considérable dans notre droit contractuel positif ». Cf. D. MAZEAUD : « Le nouvel ordre contractuel », RDC, octobre 2003, p. 295 et s, spéc. p. 297.
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s’insérer dans une hiérarchie des normes ou dans un système normatif, celuici devra toutefois apparaître plus flexible que la célèbre pyramide kelsenienne120. 30. Ainsi, un premier système, œuvre du professeur Morvan, est intitulé la « théorie des trois plans »121. Celle-ci postule que la jurisprudence, même rangée parmi les sources de droit, se développe au sein d’un espace extérieur à la hiérarchie des normes. Dès lors, l’univers appréhendé par le droit peut se schématiser en trois plans : deux plans horizontaux et un troisième vertical. Le premier plan horizontal, situé en haut du schéma, représente l’ensemble des normes juridiques, celles-ci étant classées, à l’intérieur de ce plan, selon la hiérarchie pyramidale classique de Kelsen122. Le second plan horizontal, situé quant à lui en bas du mécanisme, correspond au monde du fait, notamment du fait juridique. Enfin, entre ces deux plans horizontaux s’insère un plan vertical : la jurisprudence. Celle-ci, oeuvre du juge, assure le lien entre l’univers des normes et celui des faits. Dès lors, le juge crée du droit et n’exerce son office « ni dans le plan du droit, ni dans le plan du fait mais dans un tiers plan, perpendiculaire à ces derniers »123. Ainsi la jurisprudence doit être considérée comme une source de droit, sans être confondue ni avec une source formelle, c’est-à-dire possédant un rang normatif, ni avec une autorité de fait124, excluant de la sorte tout pouvoir créateur de sa sphère de compétence. 31. Une autre tendance consiste à reconnaître une jurisprudence source de droit mais inscrite dans une hiérarchie normative modifiant celle établie par Kelsen. Plus précisément, les normes qui nous intéressent, c’est-à-dire la loi et la jurisprudence, devraient être appréhendées selon une hiérarchie « inversée »125.

V. H. KELSEN : « Théorie pure du droit », 2ème éd. 1960, trad. Ch. Eisenmann, Bruylant-LGDJ, 1999. 121 Cf. P. MORVAN : « En droit, la jurisprudence est une source de droit » op. cit., p. 102 et s ; V. aussi, Ph. MALAURIE et Ph. MORVAN : « Droit civil, Introduction générale », op. cit., n° 358. 122 H. KELSEN : Op. cit. 123 V. P. MORVAN : op. cit. p. 104. 124 CARBONNIER : « Droit civil. Introduction… », préc., n° 144. 125 M. DELMAS-MARTY : « Pour un droit commun », Seuil, 1997, p. 107.

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Dans cet ordre d’idées, la norme prétorienne se voit décerner un rang supérieur à celui occupé par la loi. Il a donc été question d’une hiérarchie des normes « réversible »126. Autrement dit, le juge apparaîtrait comme une source supérieure de droit positif, du moins dans ses rapports avec la loi. Dès lors, après l’avènement de la Cinquième République, laquelle avait fait descendre la loi de son piédestal, en consacrant des normes écrites supérieures à celle-ci, contenues dans le bloc de constitutionnalité, la loi subirait une seconde dépréciation en se trouvant reléguée à un rang inférieur à celui des normes d’origine prétorienne. 32. Une dernière théorie, après avoir mis en doute la hiérarchie kelsenienne des normes dans son existence même127, propose de remplacer purement et simplement celle-ci par un nouveau système128. Cette théorie, s’inscrivant dans la vision post-moderne du droit129, part du constat que le droit positif, bien loin d’être le produit d’une stricte et rigide hiérarchie, s’avère au contraire être « le fruit de multiples interactions entre différents pôles émetteurs »130. Dès lors, les sources du droit ne doivent plus être présentées en une structure hiérarchique verticale et hermétique mais en un « système horizontal et interactionniste »131. Ainsi, des sources plurielles et d’égale valeur s’associeraient entre elles pour élaborer des normes. L’enjeu serait alors de réguler les risques d’anarchie engendrés par cette théorie afin de la transformer en un « pluralisme ordonné »132. 33. La jurisprudence fondamentalisant le droit des affaires, peut s’intégrer dans ces différentes théories.
Cf. notamment Ph. JESTAZ : « Source délicieuse… (remarques en cascades sur les sources du droit) », RTD Civ. 1993, p. 73 et s., spéc. p. 85 ; M.A. FRISONROCHE : « Les offices du juge », Ecrits en hommage à Jean Foyer, PUF, 1997, n° 17. 127 V. M. MONIN : « La hiérarchie des normes n’existe pas », D. 1999, n° 30, Act., p. 1. 128 Cf. M. LEHOT : op. cit. 129 V. en particulier, J. CHEVALIER : « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », RDP 1998, p. 23 et s. 130 M. LEHOT, op. cit., p. 2361 131 M. LEHOT, op. cit., p. 2363 132 Cf. M. DELMAS-MARTY : « Le flou du droit : du Code pénal aux droits de l’homme », PUF, coll. Les voies du droit, 1986, p. 332. Adde, du même auteur : « Réinventer le droit commun », D. 1995, Chron., p. 1 et « Le pluralisme ordonné et les interactions entre ensembles juridiques », D. 2006, Doctr. p. 951 et s.
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