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L'arbitrage

De
224 pages
L'arbitrage, mode alternatif de règlement des litiges, déroute et fascine. Il propose le traitement d'un litige en dehors du recours aux tribunaux étatiques : il s'agit donc d'un autre modèle de justice et de droit. Il n'en est pas moins un mode conventionnel de règlement juridictionnel d'un litige. Cet ouvrage pose les principes de base de l'arbitrage et analyse les questions contemporaines qui le traversent. En annexe, Les Règlements de la Cour européenne d'arbitrage, en anglais.
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L’arbitrage Responsables scientifiques :

Yves Strickler et Jean-Baptiste Racine

Textes réunis par Yves Strickler

Auteurs :

Loïc Cadiet, Membre de l'Institut Universitaire de France, Professeur
à l'Ecole de droit de la Sorbonne - Université de Paris I, Directeur du
Département de Recherche sur la Justice et le Procès (IRJS),
Président de l'Association Internationale de Droit Processuel

Natalie Fricero, Professeure à l’Université Nice Sophia Antipolis
Membre du Centre d’Etudes et de Recherches en Droit Privé (CERDP
EA n° 1201), Directrice de l’Institut d’études judiciaires

Sâmi Hazoug, Chargé d’enseignement à l’EM - Strasbourg

Marc Peltier, Maître de conférences à l’Université Nice Sophia
Antipolis, Directeur du Centre de droit du sport, Equipe de Recherche
sur les Mutations de l'Europe et de ses Sociétés (ERMES, EA n° 1198)

Jean-Baptiste Racine, Professeur à l’Université Nice Sophia Antipolis,
Codirecteur du Centre de recherche en droit économique
(CREDECO /GREDEG/ CNRS UMR n° 7321)

Mauro Rubino-Sammartano, Président de la Cour Européenne
d’Arbitrage et de l’Ecole Internationale d’Arbitrage et de Médiation
de l’Europe, la Méditerranée et le Moyen-Orient

Yves Strickler, Professeur à l’Université Nice Sophia Antipolis,
Directeur du Centre d’Etudes et de Recherches en Droit Privé
(CERDP EA n° 1201), Président de la Section Grand Sud de la Cour

Dominique Vidal, Professeur honoraire à l’Université Nice Sophia
Antipolis, Avocat honoraire, Barreau de Grasse, Arbitre commercial





Textes réunis par Yves Strickler


Responsables scientifiques :
Yves Strickler et Jean-Baptiste Racine



L’arbitrage

Questions contemporaines























L’HARMATTAN
































© L'HARMATTAN, 2012
5-7, rue de l'École-Polytechnique ; 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-296-96256-9
EAN : 9782296962569 Sommaire


Avant-propos, par Yves Strickler 7

L’arbitrage : propos liminaires sur un droit pragmatique,
par Jean-Baptiste Racine 11

Notions de base de l’arbitrage, par Dominique Vidal 13

L'arbitrage et l'évolution contemporaine des modes de
règlement des conflits,
par Loïc Cadiet 29

L'arbitrage à l'aune de la Convention européenne,
par Natalie Fricero 47

Arbitres et juges internes, par Yves Strickler 57

La preuve dans l’arbitrage et en particulier dans le
Règlement de la Cour Européenne d’Arbitrage,
par Mauro Rubino-Sammartano 85

Les voies de recours en droit de l’arbitrage,
par Sâmi Hazoug 91

Le degré arbitral d’appel dans l’arbitrage international,
par Mauro Rubino-Sammartano 111

Un arbitrage particulier : l’arbitrage des litiges sportifs,
par Marc Peltier 115

ANNEXES : 137

I. Arbitration rules of the European Court of Arbitration
(Les Règlements de la Cour européenne d’arbitrage) 139

II. La Section Grand Sud de la Cour européenne d’arbitrage 213

5




Avant-propos

par Yves Strickler


Le colloque qui est à l’origine du présent ouvrage s’est tenu les
9 et 10 décembre 2011, à la Faculté de droit et science politique de
1Nice .

Il a été l’occasion, d’une part, d’allier démarches théorique et
concrète, analyses du droit positif – passé comme très actuel – et
éléments de prospective, techniques processuelles et principes
contractuels, ce qui répond à l’essence même du travail de
recherche universitaire, reposant sur le lien indissoluble entre
études abstraites et mises en application des normes.

