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L'abus de biens sociaux dans le groupe de sociétés

De
265 pages
Le code de commerce, qui réprime les abus de biens sociaux, ne tient aucun compte de l'hypothèse où un acte est accompli contrairement à l'intérêt immédiat d'une société, dans l'intérêt d'une autre société du même groupe. Pour combler ce vide législatif, les juridictions ont crée un droit prétorien permettant d'adapter le délit d'abus de biens sociaux aux groupes de sociétés. Cette jurisprudence considère que des faits délictueux commis par une société isolée, ne sont pas répréhensibles dans le cas d'un véritable groupe de sociétés, caractérisé par un intérêt commun.
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L'ABUS DE BIENS SOCIAUX DANS LE GROUPE DE SOCIÉTÉS

www.librairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo. fr harmattan 1@wanadoo. fr @ L'Harmattan, 2007 ISBN: 978-2-296-02472-4 EAN : 9782296024724

Aline ATIBACK

L'ABUS DE BIENS SOCIAUX DANS LE GROUPE DE SOCIÉTÉS

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique; FRANCE
L'Hannattan Hongrie Kônyvesbolt Kossuth L. u. 14-16 1053 Budapest Espace L'Harmattan Kinshasa

75005 Paris

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Fac..des Sc. Sociales, Pol. et Adm. ; BP243, KIN XI Université de Kinshasa - RDC

Via Degli Artisti, 15 10124 Torino ITALIE

1200 logements villa 96 12B2260 Ouagadougou 12

Cet ouvrage est dédié à M. A TmACK

DJAM

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ABREVIATIONS

PRINCIPALES Al. Art. Bull. crim. Bull. Joly. C.Pén. C.Com C. mon. fin. C.A. Casso Crim. CEE Chrono CJCE Dr. Pén. D.S. Gaz. Pal. JCP éd. E. éd. G. J.O. J.O.C.E. Obs. RTDCom.
Rev. Jur. Fisc. Rev. Jur. Com. Rev. Soc. Rev. Sc. Crim.

ABREVIATIONS Alinéa Article Bulletin des arrêts de la Chambre criminelle de la Cour de Cassation Bulletin mensuel d'information des sociétés. Code pénal code de commerce Code monétaire et financier Cour d'appel Arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de Cassation Communauté Economique Européenne Chronique Cour de Justice des Communautés européennes Droit Pénal Recueil Dalloz Sirey Gazette du Palais Jurisclasseur périodique Edition Entreprise Edition générale Journal Officiel Journal Officiel des Communautés européennes Observations Revue Trimestrielle de Droit Commercial et de Droit Economique Revue de jurisprudence fiscale Revue de Jurisprudence Commerciale Revue des Sociétés Revue de Science Criminelle et de Droit pénal Comparé Semaine Juridique Tribunal correctionnel

Sem. Jur. Trib. Corr.

INTRODUCTION

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INTRODUCTION

GENERALE

1. Le code de commerce, intégrant les dispositions de la loi N° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, punit les dirigeants de sociétés commerciales qui, de mauvaise foi, auront fait des biens, du crédit, des pouvoirs ou des voix de la société «un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement ». A cet égard, le Législateur ne tient aucun compte de l'hypothèse où un acte est accompli contrairement à l'intérêt immédiat d'une société, dans l'intérêt d'une autre société du même groupe. 2. Pourtant, les groupements de sociétés existaient déjà à l'époque de la promulgation de la loi de 1966. En effet, les liens entre entreprises remontent à une origine lointaine et débutent par la reconnaissance de la société associée. Ainsi, sous l'empire de la loi du 24 juillet 1867, la jurisprudence affirme « qu'aucun texte de loi, aucun principe de droit n'interdit aux sociétés...d'entrer comme associé dans d'autres sociétés du même genre »1. L'idée de contrôle d'une société par une autre apparaît dès lors qu'est reconnue la possibilité pour une société d'être actionnaire et administrateur d'une autre société2. L'étape la plus élaborée de cette évolution est l'apparition du phénomène des groupes de sociétés, que la doctrine s'est attachée à étudier en profondeur bien avant la réforme de 19663. On pouvait légitimement s'attendre à ce que la loi du 24 juillet 1966 tienne compte de cette réalité. Il en a été autrement, la loi susvisée ayant instauré une réglementation des sociétés en tant qu'entités juridiques isolées et indépendantes. Le Législateur a considéré que le phénomène n'était pas encore
1 Ch. des Req. du 10 déco 1878, D.P. 1879-1-5, Beudant. Selon une étude, on recense aujourd'hui plus de 28.000 groupes de sociétés représentant près de 100.000 entreprises. Près de 60 % des salariés des entreprises y travaillent (Mémento Pratique Francis Lefebvre: groupes de sociétés, 2005-2006, avant-propos, p. 5). 2 Wahl a fait observer que « la loi du 24 juillet 1867 n'exige qu'une seule condition pour être administrateur, c'est qu'on soit actionnaire. Il est arbitraire d'exclure du droit d'être administrateur, les sociétés actionnaires », Journal des Soc. 1905, p. 289. Il combattait ainsi les réserves que suscitait une telle évolution. En effet, la responsabilité pénale des personnes morales n'était pas reconnue à l'époque et on pouvait craindre que la société administrateur commette des délits en toute impunité. 3 A. Percerou y consacre un développement qui constitue un apport essentiel dans la connaissance de ce phénomène nouveau: «Lois actuelles et projets récents en matière de sociétés par actions », Thèse de doctorat, Paris 1933, p. 528 et suiv. Voir également Vanhaecke, « Les groupes de sociétés », LGDJ 1959 ; Champaud « Le pouvoir de concentration de la société par actions» Sirey 1962.

