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GÉNÈSE DU DROIT DE L'ENVIRONNEMENT

De
283 pages
Le colloque sur la genèse du droit a permis de faire avancer les connaissances sur tout un ensemble d'outils juridiques parfois forts anciens qui constituent aujourd'hui les fondements de ce droit en cours de cristallisation depuis une trentaine d'années. cette manifestation a fait l'objet de deux publications.
Ce volume est plus spécifiquement consacré au droit des pollutions et à la protection de la nature.
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Genèse du droit de l'environnement
Vol. I Droit des espaces naturels et des pollutions

Collection: Droit du patrimoine culturel et naturel
dirigée par Marie Cornu et Jérôme Fromageau

Cette collection initiée par le groupe de recherches droit du patrimoine culturel et naturel a pour but de développer et enrichir la réflexion sur les objets et modes de protection dans le domaine du patrimoine culturel et naturel. Les questions que soulèvent la conservation, la circulation, la valorisation du patrimoine sollicitent, en effet, ces deux disciplines. Le contexte d'un monument historique, son environnement, le paysage dans lequel il s'inscrit sont souvent essentiels à sa mise en valeur. Le droit de la culture et le droit de l'environnement développent cependant des concepts propres. Ils ne sont pas toujours en accord sur les méthodes et les moyens de protection, d'où l'intérêt de la confrontation et de la comparaison des ressources tirées de ces deux dispositifs. C'est pourquoi la réflexion doit se renouveler sur les concepts fondamentaux du patrimoine sur la délimitation des éléments qui méritent protection, des outils qu'il faut nécessairement adapter. Dans la compréhension des différents mécanismes et l'ouverture vers de nouveaux modèles, le droit comparé est essentiel, ainsi que le droit international.

Marie CORNU et Jérôme FROMAGEAU
(eds)

Genèse

du droit

de l'environnement

Vol. II Droit des espaces naturels et des pollutions

Colloque honoré d'une subvention du Ministère de l'Éducation nationale, de la Recherche et de la Technologie
L'Harmattan 5-7, rue de l'Ecole Polytechnique 75005 Paris FRANCE L'Harmattan Inc. 55, rue Saint-Jacques Montréal (Qc) CANADA H2Y lK9 L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALIE

(Ç)L'Harmattan, 2001 ISBN: 2-1415-0133-5

SOInInaire I
La protection juridique des sols: histoires de terrains, terrain pour l'Histoire Philippe Billet Droit minier et environnement Philippe Guttinger Lutte contre la pollution et libéralisme Marielle Romier
Beaucoup de bruit pour une nuisance qu'on ne peut réduire au silence Valérie Goutal-Arnal Genèse des problèmes et des politiques d'environnement en agriculture Luc Thiébaut

9 27 73

89

113

Elevages et droit des établissements classés Isabelle Doussan Les nuisances visuelles: genèse et actualité juridiques Jessica Makowiak La protection de la qualité de l'eau des rivières: l'exemple des fleuves côtiers bretons à Saumon atlantique (Salmo salar) depuis l'Ancien Régime Max Thibault Genèse et évolution du droit de l'eau en France Jacques Sironneau

139 149

163 195

De l'appropriation à l'usage: l'eau, patrimoine commun Bernard Barraqué Risto ire de la conservation des espèces Odile Delfour La protection des espaces Annie Charlez

213 245 259

A propos de la genèse historique des agricultures urbaines... 269 Gérard Monediaire

Les thèmes de ce colloque s'organisent autour de quatre questions majeures, regroupées en deux volumes. Volume I - Fondements et enjeux internationaux - Fondements de droit de l'environnement - Droit comparé et droit international Volume II Droit des espaces naturels et des pollutions

-

- Protection des espaces - Droit des pollutions

naturels

8

La protection juridique des sols: histoires de terrains, terrain our l'Histoire
PHILIPPE BILLET Maître de conférences de droit public, Université Jean Moulin - Lyon 3 Enseignant-chercheur à l'Institut de droit de l'environnement Lyon de

"Q

uel est le territoire de l'historien ?", s'interrogeait Le Roy Ladurie, tout en proposant à ceux "de la discipline d'en

face" une incursion sur le terrain de l'histoire 1 et en donnant à Clio sa
"part du climat", lui ouvrant ainsi un nouveau champ 2. Si "l'histoire s'affirme comme nouvelle en s'annexant de nouveaux objets qui échappaient jusqu'ici à sa prise et demeuraient hors de son territoire", ses appétits semblent insatiables: histoire des mœurs, du vêtement, de l'alimentation..., du droit, même. A l'interrogation de l'historien:
serait tenté de prolonger

"Comment faire de l'histoire ?", on
que d'opposer - le questionnement du

- plutôt

juriste: "Que faire de l'histoire ?". L'historien a le temps comme matériau d'analyse, travaille à le transformer en histoire. Le juriste a le phénomène

E. Le Roy Ladurie, Le territoire de l'historien (1973), Gallimard, 1977, coll. "Tel". 2 E. Le Roy Ladurie, Histoire du climat depuis l'An Mil, Flammarion, 1967. 9

