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L'Émergence de l'arbitrage commercial international en Amérique latine

De
521 pages
Ces dernières années, les pays latino-américains ont entrepris de grands changements en ce qui concerne la réglementation de l'arbitrage commercial international. Ils ont ratifié les principales conventions internationales en la matière, modifiant les mécanismes juridiques internes et internationaux de ces pays. Cet ouvrage aborde les étapes de la formation d'un droit de l'arbitrage commercial international en Amérique latine et présente les évolutions juridiques qui en ont permis une pratique accrue et en évalue l'efficacité.
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Claudia Frutos-Peterson

L'EMERGENCE DE L'ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL EN AMÉRIQUE LA TINE: L'EFFICACITÉ DE SON DROIT

~

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italla Via Bava, 37 10214 Torino ITALlE

2003 ISBN: 2-7475-4129-0

@ L'Harmattan,

Remerciements

Je tiens à remercier tout particulièrement Mme le Professeur Brigitte Stern de l'Université de Paris I (Panthéon Sorbonne) qui a accepté avec enthousiasme mon sujet de thèse et n'a jamais manqué de me conseiller juridiquement tout au long de ce travail. Je remercie aussi Joël Cavallini et Florence Darques-Lane, d'excellents amis, de m'avoir fait bénéficier de leur connaissance approfondie des subtilités de la langue française, et de m'avoir éclairée de leurs commentaires pertinents. Merci finalement à ma famille, à mes amis, et tout spécialement à Matthew, pour leur soutien inconditionnel.

A Matthew, pour m'avoir soutenue tout au long de ce travail et pour sa présence dans les moments difficiles.

Je ne me suis ruiné que deux fois, d'abord en gagnant un procès puis en en perdant un autre.

Vol taire

Préface
C'est une très belle somme que nous livre aujourd'hui Madame Claudia FrutosPeterson sur l'arbitrage commercial international en Amérique latine, continent dont elle est originaire. Le sujet pourtant n'était pas facile: le poids de l'histoire tout comme les spécificités nationales de chacun de États composant ce vaste continent doivent être pris en compte, si l'on veut donner une image fidèle de la place qu'y occupe aujourd'hui l'arbitrage commercial international. L'auteur, par le rappel circonstancié des raisons des réticences des pays latino-américains envers l'arbitrage international et une impressionnante analyse de droit comparé qui lui permet de restituer dans leur évolution et leur diversité les positions juridiques d'une vingtaine de pays, a su relever le défi. Elle le fait en présentant dans sa recherche deux grandes « moments» de l'histoire de l'arbitrage, d'abord la lente émergence de l'acceptation de l'arbitrage commercial international, dans une première partie intitulée « La reconnaissance par l'Amérique latine du droit de l'arbitrage commercial international », puis l'inscription contemporaine - plus ou moins efficace selon les États - de l'arbitrage commercial international dans la réalité latino-américaine, dans une seconde partie intitulée « L'efficacité en Amérique latine du droit de l'arbitrage commercial international ». Auparavant, dans une introduction extrêmement riche, Claudia Frutos-Peterson explique cette situation paradoxale - rarement mise en évidence avec autant de clarté d'un continent qui d'une part a adopté dès la fin du XXème siècle des règles relatives à l'arbitrage commercial international aussi bien dans les codes nationaux, qu'il s'agisse des codes de procédure civile ou commerciale ou des codes de droit civil ou commercial, que dans des traités internationaux tels que les traités de Montevideo de 1889 et de 1940 ou le Code Bustamante de 1928, mais qui d'autre part se méfie de l'arbitrage, car sa mise en œuvre dans les relations entre États et investisseurs a été effectuée par les grandes puissances utilisant le mécanisme de la protection diplomatique d'une façon qui a été ressentie par les États latino-américains comme attentatoire à leur souveraineté politique et économique. En effet, si de l'indépendance des différents États latino-américains jusqu'au début du XXème siècle se sont déroulés dans la région près de 200 arbitrages internationaux, ceux-ci ont bien souvent été acceptés par les États latino-américains pour éviter ou mettre fin à une intervention armée d'un pays développé. À ces facteurs historiques se sont ajoutés d'autres éléments, parmi lesquels l'auteur énumère un certain retard économique, mais surtout une conception du rôle de l'État et de sa souveraineté qui ne favorise guère le recours à l'arbitrage, qu'il s'agisse de soumettre à l'arbitrage un litige impliquant un État latino-américain engagé dans des activités économiques ou qu'il s'agisse de substituer une procédure d'arbitrage international aux instances juridictionnelles nationales pour régler un litige entre entités économiques privées. Ayant ainsi dressé de façon introductive une toile de fond ambiguë, l'auteur nous entraîne dans la première partie de son ouvrage vers l'analyse de la lente modification de cette attitude de méfiance - incarnée par la doctrine Drago et la doctrine Calvo d'où est issue la fameuse clause Calvo - envers l'arbitrage commercial international. L'évolution semble se faire de façon quasi linéaire et continue, de la 9

formation d'un droit international de l'arbitrage commercial en Amérique latine (Titre premier de la première partie) à son essor (Titre second de la première partie). La formation elle-même se fait selon des strates successives permettant peu à peu la consolidation de l'édifice en devenir du droit de l'arbitrage commercial international: se sont d'abord les « prémices du changement» (Titre I, Chapitre I) où sont présentées les premières velléités de réglementation et l'adoption en 1975 de la Convention de Panama, comme l'adoption ultérieure en 1979 de la Convention de Montevideo, conventions interaméricaines sur l'arbitrage commercial international et la reconnaissance et l'exécution des décisions et sentences arbitrales étrangères - que l'auteur compare scrupuleusement avec la Convention de New York de 1958 ; puis, se fait la consolidation, on passe donc à « l'assise du changement» (Titre I, Chapitre II) qui, en même temps que se produit une globalisation croissante de l'économie mondiale à partir des années 90, voit une participation des pays d'Amérique latine aux systèmes mondiaux de règlement des différends. Enfin vient, logiquement, pour couronner l'évolution, « la consécration du changement» (Titre I, Chapitre III), par la création de ce que l'auteur appelle un système régional de règlement des différends en matière d'arbitrage commercial international: celui-ci est fait d'un maillage complexe et résulte de la prolifération des traités bilatéraux de protection des investissements qui se réfèrent à l'arbitrage, ainsi que de l'intégration de l'arbitrage commercial international dans les accords régionaux, en particulier de l'ALENA et du MERCOSUR. L'essor de l'arbitrage institutionnel va se faire en s'appuyant sur la base ainsi décrite. L'auteur, une fois décrite l'évolution ayant peu à peu donné droit de cité à l'arbitrage commercial international en Amérique latine, va en cerner au plus près les contours. Claudia Frutos-Peterson aborde son objet d'analyse sous tous les angles possibles: elle développe d'abord les « avantages de l'arbitrage institutionnel» (Titre II, Chapitre I), qu'elle dégage en l'opposant à l'arbitrage ad hoc, puis elle étudie la « pratique de l'arbitrage institutionnel en Amérique latine» (Titre II, Chapitre II), ce qui la conduit à examiner les règles de fonctionnement des différentes institutions auxquelles ont recours les États et opérateurs économiques d'Amérique latine, la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI), l'Association américaine d'arbitrage (AAA), le Centre international pour le règlement des différends en matière d'investissements internationaux (CIRDI), les Centres d'arbitrage nationaux, enfin la Commission interaméricaine d'arbitrage commercial (ClAC). L'institution et les institutions de l'arbitrage commercial international, dont l'auteur a su nous présenter la complexité dans toutes ses facettes, sont en place et prêtes à fonctionner en Amérique latine. Encore faut-il ne pas s'arrêter dans la contemplation de la beauté de l'infrastructure et des procédures ainsi décrites. Claudia Frutos-Peterson n'est pas femme à se laisser tromper par les apparences et elle va ainsi, patiemment et l'on pourrait même dire obstinément, poursuivre sa quête tout au long de la seconde partie de l'ouvrage. Elle n'aura de cesse qu'après avoir mis à nu tous les rouages de la belle machine de règlement des différends qu'est l'arbitrage commercial international en Amérique latine, ne craignant pas quand la rigueur scientifique l'exige d'en dévoiler les grincements ou les défaillances. Aussi se lance-t-elle sans hésiter dans une « Analyse critique du droit positif de l'arbitrage commercial international» (Titre premier de la seconde partie), avant d'indiquer quelques pistes de réflexion en vue d'une amélioration des lacunes ainsi 10

dévoilées, sous l'intitulé « La pratique de l'arbitrage commercial international en Amérique latine: une réforme nécessaire» (Titre second de la seconde partie). Ce n'est pas sans courage et sans esprit de rigueur que Claudia Frutos-Peterson dissèque la pratique des États du continent latino-américain, et c'est sans doute là que son apport est le plus original et le plus utile à tous ceux qui sont concernés par l'arbitrage commercial international dans cette partie du monde. Elle montre en particulier avec beaucoup de subtilité que « le droit positif actuel de l'arbitrage commercial international en Amérique latine est encore soumis à des influences conflictuelles» . L'entreprise cependant était osée et presque insurmontable. Pourtant, submergée de règles issues des nombreuses nouvelles lois promulguées au cours des dernières années dans les pays d'Amérique latine, Claudia Frutos- Peterson ne s'est pas laissée noyer, mais a dominé la marée de données disponibles. Pour cela, il fallait d'abord mettre un peu d'ordre dans les approches adoptées par les différends États: c'est pour l'auteur le moment préliminaire, où elle propose un « essai de classification» des États selon leur posture différente face à l'arbitrage commercial international (Titre I, Chapitre préliminaire). Les différents États ont, en effet, géré différemment la rupture avec le passé qui, nous rappelle l'auteur, «ne s'est pas faite sans difficulté ni de manière systématique», et sont de ce fait classés par Claudia Frutos- Peterson en trois catégories distinctes: il y a d'abord les États ayant une législation obsolète en matière d'arbitrage commercial international et l'auteur classe parmi ceux-ci, Haïti, le Nicaragua et la République Dominicaine; il Y a ensuite les États dont la législation, bien qu'ayant intégré certaines modifications, continue de présenter certains obstacles au plein développement de l'arbitrage commercial international, ce sont, d'après l'auteur, l'Argentine, le Chili, le Costa Rica, le Salvador et l'Uruguay; restent les meilleurs élèves de la classe, les États dont la législation est plus favorable à l'arbitrage, qui sont assez nombreux, puisque l'auteur, tout en introduisant des sous-catégories qu'il n' y a pas lieu d'évoquer ici, y place tous les autres, la Bolivie, le Brésil, la Colombie, Cuba, l'Équateur, le Guatemala, le Honduras, le Mexique, le Panama, le Paraguay, le Pérou et le Venezuela. Se révèle ici toute la puissance de travail et d'analyse de Claudia FrutosPeterson qui s'est attachée à examiner toutes les lois d'arbitrage des États latinoaméricains pour en tirer cette typologie originale, personnelle et qui plus est opérationnelle. Une fois ce cadre d'analyse mis en place, l'auteur, partant du postulat selon lequel « une législation moderne est un élément indispensable au bon fonctionnement de l'arbitrage commercial international», va passer au peigne fin les différentes législations adoptées par les trois groupes d'États, aussi bien en ce qui concerne «l'instauration et la mise en œuvre de l'arbitrage» (Titre I, Chapitre I), ce qui la conduit à étudier les règles relatives à la convention arbitrale, aux arbitres et à la procédure arbitrale, qu'en ce qui concerne « le régime de la sentence arbitrale» (Titre I, Chapitre II), c'est-à-dire aussi bien le régime tel que posé par le droit national applicable à l'arbitrage que le régime tel que reconnu dans le cadre de la reconnaissance et de l'exécution des sentences arbitrales étrangères et internationales. Il était une fois de plus possible d'en rester là, à ce constat de l'état de l'art dans le domaine de l'arbitrage commercial international en Amérique latine, à l'analyse de la transposition législative dans l'ordre national, des normes adoptées sur le plan international qui ont été largement décrites dans la partie précédente de l'ouvrage. Mais Il

c'est ne pas connaître l'auteur. Après la présentation juridique formelle, vient l'analyse critique de la pratique étatique. Tout au long de ses développements, Claudia FrutosPeterson a mis en évidence de façon systématique les imperfections des régimes d'arbitrage commercial international tels qu'ils se sont développés en Amérique latine: ces insuffisances, que l'auteur a examinées en analysant «les obstacles à la pleine efficacité d'un droit de l'arbitrage commercial international dans l'ordre national» (Titre II, Chapitre I), existent aussi bien dans les textes eux-mêmes que dans la mise en œuvre des normes nationales incorporant les réformes récentes du droit de l'arbitrage que l'auteur a questionnées en s'interrogeant sur le point de savoir si l'on se dirigeait « vers une application restrictive des réformes nationales de l'arbitrage? » Claudia Frutos-Peterson, pour répondre à cette question, se livre à une analyse extrêmement intéressante de la jurisprudence interne d'un certain nombre de pays latino-américains et met en évidence les équivoques, voire les erreurs d'interprétation, que l'on peut déceler dans les analyses effectuées par les tribunaux internes des nouvelles règles relatives à l'arbitrage commercial international. Arrivée à ce point de ses recherches, Claudia Frutos-Peterson a repris son bâton de pèlerin et a voulu aller plus loin encore et proposer des remèdes ou du moins quelques réflexions sur les améliorations possibles, pour pallier les lacunes précédemment mises en lumière: aussi termine-t-elle son propos en présentant quelques « propositions pour parvenir à un régime moderne d'arbitrage commercial international pour l'Amérique latine» (Titre II, Chapitre II). Parmi les suggestions avancées, il y a d'une part la suggestion qu'il conviendrait de modifier un certain nombre de lois nationales sur l'arbitrage commercial international: l'auteur plaide ici pour l'adoption généralisée de la loi-type de la CNUDCI, dont elle s'attarde à souligner les avantages, tout en suggérant malgré tout d'y incorporer certaines normes issues des tendances les plus récentes de la pratique internationale de l'arbitrage. Mais l'auteur, d'autre part et surtout, insiste aussi sur l'impérieuse nécessité de développer ce qu'elle nomme « une culture de l' arbitrage». Cette culture de l'arbitrage fait, selon elle, défaut d'abord aux juges, dont Claudia Frutos-Peterson nous dit «qu'il faudra bien que les juges latino-américains fassent preuve d'une approche plus libérale s'ils ne veulent pas transformer l'arbitrage commercial international en un processus rigide et inadapté au règlement des litiges commerciaux internationaux ». Mais cette nouvelle culture doit aussi se diffuser plus largement afin de faire évoluer les mentalités des milieux juridiques et des affaires, des avocats, des hommes d'affaires, des investisseurs. Le mot de la fin sera laissé à l'auteur qui conclut son étude par un appel à la prise de conscience et à l'exercice de leurs responsabilités par les États de l'Amérique latine: «À l'aube du troisième millénaire» , écrit-elle, « l'Amérique latine dispose des éléments nécessaires lui permettant de se transformer en une zone où l'implantation de l'arbitrage commercial international est possible, à condition que les gouvernements, les juges et les avocats latino-américains s'engagent à assurer, non plus sa reconnaissance, mais son efficacité. Dans le cas contraire, l'Amérique latine risque de ne jamais disposer d'instruments de règlement des différends commerciaux à la hauteur des obligations économico-commerciales dans lesquelles elle s'est engagée récemment ». Que son message soit entendu! Nul doute, en tous cas, que plus l'ouvrage ici offert aux lecteurs sera lu, compris et assimilé, plus vite se développera cette culture de l'arbitrage que l'auteur appelle de ses vœux, culture faite de passion et de rigueur, deux 12

qualités qui sous-tendent cette belle recherche publiée à un moment où son auteur se lance dans une nouvelle aventure.

Brigitte Stern Professeur à l'Université Paris 1, Panthéon Sorbonne New- Y ork/Paris, novembre 2002

13

Introduction

générale

Une étude de l'arbitrage commercial international dans le contexte latinoaméricain ne peut être entreprise sans procéder auparavant à une analyse des motifs qui ont rendu cette région si réticente à l' arbitrage*. Une étude de ceux-ci ne manquera pas de nous éclairer quant au long processus d'acceptation auquel a été soumis l'arbitrage dans cette région du monde et à la difficulté de sa réglementation qui est toujours un sujet d'actualité. Pendant presque un siècle différents obstacles ont freiné le développement de l'arbitrage commercial international en Amérique latine (Section I). Entre autres, l'utilisation abusive de la doctrine de la protection diplomatique par les pays développés a motivé l'instauration d'un système juridique latino-américain réticent à l'arbitrage commercial international. Cet état de fait trouve son illustration tant au niveau du cadre juridique national des différents pays que dans leurs relations internationales (Section II).

Section I.

Les obstacles au développement latine

de l'arbitrage

en Amérique

Durant de nombreuses années, les pays latino-américains se montrèrent forts réticents vis-à-vis de l'arbitrage, et en particulier, de l'arbitrage commercial international. Cette réticence est le résultat de divers facteurs (I). L'un d'entre eux réside certainement dans les interventions armées menées par les pays développés dans le but de protéger les intérêts de leurs investisseurs dans les pays latino-américains (II). Par conséquent, les pays d'Amérique latine ont élaboré des doctrines protectionnistes telles que la Doctrine Drago et la Doctrine Calvo (dont provient la Clause Calvo). Ces doctrines ont constitué d'importants obstacles au développement de l'arbitrage, et surtout de l'arbitrage international1. L'exposé de ces doctrines sera développé dans la section II.

I.

Les facteurs qui ont motivé l'opposition

à l'arbitrage

Certains auteurs considèrent que l' hostilité des pays d'Amérique latine à l'égard de l'arbitrage est le résultat de leurs expériences négatives; particulièrement à la fin du

*

L'on entend par « Amérique latine» les pays suivants: Argentine, Bolivie, Brésil, Chili, Colombie, Costa
Guatemala, Salvador, Haïti, Uruguay Honduras, Mexique, et Venezuela. Nicaragua, Panama, Paraguay, Pérou,

Rica, Cuba, Equateur, République Dominicaine,
1

Pour M. Wilkey, l'attrait exercé par la Clause Calvo et les autres doctrines juridiques similaires basées sur

le protectionnisme fit en sorte que ces pays se montrèrent réticents à la considération d'un langage qui puisse prévoir la solution aux différends internationaux. M. Wilkey, « Introduction to Dispute Settlement in International Trade and Foreign Direct Investment », Law & Pol 'y Int'l Bus., vol. 26, no. 3, 1995, p. 618. 15

XIXème siècle et au début du XXème siècle lorsque ces pays ont été confrontés à de nombreuses Commissions d'arbitrage2. Cependant, l'élément historique ne devrait pas être considéré de manière isolée. S'il est vrai que ce passé, constitué d'expériences malencontreuses, est l'un des principaux facteurs à l'origine de la réticence des pays latino-américains à l'égard de l'arbitrage, il existe néanmoins d'autres éléments qui ont contribué à freiner l'utilisation de l'arbitrage en Amérique latine pour résoudre les différends commerciaux. Par conséquent, la réticence des pays latino-américains à l'égard de l'arbitrage est non seulement le résultat de facteurs historiques, mais aussi de certains facteurs économiques et politiques, ainsi que d'une série d'éléments, tels que les origines de la procédure civile latino-américaine, l'absence de programmes universitaires et le manque de diffusion de ce domaine3. Tous ces facteurs ont empêché, dans leur ensemble ou individuellement, selon le pays, le développement de l'arbitrage dans la région. À la fin du XIXème siècle et au début du XXème siècle la participation des pays latino-américains à des arbitrages internationaux a été considérable. L. M. Summers précise que, depuis la proclamation d'indépendance de ces pays jusqu'au début du XXème siècle, ils ont participé approximativement à 200 arbitrages
in ternati onaux
4.

