La clientèle commerciale : cession, location et partage

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Le présent ouvrage fournit de nombreuses références jurisprudentielles relatives aux opérations sur la clientèle, une analyse détaillée des principaux arrêts afférents, ainsi qu'un exposé clair et concis des débats doctrinaux entourant la notion de clientèle. Les rédacteurs de conventions et les spécialistes des fusions-acquisitions trouveront toutes les réponses à propos des contrats sur la clientèle. Enfin l'auteur propose une synthèse des évolutions de la théorie et de la pratique et une réforme pragmatique du droit relatif au fonds de commerce en adéquation avec les exigences du commerce global.
Publié le : lundi 1 septembre 2003
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EAN13 : 9782296331020
Nombre de pages : 282
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LA CLIENTÈLE COMMERCIALE: CESSION, LOCATION ET PARTAGE

2003 ISBN: 2-7475-4904-6

@ L'Harmattan,

Marc SORBIER

LA CLIENTÈLE COMMERCIALE: CESSION, LOCATION ET PARTAGE
Cet ouvrage est tiré d'une thèse professionnelle soutenue le 8 novembre 2001 dans le cadre du Mastère Droit & Management International HEC/ESCP-EAP Il a reçu le premier prix du concours de la Fondation HEC de la meilleure thèse professionnelle en juillet 2003

Préface de François Leng/art

Collection Entreprises & Management

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALIE

Collection

Entreprises

& Management

dirigée par Ludovic François Maître de Conférence et responsable des Mastères Spécialisés du Groupe HEC

Dans la même collection:

Emmanuel Caulier, « Investir en Russie: juridique globale»

une approche

* * *

Je remercie le professeur François Lenglart pour la manière dont il a su diriger mes travaux, en exigeant tout à la fois le respect constant d'une méthodologie scientifique indispensable et la capacité à réétudier les institutions juridiques classiques pour identifier les perspectives quelles ouvrent dans la pratique aux juristes créatifs.
Je remercie aUSSI Maître Jean-Victor Prevost pour son aide déterminante dans l'orientation de mes recherches.

Je remercie également Deloitte & Touche Juridique et Fiscal, notamment pour l'accès continu à la bibliothèque du cabinet qui a grandement facilité les recherches préalables à la rédaction du présent ouvrage. Je remercie en outre les enseignants et professionnels qui m'ont encouragés, tout au long de mon cursus, à poursuivre ma formation et à exercer le métier de juriste ou d'avocat avec ingéniosité et hauteur de vue.

SOMMAIRE PREFACE AVANT-PRO POS
OBJECTIFS REDACTIONNELS INTERETSTRATEGIQUEDE LA CESSIONDE FONDSDE COMMERCE INTRODUCTION

9 11
Il 12 17

1 CONTRACTUALISATION CROISSANTE DES OPERATIONS SUR FONDS DE COMMERCE
1.1 1.2 LE FONDS PEUT ETRE LOUE OU CEDE AVEC UN SEUL DE SES ELEMENTS CONSTITUTIFS LA CLIENTELE NE PEUT ETRE DISSOCIEE DU FONDS LOUE OU CEDE

19 21
87

2 LIBERALISATION FONDS DE COMMERCE 2.1 2.2

CROISSANTE

DES OPERATIONS

SUR 133

CONSTITUTIONSDE FONDSDE COMMERCEEN RESEAUX 135 TRANSMISSIONSINTRA-GROUPEDE FONDSDE COMMERCE...199

CONCLUSION BIB LI 0 GRAP HIE INDEX

255 259 261

TABLE DES MATIERES ...