1

Genèse du droit de l'environnement

social comme référence, et c'est en cela qu'il peut rejoindre l'histoire, telle que l'a conçue et développée l'Ecole des Annales et plus particulièrement Robert Mandrou dans son Histoire de la France moderne. L'histoire, dans cette perspective, est contextuelle, échappe à la dictature des dates pour resituer et restituer l'état d'esprit, le comportement, les réactions et l'attitude d'un groupe d'hommes organisé vis-à-vis des problèmes d'une époque donnée. Ce que Mandrou a appelé la psychologie historique 3.Les juristes n'y sont pas restés insensibles: Gaëtan Pirou n'était-il pas membre de l'Ecole des Annales? Quel territoire pour l'historien donc, et pour le juriste, quel point de rencontre? Le sol apparaît le prétexte idéal, s'agissant d'une recherche sur un matériau stable dans l'espace, géographiquement et historiquement marqué, mais aussi juridiquement et socialement fondateur, objet, de ce fait, de toutes les querelles. Son histoire se confond souvent avec celle du droit, tout objet de propriété qu'il est, ayant appelé l'arbitrage du droit pour résoudre les conflits d'usage qui l'ont marqué, les atteintes qui l'ont affecté. De ce point de vue, les atteintes à sa fonction productive par les activités de production, puis à sa fonction de support de ces mêmes activités, offrent une intéressante perspective d'analyse des rapports que le droit, et principalement le droit de l'environnement, entretient avec l'histoire. Nous n'envisagerons cependant ici que la pollution des sols par les activités industrielles, telle qu'elle a été perçue à partir de la révolution industrielle, délaissant à regret, et notamment, Agricola et son "De re metallica", dont l'exposé sur les règlements d'exploitation nous renseigne sur les atteintes au sol générées par les activités extractives 4. Cette période semble en effet plus pertinente en raison, d'une part, des applications de procédés de production inconnus jusqu'alors, à une échelle

3

R. Mandrou, Introduction

à la France moderne (1500-1640).

Essai de

psychologie historique (1961), Albin Michel, 1998, colI. "Bibliothèque de l'évolution de l'Humanité". 4 G. Agricola, De re metallica (1556), G. Klopp éd., Thionville 1992, 2ème éd., trad. A. France-Lanord.

10

La protection juridique des sols

plus grande que ce que l'on connaissait, et, d'autre part, de l'apparition d'un véritable corpus de réglementation propre à ces activités, s'affranchissant des règlements épars de police municipale pour conquérir une nouvelle identité. "Il peut paraître étonnant de rechercher les aspects historiques du droit de l'environnement qui, à première vue n'a pas encore d'histoire", soulignait en 1976 le Professeur de Malafosse en introduction aux Travaux de l'Association Henri Capitant sur le voisinage 5. Ce retour sur le passé est pourtant fondamental pour comprendre l'évolution de la prise en compte d'un phénomène comme celui de la pollution des sols. L'histoire permet ainsi d'inscrire dans le temps une donnée que l'on pourrait croire récente, si l'on se référait à la seule production réglementaire la concernant explicitement, alors qu'elle apparaît en fait comme une constante à laquelle le droit a toujours tenté d'apporter une réponse. Elle permet ainsi de comprendre le texte dans le contexte, ou expliquer l'absence de texte par le contexte, nécessitant pour cela de compléter des sources textuelles souvent fragmentaires ou peu explicites, des éléments datés, par une analyse fine de la doctrine. Nous envisagerons donc cette brève étude en nous fondant sur les deux fonctions principales de l'histoire. D'une part, la réflexion sur le passé, l'analyse de l'évolution d'un phénomène, ce que l'on appelle la réflexivité (I). D'autre part, l'interrogation de la mémoire et, partant, la recherche de l'identité, qui peut conditionner l'application de la norme (II).
I

-Histoire,

sols contaminés

et réflexivité

Il s'agit d'examiner ici comment le droit a été organisé pour appréhender le phénomène de la pollution des sols et résoudre les inconvénients entraînés par ce phénomène. Un retour aux sources, tant
5

J. de Malafosse, "Les aspects historiques de la protection de l'environnement", in
Henri-

La protection du voisinage et de l'environnement, Travaux de l'Association Capitant, Paris-Bordeaux, 28 mai - 2 juin 1976, PPS, Lyon, 1979, p. 13 s.

Il

Genèse du droit de l'environnement

textuelles, doctrinales que prétoriennes, permet de dégager deux tendances avec un point de passage obligé: le voisinage. De la révolution industrielle jusqu'aux années 1970, le droit de la pollution des sols s'affirme comme un droit du voisinage, sans innovation particulière hors de ce contexte. Une certaine stagnation du droit peut ainsi être mise en évidence, qui parcourt toute la révolution industrielle du XVIIe siècle, traverse le XIXe siècle et vient s'achever dans le deuxième tiers du XXe siècle (A). Le règne du voisin prend cependant fin avec l'apparition de l'environnement dans le droit de la pollution des sols et, surtout, avec la disparition de l'un des protagonistes, qui laisse le site orphelin et le voisin sans alter ego. L'isolement du voisin dans son rapport d'altérité devait nécessairement appeler l'innovation du droit pour combler ce vide, compenser cette solitude et permettre la réparation des atteintes (B). A - Voisinage et stagnation normative Dans un premier temps, la pollution des sols n'a été perçue par le droit qu'à travers le prisme du voisin. C'est le voisin qui est seul atteint, puisque l'environnement n'existe pas encore, et c'est le régime des troubles de voisinage qui va permettre d'appréhender le phénomène, qui va permettre de réparer l'atteinte. siècle On en trouve d'abord des traces dans le droit anglais du 18ème des laws of torts, que Blackstone dans ses Commentaries on the Laws of England de 1768 appelle nusance et qu'il rapproche d'annoyance, c'est-àdire les désagréments, les contrariétés, limités ici à la propriété voisine. Il y a ainsi nuisance, souligne-t-il, lorsqu'une personne construit une fonderie (smelting house) près de la propriété d'un autre (so near the land of another) dont la vapeur et la fumée tuent son maïs et son herbe, et affectent en cela son bétail (that the vapor and smoke kills his corn and grass, and damages his cattle therein). La pollution des sols est ici conçue comme une violence faite au voisin, comme une nuisance, au sens de "any thing that worketh hurt, inconvenience, or damage", c'est-à-dire "toute chose qui cause une