Ces journées d’études ont aussi, et d’autre part, permis
d’installer officiellement au sein de l’Université de Nice Sophia
Antipolis, la Section Grand Sud de la Cour européenne d’arbitrage
(http://cour-europe-arbitrage.org) dont la présidence, le comité
exécutif et le greffe sont confiés à la gestion du Centre d’études et
de recherches en droit privé (EA n° 1201) de la Faculté de droit et
science politique, ce qui constitue une première en Europe pour
une unité de recherche universitaire. Créée en 1959 à Strasbourg,
la Cour européenne d’arbitrage s’occupe d’arbitrage et de
médiation dans les différents pays de la communauté de la
Méditerranée et du Moyen Orient. Elle est aujourd’hui présente
dans près de trente pays à travers le monde.

Le Comité exécutif de la Section Grand Sud, dont la
composition a été entérinée à l’occasion de l’installation de cette
Section régionale dont le ressort s’étend de la Région Provence-
Alpes-Côte-d’Azur à la Région Midi-Pyrénées, a été annoncé par
le Président de la cour, M. Mauro RUBINO-SAMMARTANO.


1 Y. Strickler et J.-B. Racine, « L’arbitrage », JCP 2012, La vie des idées, p. 341.

7

Le Comité exécutif de la Section Grand Sud est ainsi composé,
à sa date d’installation :

Président : M. le Professeur Yves STRICKLER, Université Nice
Sophia Antipolis, directeur du CERDP (EA n° 1201).

Membres :
- M. le Doyen Bernard BEIGNIER, Université Toulouse 1
Capitole.
- Maître Régis DURAND, Bâtonnier de l’ordre des avocats de
Toulon, ès qualités.
- Mme la Professeure Natalie FRICERO, Université Nice
Sophia Antipolis, directrice de l’IEJ et du Pôle Procédure civile
et droit civil, CERDP (EA n° 1201).
- Maître Patrick LE DONNE, Bâtonnier de l’ordre des avocats
de Nice, ès qualités.
- M. le Professeur Jean-Baptiste RACINE, Université Nice Sophia
Antipolis, Codirecteur du Centre de recherche en droit économique
(CREDECO/GREDEG/CNRS UMR n° 7321).
- Maître Pascal SAINT GENIEST, Bâtonnier de l’ordre des
avocats de Toulouse, ès qualités.
- Maître Michèle TISSEYRE, Bâtonnier de l’ordre des avocats de
Montpellier, ès qualités.

Le décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de
l’arbitrage a pour objectif annoncé d’assurer l’attractivité de
l’arbitrage en France. L’étude de ce mode alternatif de résolution des
différends, tant sous l’angle du droit existant que des apports résultant
du texte nouveau, permet d’apporter des pistes de réponse aux
questions contemporaines suscitées par cette forme privée de
juridiction reconnue par les ordres juridiques. Celle de l’efficacité de
ce règlement juridictionnel mais contractuel des litiges, de son
efficacité, mais aussi son opportunité dans une période où la justice de
l’Etat a du mal à faire face à l’augmentation constante de la demande
de droit ; sa fiabilité, enfin, dans la mesure où dans la phase de

8

négociations contractuelles, la perspective d’un différend n’est
qu’éventuelle et très éloignée de l’esprit des parties qui sont en train
de construire une relation de confiance et non de songer à de futurs et
hypothétiques déchirements. Or la détermination de ce que sera
l’éventuel voie de règlement des conflits est essentielle, ne serait-ce
que pour des raisons liées à la nécessaire sécurité juridique des
contractants.






