La forte participation des pays latino-américains dans l'arbitrage international ne signifie pas en réalité leur adhésion aux principes de l'arbitrage. En effet, dans la plupart de ces affaires, les pays développés avaient intenté des actions contre les gouvernements des pays latino-américainss. Pendant cette période, les pays développés imposaient l'utilisation de l'arbitrage pour résoudre les différends entre leurs ressortissants et les gouvernements latino-américains. Dans la plupart des cas, les pays développés ont réalisé une immixtion dans le système interne de ces pays dans le but de faire valoir les revendications de leurs ressortissants, de sorte que, les pays latinoaméricains, afin d'éviter ou de suspendre des interventions de ce type, ont consenti, plusieurs fois, à soumettre le différend à des Commissions d'arbitrage. Ainsi, par exemple, les interventions armées menées par la France au Mexique (1861-1862) et par les États-Unis à Saint-Domingue (1904) et en Haïti (1915) ; par l'Allemagne, la GrandeBretagne et l'Italie au Venezuela (1902-1903), sont des exemples où les pays latinoaméricains ont accepté de résoudre le différend en question par le biais de l'arbitrage et d'éviter ou de mettre un terme à une intervention armée6. Les arbitrages menés par le

2

L. M. Summers, «Arbitration

and Latin America », Cal. W. Int'l L.i., vol. 3, no. 1, 1972, pp. 1-15 ; B. G.

Rinker, « The Future of Arbitration in Latin America; A Study of its Regional Development », Case W. Res. i. Int.'I. L., vol. 8, 1976, pp. 481-495 ; 1. L. Siqueiros, « Arbitral Autonomy and National Sovereign Authority in Latin America », in Lex Mercatoria and Arbitration, ed. T. Carbonneau, 1991, p. 183.
3

Certains

auteurs

considèrent

que 1'hostilité

de pays latina-américains

a plutôt pour origine

certains

aspects

du droit de la procédure civile latina-américaine. V. M. Garita, «Conceptual Basis for a New Arbitral Statute for Costa Rica: A New Approach in Latin America », TuI. L. Rev., vol. 65, 1991, p. 1642.
4

L. M. Summers,

op. cit., note 2, p. 7 . Voir aussi l'Annexe

I. mixte d'arbitrage, D.F., ed. Pornia, 4 juillet 1868). L. G. Zorrilla, 1981, p. 218.

5

Une Commission

mixte d'arbitrage

s'est réunie une seule fois pour statuer sur les requêtes entre les

ressortissants des États-Unis et du Mexique. (Commission Los casos de México en el arbitraje internacional, México,
6

D. Shea, The Calvo Clause: A Problem of Inter-American International Law and Diplomacy, University
1955, p. 13. Voir également l'Annexe I de cette étude. 16

of Minnesota,

Venezuela en 1902-1903 constituent l'un des meilleures illustrations de ce qui a été mentionné précédemment'. En 1902, les forces navales de l'Allemagne, de la Grande-Bretagne et de l'Italie bloquèrent les côtes du Venezuela dans le but d'obtenir du gouvernement vénézuélien l'indemnisation de leurs ressortissants à qui la guerre civile vénézuélienne avait porté préjudices. Etant donné les pressions exercées, non seulement par le blocus, mais aussi par le bombardement des côtes vénézuéliennes, le Venezuela accepta de soumettre le différend à l'arbitrage international. Le différend fut soumis à dix Commissions d'arbitrage constituées par les États-Unis, la Belgique, la Grande-Bretagne, l'Allemagne, l'Italie, le Mexique, les Pays-Bas, l'Espagne, la Suède et la Norvège9. Compte tenu du cas précédent, les pays latino-américains ont considéré que les plaintes de nature internationale formulées par les gouvernements des pays développés en faveur de leurs ressortissants n'étaient rien d'autre qu'un moyen de contrôle utilisé par ces pays dans le but de protéger leurs intérêts coloniaux10. Or, il faut mentionner que les plaintes formulées par les gouvernements étrangers pour défendre leurs ressortissants étaient de deux types: (1) des indemnités en réparation de dommages causés à leurs ressortissants pendant les guerres d'indépendance; (2) des indemnités qui correspondaient aux montants des crédits octroyés par des investisseurs privés aux gouvernements latino-américains. La « plainte Jacker» en est un exemple notoire. Elle fut déposée par le gouvernement français contre le Mexique. Dans cette affaire, une banque franco-suisse octroya un prêt d'un montant de 75 millions de francs au gouvernement mexicain. Lorsque la banque sollicita le remboursement du prêt, le gouvernement mexicain refusa de payer, prétextant qu'il n'avait jamais reçu la totalité de cette somme -le gouvernement mexicain affirma qu'il n'avait reçu que 4 millions de francs. Dans ce contexte, le gouvernement français intervint en faveur de son ressortissant et demanda que le différend soit soumis à une Commission d'arbitrage, mais le gouvernement mexicain rejeta la proposition. Ce refus amena le gouvernement français à effectuer une intervention armée en territoire mexicain en 1861-186211. Ce genre de cas amena les pays latino-américains à associer l'institution d'arbitrage à des actes d'intervention armée. De ce fait, les pays latino-américains se méfièrent énormément de cette institution.

7

En 1999, le Venezuela a adopté le nom officiel de République
pratiques, nous nous référons

Bolivarienne
».

du Venezuela. subis pendant

Pour des les guerres
il

questions
8

à ce pays sous le nom de « Venezuela

Dans la majorité

des cas, il s'agissait

de plaintes pour des dommages

d'indépendance s'agissait d'une
9

ou de conflits internes aux pays latino-américains; guerre civile dont l'objectif était de renverser le dictateur

dans le cas qui nous intéresse vénézuélien Cipriano Castro.

Soulignons la participation du Mexique à ces Commissions d'arbitrage constituées fondamentalement

par

des pays développés. L. M. Summers explique cela par le fait que durant cette époque le président du Mexique, Porfirio Diaz, était plus favorable aux pays européens et aux États-Unis qu'aux pays latinoaméricains. L. M. Summers, op. cit., note 2, p. 9.
10 11

Idem. D. Shea, op. cit., note 6, p. 14. En ce qui concerne les Commissions de réclamations mexicaines, voir

Feller, The Mexican Claims Commissions, 1923-1934, 1935. Cité par F. Garcia-Amador, «Soberania y desarrollo: una nueva posicion latinoamericana », Anuario luridico Interamericano, Washington, OEA, 1980, p. 25.

17

En outre, leur méfiance ne pouvait qu'être renforcée au regard des solutions au fond prononcées par les Commissions mixtes d'arbitrage. En effet, leur contenu ne fut guère positif pour les pays latino-américains: peu de sentences ont été prononcées en faveur des pays d'Amérique latine12. Par exemple, ces Commissions condamnèrent les pays latino-américains à payer de fortes indemnités13, autorisèrent des interventions armées afin de faire exécuter les sentences arbitrales ou encore obligèrent les pays d'Amérique latine à céder une partie de leur territoire à certains pays développés. C'est le cas, par exemple, de l'arbitrage portant sur la possession du territoire de l'île

Clipperton (<<l'île de la Passion»), à l'issue duquel le Mexique fut condamné à la céder
à la France en 1930. Outre les facteurs historiques, d'autres causes ont constitué des obstacles au recours à l'arbitrage en Amérique latine. Ces facteurs peuvent être constatés à trois niveaux: (1) un retard économique, (2) une politique économique attribuant un rôle prépondérant à l'État et (3) une conception exigeante de la souveraineté de l'État comprenant la souveraineté judiciaire. Sans aucun doute, le retard économique des pays d'Amérique latine a constitué un obstacle au développement de l'arbitrage dans la région. D'une part, les faibles échanges commerciaux qui avaient existé pendant de si nombreuses années en Amérique latine n'avaient pas rendu indispensable une alternative pour résoudre les différends émanant du commerce international. D'autre part, les pays latino-américains ne disposaient pas non plus des moyens nécessaires à la création d'une infrastructure moderne en matière d'arbitrage (modification des lois nationales, création de centres d'arbitrage, programmes éducatifs)14. Mais toutes les causes ne sont pas de nature historique ou économique, il existe également certains facteurs de caractère politique. Par exemple, pendant longtemps, les pays latino-américains ont montré peu d'intérêt quant à la reconnaissance de la

12

Par exemple, jusqu'en 1923, le montant des condamnations dans les sentences prononcées en faveur des

États-Unis s'élève à 18.651.783,72 dollars alors que pour les pays latino-américains il se monte à 3.444.476,66 dollars. Robertson, Hispanic-American Relations with the United States, 1923, p. 166. Cité par L. M. Summers, op. cit., note 2, p. 8. Dans certains cas, lorsque les sentences étaient prononcées en faveur des pays latino-américains, la partie adverse, pays développé, n'exécutait pas la sentence. C'est ce qui s'est produit dans le cas du différend entre le Mexique et les États-Unis qui portait sur 600 acres de terrain que le Mexique perdit en raison de la modification du lit du Rio Bravo (ou Rio Grande). En 1911, la Commission d'arbitrage dicta une sentence favorable au Mexique, mais les États-Unis n'exécutèrent la sentence qu'en 1963. 13 L'un des arbitrages les plus intéressants est celui du Fond Pieux des Californies dans lequel le Mexique fut condamné par une Commission mixte à payer aux États-Unis la somme de 904.070,79 dollars. Le Mexique paya cette somme mais contesta les intérêts dus après la date de la sentence (1875). Après de longues négociations diplomatiques, les États-Unis et le Mexique soumirent leur différend à la Cour permanente d'arbitrage qui condamna le Mexique à payer au gouvernement américain la somme « perpétuelle» de 43.050,99 dollars par an, ce que le Mexique satisfait depuis lors. Catholic Encyclopedia, The Pious Fund of the Californias, consultable sur l' Internet à l'adresse suivante: http://www.newadvent.org/cathen/12106a.htm. 14 Selon R. David, l'arbitrage dans les pays d'Amérique latine « est regardé avec défiance lorsque, dans les rapports de droit commercial, il prétend s'établir sur la base d'une clause compromissoire ». Pour cet auteur, «cette attitude ne procède pas seulement d'une tradition, espagnole ou portugaise, peu favorable à l'arbitrage. Une explication supplémentaire, qui est sans doute la principale, tient au retard qu'a pris le développement économique dans [ces] pays par rapport à d'autres pays ». R. David, L'arbitrage dans le commerce international, Paris, Economica, 1982, p. 175. 18

compétence d'une juridiction autre que la juridiction nationale. Cette situation résulte de la politique économique mise en œuvre par ces pays et de leur souci d'éviter que l'on puisse porter atteinte à leur souveraineté. Pour ces pays, l'État avait un rôle primordial à jouer dans la politique de développement économique, puisqu'il était considéré comme régulateur de l'économie. En d'autres termes, l'État jouissait d'importantes prérogatives et son influence était notoire dans tous les secteurs économiques. La reconnaissance de la compétence d'une juridiction d'arbitrage dans des hypothèses où la responsabilité de l'État ou des secteurs qui en dépendent serait engagée représentait une atteinte à la souveraineté nationale. Par conséquent, la volonté des commerçants et des compagnies pri vées de soumettre leurs différends à une juridiction non étatique a aussi été gravement limitée15. Enfin, une conception exigeante de la souveraineté de l'État, aussi bien politique qu'économique interdisait «la limitation du pouvoir de l'État », y compris quant à ses prérogatives juridictionnelles par rapport à la justice privée16. À partir de la fin des années soixante jusqu'au début des années quatre-vingt, la politique économique poursuivie par ces pays était fondée sur le protectionnisme économique et la substitution des importations1'. La plupart des accords commerciaux passés par les pays latinoaméricains pendant cette période ne sont pas seulement un reflet de cette politique. Ils se caractérisent, en outre, par la reconnaissance exclusive de la juridiction, des lois et des tribunaux nationaux18. Ainsi, le protectionnisme économique des pays latinoaméricains provoqua-t-ille développement d'un « protectionnisme juridique» qui sera présent dans la grande majorité des pays latino-américains jusqu'à la fin des années quatre- vinge9 . Le cas de l'arbitrage du point de vue des systèmes juridiques latino-américains est aussi digne d'intérêt. D'une part, et comme il a déjà été souligné, la caractéristique des pays latino-américains est d'avoir montré une réticence à l'arbitrage conçu comme méthode de règlement des différends, mais d'autre part, il est intéressant d'observer que ces pays ont réglementé l'arbitrage depuis l'apparition des premiers Codes (Code civil, de procédure civile ou de commerce). Il faut donc se demander pourquoi l'arbitrage n'a

pas connu une grande diffusion

-

réglementent depuis toujours? À notre avis, outre les facteurs historiques, économiques et politiques auxquels nous avons fait référence, il faudrait en mentionner d'autres qui ont également contribué à retarder le développement de l'arbitrage dans la région. Parmi ces facteurs, nous avons décelé les legs des systèmes légaux à l'origine du système

bien que les législations latino-américaines le

15

H. Grigera Naon, «Développement

récent de l'arbitrage

en Amérique latine », Manuscrit de l'auteur
latine, organisé par la Chambre

présenté dans le cadre du Colloque sur l'Arbitrage commercial en Amérique de commerce franco-latino-américaine, Paris, le 25 mars 1994.
16 17

Idem. Selon cette méthode de production, l'industrialisation d'un pays ne peut s'achever qu'en protégeant le

développement de l'industrie nationale jusqu'à ce que celle-ci soit capable de concurrencer les importations des pays les plus avancés industriellement. I. Altshuler et al., «The North American Free Trade Agreement: The Ongoing Liberalization of Trade with Mexico », Wake Forest L. Rev., vol. 28, 1993, p. 7. 18 C'est le cas de la célèbre Décision 24 de l'Accord de Cartagena de 1970 (Pacte andin), voir infra.
19

Voir infra titre I, chapitre

II, section préliminaire.

19

juridique latino-américain20, ainsi que le manque de diffusion de l'arbitrage aussi bien au niveau universitaire (Facultés de Droit) que dans les milieux d'affaires (commerçants, Chambres de commerce)21. J. L. Siqueiros affirma que les pays latino-américains importèrent d'Europe, par l'intermédiaire de l'ancien droit espagnol, l'idée de résolution pacifique des différends au moyen d'arbitres. Et même lorsque les pays latino-américains devinrent indépendants au XIXème siècle, ils continuèrent à appliquer, en matière civile et commerciale, l'ancienne législation espagnole qui était en vigueur pendant l'époque coloniale22. En effet, si nous analysons les systèmes juridiques européens qui ont servi de base au droit latino-américain, c'est-à-dire le droit français, le droit espagnol et le droit portugais, nous remarquons que ceux-ci, même s'ils envisageaient l'arbitrage depuis le début de la codification de leur droit, n'offraient pas une réglementation adéquate23. F. Anton affirme que, pendant la colonisation de l'Amérique latine, le droit espagnol, qui véhicula et permit l'entrée du droit français sur le continent, n'avait pas développé un système d'arbitrage suffisamment solide24.Actuellement, le droit français et le droit espagnol ont effectué des modifications considérables dans leurs législations d'arbitrage. Ces législations peuvent être considérées comme modernes et favorables à l'arbitrage commercial national et internationaes. Toutefois, plusieurs législations latino-américaines relatives à l'arbitrage témoignent de l'influence de certains courants anciens du droit français et espagnol. Ainsi, par exemple, elles distinguent la clause compromissoire et le compromis26.

20

Par exemple,

la distinction

effectuée

par les législations

latino-américaines

entre la clause

compromissoire

et le compromis dérive de l'influence reçue par la doctrine française du début du XIXème siècle, et « qui distingue l'effet juridique d'un contrat préliminaire d'arbitrage sous forme de clause compromissoire et le compromis ». Cette doctrine introduite dans le Code français de procédure civile de 1806 a été adoptée par les législations des pays latino-américains. A. Garro, «El Arbitraje en la Ley Modelo propuesta por la Comision de Naciones U nidas para el Derecho Mercantil Internacional y la nueva legislacion espanola de arbitraje privado : Un modelo para la reforma de arbitraje comercial en América Latina », in Arbitraje Comercial y Laboral en América Central, New York, ed. Garro, 1991, p. 27 (ci-après « El Arbitraje en la Ley Modelo »). Pour sa part, M. Goldman affirme de même que les Républiques latino-américaines ne manifestent aucune aversion à l'égard de la reconnaissance de la clause compromissoire mais qu'il s'agit plutôt d'un effet de l'héritage du droit espagnol, lequel se réfère uniquement à la reconnaissance de l'accord convenu entre les parties afin de résoudre les litiges existants. M. Goldman, «Arbitration and Transfer of Technology in Latin America », in Arbitration & the Licensing Process, New York, ed. Robert Goldsheider & Michel de Haas, 1981, p. 5-28. 21 Voir infra. 22 J. L. Siqueiros, «Comments on Latin America », in ICCA New York Arbitration Congress, 1986, p. 165.
23

Ou s'agissait-il d'une réglementation appropriée à cette époque? Une chose est sûre: même si ces
ou diffusé. Dans le cas Arbitration », U. Miami

systèmes juridiques envisageaient l'arbitrage, celui-ci n'était pas mis en pratique particulier de l'Espagne, voir par exemple. F. Anton, «Spain and Commercial Inter-Am. L. Rev., vol. 20, no. 3,1989, pp. 697-739.
24

Ibid., p. 697.

25

Code français de procédure civile réformé par Décret No. 81-500 du 12 mai 1981 publié au lO. du 14

mai 1981, rectificatif JO RF 21 mai 1981 ; Loi espagnole d'arbitrage du 5 décembre 1988, qui adopte la loitype d'arbitrage de la C.N.U.D.C.!., publiée au lO. du 7 décembre 1988. 26 Ceci est du, comme le mentionne avec justesse A. Garro, à l'influence du Code français de procédure civile de 1806 qui prévoit cette distinction. A. Garro, «Enforcement of Arbitration Agreements and Jurisdiction of Arbitral Tribunals in Latin America », J. Int'l Arb., vol. 1, 1984, p. 314. En ce sens, voir supra note 20.