12

La protection juridique des sols

blessure, un inconvénient ou un dommage" 6. Elle est donc blessure, au sens d'injure, ce qui gâte ou abîme. Le droit français du 19ème siècle n'est pas plus innovant: en appréhendant, dans son recueil alphabétique, "les questions de droit qui se présentent le plus fréquemment devant les tribunaux", Merlin ne trouve pas de trace des sols pollués 7, pas plus que Pothier n'en avait trouvé au chapitre des obligations que forme le voisinage ou à celui des délits et quasi-délits liés aux manufactures et autres états, sauf peut-être s'agissant des "fumées épaisses" qui déposent des résidus sur le sol8. Aubry et Rau évacuent pour leur part en deux paragraphes les inconvénients des" gaz délétères" des manufactures, qui sont "de nature à nuire à la végétation" 9. La jurisprudence ne traite donc la question qu'en termes de violences faites au voisinage par le fonctionnement d'une installation industrielle, et sanctionne le déversement "d'eaux délétères et malfaisantes" issues d'une exploitation minière, "nuisibles" à la végétation 10, ou le déversement d'eaux employées à des usages industriels, qui "frappent de stérilité" le soll1. Les commentateurs vont dans le même sens, qui n'évoquent que les "incommodités entre les héritages voisins", la "mutuelle tolérance" dans les rapports de voisinage et dénoncent les abus liés" aux résidus volatiles de la combustion" qui vont incommoder l'usage du fonds voisin 12. On pourrait continuer l'inventaire à l'envi dans la première partie du 20èmeiècle, mais la recherche n'en serait pas mieux servie, depuis le traité s des Magistry de 1923 sur les établissements classés, qui évoquent les industries qui, "transportées en pleine campagne, sont susceptibles d'émettre des vapeurs désastreuses pour les fruits de la terre"
6

Blackstone, Commentaries

on the laws of England (1768), University of

Chicago Press, 1984, Vol. 3, p. 216 s.
7

le plus fréquemment devant les tribunaux, Gamery, Paris, 1819, 3èmeéd. 8 Pothier, Oeuvres annotées par M. Bugnet, Paris, Plon, 1861, T. II, ~ 116.
9

Merlin de Douai, Recueil alphabétique des questions de droit qui se présentent

Aubry et Rau, Cours de droit civilfrançais, 1869, T. II, p. 195.

10Req., 3 août 1843, Chapanhet cI Bonnard: S. 1844, 1, 136. 11Req., 9 janvier 1856, Grimaldi cI Page et autre: S. 1856, 1,26. 12Note anonyme sous Metz, 25 août 1863 : S. 1864,2,57. 13

Genèse du droit de l'environnement

jusqu'à la Cour de cassation qui, en 1962, sanctionne pour environnante 13, trouble de voisinage les entraves apportées aux travaux agricoles et la diminution de la qualité du vin produit en raison de l'émission des poussières qui se répandaient sur un terrain et rendaient celui-ci impropre
à toute culture
14.

Comment expliquer une approche aussi réductrice? La réponse peut paraître paradoxale: protéger le voisin, c'est préserver le développement industriel. Si seul le droit du voisin, le droit au regard du voisin, est mis en œuvre, c'est qu'il est parfaitement adapté au maintien d'un certain équilibre: le voisin doit supporter les inconvénients qui ne dépassent pas "la mesure des obligations ordinaires du voisinage", selon une formule classique, lesquels inconvénients doivent être appréciés "compte tenu d'une compensation naturelle et légitime" entre les inconvénients subis et les avantages "liés au haut degré de prospérité" et le haut prix de location

dans les "cités industrieuses"15. Le voisin est donc "l'acteur obligé d'une solidariténécessaire"16. A tout bien considérer, personne n'a intérêt à une
évolution de la législation, à la détacher d'un voisin qui doit se contenter d'un éloignement de l'industrie polluante, sans réelle garantie d'une meilleure préservation de ses biens et de sa quiétude. Le droit de la pollution des sols ne concerne ainsi pendant longtemps que l'industrie dynamique, n'appréhende ses effets que lorsqu'elle est en fonctionnement, que le moment où elle est en activité. Ce n'est en fait que lorsque le voisin se retrouve seul face à des terrains abandonnés, devenus orphelins "vrais" ou orphelins de l'infortune de leur exploitant, lorsque l'industrie devient statique, que le droit innove réellement.

13

L. et A. Magistry, Traité général sur l'application de la nouvelle législation des
des hauts fourneaux de Chasse cI

établissements classés, Paris, 1923, p. 51 s. 14 Casso 2ème civ., 29 mars 1962, Société

Lavigne: Bull. civ, II, n° 365.
15

Note anonyme sous Metz, 25 août 1863 : S. 1864, 2, 57.
n

16Selon la formule de J. David, in "Les solidarités juridiques de voisinage, de
l'ancien droit à la codification : Rev. hist. droit, juill.-sept. 1994, p. 337.