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assez connu et nécessitait des études plus approfondies, compte tenu des conséquences irréversibles de toute intervention en la matière. Lors des travaux préparatoires, il a été relevé que l'impatience de légiférer en la matière au vu de quelques cas exceptionnels, faisait courir le risque que « des règles hâtivement généralisées n'arrivent pas à canaliser la réalité ou l'étouffent »4. 3. Les juges ont créé un droit prétorien des groupes de sociétés, afin de combler cette lacune législative. M. GUYON a résumé la situation en ces termes: «Le droit des groupes nous a mis en présence de phénomènes qui peuvent s'apparenter à des manifestations de la fraternité au sens large... On en déduit plus ou moins consciemment la légitimité des entraides entre sociétés d'un même groupe, comme il est normal que les membres d'une même famille soient également tenus d'un devoir moral ou juridique de soutien envers ceux qui sont dans le besoin »5. Dans certains domaines de la vie des groupes de sociétés, cette jurisprudence pragmatique a été entérinée par des lois spécifiques. Cependant, en matière d'abus commis par les dirigeants sociaux, le texte reste inchangé. Il traite essentiellement du délit commis dans le cadre d'une société isolée. Le groupe de sociétés doit-il, au regard de cette incrimination, être traité comme une mosaïque de sociétés autonomes, ou au contraire, doit-il bénéficier d'un statut particulier? Les juges se livrent à une adaptation lorsqu'ils doivent apprécier la conformité à l'intérêt social d'un acte accompli dans le cadre d'un groupe de sociétés. La question se pose de savoir si l'intégration d'une société dans un groupe autorise les dirigeants sociaux à accomplir un acte contraire à l'intérêt de cette société, dès lors qu'il est conforme à un intérêt supérieur qui serait celui du groupe. Tel est à première vue, le constat qui pourrait être tiré du droit positif. Cependant, il ne s'agit là que d'une approche hâtive des notions d'intérêt social et d'intérêt du groupe. 4. Une étude plus approfondie de ces concepts au regard du droit positif permet de dépasser toute conclusion aprioriste. Au-delà de la méconnaissance apparente de l'intérêt social au profit d'un intérêt externe et transcendantal, il convient alors de rechercher si l'intérêt bien compris de la société membre du groupe ne fait pas en réalité partie intégrante de l'intérêt du groupe. La complexité d'une telle démonstration est évidente. En effet, si l'intérêt social est déjà difficile à délimiter dans le cadre d'une société isolée, il est encore plus délicat à apprécier dans le cadre d'un groupe de sociétés, compte
4 R. Pleven, président de la commission chargée à l'époque de codifier le droit des sociétés, cité dans l'avant-propos de l'ouvrage collectif du CREDA « Les groupes de sociétés, une politique législative », 1975, Librairies Techniques. 5 Y. GUYON: La fraternité dans le droit des sociétés, Rev. Soc. 1989, p. 441.

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tenu de la multitude et de la complexité des conventions susceptibles d'intervenir entre sociétés groupées. De même, si la recherche d'un équilibre entre les intérêts majoritaires et minoritaires est l'une des tâches les plus ardues du droit des sociétés, elle devient un pari quasi utopique dans l'hypothèse d'un groupe de sociétés. Face à l'importance des intérêts en présence dans un groupe de sociétés, le risque est énorme que l'intérêt des minoritaires soit considéré comme négligeable et qu'il soit totalement méconnu. D'ailleurs, les actionnaires minoritaires sont souvent, de manière simpliste, qualifiés d'actionnaires « hors groupe », car ils n'auraient pas d'intérêt dans le groupe, leurs préoccupations se limitant à la société dans laquelle ils ont effectué un placement. 5. Une analyse psychologique des deux types d'actionnaires révèle une différence fondamentale de motivations. Les majoritaires investissent dans une perspective de profit à long terme. Ils ne subissent aucun préjudice du fait d'un conflit temporaire entre l'intérêt de la société dominante et celui du groupe, car à une échéance plus ou moins longue, leur intérêt est pris en compte dans l'un ou l'autre de ces cadres. D'ailleurs, en tant que membres du groupe dominant, ils retrouvent dans le groupe ce qu'ils ont perdu dans la société dominante. Les minoritaires quant à eux n'ont pas généralement d'intérêt durable dans le groupe. La plupart d'entre eux détiennent dans la société dominée un placement effectué dans une perspective de rentabilité à court terme. Tout acte contraire à l'intérêt immédiat de cette société peut apparaître lésionnaire à leur égard, puisqu'ils n'ont pas l'assurance d'obtenir une compensation, d'autant plus qu'ils ne participent pas activement à la gestion du groupe. 6. Les groupes de sociétés constituant une donnée majeure de l'économie contemporaine, il est primordial d'arriver à concilier les différents intérêts qu'ils mettent en présence. Les enjeux de cette étude sont considérables, à l'heure où l'on s'interroge sur la nécessité de traduire enfin dans un texte législatif, le droit positif sur l'abus de biens sociaux dans l'hypothèse des sociétés liées et plus généralement sur l'opportunité d'instaurer une réglementation spécifique des groupes de sociétés. On note en effet une similitude des difficultés rencontrées dans ces deux questions, à savoir la délimitation des groupes de sociétés visés, en fonction des objectifs que s'assigne la réglementation et le nécessaire équilibre entre les intérêts majoritaires et minoritaires. Cependant, ces questions doivent être dissociées. Le problème général de l'élaboration d'un droit des groupes de sociétés, dont le but est de réglementer tous les aspects de la vie des groupes, déborde largement le cadre de la présente