273

PREFACE Lorsque le sujet est ardu, le travail doit être complet. La notion de fonds de commerce a longtemps été considérée comme un ensemble de concepts juridiques anciens et bien figés. L'apport de la Thèse professionnelle de Marc Sorbier qui constitue la base de cet ouvrage a été de rénover l'approche de cette notion juridique en y introduisant une dimension stratégique pour l'entreprise. En dressant un constat très complet de l'état actuel de la jurisprudence, Marc Sorbier permet au lecteur de reprendre l'analyse de cette notion et de la développer dans un sens personnel. Répondre aux besoins du lecteur qui sera dans la plupart des cas un praticien du droit est maintenant l'objectif de l'ouvrage. Elaborée lors du stage en entreprise ou en cabinet d'une durée de quatre mois qui clôture les enseignements du Mastère Scientifique Droit et Management International conjoint au Groupe HEC et au Groupe ESCP-EAP, cette thèse professionnelle a dépassé le cadre habituel de ce type de travaux. Sous la direction de Me Jean-Victor Prévost, associé au cabinet Deloitte & Touche, Marc Sorbier a pu approcher la notion très juridique de fonds de commerce d'une façon à la fois théorique et pratique. En cela, l'objectif du Mastère qui est de permettre aux étudiants de mettre en œuvre les acquis théoriques provenant de leurs études en Université ou pendant le Mastère était rempli. Les concepts étudiés relèvent de problématiques que rencontrent de plus en plus fréquemment les avocats ou conseils d'entreprise lors de la mise en place d'opérations complexes de rapprochement. L'étude a eu pour objet de donner à ces praticiens un avantage important en leur fournissant la jurisprudence actuelle complète et en structurant la réflexion sur les principales théories présentées par la doctrine et l'accueil de ces théories par les tribunaux.

10

LA CLIENTELE COMMERCIALE: CESSION, LOCATION ET PARTAGE

Mais l'apport de ce travail ne s'arrête pas là, et pourtant ce serait déjà important. La recherche s'est développée dans une étude approfondie de l'évolution de l'utilisation des concepts dans le cadre d'une liberté contractuelle redécouverte. Cette dimension donne au praticien un champ de liberté conduisant à valoriser l'imagination et permettant de concevoir une réelle ingénierie juridique, ainsi que Marc Sorbier l'indique dans sa présentation de la thèse. Une thèse professionnelle se devait de répondre aux deux critères fixés dans le règlement des Mastères spécialisés, analyser une question théorique d'une part et en montrer les éléments pratiques d'autre part. La présente thèse répond à ces deux critères et c'est un travail qu'il est plaisant de présenter. Je souhaite au lecteur de profiter au maximum du travail fait par Marc Sorbier.

François Lenglart Docteur d'Etat en Droit Co-directeur du Mastère Spécialisé Droit et Management International HEC / ESCP-EAP

AVANT-PROPOS
Lors de mon stage comme avocat collaborateur au sein du cabinet Deloitte & Touche Juridique et Fiscal, Me Jean-Victor Prevost, avocat associé m'a invité à mener une recherche approfondie sur les opérations sur fonds de commerce et la notion de clientèle potentielle. Je l'en remercie ainsi que l'équipe pédagogique du mastère Droit & Management International HEC / ESCP-EAP qui a bien voulu agréer ce sujet de thèse. Jean-Victor Prevost m'a utilement indiqué, dans la perspective de cette recherche, que son équipe travaille très couramment sur ce type d'opérations, car la cession de fonds de commerce présente aujourd'hui encore certains attraits déterminants. La notion de clientèle, toujours selon cet avocat, demeure par ailleurs une notion clé en matière de concessions, publiques ou privées, d'indemnisation en matière commerciale, de valorisation des entreprises dans le cadre de leurs acquisitions. Il souhaitait donc disposer d'un document synthétique auquel pourraient se référer les collaborateurs du cabinet dans leurs missions de conseil sur ce type d'opérations.

OBJECTIFS

REDACTIONNELS

La présente thèse professionnelle constitue certes un plaidoyer en faveur d'une réforme de la définition du fonds de commerce. Elle est en même temps un constat et une anticipation de l'évolution de la jurisprudence et de la pratique dans ce domaine. Mais cette étude se veut aussi une source précieuse d'informations, conçue selon une approche pragmatique, devant donner à d'autres avocats un avantage décisif lorsqu'ils seront confrontés à une

12

LA CLIENTELE COMMERCIALE: CESSION, LOCATION ET PARTAGE ou de fonds de

problématique relative aux notions de clientèle commerce. Cet avantage devrait être double:

gain de temps dans la recherche de la jurisprudence afférente, gain de temps dans l'identification des principales théories défendues par la doctrine et dans l'appréciation de l'accueil qui en a été fait par les tribunaux. Il est fait état, dans les pages qui suivent, d'une évolution globale de la matière vers plus de liberté contractuelle. L'affirmation de cette tendance devrait ouvrir aux parties un champ d'action permettant aux praticiens d'exprimer plus encore leur créativité. Toutefois, la présentation, dans ces mêmes pages, des débats doctrinaux, encore vifs pour certains, devrait inciter tout juriste à la prudence.