14

La protection juridique des sols

B

-Solitude et innovation

normative

Il ne faudrait pas considérer que le droit n'intervient que lorsque l'absence de production ne légitime plus la pollution. En fait, faute de voisin industrieux, le droit du voisinage devient inapplicable, de même qu'il est inapplicable lorsque le voisin affecté n'est pas un individu mais l'environnement. Disparition semble d'ailleurs être le maître mot: dans le silence de la règle, la doctrine en oublie le sol, ou plus exactement le sol affecté par une pollution, pour le découvrir lorsque sont entrepris des recensements de sites contaminés et que le droit est adapté au phénomène. L'interrogation des pères fondateurs du droit de l'environnement se révèle riche d'enseignement quant à la position du droit et de la doctrine face au phénomène de la pollution des sols au cours des deux dernières décennies. Les préoccupations en la matière - ou, souvent, l'absence de préoccupation - s'adaptent au contexte juridique et à la reviviscence du phénomène: il ne s'agit plus de tenir pour acquises les solutions qui prévalaient pour la résolution des problèmes liés à l'entreprise en activité. Le voisin et ses droits ne suffisent plus à combattre et à contenir la pollution née après une interruption d'activité ou la disparition d'un des protagonistes. Le traitement réservé au sol est très symptomatique et permet de dater le tournant qui marque le passage de la stagnation à l'activation du droit. Le regretté Professeur Despax, dans son manuel de 1980, ignore complètement le "sol" dans son index, et plus encore les "sols" ou "sites contaminés". On ne le trouve d'ailleurs pas plus sous la rubrique "pollution ". S'il consacre pourtant un chapitre complet à "la protection juridique des sols contre les contaminations", il limite son propos à la contamination chimique par voie d'épandages des produits à usage agricole, qu'il qualifie d' "agressions brutales ", après avoir rappelé le principe 6 de la charte européenne des sols adoptée le 30 mai 1972 par le Conseil de l'Europe, selon lequel "les sols doivent être protégés contre les pollutions" . Rien n'apparaît non plus au chapitre des installations classées, ni 15

Genèse du droit de l'environnement

lorsqu'il analyse les risques liés à l'implantation d'une décharge. Seule l'eau retient son attention quand il s'intéresse à la pollution radioactive: s'il remarque ainsi que "le sol à haut pouvoir d'absorption limi~e ou ralentit la dispersion d'une contamination qui viendrait à se produire, un sol fissuré favorise la contamination des nappes profondes ", la pollution
du sol n'est envisagée que parce que celui-ci joue un rôle de filtre
17.

Dans sa thèse sur le droit à l'environnement, Gilles Martin ignore également le sol. Ce dernier n'apparaît pas dans son index, pas plus que dans le texte: le rapport à la pollution reste un rapport de voisinage, toujours, évoqué en termes d'agression, mais le sol n'en est plus le prétexte. Il est toutefois l'un des premiers à mettre l'accent sur l'inadaptation du droit de la responsabilité pour résoudre les problèmes de pollution 18. D'autres, comme Jean de Malafosse, ne s'intéressent au

phénomène qu'avec les atteintes liées aux activités agricoles 19 ou,
lorsqu'ils s'attachent tout de même au sol, ne le font qu'en termes d'aménagement ou d'extraction minière, en ignorant le problème de sa
pollution
20.

Jean Lamarque 21 et, de façon plus symptomatique,Francis Caballero,
y sont plus attentifs, ce dernier s'attachant à la pollution des sols
provoquée par les déchets, "forme la plus voyante de pollution"
22.

Dans le

même temps, l'article 2 de la loi du 15 juillet 1975 relative à l'élimination des déchets évoque, de façon novatrice, les faits "de nature à produire des effets nocifs sur le sol" pour imposer le respect de certaines conditions
17
18

M. Despax,Droit de l'environnement,Litec, 1980, n° 12 S., 27 S., 56, 194 S., G. Martin, "Le droit à l'environnement: de la responsabilitécivile pour fait de
PPS 1978, p. 148.

416 s. et 675. pollution au droit à l'environnement",
19

J. de Malafosse, "La protection de la faune terrestre contre les pesticides",Rev
Aménagement et protection,

dr. rur., 1978, n° 66, p. 137. 20J. de Malafosse, Le droit à la nature. Montchrestien, 1973, p. 51 s. et 219 s.
21 J.

Lamarque,Droit de la protection de la nature et de l'environnement,LGDJ,
de nuisances, LGDJ, 1981, p. 47 S.,

1973, p. 887 s. 22p. Caballero, Essai sur la notion juridique n° 28 et p. 213 S., n° 163.

16

La protection juridique des sols

d'élimination des déchets. L'inscription dans le temps du manuel de Michel Prieur le rend de loin le plus instructif, puisque trois fois sous la presse l'ouvrage a été remis et amendé. Dans la première édition de 1984, le sol figure en bonne place dans l'index mais, si l'on se réfère aux deux renvois, les risques d'atteintes par des pollutions industrielles ne sont évoqués qu'en deux mots, au profit des atteintes liées aux produits toxiques employés en agriculture. Il faut opérer une recherche "libre" au chapitre des "Nuisances des produits" pour trouver une brève allusion à ce problème, lié aux "dépôts clandestins de déchets industriels et toxiques", avec une référence au premier inventaire de 1978. Les pluies acides sont toutefois consacrées comme source d'atteinte au sol, mais à aucun moment le terme de "site
contaminé" n'est employé
23.

La moisson de l'édition de 1991 ne se révèle guère plus riche: un des renvois sous la rubrique" sol" ouvre la question des monuments naturels et des sites, l'autre reprend le problème des pollutions agricoles des sols et
des pluies acides. Les dépôts clandestins n'ont, quant à eux, pas bougé
24.