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INTRODUCTION

étude. Cette dernière se limite au problème spécifique des abus commis dans l'hypothèse d'un groupe de sociétés. Par ailleurs, il est reconnu que la répression des abus commis par les dirigeants sociaux vise non seulement la protection des actionnaires minoritaires, mais également la sauvegarde du patrimoine social dans l'intérêt des créanciers et des salariés. Toutefois, la présente étude se limitera au droit des sociétés, sans prétendre résoudre les questions relatives à l'intérêt des créanciers et des salariés. Ces derniers ne peuvent en principe se constituer parties civiles dans l'action publique pour abus de biens sociaux, car les juges estiment qu'ils ne subissent pas un préjudice direct de l'infraction6. 7. Le contrôle du pouvoir exercé par les dirigeants sociaux est nécessaire pour tenir compte de tous les intérêts impliqués par toute activité à caractère sociétaire. Il s'agit d'un problème délicat, toute solution hâtive pouvant entraîner des conséquences désastreuses. Ainsi, dans le but d'assurer un contrôle efficace de l'activité des dirigeants sociaux, la structure du pouvoir dans les sociétés anonymes aux Etats-Unis a vu naître un partenaire nouveau, en l'occurrence l'épargne collective 7. La gestion de nombreux groupes est confiée à des personnes choisies par l'épargne collective et révocables par elle. On assiste à une dérive de cette institution de contrôle, qui impose des changements intempestifs de dirigeants sociaux lorsqu'elle estime que les titres de sociétés sont mal gérés. La poursuite d'un capitalisme exacerbé a pris le pas sur l'objectif initial d'amélioration de la gestion sociale, ce qui entraîne une instabilité dans la vie des sociétés. Parti des Etats-Unis, ce mouvement de réforme tendant à réorganiser la structure du pouvoir dans les sociétés commerciales s'est étendu à l'Angleterre et pourrait envahir la France8. 8. A l'issue d'une longue évolution, la jurisprudence a élaboré un ensemble de règles applicables aux groupes de sociétés, dont elle a défini l'acception particulière au regard de ce régime. On relève le caractère complexe et épars
6 Pour les créanciers: Casso Crim. 27 juin 1995, Bull. Joly 1995, p. 1047, note Le Cannu ; Casso Crim. Il mai 2000, RJDA 9 oct. 2000, N° 875. Pour les salariés: Casso Crim. 27 novo 1991, Bull. Crim. 1991, N° 439, p. 1121, Bull. Joly 1992, p. 405, note Streiff; Cass. Crim. 13 déco 2000, N°7552 et 7554, RJDA 5/01, N° 593 ; Mémento Pratique Francis Lefebvre: groupes de sociétés, 2005-2006, N° 2378 ; A. Dekeuwer : « Les intérêts protégés en cas d'abus de biens sociaux », JCP 1995, éd. E., I, N° 500. 7 Il s'agit de fonds de pension recueillant l'épargne populaire et l'investissant en bourse. En raison de leur énorme pouvoir financier, ces fonds de pension sont devenus des partenaires incontournables de l'économie américaine et anglaise. 8 A. Tunc: «Le gouvernement des sociétés anonymes, le mouvement de réforme aux Etats-Unis et au Royaume-Uni », Rev. Inter. droit comparé 1994, p. 59.

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Il

des conditions posées par les décisions de justice, qui ne peuvent éviter les contradictions, en raison de leur vocation à apporter des solutions à chaque cas d'espèce. Une étude approfondie de la pratique jurisprudentielle permettra de rechercher à travers les disparités et divergences jurisprudentielles inévitables, ce qui peut être considéré comme suffisamment concordant pour constituer le droit positif en la matière. 9. On pourrait alors examiner dans quelle mesure cette réglementation est susceptible d'être traduite dans une loi. En marge du débat sur l'opportunité même d'une intervention législative en la matière, une telle entreprise soulève de nombreuses difficultés. En effet, la jurisprudence n'obéit à aucune exigence de synthèse et d'uniformité. La traduction d'une pratique jurisprudentielle dans une loi, dont la portée est générale, nécessite un effort de cohésion et une prise en compte de toutes les données qui pourraient être déterminantes. Il convient dans un premier temps de faire une analyse minutieuse du droit positif en la matière, qui pose des conditions précises pour qu'il y ait exclusion du délit en présence d'un groupe de sociétés (première partie). Ensuite, une appréciation critique de la règle jurisprudentielle permettra de résoudre les difficultés intrinsèques et d'envisager les réformes extrinsèques dans la perspective d'une intervention législative en la matière (deuxième partie). Avant d'aborder ces deux parties, il apparaît nécessaire de retracer dans un développement préliminaire, l'évolution jurisprudentielle de l'intérêt social à l'intérêt du groupe. Ayant pris acte de l'inadaptation de l'incrimination des abus de biens sociaux aux groupes de sociétés, les juges ont progressivement adopté une interprétation particulière du délit lorsqu'il est commis dans le cadre d'un groupe de sociétés.