L’arbitrage : propos liminaires sur un droit pragmatique

par Jean-Baptiste Racine


L’arbitrage déroute et fascine. Il déroute, car il s’agit d’une justice
privée, rendue à l’ombre de l’Etat. Il fascine, car c’est un autre
modèle de justice, et donc de droit, qui est proposé. Pendant
longtemps, une attitude de méfiance, voire d’hostilité lui a été
réservée. Toutefois, cette époque est révolue. C’est au contraire un
vent de libéralisme qui souffle sur l’arbitrage. Le droit français en est
un bon exemple, ce que la réforme du 13 janvier 2011 ne fait que
confirmer. Est-on cependant allé trop loin dans la faveur manifestée à
l’égard de l’arbitrage ? D’aucuns le pensent. On a en effet considéré
récemment que « La jurisprudence française en matière d’arbitrage
2international heurte l’intelligence » . Seraient en cause la cohérence
et la justification des solutions en matière d’arbitrage (par exemple,
en matière de transmission de la clause compromissoire). En réalité,
le droit de l’arbitrage se veut essentiellement pragmatique.
Le pragmatisme n’est certes pas une spécificité du droit de
l’arbitrage. Il en est néanmoins un très bon révélateur.
La jurisprudence française, au premier chef la cour d’appel de Paris
et la Cour de cassation, mène de plusieurs décennies une politique
3délibérée de faveur envers l’arbitrage international . La raison en est
simple : il s’agit de favoriser un mode de résolution des conflits
particulièrement utile au commerce international. La raison profonde
est donc dictée par des considérations utilitaristes. Les solutions
peuvent paraître parfois contradictoires (la clause est dite autonome
ou accessoire, selon les besoins de la cause, mais toujours dans le but
de favoriser son efficacité). Toutefois, ce qui dicte les solutions, au-
delà d’une cohérence abstraite, c’est essentiellement la volonté de
donner à l’arbitrage sa plus grande efficacité. On peut contester une

2
V. Heuzé, « Arbitrage international : quelle raison à la déraison ? », D. 2011.
Chron., 2880.
3
J.-P. Ancel, « La Cour de cassation et les principes fondateurs de l’arbitrage
international », in Mél. P. Drai, Dalloz, 2000, p. 161 ; E. Gaillard, « La
jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’arbitrage international »,
Rev. arb. 2007. 697.

11

telle orientation. Néanmoins, il ne nous semble pas que le droit de
l’arbitrage français puisse être critiqué pour ne pas être construit sur
des bases rationnelles. En effet, la rationalité n’est qu’une manière de
percevoir le droit. Il y en a d’autres. Avant tout, le droit est fait pour
répondre à des besoins sociaux. Il est pragmatique par essence. C’est
dans cette logique que le droit de l’arbitrage s’inscrit (sans pour
autant naturellement sacrifier toute rationalité juridique). On ne peut,
selon nous, le lui reprocher. L’arbitrage propose par ailleurs un
modèle de justice et de droit profondément différent de celui auquel
on est généralement habitué (et qui est enseigné aux étudiants).
L’arbitrage étant une justice privée, il est une forme justice
« libertaire ». Une justice non pas rendue par le Souverain, mais par
un particulier. Une qui ne vient pas d’en haut, mais d’à côté.
Une justice non pas pyramidale, mais en réseau. C’est ce qui déroute.
C’est ce qui nous fascine.


Notions de base de l’arbitrage

par Dominique VIDAL


I. - LA NOTION D’ARBITRAGE

1. L’arbitrage est un mode alternatif de règlement des litiges ; il
est « alternatif » dans le sens où il propose le traitement d’un litige en
dehors du recours aux tribunaux étatiques.

2. Il n’en est pas moins un mode de règlement juridictionnel du
litige, et c’est pourquoi on le distingue des autres modes alternatifs de
règlement des litiges, également conventionnels dans leur source,
mais non juridictionnels dans leur régime. Avec les autres modes
alternatifs de règlement des litiges (« M.A.R.L. »), des différends
(« M.A.R.D. ») ou des conflits (« M.A.R.C. »), les parties gardent la
main sur l’adoption de la solution au fond du litige : elles conservent
le droit de refuser ou d’accepter la solution qui leur est « proposée ».
La mission du conciliateur ou du médiateur consiste à aider les
parties à instruire le dossier et à proposer les bases d’une solution.
Mais la solution ne dépend in fine que de la volonté des parties. Il est
vrai cependant que la distinction est parfois ambiguë, par exemple
avec les « ADR » (Alternative Dispute Resolution) et que l’évolution
contemporaine des modes de règlements des conflits, dont nous
4entretiendra le président Loïc Cadiet , manifeste quelques subtilités
nouvelles.

3. L’arbitrage est un mode conventionnel de règlement
juridictionnel d’un litige. La configuration peut surprendre, tant le
phénomène juridictionnel est généralement associé au domaine
judiciaire. Mais l’histoire et le droit comparé démontrent que le
système judiciaire, selon lequel l’administration de la Justice relève
d’une institution publique chargée d’un service public n’est pas le
seul concevable. Le juge peut tenir sa fonction du Prince, de

4 Infra, p. 29.

13

l’Administration, de l’élection ou du contrat. L’arbitre est un juge qui
tient sa fonction juridictionnelle du contrat des parties au litige.