La patience est récompensée par la dernière édition de 1996 : les" sites contaminés" apparaissent enfin explicitement dans l'index, avec deux renvois dans le texte: l'un les évoque à propos des "sites industriels contaminés", l'autre des "sites contaminés par les déchets industriels". Il ne s'agit cependant là que d'un début, puisqu'une recherche émancipée de toute référence les "découvre" également sous le paragraphe de la fermeture des installations classées et la remise en état subséquente du site 25. Autre préoccupation sans doute, mais symptomatique: ce bref inventaire historique montre que le sol est redécouvert dans ses fonctions de support des cultures ou d'activités, de filtre pour la qualité des eaux, et les textes se sont succédés pour assurer sinon sa protection, du moins sa

23

M. Prieur, Droit de ['environnement,
M. Prieur, M. Prieur, Droit Droit de l'environnement, de ['environnement,

Dalloz, 1984, n° 622 s. et 715.
Dalloz, Dalloz, 1991, 2ème éd., n° 656 s. et 712. 1996, 3èmeéd., n° 591, 678 et 733.

24 25

17

Genèse du droit de l'environnement

réhabilitation. De façon timide, tout d'abord, avec la loi "déchets" du 15 juillet 1975, puis plus efficiente, avec le renforcement en 1992 des dispositions de la loi "installations classées" du 19 juillet 1976 sur la remise en état du site en fin d'exploitation, doublée par celui de la loi de 1975, qui autorise l'édiction de sanctions administratives à l'encontre du détenteur qui aurait éliminé ses déchets en violation avec les dispositions en vigueur. Le sol trouve ailleurs, en 1993, une place explicite au sein de l'étude d'impact, sous la rubrique des analyses des effets sur
l'environnement
26.

Certains épisodes de pollution des sols peuvent expliquer cette évolution, comme la création au sein de l'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie, d'une institution dédiée, le Fonds de modernisation de la gestion des déchets, qui doit suppléer la défaillance du voisin pollueur 27. A la dualité contrariée d'autrefois succède la pluralité obligée. Puisqu'il n'y a plus de voisin, présent ou solvable, il y a solidarité et tout le droit s'articule désormais autour de cette possible disparition, la prépare, l'anticipe en imposant notamment la constitution de garanties financières pour la remise en état du site en fin d'exploitation. L'arrivée dans la proche période n'arrête cependant pas là la fonction de l'histoire, ni les relations qu'elle peut entretenir avec le droit. Si elle permet de mettre en évidence les préoccupations d'une époque donnée et les réponses juridiques apportées, la recherche historique s'attache aussi à déterminer une identité afin que la norme puisse s'appliquer, autorise l'identification à la fois du sol contaminé et de son éventuel responsable.

II - Histoire, sols contaminés et identité
L'histoire se fait auxiliaire du juriste, qui doit l'interroger lorsqu'une
26Décret n° 77-1141 du 12 octobre 1977 pris pour l'application de l'article 2 de la loi du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature (JO, 13 octobre 1977), dans sa version issue du décret n° 93-245 du 25 février 1993 (JO, 26 février 1993). 27Loi n° 92-646 du 13 juillet 1992 relative à l'élimination des déchets ainsi qu'aux installations classées pour la protection de l'environnement: JO, 14 juillet 1992. 18

La protection juridique des sols

pollution quitte la mémoire collective pour entrer dans la mémoire historique. La fonction mémorielle de l'histoire, la recherche de "ce qui a été" 28,permet de retracer la chronologie des événements qui ont marqué le sol, de l'identifier comme potentiellement ou effectivement affecté par une pollution (A). Cette archéologie du sol ne peut cependant pas être dissociée d'une recherche historique plus contemporaine, plus généalogique aussi, celle de la succession des personnes qui ont pu être à l'origine de cette pollution, afin de la leur imputer et de les rendre responsables d'un encombrant héritage (B). A - Histoire et généalogie L'histoire est inscrite au cœur de la recherche des sites contaminés. La circulaire du 3 décembre 1993 relative à la politique de réhabilitation et de traitement des sites et sols pollués l'introduit dès son premier paragraphe: " L'histoire nous a... légué des pollutions historiques, constituées d'anciens dépôts de déchets, de sols et d'eaux souterraines pollués dont la mémoire collective a parfois déjà oublié l'existence et la localisation précise". La cause est entendue: puisque les pollués sont un legs de l'histoire, c'est l'histoire qu'il faut interroger pour identifier ces sols. Cette recherche, concède la circulaire, "est une action de longue haleine, à l'échelle d'un siècle et demi d'histoire industrielle de notre pays". La méthode de recherche préconisée est également issue de la recherche historique: "des inventaires dits «historiques», fondés sur l'examen d'archives tant privées que publiques et le recueil de témoignages pourront contribuer à localiser les sites potentiellement pollués par des activités aujourd'hui arrêtées". Les circulaires suivantes ne

font que rappeler cette démarche 29, qui a été reprise par la suite pour la
28

Selon l'expression de A. Riegl in Le culte moderne des monuments. Son

essence, sa genèse (1903), éd. du Seuil 1984, p. 37, trad. D. Wieczorek. 29 Notamment la circulaire du 3 avril 1996 relative à la réalisation de diagnostics initiaux et de l'évaluation simplifiée des risques sur les sites industriels en activité, ainsi que la circulaire DPPR/SEI n° 96-208 du 18 avril 1996 relative aux sites et sols pollués (reproduites au Code permanent environnement et nuisances, Editions législatives) et la circulaire du 26 avri1 1999 relative aux inventaires historiques des sites industriels fnciens : Dr. env., juin 1999, n° 69, p. 3.

19

Genèse du droit de l'environnement

recherche des sites pollués par des déchets radioactifs

30.