GENESE DE L'INTERET DE GROUPE

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CHAPITRE PRELIMINAIRE: GENESE DE L'INTERET DU GROUPE
10. Les articles L 241-3 alinéa 4 et L 242-6 alinéa 4 du code de commerce issus de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales répriment les atteintes portées à l'intérêt social par les dirigeants sociaux. Les délits d'abus de biens, du crédit, des pouvoirs ou des voix de la société figurent parmi les incriminations les plus courantes en droit pénal des affaires9. Il. Avant la création d'un délit spécial aux sociétés, les juges faisaient application des textes sur l'abus de confiance aux dirigeants indélicats. Ils considéraient que les dirigeants sociaux étaient investis d'un mandat général d'administration et de gestion dans l'intérêt social et que le manquement aux obligations découlant de ce mandat constituait un abus de confiance1o. La pratique a révélé les limites du recours à cette qualification. Cette dernière était inutilisable lorsque le détournement avait porté sur un bien immobilier, l'abus de confiance ne s'appliquant qu'aux biens mobiliers11. En outre, l'abus de confiance requiert un détournement, alors que de nombreux actes abusifs dans le cadre d'une société ne se traduisent pas par un véritable détournement. Il s'agit notamment des abstentions et négligences commises par le dirigeant social qui peuvent constituer des abus de pouvoir. Le délit d'abus de confiance reste applicable aux dirigeants sociaux lorsque les textes réprimant les abus commis dans le cadre des sociétés sont inapplicables. Il en est ainsi lorsqu'on ne peut caractériser l'intérêt personnel du dirigeant ou l'atteinte à l'intérêt social12. Ainsi, commet un abus de confiance, le dirigeant social qui, ayant reçu des fonds avec mandat de les affecter à une
9 B. Lauret : «Droit pénal des Affaires », 7èmeéd. 2001-2002, Economica, p. 363 ; M. Véron : «Droit Pénal des Affaires », éd. Armand Colin 1992, N°. 199 ; A. Etchegoyen : « Le corrupteur et le corrompu» Julliard 1995, p. 88. IOLe mandat figurait parmi la liste des contrats visés par l'art. 408 de l'ancien code pénal. L'art. 314-1 du nouveau code pénal supprime la référence à une liste limitative de contrats et réprime le fait pour une personne de « détourner au préjudice d'autrui des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé ». Voir M. Véron : « Du contrat préalable à l'abus de confiance », Dr. Pén. avril 1995, Chrono p. 1. Il A cet égard, les immeubles par destination reprenant un caractère mobilier après le détachement de l'immeuble peuvent faire l'objet d'un abus de confiance (Cass. Crim. 27 avril 1866, D.S. 1866, I, p. 288). 12 G. Baudeu : «Les sociétés liées par une participation en capital », Librairies Techniques 1973, N° 381-2.

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augmentation de capital, les utilise à d'autres fins, fût-ce dans l'intérêt de la sociétél3. Par ailleurs, la relaxe d'un prévenu du chef d'abus de confiance ne fait pas obstacle à une nouvelle poursuite pour abus de biens sociaux s'il existe des faits entrant dans le cadre de cette incriminationl4. 12. La mise en place des incriminations relatives aux abus commis par les dirigeants sociaux s'est faite en plusieurs étapes. Les décrets-lois des 8 août et 30 octobre 1935 visent les abus de biens, du crédit, des pouvoirs ou des voix commis par les dirigeants de sociétés anonymes et de S.A.R.L. La loi du 24 juillet 1966 codifiée étend ces incriminations aux dirigeants de sociétés en commandite par actions, ainsi qu'aux liquidateurs et dirigeants de fait15. Ces incriminations ont été reprises par plusieurs lois intervenues dans des domaines très divers. Ainsi, le délit d'abus de biens sociaux est applicable aux sociétés d'assurance, aux coopératives ainsi qu'aux sociétés civiles autorisées à faire publiquement appel à l'épargneI6. 13. L'une des particularités du délit d'abus de biens sociaux tient au régime dérogatoire de la prescription. Pendant longtemps, la prescription triennale ne courait qu'à partir du «jour où les faits sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique »17. On a pu en déduire que ce régime instaurait une certaine« imprescriptibilité de fait »18. On
13 Casso Crim. 7 mai 1969, Bull. Crim. 1969, N° 155 ; Casso Crim. 9 janvier 1980, Bull. Crim. 1980, N° 14. 14 Casso Crim. 2 avril 1990, Bull. Crim. 1990, N° 141, qui rappelle que la règle non bis in idem n'est applicable qu'en cas d'identité de cause, d'objet et de parties entre les deux poursuites. 15 Art. 425 (4°) pour les S.A.R.L intégré à l'art. L 241-3 al. 4 et 5 du C.corn., art. 437 (3° et 4°) pour les S.A. intégré à l'art. L 242-6 al. 3 et 4 du C. corn., art. 460 pour les sociétés en commandite par actions intégré à l'art. L 243-1 du C.corn., art. 488 pour les liquidateurs intégré à l'art. L 247-8 du C. corn., art. 43 1 et 463 pour les dirigeants de fait intégrés aux art. L 241-9 et 246-2 C. corn. Les abus de biens, du crédit, des pouvoirs ou des voix sont punis d'une peine d'emprisonnement de cinq ans et d'une amende maximale de 375.000 € 16 Art. 12-11 de la loi N°71-546 du 8 juil. 1971 sur les sociétés d'assurances, art. 26-3° de la loi N°47-1775 du 10 sept. 1947 portant statut de la coopération, art. 24 al. 3 et 4 de la loi N° 701300 du 31 décembre 1970 fixant le régime applicable aux sociétés civiles autorisées à faire publiquement appel à l'épargne. 17 Casso Crim. 10 août 1981, Rev. Soc. 1983, p. 368, note Bouloc ; Casso Crim. 22 mars 1982, Gaz. Pal. 1982 - 629, note Cosson; Casso Crim. 17 novo 1986, Bull. Crim. 1986, N° 342 ; Casso Crim. 15 avril 1991, RJ.D.A. 1991, N° 601. Voir note J. H. Robert Casso Crim. 27 juil. 1993 (Dr. Pén. 1994, N° 89) qui fait un parallèle entre le délai de prescription de l'abus de biens sociaux et celui de l'abus de confiance; note M. Véron sous Casso Crim. 4 sept. 1995, Dr. Pén. janv. 1996, N° 6. 18 Lamy Sociétés Commerciales 2006, N° 722 ; A. Etchegoyen, ouvrage précité, p. 88. Voir critiques formulées par Bertrel : « Pour une normalisation de l'abus de biens sociaux », Droit et patrimoine 1995, N° 30, p. 3. Dans le même sens, M. A. Frison-Roche a déclaré qu'en France,