20

En outre, un contrôle excessif exercé par l'autorité judiciaire sur la procédure d'arbitrage caractérise encore plusieurs législations car la convention d'arbitrage continue à être considérée comme un simple transfert de pouvoirs de l'État aux arbitres. Dans le cas particulier du Mexique, par exemple, il a été déclaré que le manque de diffusion de l'arbitrage dans le pays « ne surgit pas de l'ignorance ou de 1'hostilité visà-vis de la solution à des différends privés, mais plutôt d'un contrôle gouvernemental excessif» 27.En effet, l'arbitrage au Mexique était considéré, il y a encore peu de temps, comme un acte privé mais inséparable de ses conséquences publiques, et faisait l'objet d'un sévère contrôle gouvernementa128. Par conséquent, nous pouvons remarquer que jusqu'à présent, quelques législations latino-américaines présentent encore des courants peu favorables à l'arbitrage moderne, bien que les législations sur lesquelles elles se basent aient été modifiées. Il Y a une vingtaine d'années, un auteur affirmait que l'un des plus grands obstacles à la diffusion de l'arbitrage en Amérique latine était le manque de connaissances en la matière de la part des commerçants et des avocats29. Ce constat est, malheureusement, encore valable dans plusieurs pays latino-américains. Un grand nombre d'universités latino-américaines ne prévoient pas l'enseignement de l'arbitrage et la majorité des avocats latino-américains est formée en vue de recourir aux tribunaux étatiques. En 1970, la Commission interaméricaine d'arbitrage commercial (ci-après « C.LA.C. »), pendant sa Troisième Conférence fit remarquer que le principal problème que connaissait l'arbitrage en Amérique latine était de caractère éducatif30. Cette situation s'est maintenue jusqu'à la première moitié des années quatre- vingt-dix. Jusqu'à cette date, la grande majorité des Facultés de Droit des universités latinoaméricaines ne proposaient pas de cours qui portaient sur l' arbitrage3\ et lorsqu'en de rares occasions cette matière était enseignée, elle faisait partie du programme de procédure civile32.

27

1. Mayer, «Recent
Inter-Am.

Mexican Arbitration Reform:

The Continued Influence of the 'Publicistas'

», U.

Miami
28

L. Rev., vol. 47, no. 4, 1993, p. 917.

Cette idée est à la base du courant dénommé «Publicistas». Ce courant s'est maintenu au Mexique

pendant plus d'un siècle. Ibid., p. 915. Sur les «Publicistas » au Mexique voir deuxième partie, titre II, chapitre I, section II. 29 D. Straus, «Why International Commercial Arbitration Is Lagging in Latin America: Problems and
Cures », Arb. J., vol. 33, no. 1, 1978, p. 21.
30

1. L. Siqueiros, in Rapport de la Troisième Conférence interaméricaine
1970.

d'arbitrage

commercial, Panama,

15-18 novembre
31

Personnellement, pendant mes études de droit à Monterrey, au Mexique, aucun cours d'arbitrage

commercial ne m'a été proposé. Il faut préciser que Monterrey est la deuxième ville industrielle du Mexique, derrière la ville de Mexico; il serait logique de penser que dans une ville qui repose fondamentalement sur le commerce, l'arbitrage commercial serait utilisé comme un moyen de règlement des différends. C'est le cas depuis peu (1997). Jusqu'alors la Chambre de Commerce de Monterrey ne disposait pas de procédures d'arbitrage; quant aux grandes entreprises de la ville, leurs avocats m'ont dit que tous leurs contrats internationaux contenaient des clauses qui se rapportaient à l'arbitrage, mais, lorsque surgissait un différend, celui-ci était géré par des avocats américains car ils n'avaient aucune connaissance en la matière.
32

V. M. Garita,

op. cit., note 3, p. 1642.

21

À l'heure actuelle, cette situation est en train d'évoluer. Les grandes universités latino-américaines prévoient l'arbitrage dans leurs programmes. Cependant, cet enseignement ne reflète pas toujours l'évolution ou les tendances de la pratique de l' arbitrage international. En 1991, V. M. Garita résume, en peu de mots, la situation réelle de l'arbitrage latino-américain du point de vue universitaire: «la règle générale est que l'arbitrage est, à part entière, inclus dans les cours de procédure civile. Il est enseigné par des professeurs de procédure civile, le temps imparti à ce thème est minime et dans certains

cas, le sujet n'est même pas traité »33. Cette situation prévaut encore malheureusement
dans plusieurs pays latino-américains. Pendant des années, la diffusion de la matière était plutôt à la charge des institutions internationales d'arbitrage (C.LA.C., C.C.L, A.A.A.), qui ont organisé des séminaires ou des conférences dans différents pays d'Amérique latine dans le but de diffuser le recours à l'arbitrage sur le continent américain. À cet égard, il faut souligner la grande participation de la C.LA.C. dans ce domaine34. Cependant, la participation de la C.LA.C. (ainsi que des autres institutions) s'est réduite à réaliser des séminaires de deux ou trois jours, sans parvenir, en fait, à résoudre le problème du manque de connaissances en matière d'arbitrage commercial international35. Il semblerait que l'élaboration d'un programme éducatif complet en matière d'arbitrage (national et international) ainsi que l'organisation de cours indépendants en la matière dans les différentes Facultés de Droit des pays latino-américains répondraient à ces attentes de la manière la plus efficace.

II.

Les abus de la protection

diplomatique

L'abus de la protection diplomatique est un facteur essentiel qui s'est opposé au développement de l'arbitrage, et en particulier, de l'arbitrage international latinoaméricain. Pour R. Eyzaguirre et J. L. Siqueiros, l'arbitrage a échoué en Amérique latine, malgré sa présence dans les Codes civils et commerciaux des pays latinoaméricains depuis le XIXème siècle, car l'arbitrage a été traditionnellement considéré comme un moyen de remplacer l'intervention diplomatique des grandes puissances36. Cette position nous amène à aborder une étude sommaire de la doctrine de la protection diplomatique et de son rejet par les pays latino-américains. Cette étude se justifie dans la mesure où le refus de la doctrine de la protection diplomatique par

Ibid., p. 1643. Depuis qu'elle fonctionne, la C.LA.C. a organisé 18 séminaires sur l'arbitrage commercial international en Amérique latine. Elle a aussi participé à des programmes de formation d'arbitres et de conciliateurs latinoaméricains. 3S Mais il faut préciser que la C.LA.C. a réalisé plusieurs tentatives visant à mettre en œuvre un programme éducatif uniforme pour les universités de droit latino-américaines (Nouvelles de la Commission interaméricaine d'arbitrage commercial, vol. IV, no. 7, 1968) et l'on a même pensé créer un Centre interaméricain d'arbitrage qui proposerait des cours au niveau deuxième et troisième cycle universitaire aux avocats latino-américains (Projet de Centre interaméricain d'enseignement de l'arbitrage commercial, Boletin de la Camara de comercio de Caracas, 1973). Mais ces initiatives ne furent jamais approuvées. 36 Eyzaguirre et al., «Arbitration in Latin American Countries », in Arbitration in Settlement oj
34

33

International Commercial Disputes Involving Pieter Sanders, ICCA Series 4, 1989, p. 82.

the Far East and Arbitration

in Combined

Transportation,

ed.

22

l'Amérique latine provoque d'importantes conséquences en matière d'arbitrage; conséquences qui vont durer environ un siècle. L'intervention des gouvernements en faveur de leurs ressortissants qui se trouvent en territoire étranger se fonde sur la doctrine de la protection diplomatique. Cette doctrine a pris de l'importance à partir de la seconde moitié du XIXème siècle. Selon elle, la revendication des droits des ressortissants qui sont à l'étranger doit se faire par l'intermédiaire des autorités officielles. F. Dunn précise qu'à l'origine, l'intervention des gouvernements en faveur de leurs ressortissants qui se trouvaient à l'étranger se fondait sur «le principe de courtoisie entre les nations» (principle of comity ofnations) ; puis, les interventions furent effectuées conformément aux règles de droit internationae7. En général, les principes sur lesquels repose la théorie de la protection diplomatique peuvent être résumés de la manière suivante: a) Les États peuvent protéger leurs ressortissants à l'endroit où ils se trouvent. b) Cette protection est utile afin de permettre la croissance des échanges internationaux. c) Sans une protection de cette nature, les investisseurs étrangers prendraient des risques et seraient insuffisamment protégés par les pays où les investissements ont été réalisés. d) Or, l'atteinte à un investissement doit être considérée comme une atteinte à l'État dont l'investisseur est ressortissanes. Ces principes se fondent sur les réflexions menées par E. Vattel. En 1754, E. Vattel considéra que les offenses faites à un étranger devraient être considérées comme une offense faite à l'État dont cet étranger est ressortissant; par conséquent, cet État pouvait prendre les mesures nécessaires afin d'obtenir un dédommagement pour l'offense subie39. À partir de la fin du XIXème siècle, la doctrine de la protection diplomatique prend un grand essor dans les conflits liés aux investissements des particuliers à l'étranger. Quand les investisseurs étrangers considéraient que « justice» n'avait pas été faite au niveau des juridictions locales, ils demandaient l'intervention de leurs gouvernements. Ceux-ci, dans la plupart des cas, concluaient des conventions avec l'État hôte afin de soumettre le différend à des Commissions mixtes de réclamations et à

37

F. Dunn, The Protection of Nationals, Baltimore, 1932, p. 54. En général « le principe de courtoisie entre les nations» est défini comme « la reconnaissance que chaque nation octroie, sur son territoire, aux actes législatifs, exécutifs ou judiciaires d'autres nations, aussi bien en ce qui concerne les obligations internationales que le respect des droits de ses citoyens ou de toute personne qui bénéficie de la protection de ses lois ». Black's Law Dictionary, Ed. 242 (Special de Luxe 5th ed. 1979). Généralement, « le principe de courtoisie est respecté quand les tribunaux ou les juridictions des États reconnaissent les effets des lois ou des décisions judiciaires d'autres États ou juridictions, non pas comme une obligation, mais plutôt comme un principe de respect mutuel et de déférence ». Brown c./ Abbit Ford Inc., 117 Ariz. 192,571 pp. 2d 689, 695. 38 Pour plus de détails, voir D. Shea, op. cit., note 6, p. Il.
39

Idem.
23

des tribunaux d'arbitrage4o. Le Mexique fut l'un des pays qui conclut le plus de conventions de ce type. De 1923 à 1934, le Mexique conclut des conventions avec les États-Unis (1923), la France (1924), l'Allemagne (1925), l'Espagne (1925), la GrandeBretagne (1926), l'Italie (1927) et la Belgique (1927). Grâce à ces conventions, des tribunaux d'arbitrage ont été créés afin d'examiner les plaintes déposées par les ressortissants de ces pays en raison des dommages causés pendant la révolution . . 41 meXIcaIne. Au début du XXème siècle, le recours à l'institution de la protection diplomatique devint extrêmement fréquent, au point d'en abuser. Les étrangers, au lieu de soumettre préalablement leurs plaintes aux lois et tribunaux locaux, avaient directement recours à la représentation diplomatique de leurs gouvernements. Quant aux gouvernements étrangers, ils intervenaient automatiquement en faveur de leurs ressortissants prétextant l'existence d'une « norme internationale de justice» (minimum international standard). En revanche, les pays latino-américains n'interprétèrent pas l'intervention des gouvernements étrangers sur la base de l'exercice d'une «norme internationale de justice », mais plutôt comme un abus de leur part de l'exercice de leur protection diplomatique. Cela provoqua la création d'un système juridique et social latino-américain basé sur des doctrines et des principes juridiques hostiles à l'intervention armée et à la protection diplomatique, considérée comme une forme non armée d'intervention, et dont les objectifs principaux étaient d'établir l'égalité entre les États et limiter la responsabilité des États quant aux torts causés aux étrangers. Parmi les doctrines qui ont eu le plus de retentissement en Amérique latine, on peut mentionner la Doctrine Drago et la Doctrine Calvo 42. La Doctrine Drago repose sur le communiqué envoyé, en 1902, par le ministre argentin des Affaires étrangères, Luis Drago, au Président des États-Unis. Dans ce communiqué, Drago déclare que les dettes des États américains ne devaient déclencher ni intervention armée, ni procéder à aucune occupation du territoire des États américains 43 " de la part des Etats européens. Drago se bornait exclusivement à condamner l'intervention armée des pays développés sur le continent américain pour de raisons des crédits octroyés par leurs ressortissants aux gouvernements latino-américains44.

40

Mais, en l'absence d'un accord de cette nature, certains gouvernements effectuèrent ou voulurent effectuer des interventions armées sous prétexte de protéger les intérêts de leurs ressortissants, comme dans le cas de l'intervention armée française au Mexique effectuée en 1861, voir infra section II. 41 D. Shea affirme que la jurisprudence élaborée par ces tribunaux inclut d'importantes règles de droit
international parmi lesquelles il convient de souligner celles qui se rapportent aux questions validité de la Clause Calvo. D. Shea, op. cit., note 6, p. 195, voir infra section II.
42

relatives

à la

Signalons que, bien après les Doctrines Drago et Calvo, surgit au Mexique la Doctrine Cardenas. Celle-ci
d'abolir le principe d'extraterritorialité en soumettant les étrangers à la loi du sur les déclarations faites par le Président du Mexique Lazaro Cardenas en 1938. Doctrine », Am. J. lnt'l L., vol. 34, no. 1, 1940, pp. 300-302.

s'assignait comme objectif pays. Cette doctrine repose Voir Ph. Marshall,
43

« Cardenas

Drago prenait comme exemple le conflit entre l'Allemagne, la Grande-Bretagne et l'Italie contre le Venezuela en 1902. Voir supra. Le texte du communiqué se trouve dans U.S. Foreign Relations, 1903, pp. 1-5.
44

L. M. Summers,

op. cit., note 2, p. 4 (en particulier

voir la note Il de l'article).

24

C'est avec grand intérêt que cette doctrine fut accueillie par les pays du continent américain. En outre, cet intérêt se traduit en divers accords régionaux et multilatéraux. L'instrument multilatéral, grâce auquel cette doctrine prit de l'importance, est la « Convention Porter» signée à La Haye en 1907 pendant la Seconde Conférence internationale de paix45. La Convention Porter condamnait l'utilisation de la force dans le but d'obtenir les paiements correspondants à la dette publique des pays. Mais, elle disposait que cette interdiction serait levée lorsque les pays débiteurs refuseraient la proposition qui consiste à soumettre le différend à l'arbitrage ou quand le compromis arbitral ou la sentence arbitrale ne seraient pas respectés46. On remarque que la Convention Porter fait preuve de souplesse quant au recours à la force ou à l'intervention armée. Ce fut l'une des raisons pour laquelle les pays latino-américains désapprouvèrent le texte de la convention. Cette désapprobation se manifesta au moment de sa signature: la plupart des délégations latino-américaines appuyèrent la réserve faite par la délégation argentine qui disposait que «l'on aurait recours à l'arbitrage dans le cas où, après avoir fait appel, au préalable, à toutes les juridictions nationales, celles-ci commettent un déni de justice» 47. La Doctrine Calvo porte le nom du diplomate argentin Carlos Calvo, qui se prononça de manière encore plus nette contre l'intervention des pays développés. Il se basait sur le principe d'égalité entre États d'une part, et le principe d'égalité entre ressortissants et étrangers, d'autre part. Calvo ne se limita pas à s'opposer à une intervention armée lorsque celle-ci reposait sur des paiements de dette publique, mais, en outre, il se prononça contre l'intervention effectuée sous prétexte d'une atteinte à des intérêts privés, de protestations ou de plaintes avec demande de dédommagement en

faveur des ressortissants des États qui réalisent l'intervention 48.
Calvo fit remarquer que la personne étrangère qui se livre à des activités commerciales dans un pays qui n'est pas le sien devait se soumettre aux lois et tribunaux locaux qui devaient leur garantir un régime non discriminatoire. La Doctrine Calvo repose fondamentalement sur trois principes:

45

Il faut préciser que pendant la Conférence de La Haye, la Doctrine Drago, dans sa forme originale, ne fut

pas intégralement acceptée car elle se heurta à de fortes réticences de la part des pays européens. Pour cette raison, le délégué des États-Unis, M. Porter, proposa un contre-projet de portée plus limitée qui fut accepté pendant la conférence sous le titre de « Convention sur la limitation de l'emploi de la force pour obtenir le remboursement des dettes contractuelles ». La Doctrine Drago souffrit, par conséquent, un certain nombre de modifications et sa portée en fut réduite.
46

D. Shea, op. cit., note 6, p. 15.

47

La convention fut ratifiée avec des réserves par le Guatemala et le Salvador, et signée avec des réserves,

mais non ratifiée, par l'Argentine, la Bolivie, l'Équateur, la République Dominicaine, le Nicaragua, le Pérou et l'Uruguay. Seul le Mexique la ratifia sans aucune réserve. 48 Dans la première version espagnole de l' œuvre de Calvo, la position du juriste argentin semble se limiter à nier que les créanciers étrangers puissent avoir plus de droits ou de prérogatives que les créanciers nationaux, par conséquent ils devaient soumettre leurs plaintes aux tribunaux nationaux (Carlos Calvo, Derecho international teorico y practico, Buenos Aires, 1868) ; plus tard la version française de l'œuvre de Calvo, Le droit international théorique et pratique, établira un ordre plus logique de sa doctrine en la basant non seulement sur l'égalité entre les étrangers et les ressortissants, mais aussi sur l'égalité entre les États et la renonciation, par les étrangers, à la protection diplomatique, la soumission à la juridiction nationale en cas de conflit et l'épuisement des voies de recours internes. M. Garcia-Mora, «The Calvo Clause in Latin American Constitutions and International Law», Marq. L. Rev., vol. 33, no. 4, 1950, p. 206. 25

a) L'égalité des États. b) La négation de privilèges et de droits spéciaux aux ressortissants d'autres pays. c) Le principe qui consiste à soumettre les différends soulevés entre les étrangers et les États hôtes aux lois et aux tribunaux de ces États49. En résumé, pour Calvo, une quelconque intervention des gouvernements étrangers serait considérée comme une violation de la compétence territoriale des États hôtes50. Dans le but d'appliquer cette doctrine aux relations entre un pays hôte et les investisseurs étrangers, la « Clause Calvo» fut avancée par les pays latino-américains51. Plusieurs spécialistes font une distinction très pointilleuse entre la Doctrine Calvo et la Clause Calvo52.Nous ne rentrerons pas dans ce débat doctrinal. Cependant, il est intéressant de soulever l'existence d'une distinction car, en réalité, c'est sur la base de la Clause Calvo, et non pas sur la base de la Doctrine Calvo, comme certains auteurs l'affirment, que l'arbitrage fut interdit ou rejeté indirectement dans les contrats d'investissement entre des étrangers et des gouvernements (ou des organismes publics) d'Amérique latine ou dans des accords internationaux. La Doctrine Calvo « se borne à comparer l'étranger au ressortissant et à nier à l'étranger des droits plus avantageux et une plus grande protection juridique et judiciaire» 53.La Clause Calvo est applicable dans les contrats conclus entre les États et les étrangers afin d'empêcher les étrangers d'avoir recours à la protection diplomatique ou à l'intervention de leurs gouvernements et de les obliger à soumettre leurs différends aux tribunaux nationaux (clause de renonciation). Les principes qui émanaient de la Clause Calvo se répandirent bientôt dans toute l'Amérique latine et furent rapidement utilisés. Il y a encore quelques années, la Clause Calvo était inclue dans toutes les négociations conclues entre des gouvernements latino-américains et des investisseurs étrangers. Elle fut reprise par la plupart des constitutions des pays d'Amérique latine54et elle fut même l'objet de négociations dans le cadre de traités et d'accords internationaux conclus par les pays latino-américains.