Il ne s'agit pas ici de faire de l'archéologie industrielle au sens où l'ont définie Françoise Choay et Pierre Merlin, qui ne concerne que la protection "contre la destruction de certains témoins irremplaçables de la révolution industrielle" 31,mais d'utiliser les techniques de l'archéologie pour analyser le site, en établir l'histoire, et de diversifier les documents historiques de référence. La recherche est historique donc, et développe des méthodes d'historien. Le pré-inventaire documentaire repose sur des recherches d'archives, soit auprès des grandes entreprises qui disposent de leur propre service documentaire, soit auprès des archives nationales (série AQ) ou des archives départementales (série J), des archives municipales, avec un mode de classement variable, ou encore auprès des services administratifs comme les directions régionales de l'industrie et de la recherche, les directions régionales de l'environnement, les directions régionales des affaires culturelles, ou des institutions comme le Bureau de recherches géologiques et minières, ou même les chambres du commerce et de
l'industrie
32.

La recherche archivistique se heurte cependant aux barrières érigées par le droit, comme autant d'obstacles à l'interrogation de la mémoire. Déposée, protégée, sanglée, archivée, l'histoire est mise au placard, classée dans des rayonnages, et le temps est opposé au temps. Les délais de consultation des archives publiques peuvent en effet être assez longs, jusqu'à cent ans à compter de la date de clôture du dossier ou de la date de l'acte pour les documents relatifs aux affaires portées devant les juridictions, comme une poursuite pénale pour fait de pollution, ou encore soixante ans pour les archives ayant trait à la prospection et à
30

V. Observatoire de l'ANDRA, Etat et localisation des déchets radioactifs en
éd. ANDRA, 1999, 7ème éd., p. 454.

France,

31P. Merlin et F. Choay (Dir.), Dictionnaire de l'urbanisme et de l'aménagement, éd., PUF 1996, 2ème p. 53 s., rubr. "Archéologie industrielle". 32Sur la méthodologie employée, v. ADEME, Inventaire historique d'anciens sites industriels et d'activités de services. Guide méthodologique, Ademe éd., 1996. 20

La protection juridique des sols

l'exploitation minière, et en tout cas trente ans au minimum pour tous les documents administratifs autres que les documents non nominatifs, ces derniers restant, hormis cas particuliers, de consultation immédiate dès

l'arrivée dans le dépôt public 33. La durée seule peut alors libérer la
période, par un lent écoulement du temps, sauf à obtenir une autorisation dérogatoire d'accès. Si la recherche historique est nécessaire, elle n'est cependant pas toujours suffisante: une fois menée à son terme, elle doit être validée sur place, notamment en interrogeant la "mémoire de l'autre" 34, en recherchant auprès des acteurs ou des contemporains d'une pollution d'autres indices, avec les difficultés inhérentes au recueil des "documents oraux" 35: identification préalable des personnes, caractère vague des souvenirs, inscription mémorielle des seuls événements spectaculaires, déformations des faits. .. L'analyse des espaces, des "traces non écrites" laissées par les activités

industrielles36, permet cependant de recouper toutes les données
recueillies, de confirmer, par une analyse chimique et biologique des prélèvements réalisés sur le site, les résultats issus de la recherche historique. Sous réserve naturellement de s'accorder sur l'insaisissable
notion de "sol pollué"
37.

33Ainsi que cela est déterminé notamment par la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et les administrés (JO, 18 juillet 1978), par l'article 7 de la loi n° 79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives (JO, 5 janvier 1979) et par le décret n° 79-1038 du 3 décembre 1979 portant application de la loi du 3 janvier 1979 (JO, 5 janvier 1979). V. H. Bastien, Droit des archives, Direction des Archives de France, Doc. fr., 1996. 34J.-L. Le Quellec (Dir.), Collecter la mémoire de l'autre, Geste Editions 1991, coll. "Modal". 35Selon la formule de J. Le Goff, in La nouvelle histoire, Paris, 1978, p. 213. 36J.-Y. Andrieux, Le patrimoine industriel, PUF 1992, colI. "Que sais-je ?", p. 17. 37 V. notamment R. Gourdon et al., "Problèmes scientifiques de définition et de qualification des sites contaminés", in M. Prieur (dir.), Sites contaminés en droit comparé de l'environnement, PULIM 1995, p. 15 s. J.-F. Kreit, "Les notions de sols pollués et la décontamination des sols sur le plan technique", in CEDRE/SERES (dir.), Sols contaminés, sols à décontaminer, pub!. des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1996, p. 7 s. 21

Genèse du droit de l'environnement

La recherche historique de demain devrait pouvoir bénéficier des progrès de la recherche contemporaine des sites pollués, et notamment de l'informatisation des inventaires de sites et sols contaminés, instituée par

un arrêté du 17 octobre 1994 38. Le bénéfice reste limité cependant, dans
la mesure où les informations relatives notamment aux sanctions administratives prises à l'encontre du responsable ne doivent être conservées que pendant une période de dix ans après réhabilitation du site, occultant ainsi la mémoire informatique des mesures adoptées et contrôles post-réhabilitation. Il ne s'agit cependant que d'une disparition toute relative, informatique seulement, qui ne remet pas en cause l'existence des supports plus traditionnels de l'information. Si le progrès de la recherche est significatif, il repose cependant sur une analyse historique préalable du site, avec toutes les difficultés que l'on a envisagées. Il permet toutefois de figer définitivement le moment, de l'enregistrer avec certitude dès le constat administratif de l'atteinte, pour mieux préparer la recherche de demain. La conservation de cette mémoire repose plus certainement sur la banque de données "BASlAS " relative à d'anciens sites industriels et activités de service, dont la constitution s'inscrit clairement dans une démarche historique. Ainsi que le précise l'arrêté du 10 décembre 1998 qui l'institue, "les informations figurant dans cette base sont recueillies dans les archives administratives, essentiellement les archives départementales et préfectorales, sur les cartes topographiques anciennes de ['Institut géographique national et sur les cartes géologiques du BRGM (...). Les données d'archives sont issues directement des dossiers établis, au moment de l'activité de l'établissement concerné, au titre de la loi du 19 juillet 1976 modifiée susvisée ou de la loi du 19 décembre 1917 modifiée relative aux établissements dangereux, insalubres ou incommodes". L'objet - et l'intérêt - d'un tel document, par rapport au précédent, est de "conserver la mémoire de ces anciens sites pour fournir