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assistait à une extension du champ d'application du délit d'abus de biens sociaux en vue d'échapper aux règles de prescription de droit commun. Compte tenu de ce régime spécial de prescription, en présence d'opérations suspectes effectuées dans le cadre d'une société et dont la qualification n'était pas certaine, les parquets avaient tendance à ouvrir une enquête du chef d'abus de biens sociaux19. En outre, la chambre criminelle de la Cour de cassation considère que l'usage des biens d'une société est nécessairement abusif lorsqu'il est fait dans un but illicite2o. Il en résulte que des agissements relevant du délit de corruption peuvent tomber sous le coup du délit d'abus de biens sociaux. Dès lors, un acte de corruption effectué par exemple en vue d'obtenir des marchés pour la société peut faire l'objet de poursuites pour abus de biens sociaux même s'il a été commis depuis plus de trois ans. Cet amalgame entre le délit de corruption et celui d'abus de biens sociaux est critiqué par certains auteurs21. L'extension du champ d'application du délit d'abus de biens sociaux par la jurisprudence a suscité plusieurs projets de réforme. Une proposition présentée au sénat le 17 juin 1995 suggère trois modifications au texte actuel. Elle resserre les éléments constitutifs du délit en réprimant les actes accomplis à des fins «exclusivement» personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle le dirigeant est intéressé. Cette précision a pour objet d'exonérer les situations dans lesquelles le dirigeant est partagé entre son intérêt et celui de la société. Cette proposition abaisse de cinq à trois ans le plafond de la peine d'emprisonnement attachée au délit d'abus de biens sociaux, infraction qu'elle considère comme une «forme particulière de l'abus de confiance », ce qui justifierait une identité de pénalité. Le texte relève en revanche le maximum de l'amende à 5 millions de francs afin de mieux tenir compte du caractère économique de l'infraction. En ce qui concerne la prescription, le projet prévoit

«tous les délinquants bénéficient de la prescription, sauf l'auteur d'un génocide et le dirigeant d'entreprise », propos cités par D. Pouillard, Les annonces de la Seine, supplément juridique et judiciaire au journal N° 36 du 20 mai 1996, p. 3. Voir également C. Ducouloux-Favard : «Abus de biens sociaux, une prescription butoir, pour qui, pourquoi? », Les Petites Affiches du 14 février 1996, N° 20, p. 15. 19 A. Etchegoyen, ouvrage précité, p. 88. Voir note 1. H. Robert sous Casso Crim. 22 avril 1992 (Dr. Pén. 1993, N° 115) qui critique une tendance de certains tribunaux à considérer toute infraction commise par un dirigeant social comme constitutive d'un abus de biens sociaux. 20 Casso Crim. 22 avri11992, Rev. Soc. 1993, p. 124, note Bouloc. 21 1. H. Robert, note sous Casso Crim. Il janvier 1996, Dr. Pén. 1996, N° 108, arrêt qui apporte une nuance à la jurisprudence précédente; A. Terré: « De la corruption », Rev. Jur. Corn. 1995, p. 257 et suiv.

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un délai de trois ans à compter de la date à laquelle les comptes annuels ont été soumis à l'assemblée générale22. Seul ce dernier point a été entériné dans la pratique jurisprudentielle, car désormais, en matière d'abus de biens sociaux, la prescription de l'action publique court, « sauf dissimulation, à compter de la présentation des comptes annuels par lesquels les dépenses litigieuses ont été mises indûment à la charge de la société»23.

Une seconde proposition présentée à l'assemblée nationale le 6 novembre 1995 prévoit une prescription de six ans à compter de la date de commission de l'acte délictueux24. Ce projet n'a pas reçu un accueil favorable25. Une autre initiative vise à mettre fin à la pratique jurisprudentielle consistant à retenir le délit d'abus de biens sociaux lorsque le but de l'acte contesté est illicite. Elle prône un retour au délit patrimonial de la loi du 24 juillet 1966, substituant le « préjudice causé à l'entreprise» au « but illicite ». Elle ajoute: « le débat sur les abus de biens sociaux n'est-il pas tout simplement le débat sur la corruption, et dès lors, le Législateur n'a t-il pas intérêt à faire d'une pierre deux coups et approfondir les deux délits avant que l'on cherche une fois de plus à savoir qui derrière une loi, on cherche à protéger? »26. Les textes sur l'abus de biens sociaux répriment certains actes particuliers lorsqu'ils sont contraires à l'intérêt social. Avec l'apparition du phénomène des groupes de sociétés, la jurisprudence a dû adapter ces dispositions conçues pour les sociétés isolées. On est ainsi passé de la notion d'intérêt social (91) à celle d'intérêt du groupe (9 2).