49

C. Calvo, Le droit international

théorique et pratique, 5ème ed., vol. I, 1896, sec. 256. pp. 231-232.
uniquement de l'étranger

Comme nous aurons l'occasion de l'analyser plus loin, les pays latina-américains admettaient de soumettre le différend à des organismes diplomatiques ou internationaux lorsque la plainte n'avait pas été reçue au niveau national.
so
SI

Ibid., p. 232.

D. Shea, op. cit., note 6, p. 28. M. Garcia-Mora, op. cit., note 48, p. 206. Ch. Fenwick abonde dans le même sens, in Int'l Law., 1965, pp. 522-523. Pour une vision plus récente de cette distinction, voir D. Manning-Cabral, « The Imminent Death of the Calvo Clause and the Rebirth of the Calvo Principle: Equality of Foreign and National Investors », Law & Pol 'y Int'l Bus., vol. 26, 1995, pp. 1169-1200.
52

53 54

F. Garcia-Amador, op. cit., note Il, p. 26. H. Briggs souligne que depuis 1886, de nombreux États d'Amérique latine ont intégré à leurs constitutions

et à leurs lois des dispositions selon lesquelles les contrats conclus entre un étranger et leur gouvernement devaient contenir la Clause Calvo. H. Briggs, The Law of Nations, Cases, Documents and Notes, New York, ed. S. Crofts and Co., 1938, cité par M. Garcia-Mora, op. cit., note 48, p. 206. 26

Section II.

La réception de la Clause Calvo dans le droit latinoaméricain: ses effets sur l'arbitrage commercial international

La réception de la Clause Calvo dans l'ordre juridique interne et international des pays latino-américains fut immédiate. Mais après une étude approfondie de cette réception, on constate que l'application de celle-ci connaît un recul. À notre avis, ce processus s'est effectué en trois étapes, chacune offrant une nouvelle interprétation de la Clause Calvo. La première étape est basée sur une interprétation extensive; elle est fortement attachée aux concepts postulés par Carlos Calvo et particulièrement à la renonciation de la protection diplomatique par l'étranger (I). La deuxième étape consiste à faire une interprétation plus restrictive, c'est -à-dire qu'elle exclut l'ensemble des méthodes et des procédures internationales de règlement des différends en matière d'investissements étrangers (11)55. ette nouvelle interprétation de la Clause Calvo a conduit à la création C de lois et de divers instruments régionaux et multilatéraux, qui provoquèrent indirectement une non-ratification de conventions internationales relatives à l'arbitrage commercial international, freinant ainsi son développement en Amérique latine. La dernière étape est basée sur un processus de réinterprétation qui est présent à l' heure actuelle dans plusieurs pays d'Amérique latine. Cette dernière étape est apparue comme une conséquence à la nécessité d'adapter les postulats de la Clause Calvo aux exigences du monde actuel (III).

I.

L'interprétation classique

Comme il a été souligné, la Clause Calvo postulait deux principes de base: renonciation à la protection diplomatique par les étrangers et soumission de ceux-ci aux lois et tribunaux nationaux. C'est cette conception qu'on appelle «l'interprétation classique» de la Clause Calvo56. L'interprétation classique de la Clause Calvo a été incorporée principalement dans les constitutions latino-américaines, le droit interne ainsi que dans certaines conventions interaméricaines. Mais elle s'est aussi multipliée particulièrement dans les contrats conclus entre les gouvernements latino-américains et les investisseurs étrangers. Cette situation entraîna comme conséquence le besoin de s'interroger sur la validité de la Clause Calvo dans le cadre du droit international. C'est surtout le principe de la renonciation à la protection diplomatique qui a fait l'objet d'interprétations non seulement de la part des pays développés, mais aussi de la part des Commissions d'arbitrage constituées afin de régler les différends soulevés par les

55

Selon F. Garcia-Amador, cette interprétation apparut au moment où les entreprises internationales étaient considérées comme des instruments de pénétration économique. Ainsi, par exemple, les gouvernements latino-américains exprimèrent « une profonde préoccupation au niveau latino-américain à cause de l'attitude des entreprises internationales qui s'immiscèrent dans les affaires internes des pays où elles avaient des activités et qui prétendaient se soustraire à la législation et à la juridiction des tribunaux compétents ». Aidemémoire du Groupe latino-américain, O.E.A./SeLG.CP/CG-607/75 rev. 1, corL 1.
56

M. Garcia-Mora,

op. cit., note 48, p. 206. F. Garcia-Amador,

op. cit., note Il, p. 26. 1. L. Siqueiros,
internacional », Curso de Derecho

«Métodos de soluci6n pacifica en la apertura del comercio Internacional, C.J.I., O.E.A., vol. XVIII, 1991, pp. 208-209. 27

investisseurs particuliers étrangers à l'en contre des gouvernements des pays latinoaméricains. En 1950, M. Garcia-Mora identifia quatre variantes de la Clause Calvo dans les constitutions latino-américaines57 :
a) La première variante est celle qui se caractérise par l'exclusion, dans n'importe quelle circonstance, de la protection diplomatique58. b) La deuxième variante est formée par les constitutions qui permettent la protection diplomatique uniquement dans les cas où il existerait un déni de justice. Il faut préciser que ce type de constitutions ne définit pas ce qu'est « le déni de justice». c) La troisième variante définit le déni de justice, mais d'une façon très précise: les cas où la sentence aurait été défavorable à l'étranger ne seraient pas considérés comme un déni de justice59. d) La quatrième variante ne contient pas la Clause Calvo mais tend plutôt à intégrer la Doctrine Calvo. Elle est reprise dans les constitutions qui mettent sur un pied d'égalité (droits et obligations) les étrangers et les
ressortissants
60.

Comme M. Garcia-Mora le souligne, l' obj ectif indirect de ces articles constitutionnels consiste à obliger les étrangers à se soumettre aux tribunaux nationaux avant d'invoquer la protection diplomatique de leurs gouvernements61. En ce qui concerne les législations nationales, il faut préciser que l'interprétation classique de la Clause Calvo s'y trouvait encore présente jusqu'au début des années quatre-vingt. Par exemple, les articles 15 et 48 du Code civil équatorien octroyaient l'égalité de traitement aux étrangers mais ils les soumettaient aux lois

57

M. Garcia-Mora,

op. cit., note 48, pp. 206-207. (art. 27) et du Venezuela (art. 151).

58

Cette variante se trouve encore présente dans les constitutions de la Bolivie (art. 24), de l'Équateur (art.

14), du Mexique
59

Les constitutions du Guatemala (art. 29) et du Salvador (art. 99) sont exemples recents de cette variante. 60 La Doctrine Calvo a été intégrée dès les premières constitutions latino-américaines; tel est le cas de la Constitution de la Colombie de 1886, art. Il «Les étrangers jouiront en Colombie des mêmes droits civils que ceux qui sont accordés aux Colombiens» et de la Constitution de Cuba de 1901, art. 10 « Les étrangers qui résident sur le territoire de la République auront les mêmes droits que les Cubains ». Les textes de ces constitutions peuvent être consultés dans V. Peaslee, Constitutions of Nations, vol. IV, Americas, 3e ed., 1970 et B. Guetzevitch, Les Constitutions des nations américaines, Paris, L. Delagrave, 1932. Elle a été aussi incorporée dans certaines conventions interaméricaines : la Convention sur les droits des étrangers, signée au Mexique en 1902 durant la Seconde Conférence internationale américaine (arts. 1 et 2) ; la Convention sur les droits et devoirs des États, signée à Montevideo en 1933 pendant la Septième Conférence internationale américaine (art. 9) ; le Pacte de Bogota, signé à Bogota en 1948 durant la Neuvième Conférence internationale américaine (art. VII). 61 M. Garcia-Mora, op. cit., note 48, p. 208. Comme on l'a souligné, quelques constitutions présentent encore des variantes de la Clause Calvo. Voir par exemple les textes de l'article 24 de la Constitution de la Bolivie (Constitution de 1967 modifiée en 1994); l'article 14 de la Constitution de l'Équateur (Constitution de 1998) ; l'article 29 de la Constitution du Guatemala (Constitution de 1985 modifiée en 1993) ; l'article 33 de la Constitution du Honduras (Constitution de 1982) ; l'article 27 de la Constitution du Mexique (Constitution de 1917 modifiée en 1998) ; l'article 99 de la Constitution du Salvador (Constitution de 1982) et l'article 151 de la Constitution de la République Bolivarienne du Venezuela (Constitution de 1999).

28

équatoriennes et à la renonciation à la protection diplomatique de leurs gouvernements dans tous les contrats qu'ils signaient avec l'État équatorien ou ses ressortissants62. Le Code civil péruvien obligeait également les étrangers à se soumettre aux lois et aux tribunaux locaux et déclarait non-arbitrables les questions commerciales relatives à la propriété et aux intérêts financiers de l' État63. Parmi les lois particulières qui contiennent ce type de Clause Calvo, nous pouvons mentionner: la loi équatorienne relative aux étrangers (art. 31)64,et la loi de finances du Honduras (art. 63). Ceci dit, la Clause Calvo n'était pas toujours réglementée de manière explicite dans les droits constitutionnels ou dans les législations. Dans certains pays, l'incorporation de la Clause Calvo aux contrats conclus entre l'État et les étrangers était une pratique de droit coutumier, c'est-à-dire qu'il n'était pas nécessaire que celle-ci soit reconnue expressément par un dispositif juridique. Cependant, cette incorporation pouvait fréquemment varier d'un pays à l'autre. Ainsi, par exemple, certains l'incorporèrent à tous les contrats signés avec des étrangers alors que d'autres se limitèrent à l'incorporer dans certaines circonstances65. L'interprétation classique de la Clause Calvo se trouve aussi incorporée dans diverses conventions interaméricaines. L'exemple par excellence est le traité interaméricain pour le règlement pacifique des différends (Pacte de Bogota). L'article VII établit que les États ne pourront avoir recours aux moyens diplomatiques pour protéger leurs ressortissants ou soumettre les différends aux tribunaux internationaux lorsque ceux-ci dépendent des tribunaux nationaux de l'État en question. L'aspect relatif à la validité de la Clause Calvo classique fut amplement débattu devant les Commissions mixtes de réclamations également connues comme Commissions mixtes d'arbitrage. À la fin du XIXème siècle et au début du XXème

62 63

Les articles 13 et 14 de la constitution en vigueur de l'Équateur s'expriment également dans ce sens. Article 14 du Code civil péruvien 1913.2. R. Wesley, « The Procedural Malaise of Foreign Investment
in Latin America: From Local Tribunals to Fact-finding », Law & Pol 'y Int'l Bus., vol. 7, 1975, p.

Disputes 813.
64

L'article

31 indique que:

«Le refus de la protection

diplomatique

sera une condition implicite et

essentielle pour tout contrat conclu entre des étrangers et l'État, ou de tout contrat dans lequell 'État ait des obligations envers les particuliers ou les étrangers, ou de tout contrat qui prenne effet en Équateur ». En outre, l'article 30 de cette loi prévoit que: «Les contrats conclus entre le gouvernement équatorien et des personnes étrangères (individus ou entreprises de tout type), seront soumis aux lois de l'Equateur, et les droits et obligations dérivés de ces contrats seront assujettis à la seule compétence des juges et tribunaux nationaux ». Loi relative aux étrangers du 16 février 1936.
6S

D. Shea affirme que les pays latino-américains qui ont toujours intégré la Clause Calvo à leurs contrats conclus avec des étrangers sont le Mexique, le Nicaragua, l'Équateur, le Venezuela, le Paraguay et le Pérou. D'autres pays comme la Bolivie, le Chili, le Costa Rica, Cuba, le Guatemala, le Panama et le Salvador ne l'ont intégrée que dans des circonstances particulières, alors que des pays comme le Brésil, la Colombie, le Honduras et l'Uruguay ont eu recours à elle de manière plus sporadique. D. Shea affirme qu'un des éléments importants quant à l'application généralisée ou sporadique de la Clause Calvo dans les contrats entre les gouvernements latino-américains et les investisseurs étrangers dépend de leur expérience passée en matière d'intervention des gouvernements étrangers qui représentent leurs ressortissants sur le teITitoire des pays latino-américains. D. Shea, op. cit., note 6, p. 279. 29

siècle, la constitution de Commissions mixtes fut une pratique courante entre les États66. D. Shea observe que, jusqu'en 1926, la jurisprudence arbitrale rendue par les Commissions de réclamations par rapport à la validité de la Clause Calvo fut confuse et polémique67 et c'est seulement à partir de cette année-là que la jurisprudence a reflété une vision plus concrète. La décision arbitrale qui marque une rupture entre les deux périodes est celle rendue par la Commission de réclamations générales États-UnisMexique dans le cadre de l'affaire North American Dredging Company c.1 Les ÉtatsUnis du Mexique68. Dans l'affaire North American Dredging Company, la Commission soutint que la Clause Calvo peut être obligatoire pour l'investisseur qui l'accepte. Toutefois, si nous nous référons au cas particulier de la renonciation à la protection diplomatique de la part de l'investisseur, la Commission soutint qu'en se basant sur les règles du droit international, un étranger peut légalement faire une promesse de cette nature, mais en même temps, l'étranger ne peut priver son gouvernement du droit incontestable qu'a ce dernier de mettre en œuvre les recours internationaux en cas de violation du droit international subie par l'un de ses ressortissants69. Cette interprétation soutenue par la Commission de réclamations États-Unis-Mexique a été définie par certains auteurs comme une «interprétation limitée »70, puisqu'elle reconnaît, d'une part, le droit de l'investisseur pour conclure ce type de clause dans un contrat passé avec un État, mais d'autre part, elle reconnaît aussi le droit de l'État du ressortissant de prendre son parti. Ainsi, pour certains auteurs, cette décision signifia que la Commission reconnaît uniquement, dans les cas où le contrat n'aurait pas été rempli, que le plaignant (investisseur étranger) ne peut, en vertu de la Clause Calvo, faire part de sa plainte à son

66

Les Commissions mixtes de réclamations furent introduites par les États-Unis en raison des réclamations pécuniaires effectuées contre les pays latino-américains en réparation des dommages occasionnés aux personnes ou aux biens de leurs citoyens lorsque ces pays étaient en guerre civile. Depuis le début les pays latino-américains se méfièrent de ces Commissions car ils considéraient ce système comme un moyen utilisé par les États-Unis pour exercer leur influence dans les décisions arbitrales. Les Commissions mixtes furent non seulement pratiquées en Amérique latine mais se répandirent aussi en Europe. Enrique Lagos, El arbitraje internacional en América, Santiago de Chile, ed. Universidad de Chile, 1938, p. 27. 67 Jusqu'en 1926, on débattit du problème de la Clause Calvo dans plus de 30 arbitrages internationaux dont
huit reconnurent sa validité et, par conséquent l'interdiction de la juridiction des Commissions D. Shea, op. cit., note 6, pp. 122-123.
68

rejetèrent les réclamations internationales; de réclamations qui reconnaissaient la validité

onze nièrent de la Clause.

La Commission de réclamations États-Unis-Mexique fut constituée en 1923. Cette Commission se

prononça sur la demande faite par le gouvernement des États-Unis en faveur d'une entreprise américaine (North American Dredging Company). L'article 18 du contrat contenait une clause reconnue comme un exemple type de Clause Calvo. (Art. 18 : The contractor and all persons who, as employees or in any other capacity, may be engaged in the execution of the work under this contract either directly or indirectly, shall be considered as Mexicans in all matters, within the Republic of Mexico, concerning the execution of such works and the fulfillment of this contract. They shall not claim, nor shall they have, with regard to the interests and the business connected with this contract, any other rights or means to enforce the same than those granted by the laws of the Republic to Mexicans, nor shall they enjoy any other rights than those established in favor of Mexicans. They are consequently deprived of any rights as aliens, and under no conditions shall the intervention of foreign diplomatic agents be permitted, in any matter related to this contract.) North American Dredging Company (États-Unis) c./ Les États-Unis Mexicains, Rev. Int'l Arb. Awards, vol. 4, 1926 (ci-après « North American Dredging Company»).
69

North American

Dredging

Company,

ibid., p. 29.

70

D. Shea, op. cit., note 6, p. 222.

30

gouvernement; cela ne pourra être fait que dans les cas de violation du droit international, par exemple, en cas de déni de justice. D'autres auteurs considèrent que la véritable signification de la décision est la détermination que la Clause Calvo n'est qu'une promesse de la part du plaignant (investisseur étranger) d'épuiser les voies de recours internes avant de pouvoir soumettre la réclamation à une juridiction internationale, par exemple, à une Commission d'arbitrage71. Pour ces derniers on ne se poserait même pas la question de savoir si l'investisseur a fait l'objet d'un déni de justice: après avoir épuisé les voies de recours internes, il aurait le droit de soumettre sa réclamation à une juridiction internationale. Malheureusement, la Commission de réclamations États-Unis-Mexique ne se prononça pas ouvertement sur la validité ou la non-reconnaissance de la Clause Calvo. Elle laissa donc la question sans réponse. La Commission ne proposa pas non plus d'interprétation claire du concept de : «déni de justice ». Elle ne se réfère en effet « qu'aux cas qui reposent sur une violation d'une règle ou d'un principe de droit international »72.Toutefois, nous ne pouvons nier le fait que la décision prononcée dans l'affaire North American Dredging Company est

devenue une affaire qui fit jurisprudence en la matière

(<<leading

case») et que grâce à

elle la jurisprudence arbitrale soutenue jusqu'en 1926 fut modifiée73. Ainsi, par exemple, sur sept Commissions arbitrales qui étudièrent au préalable la question relative à la validité de la Clause Calvo, cinq adoptèrent l'interprétation de «la validité limitée» rendue par la Commission États-Unis-Mexique et deux seulement nièrent sa validité74. À notre avis, l'interprétation de la validité de la Clause Calvo aurait dû être plus large, puisque le véritable objectif poursuivi par les pays latino-américains, lorsqu'ils incorporèrent cette clause dans les contrats, était d'éviter précisément l'immixtion d'autres gouvernements dans leurs affaires intérieures. Pour cette raison, lorsque l'État hôte ne remplit pas le contrat, le plaignant doit obligatoirement épuiser les voies de recours internes, puisqu'il s'agit d'un problème que l'on devra résoudre conformément au droit interne (rupture de contrat par exemple) ; et ce n'est que dans le cas ou l'investisseur, après avoir fait usage des voies de recours internes et avoir fait l'objet d'un déni de justice (violation du droit international), fera appel à son gouvernement, et que celui-ci lui offrira sa protection diplomatique7s. Néanmoins, cette solution classique du droit international n'est pas d'une application simple étant donné qu'il existe une

71 72

Jessup, A Modern Law of Nations, New York, ed. MacMillan Co., 1948. La Commission mentionna que: « [...] Where a claim is based on an alleged violation of any rule or principle of internationallaw, the Commission will take jurisdiction not withstanding the existence of such a Clause in a contract subscribed by such claimant. But where a claimant has expressly agreed in writing, attested by its signature, that in all matters pertaining to the execution, fulfillment, and interpretation of the contract he will have resort to local tribunals, remedies, and authorities, and then willfully ignores them by applying in such matters to his Government, he will not take jurisdiction of such claim ». D. Shea, op. cit., note 6, p. 209.
73

Ibid., p. 251.