4. On distingue les arbitrages ad hoc et les arbitrages dits
« institutionnels ». Les seconds font intervenir un organisme, un
centre ou une « institution » d’arbitrage qui peut organiser,
administrer, assister la procédure en application de son
règlement qui fournit avec plus de précisions que ne le font les textes
les principes, instruments, méthodes et mécanismes qui répondent
aux besoins d’organisation d’une procédure d’arbitrage. On citera
pour exemples la Chambre de commerciale internationale de Paris ou
localement l’IEMA. Le président Mauro Rubino-Sammartano nous
5présentera la Cour Européenne d’Arbitrage .

5. L’arbitre est un juge. Il rend une décision qui a autorité de
chose jugée et qui pourra à ce titre fonder une mesure conservatoire.
La sentence pourra donner lieu à exécution forcée au terme d’une
procédure d’exequatur au demeurant fort simple dans son
déroulement et ses critères. L’arbitre n’a pas le pouvoir d’accorder
la force exécutoire (imperium) ; mais il a le pouvoir (et le devoir)
de dire le droit entre les parties (jurisdictio). Le décret du 13 janvier
2011 confirme et accentue pour l’arbitre un statut qui est celui
d’un juge.


II. - LES INTERETS PRATIQUES DE L’ARBITRAGE

6. Célérité. L’arbitrage est plus rapide que la procédure judiciaire.
6Les lenteurs de la justice étatique sont parfois remarquables , et les

5
Site Internet de la cour : cour-europe-arbitrage.org
6 En se gardant de multiplier les exemples, observons par exemple que les magistrats
sont souvent en sous-effectif, tant devant les cours d’appel qu’en première instance,
pour contrôler convenablement le rythme des expertises, ou bien que devant tel TGI
de province il faut en certaines matières deux ans après expertise pour qu’une affaire
vienne à être examinée au fond. Certes, l’œuvre de justice exige à raison de sa
nature qu’elle se donne les moyens d’une certaine sérénité et d’une certaine qualité ;
mais dans les cas évoqués, la démesure de certains délais, qui entraîne
arithmétiquement une multiplication du nombre des affaires en instance, va à
l’encontre de ces impératifs. A l’inverse, un arbitre ne suit qu’un petit nombre

14

7causes en sont diverses . Une certaine célérité de la justice arbitrale
8tient à sa nature propre, aux habitudes de ceux qui l’administrent , à
9leur conscience de sa nécessité . Le délai dans lequel une solution
définitive est trouvée à un litige de droit des affaires a le plus souvent
une valeur économique en soi. Le rythme de l’entreprise n’est pas
celui du Palais. Le temps de l’arbitrage se rapproche de celui de
l’entreprise. Ajoutons que l’arbitrage présente l’avantage de pouvoir
inclure dans l’objet du litige plusieurs différends que les règles de
prorogation de la compétence judiciaire ne permettraient pas
d’instruire et de juger ensemble, alors que l’intérêt des parties est de
le faire, non seulement pour gagner du temps, mais aussi parce que
l’examen conjoint des questions relève d’une bonne administration de
la justice.

7. Malheureusement, il arrive que le Palais tente de rattraper
l’entreprise lorsqu’une partie à l’arbitrage, qui estime (à tort ou à

d’affaires, voire une seule, qu’il peut ainsi maîtriser intellectuellement de bout en
bout.
7 Il n’est pas dans le sujet du présent ouvrage d’analyser les processus de
l’institution judiciaire ; observons cependant que ce qui est en cause tient pour une
bonne part dans l’insuffisance du budget du ministère de la Justice. Or, les nouvelles
politiques publiques, destinées à « maîtriser » (en fait à diminuer) les dépenses
publiques, se traduisent par une augmentation des postes vacants (magistrats et
personnels du greffe) dans les juridictions étatiques.
8 Pour une personne qui fait fonction d’arbitre, le dossier d’arbitrage est toujours un
dossier prioritaire ; pour l’ensemble des intervenants (arbitres et avocats), le
calendrier de la procédure, ainsi que ses adaptations aux circonstances, est de
coutume aussi tendu que le permet le respect approprié des règles de la
contradiction. L’évolution de la technique y participe : les procédures d’arbitrage
tirent pleinement profit de la communication par e-mails, et il n’est pas rare qu’au
cours de la même journée interviennent plusieurs échanges de messages pour régler
une difficulté de procédure qui pourrait demander, par la voie judiciaire, plusieurs
semaines ou plusieurs mois.
9
Qu’il soit permis de rapporter ici une anecdote. Au plus fort d’une procédure
d’arbitrage, au cours d’une séance d’audition des parties, le tribunal arbitral
considère qu’une mesure d’expertise serait utile ; le président invite les parties à
exprimer leur point de vue sur l’éventualité d’une prolongation du délai de
l’arbitrage ; les deux chefs d’entreprise expriment leur refus d’une manière et
manifeste et expliqueront, au cours d’une suspension d’audience qui suivra, qu’elles
attendent une sentence dans le délai prévu pour conclure de nouvelles affaires, ainsi
qu’elles en ont le projet.