~ 1)

NOTION D'INTERET SOCIAL

14. La notion d'intérêt social soulève plusieurs questions d'importance inégale. En effet, si l'objet des actes répréhensibles a été déterminé par le texte et ne

22 Sénat, proposition par P. C. Taittinger.

de loi N° 317 du 17 juin 1995 relative à l'abus de biens sociaux présentée

23 Cass. Crim 1er déco2004, Bull. Crim. 2004, N° 302 24 Assemblée nationale, proposition de loi N° 2335 du 6 novo 1995 relative à la prescription du délit d'abus de biens sociaux présentée par P. Mazeaud. 25 Voir A. Gaudino et T. Brunet: « Abus de biens sociaux, la réforme pire que l'amnistie », Les Echos du 25 janvier 1996 ; X. de Roux et K. Bougartchev : « L'abus de biens sociaux, derniers excès », les Echos du 21 nov. 1995. 26 Voir D. Pouillard : « La réforme de l'abus de biens sociaux, la proposition de loi des députés de Roux et Mazeaud », Les annonces de la Seine, Supplément juridique et judiciaire au journal N° 36 du 20 mai 1996, p. 3.

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pose aucune difficulté majeure (A), le critère d'appréciation du caractère abusif des actes a été élaboré par la jurisprudence (B). A) L'OBJET DES ACTESREPREHENSIBLES 15. Le texte répressif prévoit deux délits distincts: l'abus des biens ou du crédit d'une part, et l'abus des pouvoirs ou des voix d'autre part27. Il n'y a aucune difficulté à propos de l'objet du délit d'abus de biens ou du crédit. Le terme « biens» vise l'ensemble de l'actif social: biens meubles et immeubles, corporels et incorporels. Peu importe que la société détienne ces biens en qualité de propriétaire, de locataire ou de dépositaire. Le terme «crédit» désigne la considération dont jouit la société tant auprès de ses actionnaires qu'auprès des tiers, en raison de son capital, de la nature et de la bonne marche de ses affaires28. 16. En ce qui concerne le délit d'abus de pouvoirs ou de voix, la juxtaposition des termes « pouvoirs» et « voix» a soulevé des controverses sur l'interprétation de la volonté du Législateur. Pour M. Cosson, le terme « pouvoir» doit être rapproché du terme « voix ». Les pouvoirs désignent alors l'ensemble des procurations remises en blanc par les actionnaires aux dirigeants afin de les représenter lors des assemblées générales29. Cette conception a été rejetée par la doctrine dominante qui définit les « pouvoirs» comme l'ensemble des droits accordés par la loi ou les statuts aux dirigeants sociaux en vertu du mandat dont ils sont investis3o. Cette seconde opinion semble plus conforme à la volonté du Législateur. Elle présente en outre l'avantage de permettre la répression d'abus de pouvoirs qui ne se traduisent pas par un usage de biens ou du crédit. Il en est ainsi de la conclusion par un administrateur d'un contrat avec sa société, sans profit ni perte pour cette dernière, dans le but de se faire attribuer une commission31. 17. Quant à l'abus des voix, il désigne les procurations remises par les actionnaires aux dirigeants afin de les représenter aux assemblées générales. Cette incrimination vise à empêcher que par l'usage des procurations en blanc, les mandataires sociaux « ne transforment une démocratie en oligarchie, voire

27 Le délit d'abus de biens ou du crédit est prévu à l'article L 241-3 al. 4 du c. corn. pour les SARL et L 242-6 al. 3 pour les S.A. L'abus des pouvoirs ou des voix est prévu à l'art. L 241-3 al. 5 du c. corn. pour les SARL et L 242-6 al. 4 pour les SA. 28 Lamy Sociétés Commerciales 2006, N° 708. 29 J. Cosson, note sous Casso Crirn. 16janv. 1989, D.S. 1989, p. 495. 30 B. Lauret, ouvrage précité, p. 378 ; M. Véron, ouvrage précité N°.199. 31 Casso Crirn. 23 janv. 1963, Bull Crirn 1963, N° 44.

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en dictature »32.Par commodité de langage, il est courant que l'on regroupe ces différents délits sous l'appellation d'abus de biens sociaux. 18. Pour être répréhensible, l'usage des biens, du crédit, des pouvoirs ou des voix doit avoir été accompli en méconnaissance de l'intérêt social. La doctrine et les juges ont élaboré un critère d'appréciation de l'acte contraire à l'intérêt social.
B) CRITERE DE L'ACTE CONTRAIRE A L'INTERET SOCIAL

19. Certains auteurs ont considéré que l'acte contraire à l'intérêt social est celui qui ne comporte aucun avantage pour la société. Si cette dernière y avait un intérêt quelconque, fût-il simplement aléatoire, l'opération ne pouvait tomber sous le coup de l'incrimination33. Ce point de vue a été critiqué, car une opération peut ne présenter aucun avantage pour la société sans être pour autant contraire à son intérêt social. De plus, il peut s'avérer nécessaire d'accomplir dans l'immédiat, un acte sans avantage pour la société afin d'obtenir dans l'avenir, un avantage certain. 20. Il est donc préférable de rechercher le critère de l'acte répréhensible dans une opération négative susceptible de mettre en péril les intérêts de la société34. Ainsi, la plupart des auteurs considèrent que pour être délictueux, l'acte doit avoir causé ou risqué de causer une perte à la société. La jurisprudence a adopté cette position. Le critère du risque de perte comporte cependant le danger de voir l'infraction réduite au seul élément intentionnel. 21. Les limites du critère du risque de perte ont été mises en évidence par M. Pinoteau, qui a souligné que le comportement ainsi réprimé se rapprochait plus de la faute de gestion que de la faute pénale35. En effet, la gestion sociale implique toujours des choix à faire, lesquels comportent nécessairement des risques. Réprimer le risque reviendrait à freiner l'expansion des sociétés, le délit se trouvant réduit à l'élément intentionnel qui est purement subjectif. La constitution du délit reposerait donc principalement sur la connaissance des intentions de l'auteur de l'acte. M. Pinoteau a proposé que le délit ne soit retenu que si le dirigeant a eu nettement conscience en accomplissant l'acte, qu'il agissait contrairement à l'intérêt social. L'acte punissable doit donc être jugé dans son principe plutôt
32 1. Larguier : Droit Pénal des Affaires, l1ème éd. 2004, Armand Colin, N°380. 33 Prévost, Juriselass, Sociétés VI fase, 132 bis. 34 G. Sousi : «L'intérêt social dans le droit français des sociétés commerciales », Thèse Lyon 1974, p. 49. 35 Pinoteau : « De la notion d'acte contraire à l'intérêt social dans le délit d'abus des biens ou du crédit de la société », Gaz. Pal. 1952, p. 18.