74

Pour D. Shea le fait que d'autres

Commissions

de réclamations

aient appliqué l'interprétation
est devenue une règle

de la
de droit

validité limitée de la Clause Calvo pour la jurisprudence internationale
7S

dans leurs décisions montre que celle-ci d'arbitrage. Ibid., pp. 255-256.

Néanmoins, pour F. Garcia-Amador, lorsqu'un étranger choisit «de ne pas demander la protection

diplomatique de l'État de sa nationalité et de se soumettre à la juridiction locale dans les mêmes conditions que les ressortissants de l'État contractant, il crée automatiquement une situation juridique totalement étrangère au droit international, et selon laquelle, par conséquent, il ne peut y avoir de « déni de justice », ni aucun autre acte ou omission contraire à ce droit ». F. Garcia-Amador, op. cit., note Il, p. 30. 31

grande diversité d'interprétations du concept de « déni de justice », ce qui est à l'origine de sérieux problèmes76. Pour les pays latino-américains, le simple fait que l'autorité judiciaire de l'État prononce une sentence contre l'investisseur étranger, ne constitue pas un déni de justice77. En général, les pays latino-américains définissent ce concept de manière plus stricte: tant que les étrangers jouissent du même traitement que leurs ressortissants, on ne pourra recourir au concept de déni de justice. Pour les pays latino-américains, « [l']égalité de traitement signifie égalité de protection quant aux lois et non pas une 78 ; et voilà précisément où se situe la différence protection diplomatique particulière» d'interprétation du concept entre les pays latino-américains et les pays développés. Pour les pays développés, on devrait faire une interprétation beaucoup plus large du concept déni de justice. Les États-Unis d'Amérique, de même que les pays européens, considèrent qu'il existe une «norme internationale de justice» (minimum international standard). De sorte que si leurs ressortissants ne reçoivent pas un traitement au moins identique à celui établi par la norme internationale, on pourra alors considérer que cette norme a été violée, et par conséquent, il s'agirait d'un déni de justice79.

II.

L'interprétation

restrictive

Pendant les années soixante, les pays latino-américains rompirent avec l'interprétation «classique» et interprétèrent la Clause Calvo de manière plus « restrictive ». Cette nouvelle position consistait à «soumettre le rè~lement des différends portant sur les investissements aux organes compétents de l'Etat hôte; il s'agit d'exclure, totalement et sans condition, les méthodes et les procédures qui sont étrangères à la juridiction nationale» 80. C'est précisément cette interprétation qui provoquera d'autres obstacles au développement de l'arbitrage commercial international dans la région, tels que l'absence de ratification des conventions internationales dans la matière et en particulier de la Convention de Washington de 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États81. L'interprétation restrictive, qui a été le plus suivie dans les années soixante-dix, est le résultat de deux facteurs:

76

Notre opinion se base sur la doctrine classique, cependant on veITa comment cette interprétation
récemment. Voir infra.

a été

modifiée
77

C'est ainsi que les textes des articles 29, 33 et 99 des Constitutions du Guatemala, du Honduras et du Salvador respectivement, le définissent. Auparavant au Salvador, le refus de statuer sur un cas déterminé constituait un déni de justice (loi du 29 septembre 1886). M. Garcia-Mora, op. cit., note 48, p. 212 (en particulier voir la note 38 de cet article).
78

Note du Ministre des Affaires étrangères de l'Argentine à un délégué britannique, cité par M. GarciaPressure to Harmonize: The U.S.

Mora, ibid., p. 210. 79 Sur l'ensemble de la question, voir R. Lettow Lerner, «International Civil Justice in an Era of Global Trade », BYU L. Rev., 2001, p. 248.
80 81

F. Garcia-Amador, Sur la Convention

op. cit., note Il, pp. 1-51. de Washington de 1965, voir infra première

partie, titre I, chapitre

II, section

I.

32

a) Développement de l'investissement étranger et implantation des entreprises transnationales dans les différents pays en développement, parmi lesquels figurent les pays latino-américains. b) Existence d'un concept classique de souveraineté. Ainsi, et jusqu'aux années quatre-vingt, ces deux facteurs créeront en Amérique latine une hostilité à l'égard des entreprises transnationales ainsi qu'une réticence à admettre la possibilité pour celles-ci de soustraire aux tribunaux nationaux le règlement des contentieux en matière d'investissement et en particulier entre État et investisseur étranger: « on y voit le danger que par cette voie [de soustraction aux lois et tribunaux nationaux] les puissances étrangères, mieux organisées et plus puissantes économiquement imposent leur domination à travers un système juridique qui est en réalité au service de leurs intérêts» 82. Par exemple, dans une étude réalisée dans le cadre de l'Organisation des États américains (ci-après «l'O.E.A. ») sur la réglementation de l'investissement privé étranger en Amérique latine, il est indiqué que « dans tous les pays latino-américains s'applique le principe en vigueur et en vertu duquel les différends soulevés par rapport à des investissements privés étrangers doivent être résolus par l'application des lois du pays hôte et dans le cadre de son système judiciaire national» 83. Cette interprétation s'éloigne de la Clause Calvo classique. Pour F. GarcfaAmador par exemple, la Clause Calvo classique n'imposait pas l'application exclusive des lois ni la compétence exclusive des tribunaux nationaux. De plus, pour cet auteur, l'utilisation d'autres méthodes de règlements des litiges entre États et investisseurs étrangers n'était pas non plus exclue. En revanche, elle laissait la porte ouverte à ces méthodes une fois que l'investisseur étranger avait épuisé les voies de recours internes du pays hôte84. L'interprétation restrictive de la Clause Calvo était présente dans les Codes latino-américains régissant le transfert de technologie, ainsi que dans certains instruments régionaux et multilatéraux.

82

R. David,

op. cit., note 14, p. 103.

83

O.E.A., Etude Comparative des législations latino-américaines sur la réglementation et le contrôle de

l'investissement privé étranger, O.E.A., Ser.G/CP/INF.680/75 rev.l, du 3 novembre 1975. Selon cette étude, le principe mentionné ci-dessus est applicable de manière générale dans les pays latino-américains mais selon différentes modalités. Par exemple, la législation argentine et celles des pays du Pacte andin (aujourd'hui pays de la Communauté andine, établie par le Protocole modifiant l'Accord de Cartagena, signé le 10 mars 1996) interdisent l'intégration des clauses qui auront pour but de soustraire des différends aux tribunaux nationaux; d'autres législations comme celles du Nicaragua ou de l'Uruguay prévoient expressément que les investissements et les entreprises étrangères devront respecter les lois et les régimes juridiques nationaux. Les législations du Mexique et du Chili sont différentes. Celle du Mexique oblige les étrangers à se soumettre aux mêmes régimes que ceux qui sont applicables aux ressortissants quant aux biens acquis sur le territoire national et à renoncer à faire appel à la protection de leurs gouvernements; alors que la législation du Chili établit pour sa part, une procédure particulière d'indemnisation. Il faut dire qu'un grand nombre de ces législations ont été, à ce jour, modifiées. Nous nous y référons infra.
84

Pour cet auteur cette interprétation

s'eloignerait

aussi des postulats

même

de la Doctrine

Calvo.

F. Garcia-

Amador, op. cit., note Il, pp. 32-34. F. Garcia-Amador critiquait particulièrement le fait que les pays latinoaméricains ne reconnaissaient pas les investisseurs étrangers comme sujets de droit international, alors qu'ils reconnaissaient leur droit à renoncer à l'intervention de leurs gouvernements et à soumettre leurs différends à la juridiction nationale (Clause Calvo). Ibid., p. 40. 33

Pendant les années soixante, les pays en voie de développement, et tout particulièrement les pays latino-américains, ont tenté de dicter des Codes de conduite afin de réguler les activités des entreprises internationales85. L'une des principales caractéristiques de ces codes est l'intention de soumettre les différends soulevés en matière d'investissement étranger et du transfert de technologie à la juridiction exclusive du pays qui reçoit l'investissement. Pour les pays latino-américains, avoir recours à l'arbitrage en matière de transfert de technologie impliquait un abandon total ou une diminution de l'emprise de sa souveraineté nationale, de sorte que bon nombre de ces pays interdirent l'utilisation de l'arbitrage en la matière. M. Goldman précise que cette interdiction se manifesta de trois façons différentes: a) Interdiction totale de soumettre les questions relatives au transfert de technologie à l'arbitrage. b) Interdiction de soumettre les différends relatifs au transfert de technologie à des arbitrages qui s'effectueraient hors de la juridiction du pays récepteur de la technologie. c) Interdiction de soumettre à l'arbitrage des différends qui impliquent l'État en tant que partie au litige86. Fondamentalement, les pays membres du Pacte andin (la Bolivie, la Colombie, le Chili, l'Équateur, le Pérou et le Venezuela)87, aujourd'hui pays de la Communauté andine, ainsi que l'Argentine et le Mexique insérèrent dans leurs lois relatives au transfert de technologie cette nouvelle interprétation de la Clause Calvo88. Or, ces législations ne stipulent pas expressément l'interdiction de recourir à l'arbitrage en cas de différend, mais se réfèrent plutôt à l'interdiction de clauses qui soumettent le différend à une juridiction autre que la juridiction nationale, à savoir les tribunaux nationaux. Pour certains auteurs il y a lieu de penser que cette absence d'interdiction laisse au moins la porte ouverte à la reconnaissance des arbitrages effectués sur le territoire nationa189.Cependant, la situation fut toujours très ambiguë. Par exemple, l'Argentine et le Pérou (même si ce dernier était membre du Pacte andin),
85

Au niveau interaméricain nous pouvons mentionner le Code des entreprises internationales élaboré par le Groupe latino-américain (G.R.U.L.A.) ; l'Avant-projet du Code de conduite pour les entreprises internationales préparé par le S.E.L.A. ; le Rapport sur les entreprises internationales réalisé par le Comité juridique interaméricain de l'O.E.A. Au niveau multilatéral l'on peut citer le projet sur l'investissement étranger et les entreprises internationales préparé par le Comité juridique et social des Nations Unies.
86

M. Goldman, op. cit., note 20, p. 5-31.

87

Le Chili se retira en 1976. L'un des facteurs qui motiva cette décision du Chili fut les changements en

matière de politique économique. Comme nous le velTons plus loin, le Chili est l'un des premiers pays latino-américains qui adopta des lois favorables à l'investissement étranger et élimina l'influence de la Clause Calvo de sa politique économique.
88

En réalité,

la plupart

des législations

latino-américaines

de transfert

de technologie

ont été influencées

par

la Décision 24 adoptée dans le cadre du Pacte andin. Cela fut le cas de la Loi sur le transfert de technologie et l'utilisation et exploitation des brevets et marques adoptée par le Mexique en 1972, laquelle a été fortement influencée par la Décision 24 du Pacte andin. H. Briseno Sierra, «El Arbitraje en las contiendas de transferencia de tecnologfa », Revista Mexicana de la P.I.A., janvier-décembre 1977, p. 205. Il faut signaler que cette loi a été abrogée récemment. Sur la Décision 24 du Pacte andin, voir infra. 89 Idem.

34

reconnaissaient les arbitrages effectués sur leur territoire mais pas en dehors de celui-ci. En revanche, dans le cas du Mexique, il a été considéré pendant plusieurs années que son Code de transfert de technologie interdisait le recours à l'arbitrage national et étranger. Postérieurement, et grâce à l'influence de certains auteurs, le gouvernement déclara qu'étant donné que ce pays avait ratifié la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958, il ne pouvait refuser l'autorisation de contrats de technologie contenant une clause compromissoire, car cette convention reconnaît la convention d'arbitrage9o. Toutefois, nous considérons que, même si l'on a donné une interprétation favorable de ces lois, au point d'accepter l'arbitrage à l'étranger (comme dans le cas du Mexique), cela n'était pas suffisant. Cette situation ambiguë a freiné, sans aucun doute, le développement de l'arbitrage international dans des domaines tels que le transfert de technologie. Actuellement les pays latino-américains ont abrogé leurs lois de transfert de technologie dans le but d'améliorer les conditions d'investissement étranger et cela a permis d'éliminer de grands obstacles à la diffusion de l'arbitrage en Amérique latine91. Au niveau régional, la première manifestation de l'interprétation restrictive de la Clause Calvo repose sur l'article 51 de la Décision 24 de l'Accord de Cartagena92. L'article 51 précise que: «Dans aucun instrument relatif aux investissements ou au transfert de technologie ne pourront figurer des clauses qui soustrairaient d'éventuels conflits ou controverses à la juridiction nationale ou à la compétence du pays récepteur, ou qui permettraient la subrogation des Etats dans le droit et actions de leurs investisseurs nationaux »93. Ici, comme dans le cadre des législations nationales de transfert de technologie, l'interprétation de l'article 51 porte à confusion. Il est difficile de déterminer si l'interdiction consacrée par l'article 51 se réfère à l'utilisation de clauses soumettant le différend à des arbitrages étrangers ou si elle ne s'applique en fait qu'aux clauses qui soumettaient le différend à des arbitrages nationaux. À notre avis, l'interdiction s'étend uniquement à la première proposition94. Mais il faut remarquer que cette interdiction a varié selon les différents pays membres du Pacte andin. Par exemple, la législation équatorienne portant sur les marques et brevets soumettait les différends au système judiciaire du Ministère de l'industrie et du commerce quand il s'agissait de questions qui ont trait à la validité et à l'expiration des brevets. Par conséquent, l'utilisation de l'arbitrage était interdite - y compris dans le cadre national - étant donné que la loi

90

H. Briseno

Sierra, op. cit., note 88, p. 213.

91 92

Voir infra première partie, titre I, chapitre II, section préliminaire. Décision 24 sur le «Régime commun de traitement du capital étranger et sur les marques, brevets,
et droits d'auteurs », I.L.M., vol. 16, 1977, pp. 138-159.

licences
93

Il faut signaler que la Décision 24 de l'Accord de Cartagena a été modifiée par la Décision 220 qui octroie
ou non les différends relatifs à des investissements à une juridiction 220 fut modifiée par la Décision 291. Nous y reviendrons plus loin).

la liberté à l'État hôte de soumettre internationale. (En 1991, la Décision
94

Voir supra.

35

désignait les autorités compétentes pour connaître du différend. En revanche, la législation colombienne paraissait admettre l'arbitrage international (arbitrage étranger ou arbitrage international, à savoir celui qui se déroule sur son territoire)95. Au Pérou, le Ministre péruvien de l'intégration au Pacte andin et Secrétaire de l'assemblée du Pacte andin déclara que l'article 51 de la Décision 24 n'interdisait pas l'arbitrage en tant que tel, mais plutôt l'arbitrage qui avait lieu hors du pays récepteur de la technologie96. Dans le cadre de l'O.E.A. ont été adoptés quelques instruments et résolutions qui reflètent la nouvelle position latino-américaine. La plupart d'entre eux ont été adoptés pendant les années soixante-dix. En 1973, le Conseil économique et social de l'O.E.A. adopta la Résolution 50 dont l'alinéa (d) soumet l'investissement étranger à la réglementation nationale et établit, en outre, que les différends avec des entreprises internationales devront être résolus par les tribunaux nationaux. La Résolution précise:
«

[...] l'investissement privé étranger [...] doit s'ajuster à

la législation en vigueur dans chaque pays ou groupe de pays, et s'adapter à la stratégie choisie par le pays qui reçoit les investissements [...] ainsi les entreprises internationales doi vent respecter les politiques économiques des pays où elles exercent leurs activités et, étant assujetties à leur législation, les différends qui peuvent apparaître avec les entreprises internationales seront résolus par les Tribunaux du pays où ces entreprises exercent leurs activités conformément aux lois de ce pays, et dans aucun cas il n'y aura de réclamations étrangères »97. Plus tard, en 1976, le Comité juridique interaméricain (ci-après «C.I.I.») élabora un « Rapport sur les entreprises internationales» dans le but d'adopter un Code de conduite pour les entreprises de ce type qui opéraient en Amérique latine. Dans ce rapport, le Comité considéra que « les entreprises internationales sont assujetties à la souveraineté, aux lois et aux décisions des juges, des tribunaux et des autorités compétentes de l'État où elles opèrent ». Le Comité ajouta: «les entreprises internationales et les sociétés qui les composent ne sont pas des personnes de droit international et ne bénéficient pas de jus standi devant les tribunaux internationaux. Les États américains doivent

9S

M. Goldman, op. cit., note 20, p. 5-32. C. Jiménez Salazar, «Ecuador» et A. Diaz Rubio, « Colombia »,

in Y.B. Comm. Arb., vol. III, 1978, pp. 79 et 60 respectivement. Il faut souligner qu'en conformité avec la nouvelle loi équatorienne (Loi sur la propriété intellectuelle, adoptée le 8 mai 1998, publiée au lO. No. 320 du 19 mai 1998), l'institut équatorien de la propriété intellectuelle est compétent pour connaître des questions portant sur le respect et la protection du droit de la propriété intellectuelle, ainsi que des recours administratifs. Cependant, l'article 347 de la loi reconnaît aussi la possibilité de résoudre les différends en matière de propriété intellectuelle grâce à l'arbitrage ou la médiation, en conformité avec la nouvelle loi d'arbitrage adoptée par l'Équateur en 1997.
96

Dafiino, Résolution

« Peru », in ABA Transfer 50, 0.E.A./SER.H/X.21,

of Technology, CIES/1969,

p. 120, cité par M. Goldman, 9 mars 1973.

op. cit., note 20, p. 5-31.