15

raison) avoir intérêt à en retarder le déroulement, réintroduit un
comportement procédurier plus que procédural en détournant à cette
10fin une compétence judiciaire : la « judiciarisation » de
l’arbitrage est un écueil auquel le droit de l’arbitrage doit faire face,
mais aussi un défi auquel il trouve souvent des solutions originales et
appropriées (par exemple, le principe de compétence-compétence).

8. Confidentialité. L’arbitrage est plus discret que les procédures
11judiciaires . Il est par principe un mode confidentiel de règlement du
12litige , même s’il apparaît qu’en droit comparé la confidentialité fait
13l’objet d’assez peu d’homogénéité et qu’elle est parfois négligée par
une partie ou de l’accord des parties. En tout état de cause, l’arbitre
est tenu au devoir de confidentialité.

9. Savoir-faire arbitral. Il serait discourtois à l’égard du monde
judiciaire et sans doute injuste de considérer en général que les
arbitres sont meilleurs juges. Je ne sais pas si Yves Strickler se
risquera à une si périlleuse appréciation lorsqu’il abordera le thème
14« Arbitres et juges internes » . Toujours est-il que compte tenu de la
nature du litige, les parties ont la possibilité de désigner des arbitres
dont ils savent qu’ils auront a priori une connaissance et un savoir-
faire appropriés. Le monde des affaires peut craindre la gravité de
l’incertitude qui préside à l’affectation des affaires à telle chambre ou

10 A. de Fontmichel, « Les tentatives de paralysie de l’instance arbitrale devant le
juge étatique », Cah. arb. 2010. 407.
11 Dont les audiences sont en général publiques ; sans même envisager les affaires
qui attirent les grands organes d’information, cet accès libre nourrit une part
significative de l’espionnage industriel ou de l’intelligence économique.
12
Sur le fondement et la portée du principe de confidentialité, F. Fages,
« La confidentialité de l’arbitrage à l’épreuve de la transparence financière »,
Rev. arb. 2003. 5 s., spéc. n° 8 s., p. 10-13.
13 G. Petrochilos, « The ILA Tackles Confidentiality. The 2010 ILA Findings and
Recommandations on Confidentiality », Cah. arb. 2011. 51 : il en résulte que les
propositions d’harmonisation de l’International Law Association sont assez
modestes et se caractérisent en définitive principalement par l’idée que « la façon la
plus appropriée de traiter la question de la confidentialité est par accord des
parties ».
14 Infra, p. 57.

16

15à tel magistrat, et parfois de manière légitime . Sans même envisager
l’arbitrage international, où la spécificité des affaires et des méthodes
de règlement des litiges est évidente, un litige interne peut exiger
d’être soumis à l’instruction et à la décision de professionnels avertis
et/ou spécialisés.

10. La complexité croissante des affaires ne pourra qu’accentuer le
phénomène et les litiges d’entreprises doivent à tout prix éviter
l’imprévisible : entre une certaine perfection de la règle de droit ou
du système juridique à la recherche de laquelle le monde judiciaire
est réputé participer, d’une part, et d’autre part la recherche du
caractère raisonnable de la solution, l’arbitrage est admis à préférer
la seconde approche. On a mis en évidence quatre devoirs de
16l’arbitre : 1°/ rendre une sentence juste et fidèle au contexte ;
2°/ respecter l’équité procédurale ; 3°/ rechercher l’efficacité et
administrer une justice optimale ; 4°/ se préoccuper de l’exécution à
venir de la sentence. Ajoutons que le procès arbitral donne lieu
souvent à une instruction approfondie qui ne peut se concevoir sans
que le tribunal puisse aisément comprendre les rouages de
l’entreprise et de l’activité concernés.