INTERET COMMERCE

STRA TEGIQUE

DE LA CESSION

DE FONDS

DE

Il paraît indispensable, pour bien cerner les enjeux liés aux questions qui seront abordées dans les pages qui suivent, de comprendre quel intérêt stratégique présente encore actuellement la cession de fonds de commerce.

Avantages

de la cession

de fonds

de commerce

D'emblée, la cession de fonds de commerce présente un avantage certain pour les deux parties: elle peut-être réalisée très rapidement, seules les formalités à accomplir auprès du greffe et d'enregistrement ralentissant la procédure.

AVANT-PROPOS

13

En outre, la cession de fonds de commerce présente des avantages évidents pour le vendeur, mais peut aussi constituer une stratégie avantageuse pour l'acheteur. Pour le vendeur: Dans certaines situations, l'entreprise ne peut être transmise que sous forme de cession d'actifs. Il en est ainsi chaque fois que le vendeur est une personne physique. Quelle que soit la composition de l'actif du vendeur, la cession peut ne concerner que le fonds de commerce. L'un des avantages essentiels pour le vendeur est qu'en principe, la vente ne porte que sur les éléments d'actif. Pour le vendeur, la cession des actifs présente l'avantage principal de le dégager d'une large part de la responsabilité relative à son entreprise rapidement. Néanmoins il reste tenu à certaines obligations légales à l'égard de l'acquéreur du fonds (garantir la jouissance paisible...). De plus des garanties conventionnelles de la valeur des actifs cédés peuvent être stipulées. Pour l'acquéreur: L'acheteur devient littéralement proprietaire des actifs cédés ou acquiert sur ceux-ci les mêmes droits que le vendeur détenait. Le pouvoir dont il dispose sur les actifs est donc en grande partie exempt de la précarité inhérente à une prise de contrôle. Un autre avantage pour l'acquéreur est qu'il acquière des actifs nets de tout passif.

Inconvénients

de la cession

de fonds

de commerce

La cession du fonds est considérée fiscalement comme une cession d'entreprise et elle emporte des impositions importantes. De plus, si la cession du fonds entraîne la dissolution et la liquidation du

14

LA CLIENTELE COMMERCIALE: CESSION, LOCATION ET PARTAGE

fonds de commerce, celles-ci engendrent des impositions qui s'ajoutent aux précédentes. Or, si c'est une société qui cède le fonds et que son activité cesse du fait de cette cession, son objet social, s'il n'est pas modifié, devient irréalisable et elle doit donc être dissoute et liquidée. La cession du fonds peut aussi être réalisée dans le cadre de la liquidation ou du redressement judiciaire. La cession de fonds de commerce étant considérée par l'administration fiscale comme une cession d'entreprise, il y a imposition immédiate des bénéfices d'exploitation de l'exercice en cours, et imposition des bénéfices en sursis d'exploitation. Sont ainsi notamment imposées les provisions précédemment constituées et devenant sans objet. Les déficits éventuels sont pris en compte. Si la cession entraîne la dissolution de la société et sa liquidation, et que la société était soumise à l'impôt sur les sociétés, le boni de liquidation est imposé entre les mains des associés. La TVA qui a été déduite sur les biens cédés doit donner lieu, le cas échéant, à régularisation. Ces différentes impositions pouvant s'avérer très coûteuses, il est indispensable qu'elles soient soigneusement calculées avant même que la cession ne soit envisagée. Il convient de noter que les droits d'enregistrements sont, en principe, à moins de convention contraire, à la charge de l'acquéreur, le vendeur demeurant solidaire de ce dernier à l'égard du trésor public en ce qui concerne leur paiement. Ces droits d'enregistrement sur cession de fonds de commerce, pour un prix de cession supérieur à 150.000 FF, s'élèvent à 4,80 %1 (au lieu de