97

36

s'abstenir d'adhérer à des conventions qui d'une manière ou d'une autre octroient à ces entreprises ou aux sociétés qui les composent un accès direct aux tribunaux internationaux, y compris aux tribunaux d'arbitrage, car de manière injustifiée on placerait les entreprises internationales dans une position avantageuse par rapport aux entreprises nationales [...] »98. Dans le cadre multilatéral, les pays latino-américains suivirent la même position, mais cette fois-ci appuyés par le reste des pays en voie de développement, dans le but d'établir un nouvel ordre mondial. En 1974, on proclama à l'O.N.U. «La Charte des droits et devoirs économiques des États »99. Celle-ci se réfère, entre autres choses, au règlement des différends qui ont surgi en raison de l'indemnisation des biens de propriété étrangère expropriés ou nationalisés. L'article 2(2) précise que: « Tout État a le droit de réglementer les investissements étrangers dans les limites de sa juridiction nationale et d'exercer sur eux son autorité en conformité avec ses lois et règlements et conformément à ses priorités et objectifs nationaux» 100.

III.

Vers une réinterprétation de la Clause Calvo

Depuis quelques années, la force de la Clause Calvo a diminué vu les nouvelles directives économiques suivies par la plupart des pays latino-américains. Ces directives reposent sur l'ouverture des marchés et l'expansion de l'investissement étranger. Toutefois, il faut souligner que le recul de la Clause Calvo en Amérique latine n'a pas été le résultat d'un changement direct et immédiat; il est plutôt le résultat d'un processus qui a commencé à la fin des années soixante-dix et qui a eu son véritable essor au début des années quatre-vingt-dix. En effet, à la fin des années soixante-dix, quelques pays latino-américains ont commencé à accepter, dans la pratique, le recul de leur système interne de règlement des différends en matière d'investissements étrangers (même si cette démarche a été réfutée par l'ordre juridique interne, voir par exemple le cas du Pérou indiqué

98

C.J.I., Documents

Officiels, volume XI, 1974-77, Secrétariat
l'évolution de cette position,

de l'O.E.A.,

p. 198. (C'est
partie. s'opposa

nous qui

soulignons).
99
100

En ce qui concerne

voir infra première

Résolution 3281, Assemblée générale de l'O.N.D., 12 octobre 1974.
O.N.D., Sup. No. 31-A/9631,1974, p. 55. La position des pays en voie de développement à celle

suivie par les pays développés. Par exemple, dans la Déclaration des gouverneurs de l'O.C.D.E., on considéra que les entreprises internationales n'étaient pas soumises à la juridiction nationale où elles opèrent, sans être assujetties au droit international et aux accords signés entre les parties. O.C.D.E., Déclaration des gouverneurs, 21 juin 1976. 37

précédemment)lOI. Par la suite, et du fait de la libéralisation du commerce et de la
mondialisation de l'économie, les pays latino-américains commenceront à considérer les investissements étrangers d'un œil nouveau, ce qui permet d'observer « une tendance à favoriser l'arbitrage commercial international dans des domaines aussi importants que le règlement des différends entre l'investisseur étranger et le pays-hôte récepteur des

investissements» 102.
Une telle attitude provoque les prémices d'une modification de l'interprétation restrictive de la Clause Calvo. Mais la consécration d'un tel changement n'est que très récente. Elle ne commencerait qu'au début des années quatre-vingt-dix avec la ratification « massive» par les pays latino-américains des conventions internationales en matière d'arbitrage commercial international et, en particulier, à partir de leur ratification de la Convention de Washington de 1965, qui a précisément comme objet le recul de la juridiction nationale pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre un État contractant et un investisseur ressortissant d'un autre État contractant. Sur la base de ces arguments, pourrait-t-on dire que nous sommes en train d'assister à la disparition de la Clause Calvo en Amérique latine? La réponse à cette question est de nos jours assez complexe. Aussi constate-t-on que certains pays de la région ont effectué des modifications de grande envergure; modifications qui pourraient banaliser la portée de l'interprétation « restrictive» de la Clause Calvo. Dans ce sens, certains pays ont non seulement aboli les principes qui autrefois faisaient obstacle à l'usage de l'arbitrage, mais ont en outre reconnu constitutionnellement l'existence de l'arbitrage international. D'autres ont même reconnu constitutionnellement la primauté de l'arbitrage international comme mode de règlement des différends entre l'État et les investisseurs étrangers103. Cependant, certaines constitutions104 et législations internes10s se référent encore à la Clause Calvo, ce qui pourrait constituer un frein au développement de l'arbitrage en particulier en ce qui concerne l'arbitrage commercial international.

101

Mentionnons dans ce sens les deux accords conclus en 1974 entre des entreprises publiques et le

gouvernement péruvien comme aval, et des entreprises publiques et privées japonaises. L'un des accords admettait la conciliation et l'arbitrage comme méthodes de règlement des différends, stipulant en tant que droit applicable les lois japonaise et anglaise. Le second prévoyait que tout conflit portant sur ses termes devrait être soumis à un arbitrage à Londres, lequel serait administré en conformité avec le règlement de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale. Ces deux accords ont été publiés au 1.0. El Peruano le 30 octobre 1974. F. Garcia-Amador, op. cit., note Il, p. 43 (en particulier voir la note 52 de cet article). Il est intéressant d'observer de quelle manière cette situation s'oppose à la version officielle défendue par le gouvernement péruvien de l'époque, laquelle admettait l'arbitrage sur le territoire national mais pas sous cette forme à l'étranger. Voir supra. 102 H. Grigera Naon, « Paises de América Latina como sede de arbitrajes comerciales internacionales », in
Bulletin
103

de la Cour

internationale

d'arbitrage

de la CCI,

Supplément

Spécial,

1993,

p. 49.

Sur ce sujet, voir infra première

partie.

104

Tel est le cas des constitutions de la Bolivie (art. 24 de la Constitution de la Bolivie de 1967 modifiée en

1994) ; de l'Équateur (art. 14 de la nouvelle Constitution de l'Équateur de 1998) ; du Mexique (art. 27 de la Constitution du Mexique de 1917 modifiée en 1998) et du Venezuela (art. 151 de la nouvelle Constitution du Venezuela de 1999). lOS Par exemple, l'article 9 de la loi mexicaine sur la nationalité de 1998 soumet les étrangers (personnes physiques ou morales) au respect de l'article 27 de la Constitution, lequel fait mention encore de la Clause Calvo.

38

Ceci étant, la situation commerciale, aussi bien nationale qu'internationale, dans laquelle se trou vent actuellement les pays latino-américains se heurte parfois à l'état de leur droit positif (constitutions, lois internes, doctrines). Comme nous aurons l'opportunité de le constater plus tard, les pays latino-américains prennent une part active, bien que ce phénomène soit récent, aux traités bilatéraux ou multilatéraux d'investissements. En outre, ces pays ont entrepris un important processus d'intégration commerciale en signant depuis quelques années un grand nombre d'accords commerciaux et d'intégration au niveau régional. Toutes ces circonstances ont conduit à l'incorporation de pratiques internationales en matière de réglementation d'investissements étrangers, et, ce qui est encore plus important pour notre étude, à l'incorporation de l'arbitrage international en tant que méthode de règlement des différends entre États et ressortissants d'autres États et entre particuliers. Au vu de ces faits, il est nécessaire que la Clause Calvo soit reconsidérée, adaptée, en un mot réinterprétée, afin qu'elle cesse d'entrer en conflit avec les tendances de développement du processus économique dans lequel les pays latino-américains se trouvent aujourd'hui engagés. Un tel changement s'impose dans le contexte actuel, à savoir celui de l'édification d'une zone de libre-échange au niveau continental à l'horizon de 2005. Comme nous l'avons précisé antérieurement, certains pays ont d'ores et déjà entrepris des modifications dans ce sens, mais il demeure toutefois nécessaire que celles-ci ne se limitent pas à un groupe de pays latino-américains, mais qu'elles s'étendent à l'ensemble de l'Amérique latine. L'on court le risque, en cas contraire, de voir certains principes, doctrines ou tendances nationales interférer et bloquer non seulement le développement de la pratique de l'arbitrage commercial international au niveau régional, mais aussi la concrétisation des engagements pris par ces États au niveau international. En conclusion, la disparité existante entre l'interprétation donnée à la Clause Calvo jusqu'à nos jours et la réalité économique actuelle ne peut que nous amener à une réinterprétation d'une telle Clause. Grâce à une interprétation ponctuelle et uniforme par l'ensemble des pays latino-américains, on arriverait à éliminer enfin l'un des obstacles qui a de longue date empêché le développement de l'arbitrage dans la région. Ainsi, l'objectif de cette étude est d'analyser les circonstances qui ont amené les pays d'Amérique latine à réévaluer leurs anciennes doctrines et à proposer des principes nouveaux plus favorables à l'introduction de l'arbitrage commercial international. À I'heure actuelle, le droit de l'arbitrage commercial international en Amérique latine évolue à une vitesse bouleversante. Pour ne citer que quelques exemples, dans les sept dernières années, dix lois d'arbitrage ont été modifiées dans le but exprès de les moderniser pour favoriser l'investissement étranger. Actuellement, les législatures de deux pays étudient des projets de loi qui abondent dans ce sens106. De ce fait, la Première Partie de cette étude portera sur la reconnaissance par les pays latino-américains du droit international de l'arbitrage. Cette reconnaissance ne se limite pas seulement à la participation de ces pays dans un cadre juridique international basé sur l'arbitrage, mais s'étend aussi à la transposition (parfois un peu

Étant donné les changements fréquents en matière d'arbitrage commercial en Amérique latine ces dernières années, cette étude s'étend uniquement jusqu'en juillet 2001 et reflète l'évolution qu'a connue la matière jusqu'à cette date. 39

106

désordonnée) de ce cadre au niveau régional, créant ainsi un système régional fondé sur l'arbitrage commercial international. Ainsi a-t-on vu en Amérique latine la prolifération démesurée des traités bilatéraux des investissements ainsi que des traités de libreéchange qui visent à donner une structure juridique à l'arbitrage transnational. L'ouverture récente de l'Amérique latine aux investissements étrangers paraît avoir donné un nouveau souffle à la pratique de l'arbitrage international dans cette région. Ainsi peut-on remarquer une participation accrue des pays d'Amérique latine dans les institutions générales d'arbitrage et une multiplication d'institutions latinoaméricaines d'arbitrage. De cette façon on constate la formation d'un droit international de l'arbitrage en Amérique latine, mais cette formation ne serait d'aucun intérêt si elle s'avérait peu efficace dans le champ de la pratique. La Deuxième Partie fait donc un bilan de l'efficacité du droit de l'arbitrage commercial international dans la région et conclut avec des propositions pour la modernisation de cette pratique juridique. Verra-t-on, au seuil du troisième millénaire, l'implantation de l'arbitrage comme moyen sûr et efficace pour le règlement des différends du commerce international en Amérique latine? Ou risque-t-on de voir une recrudescence du protectionnisme dont la Clause Calvo n'est que l'exemple le plus frappant? Le défi est lancé à tous ceux qui tiennent à voir, un jour, l'émergence d'un droit moderne et efficace de l'arbitrage commercial international sur le sol latino-américain.

40

Première Partie: La reconnaissance par l'Amérique droit de l'arbitrage commercial international

latine du

La reconnaissance du droit international de l'arbitrage en Amérique latine survient comme un changement radical. L'hostilité si longtemps manifestée par les pays latino-américains vis-à-vis de l'arbitrage a disparu en quelques années et l'acceptation totale de l'arbitrage remplace le rejet qui le caractérisait traditionnellement. Cette reconnaissance ne se limitera pas à la participation des pays latino-américains à un système juridique international basé sur l'arbitrage, mais comprendra aussi la création d'un système juridique propre (Titre I), envisageant une infrastructure susceptible de permettre, à cette méthode de règlement des différends, considérée par beaucoup comme un élément indispensable au libéralisme et à l'ouverture économique, de fonctionner (Titre II).

Titre I :

La formation d'un droit international commercial en Amérique latine

de

l'arbitrage

La formation d'un droit international de l'arbitrage en Amérique latine est le produit d'un large processus débutant par l'élaboration d'un droit interaméricain au sein de l'Union panaméricaine devenue l'Organisation des États américains. Cette première étape ne parviendra toutefois jamais à son terme du fait de la forte conception de souveraineté défendue par les pays latino-américains. Un droit commun en matière d'arbitrage commercial international est toutefois élaboré à cette occasion, lequel peut être considéré comme une première concession sur le chemin de la formation (Chapitre I). Le fait que les pays latino-américains prennent part aux changements de l'économie mondiale les oblige à se soumettre rapidement à un droit spécialisé applicable en matière d'arbitrage aux investissements étrangers (Chapitre II). Mais la consécration du processus de formation d'un droit international de l'arbitrage en Amérique latine est atteinte avec l'ouverture économique des pays latino-américains et la signature d'accords commerciaux et d'intégration régionaux (Chapitre III). On va ainsi vers une solution dans laquelle les États latino-américains apparaissent à la fois comme acteurs économiques soumis à l'arbitrage ainsi qu'auteurs de normes touchant à l' arbitrage commercial international.

Chapitre I:

Les prémices du changement: l'élaboration régional de l'arbitrage commercial international

d'un

droit

Une étude en profondeur des motifs de l'existence d'une réglementation régionale de l'arbitrage commercial international en Amérique latine démontre que cette réglementation ne constitue que l'une des conséquences de l'intérêt éprouvé par les pays latino-américains à l'égard de la réglementation du droit international privé, sans être à l'origine de la marque d'un véritable intérêt pour la diffusion de l'arbitrage commercial international au niveau régional. Le secteur privé latino-américain, fortement poussé 41

dans ce sens par le secteur privé nord-américain a, dans un premier temps, tenté de profiter de cette tentative de codification afin de voir réglementée et diffusée la pratique de l'arbitrage commercial international parmi les pays de la région. Les efforts entrepris en ce sens ne se concrétisèrent que sous la forme de simples résolutions adoptées au sein de l'Union panaméricaine (devenue l'O.E.A.) et généralement rejetées d'une manière ou d'une autre par les gouvernements latino-américains (Section Préliminaire) . Pour la suite, et à mesure que le processus de codification progressait en Amérique latine, l'arbitrage est devenu un nouveau thème de droit international privé. Ainsi, la réglementation régionale qui fut entamée pendant les premières années du XXème siècle puis reprise au cours des années soixante-dix, est-elle le résultat de la codification du droit international privé en Amérique latine et des moyens mis en œuvre pour mener à bien cette codification. Or, la codification du droit international privé au niveau latino-américain s'est effectuée par le biais de deux méthodes, la méthode globale et la méthode progressive et graduelle107.L'objectif de la méthode globale est l'entière réglementation des normes de droit international privé latino-américain, et ce, au moyen de la rédaction d'un seul et unique Code qui incorpore uniquement les règles du droit international privé régional par exemple. La méthode globale fut celle adoptée par les pays latino-américains durant quelque quatre-vingt-douze ans. Les Traités de Montevideo de 1889 et 1940, ainsi que le Code Bustamante de 1928 en sont d'excellents exemples. Comme nous serons amenés à l'étudier plus avant, l'arbitrage ne fut, selon le contenu de ces traités, réglementé que de manière indirecte, notamment en ce qui concerne la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères. La méthode progressive et graduelle, pour sa part, repose sur la création d'instruments qui ne couvrent pas la totalité des relations juridiques privées internationales, mais se concentre au contraire sur certaines catégories de relations particulières. Les différentes conventions signées dans le cadre des Conférences interaméricaines spécialisées sur le droit international privé (ci-après « C.LD.LP. ») de l'O.E.A en sont certains exemples108.La méthode progressive et graduelle a permis à l'arbitrage d'être réglementé de manière plus approfondie et plus spécifique, entraînant par cela l'adoption de deux conventions le réglementant au niveau régional: la Convention de Panama de 1975 adoptée par la C.LD.I.P.-I (Section I) et la Convention de Montevideo de 1979 signée dans le cadre de la C.LD.LP.-II (Section II). La première réglemente l' arbi trage commercial international, tandis que la seconde concerne l'effet extraterritorial des décisions et sentences arbitrales étrangères.

107

Pour approfondir

cette question,

voir notamment

T. Maekelt,

Normas

generales

de derecho

internacional

privado en América, Caracas, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Juridicas y Politicas, 1984 (294 p.). 108 À cette date, l'O.E.A. a conclu cinq C.LD.LP., qui ont donné comme résultat 24 conventions interaméricaines. Voir, The Inter-Americian Legal System, A Comparison of the Inter-American Treaties: 1947-1999, consultable sur l'Internet à l'adresse suivante: http://www.oas.org/juridico/english/Studyhtm. 42

Section préliminaire:

Les premières velléités de réglementation

À l'aube du processus de codification du droit international privé latinoaméricain, l'arbitrage commercial international était réglementé de manière très limitée pour deux raisons: un intérêt marqué des États américains de maintenir leur souveraineté intacte et la propagation de la Doctrine Calvo109. Toutefois, pendant environ vingt ans (1933-1956), alors que les relations commerciales interaméricaines paraissaient en plein essor, la nécessité d'instaurer un système interaméricain de règlement des différends s'imposa. Ce système serait destiné au commerce interrégional et basé sur l'arbitrage commercial. Il aurait aussi pour but de faire aboutir les multiples efforts de réglementation fournis durant des années par les pays latino-américains (I). De nombreuses initiatives ont émané de l'O.E.A. qui parvint même à élaborer une législation uniforme d'arbitrage commercial international afin d'harmoniser ce domaine entre les pays membres (II). Cette législation, pouvant être qualifiée de «très favorable» à l'arbitrage se solda pourtant par un échec retentissant puisque seul l'Équateur l'adopta en 1963.

I.