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que dans ses effets. Une partie de la doctrine partage cette opinion36. Un autre courant doctrinal suggère que le délit ne soit retenu que lorsque le risque encouru est à la fois grave et anormal37. 22. Le problème se pose différemment lorsqu'on est en présence d'un groupe. Il s'agit alors de savoir si l'acte contraire à l'intérêt d'une société membre du groupe peut être justifié par le fait d'avoir été accompli dans l'intérêt commun. La particularité de la situation a conduit la jurisprudence à créer la notion d'intérêt du groupe.

~ 2) CREATION DE LA NOTION D'INTERET DU GROUPE
23. Elle est le fruit d'une longue construction jurisprudentielle entreprise par les juges du fond. Ces derniers ont élaboré des règles permettant d'ajuster les dispositions sur l'abus de biens sociaux à l'hypothèse spécifique des groupes de sociétés. Cette évolution a ensuite été entérinée par la Chambre criminelle. A) EVOLUTION DES JUGES DUFOND 24. Les premières décisions qui ont abordé la question de l'appréciation des abus commis dans le cadre de sociétés liées traduisent une grande incertitude. Une évolution significative a été amorcée par le Tribunal correctionnel de la Seine dans une décision du 26 novembre 1968. Quant à la reconnaissance de l'intérêt du groupe, elle est l'oeuvre du Tribunal correctionnel de Paris dans son jugement du 16 mai 1974.
1) La période d'incertitude 25. Dans son jugement du Il mai 1955, le Tribunal correctionnel de la Seine a considéré que pour déterminer si un acte d'entraide entre sociétés liées est conforme à l'intérêt de la société mise à contribution, il faut tenir compte « de sa justification économique, de l'équilibre ou de l'absence d'équilibre entre les engagements contractés par chacune des sociétés et du caractère normal ou disproportionné à ses possibilités financières de l'ordre donné par l'une des

sociétés à l'autre»

38.

Le Tribunal correctionnel de la Seine précise dans une décision du 13 décembre 1955 que l'appartenance à un groupe ne pourrait justifier toutes les opérations favorisant la filiale au détriment de la société mère, car il y a des cas

36 S. Sanz : « Le délit d'abus des biens ou du crédit

,.

le délit d'abus des pouvoirs ou des voix;
1975, p. 107 et suive

application aux dirigeants de groupes de sociétés », thèse, Montpellier 37 Delmas-Marty: Droit pénal des Affaires P.U.F, 2000, p. 349. 38 Trib. COIT. Seine Il mai 1955, J.C.P 1955 - II - N° 8973.

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où le dirigeant a plus d'intérêt personnel à la prospérité de la filiale qu'à celle de la société mère39. 26. La Cour d'appel de Paris a fait preuve de la même prudence concernant l'exonération des actes accomplis dans le cadre de sociétés liées. Elle déclare dans son arrêt du 18 mai 1965 que «pour apprécier si le délit d'abus des pouvoirs a été commis, il convient de rechercher si les obligations contractées réciproquement par les deux sociétés s'équilibrent sur le plan économique »40. Toutefois, l'arrêt Fruehauf du 22 mai 1965 marque un recul dans le processus tendant à apprécier avec souplesse le caractère abusif des actes effectués dans le cadre d'un groupe de sociétés. En l'espèce, la société mère de droit américain avait imposé à la société Fruehauf-France de renoncer à une importante commande de matériel automobile, afin de respecter l'embargo décrété par le gouvernement américain à l'encontre de la Chine. Cette décision aurait compromis définitivement l'équilibre financier de la filiale et entraîné le licenciement de plus de six cents ouvriers. Les dirigeants de la société mère alléguèrent que cet ordre de direction se justifiait par l'intérêt du groupe. La Cour d'appel a rejeté cette argumentation, soulignant que l'entreprise devenue une fonction économique, a pour premier impératif sa pérennité en raison du rôle qu'elle joue en particulier sur l'emploi41. Une évolution dans le sens de la reconnaissance de l'intérêt du groupe allait bientôt se produire. 2) La reconnaissance de l'intérêt du groupe par les juges du fond
27. Dans une décision du 26 novembre 1968, le Tribunal correctionnel de la Seine a souligné que « chaque opération effectuée dans le cadre d'un groupe perd son individualité et doit s'apprécier à la lumière de la politique d'ensemble élaborée par le chef de file du groupe. Cette opération est justifiée si elle concourt au but commun sans rupture d'équilibre entre les engagements respectifs et sans excéder les possibilités financières de la société qui en supporte la charge »42. 28. Ce pragmatisme face au phénomène des groupes de sociétés a été repris et développé par le Tribunal correctionnel de Paris dans la célèbre affaire AgacheWillot du 16 mai 1974. En l'espèce, le tribunal déclare « qu'il n'est point aisé de déterminer objectivement les mobiles réels des dirigeants d'un groupe et d'établir si l'intérêt économique doit l'emporter sur des principes juridiques qui
39 Trib. COIT. Seine 13 déco 1955, Rev. Soc. 1957, p 415, note J. AutesseITe. 40 C.A. Paris 18 mai 1965, Gaz. Pal. 1965, p. 260.