11. Coût de l’arbitrage ? Est-ce un intérêt ou une contrainte,
voire un obstacle ? Les parties ont à leur charge le paiement des
honoraires des arbitres, et s’il y a lieu, celui des frais de l’organisme
d’arbitrage. En valeur faciale et dans cette mesure, l’arbitrage est plus
coûteux qu’un traitement judiciaire du litige. Mais il faut prendre en
compte d’autres facteurs, liés à la rapidité du mode de règlement du
litige : outre la valeur en soi d’ordre économique déjà évoquée
qu’elle peut comporter, la célérité de la procédure a une incidence
favorable sur les autres coûts du procès tels que les frais et honoraires

15
Un exemple tiré de l’expérience ? Voici l’avocat d’une entreprise qui s’estime
victime d’une concurrence déloyale d’envergure qui met en péril sa pérennité ; après
quatre années de procédures et d’expertises (et plusieurs centaines d’heures de
travail…), l’avocat voit l’affaire examinée au fond devant un juge unique du TGI
(compétent à raison d’un volet civil de contrefaçon), nommé à cette chambre depuis
une semaine et précédemment… juge aux affaires familiales !
16
W. W. Park, « Les devoirs de l’arbitre : ni un pour tous, ni tous pour un »,
Cah. arb. 2011. 13.

17

17d’avocats , ou les coûts difficilement mesurables mais bien réels et
considérables que représentent les frais et diligences des cadres et
autres services internes à l’entreprise qui suivent le procès. Il ne faut
pas davantage sous-estimer le risque de déstabilisation de
l’organisation-entreprise qu’un procès important peut provoquer,
risque d’autant plus grave que le dure dans le temps. En tout
état de cause, les bons arbitres appliquent le principe de délicatesse et
les institutions d’arbitrage proposent des barèmes d’honoraires en
fonction notamment de l’importance du litige, portés à la
connaissance du public. Enfin, le tribunal arbitral pourra faire
18application, dans sa sentence, de l’article 700 du CPC .


III. - LE CARACTERE JURIDICTIONNEL DE L’ARBITRAGE

12. L’arbitre est soumis à des contraintes qui sont celles d’un juge,
et l’organisation et le déroulement de la procédure arbitrale doivent
respecter les principes directeurs du procès, notamment le principe
de la contradiction et la motivation de la décision. La sentence
tranche un litige entre deux parties d’égale condition juridique d’une
manière qui doit permettre à chacune d’être entendue, de présenter
ses arguments de fait et ses moyens de preuve, d’argumenter sa
position en droit, d’exercer les droits de sa défense. Les textes sont
assez précis sur ces questions, et la jurisprudence veille à leur
application. L’arbitrage présente ainsi trois phases successives :
1°/ sa source, qui est conventionnelle (la clause compromissoire, le
compromis, l’acte de mission) ; 2°/ son déroulement qui est
juridictionnel sans être judiciaire ; 3°/ les suites qu’il comporte, qui
peuvent être judiciaires (exequatur, contrôle judiciaire de la
sentence). La phase de l’instance arbitrale est toujours et

17
Les avocats eux-mêmes, lorsqu’ils sont rompus à la pratique du droit des affaires,
n’apprécient guère les procès interminables. Non seulement dans l’intérêt du client,
mais aussi dans l’intérêt de leur cabinet et dans celui d’une bonne gestion
économique des dossiers, ils préfèrent une gestion cohérente de la procédure.
18
Adde E. Jolivet et L. Marquis, « Chronique de jurisprudence arbitrale de la CCI :
les frais de l’arbitrage », Cah. arb. 2009/3. 15.

18

19essentiellement juridictionnelle . On n’insistera jamais trop sur
le caractère ju-ri-dic-tion-nel de l’arbitrage !

13. Il faut bien reconnaître que certains arbitrages ad hoc
dont aucun des arbitres n’est juriste donnent lieu parfois à de
surprenantes procédures, dont la cour d’appel peut, à l’occasion,
être amenée à dire que la conduite en a été faite d’une
20manière totalement nulle et sans portée juridique . Cet aspect
de la question, certes marginal, est cependant assez récurrent
et assez « voyant » pour être préoccupant au regard d’un
intérêt général de bonne administration de la justice et du
point de vue du tort ainsi causé à l’arbitrage. Cela suscite
la réflexion des institutions en charge de l’arbitrage et parmi les
voies de réflexion il peut sembler utile, tout en sauvegardant
la liberté contractuelle propre à l’arbitrage, d’insister sur
le caractère juridictionnel de d’encourager la
pratique de l’arbitrage par les professions juridiques ou