Les Conférences internationales panaméricaine et de l'O.E.A.

les travaux

de

l'Union

À l'origine du processus de codification latino-américain, l'arbitrage fut incorporé à certains traités ou conventions (régionaux ou sub- régionaux) qui réglementaient le droit international privé dans son ensemble. Ce n'est qu'à compter des premières Conférences panaméricaines que l'on envisagea de réglementer ce domaine séparément afin d'implanter un système interaméricain d'arbitrage qui, comme il nous sera donné de le constater, n'entrera en vigueur qu'à partir de 1933. La configuration de ce système interaméricain d'arbitrage, qui existe toujours, est le produit des multiples efforts fournis par l'Union panaméricaine qui, en collaboration avec l'Association américaine d'arbitrage (ci-après « A.A.A. »), organisa une série de Conférences commerciales dont les objectifs étaient, entre autres, de répandre l'utilisation de l'arbitrage comme méthode de règlement des différends commerciaux et de constituer un véritable système d'arbitrage destiné à l'ensemble des pays du continent américain. Parmi les Conférences panaméricaines les plus importantes dans ce domaine, nous pouvons citer: (1) La Première Conférence panaméricaine tenue dans la ville de Washington en 1915. C'est au cours de celle-ci que fut recommandé l'établissement d'un système

l09Sur la Doctrine

Calvo, voir supra introduction

générale. 43

d'arbitrage dont l'objectif serait de résoudre les conflits de nature commerciale liés aux échanges commerciaux entre les pays du continent américainl1O. (2) La Seconde Conférence panaméricaine de commerce de 1917, où fut recommandée aux Chambres de commerce et autres institutions similaires l'instauration de Comités d'arbitrage. (3) La Quatrième Conférence commerciale panaméricaine durant laquelle il fut convenu de soumettre un questionnaire aux Républiques américaines afin de déterminer l'importance et le fonctionnement de l'arbitrage dans ces différents pays. Cet événement a son importance puisqu'un rapport portant sur les résultats de cette enquête fut ensuite

soumis à la Septième Conférence internationale des États américains111 ; c'est d'ailleurs
sur la base de ce document que la Septième Conférence souligna l'importance de créer une organisation totalement nouvelle destinée à promouvoir l'utilisation de l'arbitrage commercial et développer un système d'arbitrage au niveau régional. (4) La Cinquième Conférence internationale des États américains qui se déroula en 1923 à Santiago du Chili, sous les auspices de l'O.E.A., fut marquée par la signature d'accords entre les Chambres de commerce dans le but de résoudre, par le biais de l'arbitrage international, les conflits commerciaux susceptibles de se présenter dans les principaux centres d'activité commerciale du continent112. (5) La Sixième Conférence internationale de l'O.E.A. de 1928, traita malheureusement conjointement de l'arbitrage et de la réglementation des jugements étrangers au lieu de traiter l'arbitrage comme une discipline indépendante et propre à promouvoir les relations commerciales internationales. Toutefois, il convient de préciser que ce fut durant cette Conférence que l'utilisation obligatoire de l'arbitrage comme mode de règlement des différends dans le cadre latino-américain fut suggérée. Sur la base de cette recommandation, la Commission interaméricaine de l'O.E.A. soumit un rapport qui signalait les avantages et les inconvénients de l'arbitrage en Amérique latine et proposait, en outre, l'adoption de certaines recommandations afin de combler les lacunes de ce domaine en vue de son application sur le continent américain113.L'étude que soumit la Commission est une analyse en profondeur de la situation de l'arbitrage dans les pays latino-américains et offre une vision détaillée de ce thème et des problèmes qui y sont associés dans la région. Aucun pays latino-américain ne prit pourtant véritablement en compte ces critiques. (6) Ce n'est en réalité qu'en 1933 que les efforts fournis pour constituer un système interaméricain d'arbitrage trouvèrent leur aboutissement durant la Septième Conférence internationale des États américains. À cette occasion la Résolution XLI fut

110

Sur la base de cette recommendation,

en 1916 les Chambres de commerce des États-Unis et de Buenos

Aires signèrent un accord afin de résoudre les litiges internationaux par le biais de l'arbitrage. Ch. Norberg, «Inter-American Commercial Arbitration (ronéo). Pour le texte de l'accord, voir - An Overview» International Arbitration Yearbook on Civil and Commercial Arbitration, New York, 1928, p. 291.

Le rapport fut élaboré par l'Union panaméricaine en collaboration avec l'A.A.A. et soumis à la Septième Conférence internationale des États américains. Voir, O.E.A., «Commercial Arbitration in the American Republics », in Documents for the Use of Delegates to the Seventh International Conference of American States, no. 2, Washington, 1932. 112 L'accord d'arbitrage signé en 1916 entre la Chambre de commerce des États-Unis d'Amérique et la
Chambre
113

III

de commerce

de Buenos

Aires fut proposé O.E.A.,

comme

accord type.

V. Vita, Comparative Study of American Legislation Governing Commercial Arbitration, Inter-American
Washington, 1928 (59 p.). 44

High Commission,

adoptée. Elle mit en place une série de principes et de règles régissant le système actuel d'arbitrage commercial interaméricain114. Afin d'améliorer et d'unifier les législations d'arbitrage en Amérique latine, la Résolution XLI adopta certaines recommandations: a) Adoption d'accords sur l'arbitrage international entre les Chambres de 115 commerce b) Adoption de mesures en matière de normes d'arbitrage. c) Création d'une agence commerciale interaméricaine et élaboration de ses règles de procédure. À cette fin, les États américains fondèrent en 1934 la Commission interaméricaine d'arbitrage commercial (<< C.LA.C. »)116. Pour la Septième Conférence, il était clair que le système interaméricain d'arbitrage ne fonctionnerait pas si les législations latino-américaines continuaient à être aussi différentes les unes des autres. C'est la raison pour laquelle furent adopté un certain nombre de mesures destinées à être incorporées aux législations latinoaméricaines existantes afin d'obtenir une plus grande uniformité en la matière. Cette nouvelle réglementation suggéra la prise en compte des éléments suivants: a) L'engagement de recourir à l'arbitrage pour des litiges existants ou à venir. b) Les parties doivent avoir la faculté de désigner des arbitres. c) La procédure à laquelle devront se soumettre les arbitres ad hoc doit être définie avec précision par les parties ou par l'association qui organisera la procédure d'arbitrage. d) L'impartialité absolue de l'arbitre et les droits de récusation ou de destitution doivent être assurés par l'association qui dirigera la procédure de la façon prescrite par les règles ou règlements qui sont en vigueur pour la procédure. e) Les règles doivent stipuler un nombre impair d'arbitres. f) Les sentences arbitrales, dans tous les cas, doivent être rendues à l'unanimité ou à la majorité des voix. g) Les règles doivent stipuler la renonciation au droit d'appel; cette renonciation doit être obligatoire pour les parties et limitera les clauses d'appel pour des questions de procédure ou des questions de droit que les deux parties s'engagent à soumettre aux tribunaux. h) Dans le cas où la loi serait insuffisante pour assurer l'exécution de la sentence arbitrale, obligation est faite à l'association de renforcer les

114

En ce sens, voir O.E.A.lJX/1980.3.1933.A258.V.2.

liS

Il fut là aussi proposé pour modèle la Convention de 1916 entre la Chambre de commerce des États-Unis

d'Amérique et la Chambre de commerce de Buenos Aires. Voir supra. 116 « Qu'à fin d'établir des relations plus étroites entre les Associations commerciales des Amériques, avec une indépendance de contrôle officiel, constituée une Agence commerciale interaméricaine, qui représente les intérêts commerciaux de toutes les Républiques et assume, comme une de ses fonctions primordiales, la responsabilité de fonder un système interaméricain d'arbitrage ». O.E.A.lSer.I/fr. C.J.I.-20. 45

mesures disciplinaires contre ceux de leurs membres qui refusent de se soumettre aux termes de la sentence117. Malgré les objectifs que s'était fixée la Septième Conférence internationale et les efforts postérieurs réalisés par la C.LA.C. dans le but d'atteindre ses objectifs, seuls trois pays adoptèrent les recommandations de la Résolution XLI. En 1938, la Colombie adopta une loi-type d'arbitrage qui prenait en compte les recommandations de la Résolution XLI118.Un an plus tard, le Brésil inscrit dans sa propre loi certaines des mesures relatives à la procédure arbitrale, sans pour autant reconnaître la validité de la clause compromissoire119. En 1963, l'Équateur adopta à son tour une loi-type d'arbitrage basée sur les recommandations de la Résolution XLI120. Les efforts de la C.LA.C. pour développer l'arbitrage dans la région se virent entravés par le refus des pays latino-américains d'adopter les recommandations de la Septième Conférence et par une série d'obstacles inhérents aux législations latinoaméricaines, parmi lesquels nous pouvons mentionner les lacunes ou divergences dans certains des préceptes fondamentaux de l'arbitrage tels que la validité de la clause compromissoire et les limites de la compétence des tribunaux d'arbitrage; l'impossibilité de nommer des arbitres de nationalité étrangère et en particulier une série de limitations en matière de reconnaissance et d'exécution des sentences arbitrales étrangères. Du fait de telles disparités, le C.J.L de l'O.E.A.121 proposa en 1956 l'adoption d'une loi uniforme d'arbitrage dans le but d'atteindre les objectifs fixés à l'occasion de la Septième Conférence122. Toutefois, et bien que cette loi ait été considérée comme moderne dans le domaine de l'arbitrage, elle n'obtint pas non plus le succès escompté pour les motifs que nous exposerons plus avant.

117 Ils

O.E.A., Conférences internationales américaines (1899-1936), Washington, 1938, p. 523. Loi No.2 du 25 février 1938, in 74 la. No. 23727 du 12 mars 1938, p. 68. La Colombie abrogea
cette loi peu de la Résolution après XLI. car trop peu de pays latino-américains avaient adopté les

malheureusement recommandations
119

120

Décret-loi No. 1608 du 18 septembre 1939, publié au la. du 13 octobre 1939. Décret-loi No. 735 du 23 octobre 1963, publié au la. No. 90 du 28 octobre 1963, p. 741. Comme nous le
cette loi-type d'arbitrage prenait aussi en compte le projet de loi uniforme adopté par l'O.E.A. en

verrons, 1956.
121

En conformité avec les termes de l'article 71 de la Charte de l'organisation

des États américains de 1948

(Charte de Bogota), le Comité juridique interaméricain (<<C.lI. ») était un organisme dépendant du Conseil interaméricain de jurisconsultes de l'O.E.A., qui a depuis disparu. Le Comité était à l'origine composé de neuf membres dont les prérogatives allaient de la coopération avec les Commissions nationales afin de codifier le droit international à la réalisation d'études de jurisprudence. Le C.J.I. qui a son siège à Rio de Janeiro et est composé de Il juristes des États-membres, fonctionne actuellement comme organe chargé, entre autres, de la codification du droit international latino-américain. En ce sens, voir la Charte de l'organisation des États américains modifiée par le Protocole de Managua du 10 juin 1993, articles 99-105.
122

À l'occasion de la Première Réunion du Conseil interaméricain

de jurisconsultes

à Rio de Janeiro en
international» sous de jurisconsultes,

1950, le C.J.I. reçut la recommandation le titre «Uniformité des législations Réunion ordinaire de 1967, p. 33.

d'étudier le thème de « l'arbitrage commercial ». O.E.A., Rapport du Conseil interaméricain

46

II.

Le Projet de loi uniforme sur l'arbitrage

commercial international

En 1956, le C.J.l. de l' O.E.A. adopta le projet de loi uniforme sur l'arbitrage commercial international (aussi connu comme «projet de Mexico» )123.Celui-ci fut considéré par plusieurs experts et organisations internationales comme une loi moderne et favorable à l'emploi de l'arbitrage en Amérique latine. M. Goldman, par exemple, déclara que le projet contenait des règles plus modernes que les lois latino-américaines existantes, et susceptibles de développer l'utilisation de l'arbitrageI24. L'objectif primordial de la loi uniforme était de se constituer en instrument d'harmonisation pour les législations latino-américaines d'arbitrage. Les caractéristiques principales du projet de Mexico étaient: (1) La reconnaissance de la validité de la clause compromissoire ; (2) La suspension de la procédure devant un juge étatique; (3) L'assistance judiciaire dans le cadre de la nomination des arbitres et (4) La

limitation des voies de recours devant l' autorité judiciaire ordinaire125.
L'absence de validité et de caractère obligatoire de la clause compromissoire constituait un point faible des législations latino-américaines d'arbitrage. Celles-ci se limitaient à reconnaître le compromis arbitral et ignoraient la clause compromissoire et en cela son caractère obligatoire. En d'autres termes, lorsqu'un contrat était assorti d'une clause compromissoire, les parties devaient, en cas de conflit, signer le compromis devant un juge ou un notaire afin que l'arbitrage soit engagél26. D'autre part, la clause compromissoire n'obligeait pas non plus le juge à se déclarer incompétent si l'une des parties en faisait la demande127.Le projet de Mexico tenta de résoudre ces difficultés en reconnaissant expressément la validité et le caractère obligatoire de la clause compromissoire au moyen des articles 1 et 3 respectivemene28. L'interdiction imposée aux ressortissants étrangers d'être nommés arbitres, même dans les cas d'arbitrage internationaux, était l'une des autres limitations présentes dans les textes des législations latino-américaines. L'article 8 du projet de Mexico tenta

123

Union Panaméricaine, Département de droit international, Acte Final de la Troisième Réunion du Conseil

interaméricain de jurisconsultes (23 C.J.1.-29) (1956). Résolution VIII, O.E.A./Ser.1.V1. C.J.1.-91, pp. 5461. Le projet de Mexico compte 20 articles. Il convient de signaler que le projet eut une forte influence sur la rédaction du projet de la Convention interaméricaine sur l'arbitrage commercial international dont la Convention fut adoptée en 1975. Voir infra.
124

M. Goldman, «El Arbitraje en las relaciones comerciales
nacionales », U. Miami Inter-Am.

interamericanas:

aspectos relativos

a los

mercados
125

L. Rev., vol. 7, 1965, p. 110.

Idem.

126

Il faut souligner que certaines législations latino-américaines récentes comportent néanmoins des

caractéristiques de l'époque. Sur la réglementation actuelle du compromis, voir infra deuxième partie, titre l, chapitre l, section 1. 127 En ce qui concerne l'effet négatif de la convention d'arbitrage et sa réglementation en Amérique latine,
voir infra deuxième
128

partie, titre l, chapitre

l, section

1.

L'article 1 précisait: «Est valide, sauf les cas de nullité admis par la loi régissant les contrats, la clause compromissoire par laquelle les parties s'obligent à soumettre à la décision arbitrale tous ou certains des différends relatifs à, et qui pourraient surgir entre elles, sur une affaire commerciale ». L'article 3 indiquait: « Lorsque l'une des parties à un accord écrit d'arbitrage commercial entreprend une action ou tout autre recours de droit, le juge, saisi de cette action ou de ce recours, s'il estime que la question qui lui est présentée doit être soumise à l'arbitrage aux termes de l'accord précité, ordonnera sur requête introduite par l'autre partie dans le délai prescrit pour élever une exception d'incompétence, la suspension de la procédure jusqu'à ce que l'arbitrage soit réalisé conformément à l'accord ». 47

d'éliminer cette entrave en reconnaissant expressément le droit aux ressortissants étrangers d'être nommés au poste d'arbitre129. En matière d'arbitres, les législations latino-américaines présentaient de nombreuses difficultés concernant leur désignation en l'absence d'accord entre les parties. Afin de résoudre ce problème, l'article 6 du projet de Mexico prévoyait la faculté des parties de se présenter devant une entité nationale ou internationale afin que ce soit celle-ci qui, en cas de désaccord, procède à la nomination des arbitres correspondants. La reconnaissance de cette faculté avait pour objectif d'officialiser l'intervention de la C.LA.C. dans la procédure arbitrale en cas de désaccord entre les parties. Ceci étant, en l'absence de consensus entre les parties sur le nombre d'arbitres et la forme de leur désignation, la loi uniforme signalait que chacune d'entre elles devait nommer un arbitre et que ceux-ci nommeraient postérieurement le président du tribunal (article 7). En matière de remplacement des arbitres, le projet de Mexico réglementait les questions relatives au décès, à l'incapacité ou à l'impossibilité d'un arbitre de remplir sa mission (article 10). Selon les termes du projet, les arbitres seraient amenés à statuer en équité (amiable composition), à moins que les parties ne leur aient prescrit de statuer en conformité avec les règles de droit130. La reconnaissance du principe de l'autonomie de la volonté des parties dans le choix des règles de procédure était une autre des caractéristiques propres à la loi uniforme. De même, et dans le but d'éviter tout conflit entre les parties en cas de désaccord sur le choix des règles de procédure, le projet de Mexico proposait plusieurs alternatives: l'application, en premier lieu, des dispositions de la loi du siège de l'arbitrage, et si celle-ci n'existait pas, la désignation de la loi de la procédure par les arbitres. Si la nomination d'arbitres avait été effectuée par le biais d'un comité d'arbitrage interaméricain, la procédure choisie serait celle figurant dans le règlement de la C.LA.C. (article 15). En dépit du fait que cet article donne priorité à la loi du siège de l'arbitrage en cas de désaccord entre les parties (ce qui rejetterait la tendance actuelle de la pratique de l'arbitrage international), il entraîne des changements d'une grande portée en ce qui concerne les législations latino-américaines d'arbitrage: la reconnaissance de l'autonomie de la volonté des parties pour la désignation des règles de procédure applicables, la reconnaissance de la liberté des arbitres au moment de déterminer la procédure applicable en cas de désaccord entre les parties et la reconnaissance de l'arbitrage institutionnel. Bien des législations latino-américaines ne reconnaissent ces principes que depuis peu de temps. En matière d'exécution des sentences arbitrales étrangères, l'article 18 de la loi uniforme comparaît la sentence arbitrale aux jugements définitifs, soumettant son exécution aux mêmes règles que celles applicables aux décisions judiciaires nationales

129

L'article 8 précisait: «Les arbitres peuvent être des nationaux ou des étrangers, pourvu qu'ils soient

majeurs et qu'ils aient la pleine jouissance de leurs droits civils ». 130 Cette disposition était contraire à la tendance, encore valable, de la majorité des législations latinoaméricaines d'arbitrage qui disposent qu'en absence d'accord entre les parties, les arbitres devront se prononcer conformément aux règles de droit (de jure). 48

ou étrangères, et en conformité avec les lois de procédure de chaque pays. Quelques critiques peuvent être adressées à l'encontre de cette pratique. En premier lieu, le fait de soumettre la sentence arbitrale aux conditions imposées par la loi de procédure du lieu de l'exécution de la sentence en rendait son exécution très problématique. En effet, les dispositions de nombreuses législations latino-américaines d'arbitrage entraînaient un double exequatur de la sentence. Par ailleurs, cet article ne faisait référence qu'à l'exécution des sentences arbitrales et en aucun cas à leur reconnaissance. Or, certaines sentences ne requièrent pas d'exécution mais une simple reconnaissance de l'autorité judiciaire131. Il aurait en outre été préférable que la loi uniforme exprime les motifs de refus de l'exécution de la sentence, au lieu de laisser ce point à la discrétion de la législation nationale applicable132. La multiplicité des voies de recours possibles contre la sentence arbitrale (appel, annulation, cassation) était l'une des autres difficultés caractéristiques de la majorité des législations latino-américaines. Afin d'harmoniser ce point, le projet de Mexico adopta une seule et unique voie de recours: le recours en annulation. Il détermina de plus les motifs d'application de ce recours et désigna le juge du lieu du prononcé de la sentence comme autorité compétente pour se prononcer sur ce poine33. En dépit des lacunes que nous venons de mentionner, il n'en reste pas moins que la loi uniforme interaméricaine sur l'arbitrage commercial international était bien plus moderne et favorable à l'arbitrage que les diverses législations alors en vigueur (et même que plusieurs textes actuels). Cependant, et malgré les recommandations d'adopter cette législation134, les pays latino-américains se montrèrent sceptiques à son égard135. À notre avis, les motifs qui empêchèrent la ratification du projet de loi uniforme sont à chercher dans l'origine même de son objectif, qui, comme nous l'avons déjà dit,

131 En ce qui concerne la reconnaissance législations latino-américaines d'arbitrage,
132

et l'exécution des sentences arbitrales voir deuxième partie, titre I, chapitre II.