1 Lamy Fiscal 2000, tome II, n° 6173

AVANT-PROPOS

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7 ou Il,4 %, selon les cas, en 19982). Les cessions de clientèle sont soumises au même droit de mutation que les cessions de fonds de commerce3. Ces droits d'enregistrement ont pour assiette le prix de cession des actifs corporels et incorporels qui composent le fonds, augmenté des charges s'il y a lieu. Les marchandises neuves cédées sont soumises à la TVA. Bien que les droits d'enregistrement soient en général à la charge de l'acquéreur, celui-ci en tient compte pour la détermination du prix et, cherche à les faire supporter, au moins en partie, par le vendeur. Pire, la cession attire parfois l'attention de l'administration qui décide de procéder à un contrôle fiscal, qui s'assortit souvent d'un contrôle de l'URSSAF pour la période antérieure à la vente. Le régime des immeubles qui peuvent être cédés avec le fonds est plus complexe puisque, selon le cas, leur cession peut être soumise soit à la TVA, soit aux droits d'enregistrement. L'assiette est là encore constituée du prix de vente augmenté des charges. La cession de fonds de commerce est soumise à des dispositions légales et réglementaires qui ont valeur de règles d'ordre public économique. Un certain formalisme est imposé. Des indications précises doivent figurer dans le contrat, dont notamment les montants du chiffre d'affaires et des bénéfices des trois dernières années. L'inobservation de ces dispositions peut provoquer la nullité de la vente et, le cas échéant, la mise en jeu de la responsabilité du rédacteur de l'acte de cession et de tout intermédiaire. Les dispositions organisent également la publicité de la vente.

2

J. Paillusseau, J.-J. Caussain, H. Lazarski, P. Peyramaure, «Cession

d'entreprise », éd. Dalloz, 1999, n° 793 3 Lamy Fiscal 2000, tome II, n° 6168

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LA CLIENTELE COMMERCIALE: CESSION, LOCATION ET PARTAGE

En pratique, le vendeur du fonds doit payer son passif. Ce passif est constitué de toutes les dettes liées à l'activité qui ne sont pas transmises à l'employeur. Souvent les créances ne sont pas cédées et ainsi le vendeur peut s'en servir pour payer son passif. Il est donc préférable, pour l'acheteur, d'estimer le passif, et en particulier le passif fiscal, de la manière la plus précise possible afin de prévoir le financement de son paiement par le vendeur.

Remarques

subsidiaires

Les cessions de fonds de commerce peuvent être indifféremment constatées par acte sous seing privé ou par acte notarié. La vente du fonds de commerce s'accompagne parfois de la cession d'immeubles. Des contrats peuvent être cédés en même temps que le fonds, s'ils n'en font pas déjà partie. Bien qu'il s'agisse d'une simple cession d'actifs, il est néanmoins considéré qu'il y a cession d'entreprise dès lors que l'activité est transférée. La principale conséquence du transfert de l'activité est que le personnel du vendeur devient obligatoirement et automatiquement le personnel de l'acquéreur, en application de l'article L. 122-12 du Code du travail, les employés eux-mêmes ne pouvant s'y opposer. Pour l'acheteur, il est important de faire rédiger l'acte de cession de telle sorte que le sort de la vente et le sort du bail commercial soient fortement liés, et que, notamment, en cas d'annulation ou de résolution, l'un ne puisse subsister sans l'autre. Il en va de même en cas de concession immobilière et de cession d'immeuble.

INTRODUCTION

«Travaillez, prenez de la peine; C'est le fonds qui manque le moins» (Jean de La Fontaine. Fabl. v, 9). Selon le dictionnaire Littré, le terme fonds peut notamment désigner un bien, un capital quelconque, par opposition aux revenus qu'il produit. C'est peut-être cette définition, au premier abord un peu littéraire, que le droit français devrait aujourd'hui retenir. En effet, la cession de fonds de commerce est une technique de transmission d'entreprise qui aujourd'hui fait l'objet de beaucoup de critiques et se trouve de plus en plus abandonnée des praticiens. Il est notamment reproché le caractère suranné de cette notion au regard des exigences auxquelles sont soumises les entreprises aujourd'hui (gigantisme des fusions, valorisation d'une entreprise en fonction de ses résultats, nécessité de pouvoir se défaire d'une acquisition rapidement. . .). Elle présente encore plusieurs avantages cependant, qui justifient pleinement le maintien de sa présence dans le panorama de techniques s'offrant aux spécialistes de l'acquisition d'entreprises. Une réforme en profondeur de sa définition permettrait sans peine de remettre au goût du jour la cession de fonds de commerce. Les prémices d'une telle évolution se sont déjà fait sentir au plan jurisprudentiel, et les grandes lignes de cette réforme semblent déjà avoir été dessinées par la doctrine. Historiquement les litiges ayant soulevé des interrogations quant à la définition du fonds de commerce et à la propriété de ses éléments constitutifs sont apparus dans les années 50 en matière de cession et de location-gérance et dans les années 70 en matière de contrats de distribution. Mais nombre des interrogations formulées alors par la doctrine restent encore aujourd'hui sans réponse. En outre, le fonds de commerce figure à l'ordre du jour de l'actualité