19
C’est pourquoi il convient d’émettre une réserve au regard de certains excès du
libéralisme contractuel à ce stade du déroulement de l’arbitrage (par ex., A. Scott
Rau et C. Pedamon, « La contractualisation de l’arbitrage : le modèle américain »,
Rev. arb. 2001. 451) susceptibles de méconnaître les principes juridictionnels de la
procédure arbitrale (égalité des parties, droits de défense, principe de la
contradiction). Réciproquement, il convient de regretter les tendances au
développement d’incidents judiciaires relatifs à la procédure d’arbitrage, au
risque d’une « judiciarisation » excessive, susceptible de porter atteinte à la
valeur pratique de la procédure et de la sentence (adde : P. Ancel et M.-C. Rivier,
Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, Economica,
2001). Observons que l’application des exigences juridictionnelles est la meilleure
prévention d’un tel risque, alors qu’à l’inverse, la contractualisation sans mesure est
de nature à provoquer les recours judiciaires.
20 re Aix en Provence, 1 Ch. B, 20 oct. 2011, inédit, Laviano : dans cette procédure
« arbitrale », la convention d’arbitrage signée au début de la procédure ne détermine
pas l’objet du litige que les « arbitres » définiront eux-mêmes dans un « ordre de
mission » dont ils donneront lecture (!), la « sentence » fait état d’une amiable
composition qui ne ressort d’aucune mission en ce sens (!), et le document intitulé
sentence ne comporte aucune motivation (!). A l’expiration de son désespoir, la cour
d’appel se fait un devoir d’indiquer qu’un rapport d’expertise n’est pas une sentence
arbitrale, avant de conclure d’une manière originale à une procédure « totalement
nulle ».

19

21judiciaires dont ce caractère est le pain quotidien et pour ce faire,
d’accentuer la formation de base en droit et pratique de l’arbitrage
dans la formation initiale et continue de ces professions. Quant à
l’option entre arbitrage institutionnel et arbitrage ad hoc, elle n’est
pas vraiment pertinente au regard de cette question de la qualité de
l’arbitrage ; certes, les « grandes » institutions d’arbitrage fournissent
d’évidentes garanties de qualité ; mais ce n’est pas le cas de tous les
« centres d’arbitrage ». A l’inverse, il est tout aussi certain que bien
des arbitrages ad hoc sont irréprochables ; enfin, on signalera une
initiative originale du Barreau de Grasse qui met en place, au début
de l’année 2012, un centre d’assistance à l’arbitrage ad hoc destiné,
comme son nom l’indique, à proposer un utile concours aux avocats
qui s’engagent dans une procédure ad hoc.


IV. - LEGISLATION

14. Code civil. Les articles 2059 et 2060 définissent le compromis
et la clause compromissoire, qui composent, avec l’acte de mission,
la catégorie des conventions d’arbitrage.

15. Code de procédure civile. L’essentiel du régime juridique de
l’arbitrage figure au Code de procédure civile, dont il forme le
livre IV, intitulé « L’arbitrage ». Résultant précédemment du décret
n° 81-500 du 12 mai 1981, la rédaction du livre IV du Code de
procédure civile a été entièrement reprise par le décret n° 2011-48
du 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage, et définissant
ainsi le « nouveau » droit de l’arbitrage interne et international.


21
Les professeurs de droit sont généralement bien informés de ces problématiques,
et bien placés pour les gérer. Les avocats sont encore parfois timides pour exercer
une mission d’arbitrage, en particulier les plus jeunes, qu’il convient donc
d’encourager. Il faudra aussi sans doute compter avec les ci-devant avoués à la cour,
rompus à la pratique de la procédure civile, la perte de leur titre et de leur fonction à
la date du 31 décembre 2011 étant susceptible de les orienter vers une telle direction.
Il semble également que les notaires s’investissent dans la pratique de l’arbitrage en
droit patrimonial de la famille.

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2216. Réforme du 13 janvier 2011 . Dans quelle mesure le droit de
l’arbitrage ainsi défini est-il nouveau ? L’est-il par la forme ?
Assurément oui, ainsi qu’en atteste une augmentation significative du
nombre d’articles (1442 à 1527, au lieu de 1442 à 1507), et la
modification assez sensible de la structure interne du livre IV.
Le nouveau livre IV du Code de procédure civile comporte en effet
désormais deux titres, le premier relatif à l’arbitrage interne, le
second relatif à l’arbitrage international.