38

Arrêté du 17 octobre 1994 relatif à l'informatisation de l'inventaire national des
JO, 1ernovembre 1994. 22

sites et des sols pollués au ministère de l'environnement:

La protection juridique des sols

des informations utiles à la planification urbanistique et à la protection de l'environnement", étant précisé que l'inscription d'un site dans cette banque de données ne préjuge pas de la présence ou non d'une pollution
sur ce site
39.

Les sites pollués offrent ainsi une nouvelle perspective à la recherche historique, tant en ce qui concerne l'objet même de l'investigation que la diversité des sources qu'il faut consulter. Celle-ci peut cependant révéler, par ses résultats, un très encombrant héritage. B - Histoire et héritage Toute pollution a un responsable ou, à tout le moins, il existe quelqu'un à qui en imputer la responsabilité. L'histoire du site et de son exploitation permet alors d'établir la généalogie, la succession des responsables potentiels. C'est l'histoire d'une succession que doit reconstituer tant l'administration lorsqu'elle doit identifier le destinataire de la mise en demeure de remettre le site pollué en l'état, que le juge, afin de pouvoir en valider ou en infirmer les résultats. La jurisprudence est éloquente, qui n'aboutit à la solution retenue qu'après avoir retracé la succession des divers épisodes qui ont marqué l'existence du site. Dans son arrêt "Société Wattelez", par exemple, après avoir dressé l'historique de l'autorisation d'exploiter une usine de régénération de caoutchouc et, être pour cela, remonté jusqu'à l'arrêté initial de 1939, le Conseil d'Etat établit la succession des cessions et autres opérations juridiques (30 mars 1989, cession du fonds de commerce et conclusion d'un bail relatif aux immeubles afin de pouvoir exploiter l'installation; février 1991, mise en liquidation judiciaire de la société exploitante; arrêtés préfectoraux de mise en demeure des 17 janvier 1992 et 5 août 1992) pour conclure, sur ce fondement, à l'illégalité de la mise en cause de la société cédante, l'histoire du site ayant révélé qu'elle n'était pas le dernier exploitant et que les déchets présents ne

39

Arrêté du 10 décembre 1998, relatif à la création d'une base de données sur les sites industriels et d'activités de service anciens: JO, 16 avril 1999. 23

Genèse du droit de l'environnement

pouvaientpas être regardés comme rattachés directement à son activité 40.
De même, dans l'affaire Zoegger, les juridictions administratives se sont livrées à une véritable analyse historique des faits pour identifier le redevable de l'obligation de remise en état d'un site pollué: 1983, liquidation judiciaire de la SA des tanneries de Barjols exploitée sous le régime de la loi de 1917 puis de 1976 sur les installations classées; 1986, rachat du site par la SARL Armand Pierre; novembre 1990, acqu:isition par M. Zoegger d'un ensemble de locaux constituant l'usine de Barjols, outre le rappel de la succession des actes administratifs justifiant le recours (novembre 1993, arrêté préfectoral imposant des prescriptions de remise en état du site; septembre 1994, mise en demeure d'en poursuivre l'exécution; septembre 1995, obligation de consignation entre les mains du comptable public de la somme nécessaire pour assurer l'exécution de
cette remise en état)
41.

L'histoire ne permet toutefois pas toujours de justifier la solution et les conclusions de la recherche historique peuvent être contrariées par la qualification des acteurs et leur comportement. Si l'évènement est daté, certaines circonstances peuvent remettre en cause la succession temporelle des exploitants: ainsi, l'existence d'un lien d'imputabilité direct entre les nuisances générées sur le site et l'activité exercée par l'exploitant constitue une condition nécessaire pour que l'obligation de procéder aux travaux de remise en état puisse être légalement mise à sa

charge 42. L'étude historique permet d'établir l'existence de ce lien, mais
c'est sa qualification juridique qui va justifier la solution retenue. Le fondement de l'obligation peut également remettre en cause les

40

CE, 21 février 1997, SA Wattelez, req. n° 160.787 : Dr. env., n° 47, avri11997,

p. 3, note Carlier.
41

CAA Lyon, 10 juin 1997, Zoegger, req. n° 95LY01435 et 95LY02017 : Dr.

env., sept. 1997, n° 51, p.7, note G.F. ; Rev. jure env., 1997/4, p.582, note Schneider, qui confirme TA Nice, 24 mai 1995, Zoegger cI Préfet du Var: Bull. dr. env. indo5/1995, p. 40, note J.-N. Clément.
42 CE,

Il avril 1986, Ministre de l'environnementcI Soc. des produits chimiques
24

Ugine-Kuhlman : Rec. CE, p. 89 ; Rev. jure env., 1986/2-3, p. 292.