étrangères

dans

les

Comme nous le verrons dans une autre partie de ce travail, les pays latino-américains n'ayant ratifié que

très tard la Convention de New York de 1958, les motifs de refus d'exécution de la sentence arbitrale étrangère non seulement variaient entre les pays latino-américains mais constituaient aussi un obstacle pour l'exécution des sentences arbitrales étrangères puisque chaque pays les interprétait d'une manière différente. V oir deuxième partie, titre I, chapitre II.
133

Les motifs d'annulation énoncés par la loi uniforme étaient les suivants: a) si la clause compromissoire

frappée de nullité ou d'extinction, b) si la sentence arbitrale a été rendue en fraude ou par contrainte, c) y a excès de pouvoirs des arbitres ou s'ils ont omis de résoudre certains des points en contestation, d) y a vices essentiels de procédure ou si la sentence arbitrale a été prononcée en dehors du délai fixé par parties et e) si la sentence arbitrale ne met pas fin à la contestation de façon définitive (article 19). 134 Plusieurs organisations internationales ont recommandé l'adoption de la loi uniforme. Par exemple, le C.J.I. de l'O.E.A. conseilla aux Républiques américaines «d'adopter le projet de loi le plus rapidement possible selon les termes de leurs procédures constitutionnelles et dans la forme que celles-ci jugeront opportune dans le cadre de leurs diverses juridictions ». Parmi d'autres organisations internationales qui recommandèrent l'adoption de la loi uniforme, l'on compte la Fédération interaméricaine d'avocats (XVe Conférence de San José, Costa Rica en 1956) et les Nations Unies (Acte final de la Convention des Nations Unies sur l'arbitrage commercial international de 1958). Son approbation fut aussi recommandée à l'occasion de la Première Conférence interaméricaine d'arbitrage commercial qui se déroula en 1967 à Buenos Aires, en Argentine. 135 Seul l'Équateur l'adopta (en partie) par Décret-loi No. 753 du 23 octobre 1963, publié au J.O. No. 90 du
28 octobre 1963, p. 741. Cette loi a été abrogée préliminaire. en août 1997. Voir infra, deuxième partie, titre I, chapitre

est s'il s'il les

49

consistait à harmoniser les normes nationales en matière d'arbitrage. Il ne s'agit par conséquent pas d'une loi-type d'arbitrage ou d'un cadre à suivre. Or, les termes d'une loi-type peuvent être modifiés par le pays qui l'adopte, pourvu que l'esprit ou le sens des normes ne soient pas perdus. Une loi uniforme implique au contraire, comme son nom l'indique, l'uniformité de la matière par le biais de normes qui ne sont pas sujettes à modifications, ce qui implique une corrélation entre la réglementation locale en la matière et les dispositions de la loi uniforme. Ceci pourrait bien être la raison pour laquelle les pays latino-américains repoussèrent l'idée de se voir obligés de substituer à leurs législations d'arbitrage une loi uniforme dont les dispositions paraissaient aller audelà de leur approche traditionaliste vis-à-vis de l'arbitrage commercial136. En conséquence, et en l'absence d'adoption générale du projet de Mexico, le C.J.I. de l'O.E.A. proposa, plutôt que d'insister sur l'adoption de la loi uniforme, l'élaboration d'une Convention interaméricaine sur l'arbitrage commercial. Le Comité juridique estima que l'adoption d'une convention constituerait une approche de codification plus souhaitable puisqu'elle jouirait d'une plus grande acceptation de la part des pays latino-américains. Et sa procédure d'adoption serait par ailleurs beaucoup plus rapide137. Il convient toutefois de signaler que le Comité juridique n'avait pas l'intention de remplacer la loi uniforme par l'adoption d'une convention interaméricaine. L'adoption d'une convention était considérée plutôt comme un stade transitoire avant de continuer à chercher à parvenir à la ratification de la loi uniforme138. En outre, deux facteurs poussèrent le C.J.I. à songer à l'élaboration d'une convention. En premier lieu, il constata combien il était difficile de mener à bien la codification du droit international privé latino-américain dans son ensemble. L'adoption de conventions interaméricaines dans certains domaines précis fut considérée comme une meilleure méthode de codification et susceptible de jouir d'une plus grande approbation des pays concernés. C'est sur cette base que la Première Conférence interaméricaine spécialisée sur le droit international privé (C.I.D.I.P.-I) se réunit au Panama en 1975. À cette occasion, le C.I.I. présenta un projet de Convention sur l' arbitrage commercial international139. Le Comité juridique constata d'autre part la réticence des pays latinoaméricains à ratifier les conventions multilatérales jusque là signées en matière d'arbitrage commercial, et particulièrement, la Convention de New York sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958 (ci -après «Convention de New York de 1958 ») et la Convention européenne sur l'arbitrage

136

Sur cette approche « traditionaliste»
sur l'arbitrage en Amérique

de l'arbitrage et le retard que celle-ci a engendré afin d'adopter des
latine, voir deuxième partie de cette étude. débats et les décisions loi [ uniforme] oblige à de plus sujettes qu'à période de réunions de

lois modernes
137

À cet égard, le C.lI. déclara:

« Bien que la Convention, au même titre que la loi [uniforme], devra être

approuvée par les Parlements, la procédure la concernant est plus rapide puisque les du Congrès du pays ne portent que sur l'article d'approbation du pacte alors que la débattre de nombreuses dispositions. Les Conventions internationales ne sont l'approbation du Sénat dans certains pays ». O.E.A., Travaux réalisés par le C.I.!., 1967 Guillet-octobre), O.E.A./Ser.i.VI.1., pp. 39-40.
138 139

Idem. Le projet de Convention interaméricaine sur l'arbitrage commercial international fut approuvé par le
pp. 49-51. 50

C.J.I. le 6 août 1973. Voir texte in C.I.D.I.P./3,

commercial international de 1961 (ci-après «Convention de Genève de 1961 »)140. Les
pays d'Amérique latine considéraient, par exemple, que la Convention de New York de 1958 ne jouissait que d'un champ d'application restreint à la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales. En outre, ils réfutaient les principes de la Convention européenne parce qu'elle ne faisait pas mention de la Commission interaméricaine, clé du développement de l'arbitrage pour les pays du continent. Au vu de tels arguments, le C.I.!. conclut qu'une Convention interaméricaine en cette matière saurait mieux gagner la confiance des gouvernements latino-américains.

Section I.

La Convention interaméricaine international

sur l'arbitrage

commercial

La Convention interaméricaine sur l'arbitrage commercial international, plus connue sous le nom de Convention de Panama de 1975, a été jusqu'à ce jour ratifiée par seize pays latino-américains. Ce chiffre souligne, d'une part, la mesure des changements survenus dans les pays de ce continent en matière de conventions internationales relati ves à l'arbitrage commercial, et, d'autre part, la perte d'influence de la Clause Calvo. La Convention de Panama conserve une importance cruciale en matière de développement de l'arbitrage commercial international dans cette région; non seulement parce qu'elle renferme des principes fondamentaux de la matière mais aussi parce qu'elle constitue la pierre angulaire du système interaméricain d'arbitrage (I). Mais l'analyse du cadre juridique international de l'arbitrage latino-américain ne serait pas complète sans l'étude de la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, laquelle, bien qu'elle laisse quelques points sans réglementation, s'est convertie en un instrument vital pour le développement de l'arbitrage international (et en particulier, en ce qui concerne la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères). Ainsi, une étude comparative entre la convention interaméricaine et la convention multilatérale s'impose (II) .

I.

Analyse de la Convention

de Panama

En 1973, le C.I.!. de l'O.E.A. approuva un projet de convention sur l'arbitrage commercial international. Ce dernier fut présenté afin d'être étudié et approuvé pendant la C.!.D.!.P._II41. Toutefois, le président de la Commission, à qui l'on soumit le projet, constitua à son tour un groupe de travail afin d'élaborer un contre-projee42. Ainsi, la

140 Lorsque fut évoquée la réalisation d'un projet de Convention interaméricaine sur l'arbitrage commercial du continent américain seul Trinité-et-Tobago avait ratifié la Convention de New York de 1958 et Cuba celle de Genève de 1961. 141 C.LD.LP.- I, 14 janvier 1975. Sur la célébration des C.LD.LP. dans le cadre de l'O.E.A., voir supra.
142

Les délégations du Brésil, des États-Unis et du Mexique constituaient le groupe de travail.
51

Commission étudia la question en se basant sur deux projets: celui du C.I.1. et celui du
groupe de travail
143.

La Convention de Panama entra en vigueur le 16 juin 1976. Les pays d'Amérique latine qui l'ont ratifiée à ce jour sont l'Argentine, la Bolivie, le Brésil, la Colombie, le Costa Rica, le Chili, l'Équateur, le Guatemala, le Honduras, le Mexique, le Panama, le Paraguay, le Pérou, le Salvador, l'Uruguay et le Venezuela144. La Convention de Panama représente un progrès considérable en matière d'arbitrage commercial latino-américain, car elle renferme certaines tendances de la pratique internationale moderne (A). En outre, en matière de reconnaissance et d'exécution des sentences arbitrales, elle adopte verbatim les articles V et VI de la Convention de New York (B), et contrairement à ce que l'on pourrait penser, il ne s'agit pas d'une convention dont le champ d'application est exclusivement régional car elle peut être signée par tous les pays et non pas uniquement par les pays latino-américains (C)145.

A.

Définitions fondamentales

L'une des définitions fondamentales de la Convention de Panama est la reconnaissance de la convention d'arbitrage. L'article 1 précise que: « Est valide l'accord par lequel les parties s'engagent à soumettre à l'arbitrage les différends qui pouITont s'élever ou qui se sont élevés entre elles à propos d'une affaire commerciale. L'accord susvisé sera constaté par écrit et signé par les parties; il peut être aussi constaté par échange de lettres, de télégrammes ou de communications par télex» 146. On peut remarquer à la simple lecture de ce texte que l'article 1 ne reconnaît pas expressément la validité de la clause compromissoire, il se réfère seulement à « l'accord entre les parties ». On peut donc se demander si par «accord entre les parties» est sous-entendue la reconnaissance de la clause compromissoire ou s'il s'agit uniquement de la reconnaissance exclusive du compromis. Le fait que la convention se réfère à la reconnaissance de « l'accord entre les parties», sans préciser si celui -ci doit s'effectuer par le biais d'un compromis ou d'une clause compromissoire, est dû en grande partie aux législations latino-américaines d'arbitrage de l'époque. Ces dernières envisagent une distinction nette entre le

143

La Commission discuta les deux projets durant sa deuxième session, les 28 et 29 janvier 1975. Document

COM.I/29. En outre, la Commission prit en compte des amendements présentés par les délégations de la Colombie (CaM I/16), du Mexique (CaM I/25-26), de l'Équateur (CaM I/27) et du Chili (CaM 1/37).
144

Les États-Unis

ont également

ratifié la convention

le 27 septembre

1990.

145

Nous y faisons cependant référence en tant que convention régionale puisqu'elle n'a à cette date été
que par les pays de la région.

ratifiée
146

Le texte en français de la Convention de Panama est reproduit dans la Revue de l'Arbitrage, no. 2, 1977,

pp.209-212.

52

compromis et la clause compromissoirel47. Pour mieux marquer cette différence, on peut mentionner les propos du délégué du Panama qui souligne que «dans son pays le compromis est un contrat [...]. Le compromis se rapporte à des questions qui ont déjà surgi et est un contrat solennel; la clause compromissoire a trait à des situations qui pourraient surgir et n'est pas [un contrat] solennelle» 148. Ainsi, un conflit est né entre les différentes délégations concernant l'inclusion du terme «clause compromissoire» dans le texte de la conventionl49. D'une part, certaines délégations proposèrent d'éliminer le mot compromis et de ne parler que de clause compromissoirel50. En revanche, d'autres pensèrent qu'il ne convenait pas de limiter le champ d'application de la convention à la reconnaissance exclusive de la clause compromissoirel51. Pour sa part, le délégué du Salvador était d'avis que l'inclusion des deux concepts, compromis et clause compromissoire, avait sa raison d'être puisque les règles de procédure de la Commission interaméricaine sur l'arbitrage

commercial (C.LA.C.) faisaient référence aux deux systèmes152. On proposa alors
d'inclure les deux termes de manière distincte, mais les délégations des États-Unis et de Trinidad et Tobago manifestèrent leur opposition à cette distinction puisqu'elle n'existait pas dans leurs législationsl53. Les parties cependant ressentirent la nécessité de parvenir à un accord. D'un côté, on chercha la possibilité de réduire les deux concepts (compromis et clause compromissoire) en une seule expression afin de satisfaire les délégations qui s'opposaient à les différencier; mais, d'un autre côté, le terme devait pouvoir distinguer les deux concepts puisque les législations des divers pays latino-américains les différenciaient et les réglementaient de manière distincte. Par conséquent, la délégation du Salvador proposa d'adopter l'expression: « l'accord des parties» au lieu de faire une distinction entre compromis et clause compromissoirel54. Il semble que ce terme remplît les conditions posées par toutes les délégations, bien qu'il eût été préférable de se référer au terme de « convention d'arbitrage ». Le terme « convention d'arbitrage» est non seulement accepté par la doctrine moderne de l'arbitrage, mais inclut aussi bien la clause compromissoire que le compromis arbitral155.

147

148

Ce sujet sera analysé dans la deuxième O.E.A./Ser. K/XXXI.I.C.I.D.I.P./60.cOIT. Il semble que certains délégués

partie de cette étude. du 1er au 28 janvier

1975, p. 296. qu'on ne pouvait réduire le champ

149

de la convention

comprirent

d'application de la convention à la seule reconnaissance du compromis. Il était, en outre, indispensable de reconnaître la clause compromissoire car celle-ci occupe une place très importante dans les négociations commerciales internationales. 150 Ce fut la position de la délégation du Chili qui proposa d'éliminer complètement le terme compromis.
O.E.A./Ser/K/XXI.I.C.I.D.I.P./51,
151

COIT.du 1er au 30 janvier

1975, p. 181.

L'article 1 du projet du C.lI. se limitait à reconnaître la clause compromissoire et ne donnait aucune indication sur le compromis: « La clause compromissoire dans laquelle les parties sont tenues de soumettre à la décision arbitrale tous les différends ou certains différends qui pourraient surgir entre elles par rapport à une affaire de caractère commercial est valable».
152 153

O.E.A./Ser.K/XXI.l Ibid., pp. 199-200. corr.l.

C.I.D.I.P./61

1 corr., p. 197.

154

O.E.A., Résumé du procès-verbal de la 1ère session de la Commission I., O.E.A./Ser. K/XXI. 1.
du 28 janvier 1975, p. 297.

C.I.D.I.P./60.
155

Voir par exemple, l'article 1 de la Convention de New York de 1958, l'article
de 1961, et l'article 7 de la loi-type de la C.N.V.D.C.I. 53 de 1985.

1 de la Convention de

Genève

Pour autant, l'utilisation de ce terme aurait permis d'éviter une interprétation possible du contenu de l'article 1 par les cours nationales des pays membres. Mais dans le cas de cette éventualité, les raisonnements sui vis par les délégués pendant les négociations de la convention permettraient d'éviter toutes confusions quant à la terminologie utilisée dans l'article 1 (<<accord entre les parties» )156. En ce qui concerne la forme que doit respecter «l'accord entre les parties» celui-ci doit se réaliser par écrit, y compris à travers un échange de lettres, télégrammes ou communications par télex. Les formes verbales d'accord ne sont pas admises. Dans ce sens, il semble que la Convention de Panama suive la tendance de la doctrine moderne. En outre, on remarque une nette influence de la Convention de New York de 1958. En ce qui concerne le champ d'application de la Convention de Panama, on peut dire que cette dernière se limite au commerce international. Par conséquent, il n'était pas nécessaire d'inclure une réserve d'application comme dans la Convention de New Yorkl57. Néanmoins, la Convention de Panama ne précise pas ce que l'on doit entendre par « une affaire commerciale », ni même « une affaire de commerce international ». À notre avis, cette omission découle du fait que pendant l'adoption de la convention certaines divergences ont été exprimées quant à son champ d'application. Par exemple, la proposition du groupe de travail dans l'article 1 se référait « aux différends relatifs aux affaires contractuelles ou non contractuelles mais de nature commerciale» 158. Certaines délégations (par exemple celle de Colombie) s'opposèrent à inclure l'expression « non contractuelles», argumentant que seules les affaires contractuelles de caractère commercial devaient être soumises à l'arbitrage. D'autres délégations (en particulier la délégation uruguayenne) considérèrent que l'aspect non contractuel d'une affaire n'implique pas une incompatibilité avec son caractère commercial. Vu les divergences, le délégué équatorien demanda la suppression de ces termes, argumentant « que les termes contractuel ou non contractuel ne sont pas acceptés à propos d'une affaire de caractère commercial. Pour un chèque, par exemple, il n' y a pas de contrat; le chèque est émis ou endossé mais il n'existe pas de contrat [...] »159. Après l'élimination de ces deux termes, il nous semble donc que, conformément à la Convention de Panama, tous les actes commerciaux, indépendamment du fait qu'ils soient admis ou non à un contrat, pourraient être soumis à l'arbitrage. Toutefois, il est

156 Ainsi, par exemple, « accord» comprenait compromis; éliminant O.E.A./Ser. K/XXI. 1.
157

le délégué du Mexique, M. Arellano Garcia, déclara que, pour sa délégation, le terme les deux types d'accord en matière d'arbitrage: la clause compromissoire et le ainsi toute confusion du fait de la multiplicité des termes utilisés lors des débats. C.I.D.I.P./60. COIT.I. du 28 janvier 1975, p. 203. de New York qui risque même de faire naître certains conflits. Voir infra section I.

Comme nous le verrons plus loin, c'est l'une des différences les plus importantes entre la Convention de
et la Convention

Panama
158

Le texte de l'article 1 du projet du groupe de travail prévoyait que: «La clause compromissoire et le

compromis dans lesquels les parties sont tenues de soumettre à la décision arbitrale tous les différends qui pourraient surgir entre elles par rapport à une affaire contractuelle ou non contractuelle de caractère commercial sont valables. La clause compromissoire comprend l'accord par écrit signé par les parties et l'échange de lettres, télégrammes ou communications par télex ». O.E.A./Ser.K/XXI.1, C.I.D.I.P.l57, 30 janvier 1975, p. 295. La proposition du groupe de travail ressemble à l'article II de la Convention de New York de 1958.
159

Déclarations

du délégué

équatorien,

M. Borja Pefia. O.E.A.lSer.K/XXI.1

C.I.D.I.P.l61

1 COIT., p. 196.

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