41 C.A. Paris 22 mai 1965, lC.P. 1965 - II - 14274 bis, concl avocat général Nepveu,
R.T.D.Corn. 1965, p. 619, obs. Rodière. 42 Trib. COIT. Seine 16 novo 1968, Gaz. Pal. 1969, p. 309, note Lacan.

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peuvent apparaître surannés ». Le tribunal pose trois conditions pour que l'intérêt du groupe permette d'exonérer des faits qui constitueraient des abus dans le cas d'une société isolée:

- On doit se trouver en présence d'un groupement économique fortement structuré, reposant sur des bases non artificielles et les éléments qui le composent, même parfois disparates, doivent concourir à la réalisation de l'objet social du groupe, qui peut alors provisoirement se substituer à l'objet social des diverses sociétés liées.
- Les sacrifices demandés à l'une des sociétés doivent être réalisés dans l'intérêt du groupe pour le maintien de son équilibre ou pour la poursuite d'une politique cohérente et non dans l'intérêt personnel de ses dirigeants. - Ces sacrifices ne doivent pas faire courir à la société concernée des risques trop importants, sans contrepartie suffisante ou hors de proportion avec ses possibilités réelles, permettant de prévoir au moment même de la décision, des difficultés graves pour l'avenir, préjudiciables à ses actionnaires et à ses créanciers personnels. Lorsque ces conditions sont réunies, les éléments constitutifs classiques du délit d'abus de biens sociaux sont à écarter, les dirigeants du groupe ayant nécessairement des intérêts directs ou indirects dans l'ensemble des sociétés et leurs intérêts personnels étant souvent difficiles à distinguer de l'intérêt du groupe43. Quant à la Cour de cassation, elle a tardé à prendre position. B) EVOLUTION DE LA COUR DE CASSATION 29. Si l'arrêt du 16 décembre 1975 peut être considéré comme une avancée vers la reconnaissance de l'intérêt du groupe en tant qu'élément justifiant certaines atteintes à l'intérêt social, l'arrêt Rozenblum est incontestablement la décision de principe en la matière. 1) Prémices 30. Dans l'arrêt du 16 décembre 1975, les prévenus étaient poursuivis pour avoir fait usage des biens d'une société au profit d'une autre société dans laquelle ils étaient intéressés. Pour se défendre, ils avancèrent l'exception tirée de la compensation. Cette exception de nature civile fut rejetée, car elle n'a aucune incidence sur l'infraction pénale d'abus de biens sociaux. La chambre criminelle de la Cour de cassation a déclaré que le délit d'abus de biens sociaux était caractérisé dès lors que l'administrateur de deux sociétés qui n'avaient pas,

43 Trib. Corr. Paris 16 mai 1974, D.S. 1975, p. 7 note Trochu, Jeantin, Langé; lC.P. 1975, éd. CI -11-11816 note G. Sousi ; Gaz. Pal. 1975, 1, 358, note. P. Delaisi.

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comme en l'espèce « des liens complémentaires» utilisait indifféremment selon les opportunités du moment, les biens de l'une au profit de l'autre. Cette formule a été interprétée par certains auteurs comme faisant un pas timide vers la possibilité d'infléchir les règles juridiques en présence d'un groupe. En interprétant a contrario la déclaration de la Chambre criminelle, on peut en effet penser que la solution du litige aurait été différente si les deux sociétés concernées avaient des intérêts complémentaires44. 2) Consécration 31. L'évolution attendue s'est produite dans l'arrêt du 4 février 1985 dans lequel la chambre criminelle de la Cour de cassation a déclaré que:
«pour échapper aux prévisions des articles 425 (4°) et 437 (3°) de la loi du 24 juillet 1966, le concours financier apporté par les dirigeants de fait ou de droit d'une société à une autre entreprise d'un même groupe, dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement doit être dicté par un intérêt économique, social ou financier commun apprécié au regard d'une politique élaborée pour l'ensemble de ce groupe, et ne doit ni être démuni de contrepartie ou rompre l'équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées, ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge »45.

Cette solution a été réaffirmée à plusieurs reprises et demeure constante. Telles qu'elles résultent de la pratique jurisprudentielle, les conditions de l'exonération du délit en présence d'un groupe de sociétés nécessitent une analyse approfondie en raison de leur caractère épars et parfois contradictoire.

44 Note Delmas-Marty sous Cass. Crim 16 déco 1975, J.C.P 1975, II - 18475 ; W. Jeandidier, obs. sous Crim. 4 fév. 1985, J.C.P 1986, N° 20585. 45 Cass. Crim. 4 fév. 1985, Rozenblum, Rev. Soc. 1985, p. 655, note. B. Bouloc ; Gaz. Pal. 1985, p. 377, obs. J.P. Marchi; D.S. 1985, P 478, note D. OhI ; Gds Arr. Dr. Mf. éd. Dalloz 1995 p. 605, note D. Vidal; RTDCom. 1985, p. 828, obs. Bouzat ; C. Le Gunehec : « Le fait justificatif tiré de la notion de groupe de sociétés dans le droit pénal français de l'abus de biens sociaux, à propos d'un arrêt de la Chambre criminelle du 4 février 1985 », Rev. Inter. Dr. Pén. 1987, p. 117.

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Cette étude approfondie permettra de faire la synthèse de ce qu'il faut retenir dans une perspective législative.

PREMIERE PARTIE: CONDITIONS D'APPLICATION DU FAIT JUSTFICATIF LIE AU GROUPE