La protection juridique des sols

résultats de la recherche et, même, s'affranchir de toute nécessité de recherche historique préalable: le propriétaire du site peut ainsi être mis en cause non pas sur le fondement de la loi "installations classées" du 19 juillet 1976, mais sur celui de la loi "déchets" du 15 juillet 1975 en sa qualité de détenteur, peu important l'histoire du site et même si son historique fait apparaître que le détenteur actuel n'en a jamais assuré

l'exploitation43.
Nonobstant cette rupture liée à un certain pragmatisme, qui veut que l'on dispose à tout prix d'une personne qui réponde financièrement de la remise en état du site pollué, l'histoire est bien devenue, au fil du temps, un précieux auxiliaire du droit de l'environnement, permettant de mieux comprendre le texte - ou son absence - par le contexte et éviter ainsi, et notamment, des interprétations anachroniques. Elle autorise également d'apprécier l'expérimentation de la norme par rapport au fait environnemental, ses difficultés, mais aussi de permettre son application en mettant en évidence les éléments justifiant cette mise en œuvre. Les sols pollués apparaissent donc comme un territoire original pour l'Histoire et offrent un autre champ d'investigations à la recherche historique, qui peut trouver en eux une nouvelle terre d'élection. Acceptera-t-elle cependant d'abandonner une part de sa conquête au géographe et au juriste?

43

CE, 18 novo 1998,Jaeger, req. n° 161612: Dr. adm., 1999,n° 9 ; Lettre Juris-

Classeur envir., n° 1/1999, p.3, qui confirme TA Strasbourg, 16 juin 1994, Jaeger: Rev. jur. env., 1995/3, p. 507, note Schneider.

25

Droit minier et environnement
PHILIPPE GUTTINGER Maître de conférences, Université de Paris X

ans un arrêt rendu le 20 mars 1985, le Conseil d'Etat faisait valoir que «les atteintes aux terres agricoles ne sauraient constituer un motif légal de refus» de demande d'autorisation

D

d'ouverture de carrière 1. Un siècle auparavant, en 1880, l'administration
des Mines faisait observer à propos de l'opposition formulée par le propriétaire à l'octroi d'une autorisation de recherche d'anthracite que le terrain en cause ne comprenait ni construction, ni parc, ni jardin: une «simple terre labourée»; et elle concluait de la manière la plus péremptoire: le propriétaire du terrain n'est «en mesure d'invoquer qu'un droit à indemnité» 2. Serait-ce une simple coïncidence, ou plutôt la perpétuation d'une faible prise en considération des préoccupations environnementales dans la législation minière? Or, si personne ne nie que «l'atteinte à

l'environnement est parfois flagrante»
minières conduisent
1

3

et surtout que «les activités

(inévitablement)

à la destruction définitive de

CE. 20.3.1985, Marquès et autres, Recueil Lebon, Tables, p. 691.

2 Autorisation de recherche à Berthevin, en Mayenne: A.N, F 14 bis, 8 165. 3 Jean Goguel, Géologie de l'Environnement, Paris: Masson, 1980, Collection « Ecologie appliquée et Sciences de l'environnement» n° 2, 193 pp, à la page 115.

27

Genèse du droit de l'environnement

l'écorce

terrestre»

4, les auteurs

de ces formules

les compensent
(<<

très

souvent: ils affirment l'importance de ces activités
plein et régulier importe à l'intérêt général») « les dangers spéciaux» qu'elles causent 6.

leur déroulement
au maximum

5 et cantonnent

Une analyse du droit minier s'impose donc, étant entendu qu'il conviendra de dissocier le cas particulier des carrières de celui des mines;

distinction fondamentalequi, du moins sur le plan juridique 7, remonte à
un édit de juin 1601 par lequel Henri IV dispensait les exploitants de plâtre, d'ardoises et d'autres pierres, du versement de la taxe du dixième,

et même distinction si essentielleen dépit de ses imperfections8 qu'elle a
amené l'administration à se désintéresser des ressources minérales les moins «nobles» et les juristes à négliger la législation des carrières jusqu'à la fin des années 19709.

4 J. Russo, Le statut administratif des entreprises de recherches et d'exploitation minières, Préface de J. Mabileau, Paris: L.G.D.J., 1959, Collection « Bibliothèque de la Faculté de Droit de l'Université d'Alger» vol. XXXII, à la page 3.
5

1. Russo, op. cit., p. 3.

6

Ces « dangers spéciaux» sont ceux de la sécurité publique pour J. Russo; tout

au plus, invoque-t-il aux pages 366-368 la question de la protection des sources d'eau. Ce n'est que récemment que la vision s'est élargie; J. Goguel, par exemple, parle de la qualité des eaux d'exhaure ou de la mise en dépôt des stériles et des résidus de traitement. 7 La distinction sur le plan linguistique est certainement beaucoup plus ancienne: le terme «carrière» serait apparu dès le XIIe siècle d'après Le Dictionnaire Robert qui date d'ailleurs le terme « mine» de 1314 ; la « carrière» désignait selon Le Dictionnaire de Droit et de Pratique de Claude-Joseph de Ferrière (3e éd., Paris: Brunet, 1749, Tome 1, p. 323) -et désigne toujours - un « lieu creusé dans un champ pour en tirer la pierre, le plâtre, les chaux ou le sable qui en est dessous» . 8 Par exemple, le Conseil général des Mines, dans sa séance du 30 septembre 1811, délibère sur le cas de la pierre sanguine: elle sera mine ou minière à l'instar du plomb sulfuré qui, comme elle, sert au vernissage des poteries; A.N, F 14, 17920. 9 L'auteur de la première thèse sur le droit des carrières, H. Rossigneux, (Le régime juridique des carrières, Paris: Pichon, 1928, 223 pp., à la page 1), remarquait que «le régime juridique des mines a fait l'objet de nombreux et importants ouvrages, l'étude des carrières est au contraire restée dans l'ombre». 28