17. Le site Legifrance comporte la notice suivante, que l’on peut
consulter en guise d’intentions du « législateur » : « Le décret
modernise le droit français de l'arbitrage, tant interne
qu'international. Il assouplit les règles relatives au compromis
d'arbitrage, à l'exequatur et à la notification des sentences arbitrales.
Il affirme l'autorité de la juridiction arbitrale, en lui permettant
notamment de prononcer à l'égard des parties à l'arbitrage des
mesures provisoires ou conservatoires, à l'exception des saisies
conservatoires et sûretés judiciaires. Il consacre la place du juge
français en tant que « juge d'appui » de la procédure arbitrale.
Il clarifie et améliore les règles relatives aux recours en matière
d'arbitrage ».

18. Il représente aussi, et avant tout, la codification d’un ensemble
de règles mises en évidence par la jurisprudence en trente années et
d’une importance telle que l’ancien livre IV du Code de procédure
civile ne donnait qu’un aperçu très incomplet du droit français de
l’arbitrage. Confirmée et mise en forme par le décret du 13 janvier
2011, cette jurisprudence, ainsi que la doctrine qui a pu l’inspirer,
demeurera une source d’inspiration et d’interprétation du droit de
l’arbitrage.


22 Ch. Jarrosson et J. Pellerin, « Le droit français de l’arbitrage après le décret du
13 janvier 2011 », Rev. arb. 2011. 5 ; E. Gaillard et P. de Lapasse, « Le nouveau
droit français de l’arbitrage interne et international », D. 2011. 175 ; B. Moreau,
« Le décret du 13 janvier 2011 relatif à l’arbitrage interne et international »,
Rev. jur. com., mars-avril 2011, n° 2, p. 115 ; E. Gaillard et P. de Lapasse,
« Commentaire analytique du décret du 13 janvier 2011 portant réforme du droit
français de l’arbitrage », Cah. arb. 2011. 263.

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19. Entrée en vigueur. En vertu de l’article 3 du décret n° 2011-
48 du 13 janvier 2011, les nouvelles dispositions entrent en vigueur
erle 1 mai 2011. Ce principe général connaît des exceptions :
certaines dispositions ne s’appliquent que lorsque la convention
erd’arbitrage a été conclue après le 1 mai (art. 1442 à 1445, 1489,
1505 2° et 3°) ; d’autres dispositions s’appliquent lorsque le tribunal
era été constitué après le 1 mai (art. 1456 à 1458, 1486, 1502, 1513 et
1522) ; enfin, l’article 1526 s’applique aux sentences arbitrales
errendues après le 1 mai 2011. Il en résulte que toutes les autres
dispositions s’appliquent aux procédures d’arbitrage en cours depuis
erle 1 mai 2011.

20. Au titre de la législation, je ne fais ici qu’évoquer le droit
européen ; c’est en effet un sujet qui fâche et fort délicat ; Natalie
Fricero ne manquera pas de nous rendre plus intelligent sur la
23question .


V. - LA DISTINCTION ENTRE ARBITRAGE INTERNE ET
ARBITRAGE INTERNATIONAL

21. L’article 1504, le premier article du titre II relatif à l’arbitrage
international du livre IV du Code de procédure civile, dispose : « est l’arbitrage qui met en cause des intérêts du
commerce international ». Il reprend mot pour mot la définition de
l’article 1492 ancien. La jurisprudence a donné une interprétation
assez large de cette définition, de telle sorte qu’un arbitrage peut
s’avérer, en droit français, plus facilement international que la
24pratique aurait spontanément tendance à le supposer . La
qualification internationale de l’arbitrage est indépendante de toute
25considération tirée de la personne des parties, telle que la nationalité

23 Infra, p. 47.
24
A cette réalité juridique est associée corrélativement une réalité sociologique qui
commande que désormais bien des affaires de taille « petite » ou « moyenne »
donnent lieu à l’application des règles du titre II relatives à l’arbitrage international.
25 La nationalité étrangère des parties n’empêche pas qu’un arbitrage puisse être
interne (Paris, 26 mai 1992, Rev. arb. 1993. 624, note L. Aynès : nationalité
étrangère du cessionnaire d’une créance ; Paris, 26 nov. 1996, Rev. arb. 1997. 380,

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