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LA CLIENTELE COMMERCIALE: CESSION, LOCATION ET PARTAGE

jurisprudentielle, puisqu'une large part de la doctrine voit dans un arrêt récent une volonté des juridictions d'admettre la notion de fonds libéral. Les commerçants, voir les professionnels exerçant en libéral ont besoin de pouvoir louer, céder ou apporter à une société leurs fonds. Mais l'entreprise contemporaine doit encore pouvoir accomplir toutes sortes d'opérations sur le fonds et ses éléments constitutifs. L'entreprise doit pouvoir valoriser son fonds de telle sorte que soient reconnus non seulement le profit qu'il génère de façon avérée, mais également tout le potentiel de développement compris dans son fonds. Face à cette double exigence de la pratique, les juridictions se sont montrées tantôt rétives tantôt conciliantes, laissant une large autonomie à la volonté expresse des parties. De plus la doctrine a révélé des pans de la législation de conception plus moderne qui autorisent des opérations originales sur les fonds de commerce. Un consensus se fait donc progressivement qui laisse de plus en plus de possibilités de s'exprimer à la liberté contractuelle. L'étude de la doctrine et de la jurisprudence fait apparaître une contractualisation grandissante des opérations sur fonds de commerce, y compris les plus classiques (I), en même temps qu'une libéralisation grandissante de ces opérations, autorisant le recours à des techniques innovantes (II), qui présagent (peut-être) une réforme plus profonde et souhaitable.

1

L'étude de la jurisprudence montre que les parties sont de plus en plus libres d'organiser à leur convenance les opérations sur les fonds de commerce, y-compris les plus classiques (cession et location-gérance). Les juges s'en remettent le plus souvent aux termes des contrats, dans un domaine où les textes législatifs, peu nombreux, sont imprécis. Cette latitude laissée à la créativité de la pratique a permis de dégager les principes sur lesquels devrait pouvoir se fonder la reconnaissance en droit positif de la notion de clientèle potentielle. Un droit sur une telle clientèle serait une chose déterminée ou déterminable, pouvant constituer un fonds de commerce et faire l'objet de cessions ou d'autres opérations. Son existence devrait être admise et prise en considération par les juges, en vertu du principe d'autonomie de la volonté, dès lors qu'elle est expressément stipulée par les parties à une convention. Cette évolution propice à la reconnaissance en droit positif de la notion de clientèle potentielle transparaît de l'étude des fondements de deux positions constantes des juridictions. D'une part elles considèrent que le fonds peut-être loué ou cédé avec un seul de ses éléments constitutifs (A), et vont jusqu'à admettre que les parties sont libres de déterminer quel est l'élément dont la cession ou la location emporte cession ou location du fonds de commerce. D'autre part, les magistrats affirment que le fonds de commerce ne peut être loué ou cédé sans la clientèle (B), mais ils reconnaissent aux parties le droit d'exclure la clientèle de la cession de la quasitotalité des éléments constitutifs du fonds. L'existence d'une clientèle attachée aux éléments constitutifs du fonds et transférée avec ceux-ci est donc abandonnée à la volonté des parties, les juges s'en tenant aux manifestations expresses de cette volonté.

1. 1

LE FONDS PEUT ETRE LOUE OU CEDE A VEC UN SEUL DE SES ELEMENTS CONSTITUTIFS

La clientèle est présentée par une large part de la doctrine comme l'élément essentiel constituant le fonds de commerce. La cession de celle-ci emporte toujours cession du fonds de commerce. Mais, normalement, pour opérer son transfert, ou sa mise à disposition momentanée, un élément attractif de celle-ci au moins doit être également cédé ou loué. Des questions n'en subsistent pas moins quant à la nature de cet élément constitutif nécessairement transféré, qui sont toujours d'actualité.

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LA CLIENTELE COMMERCIALE: CESSION, LOCATION ET PARTAGE

1.1.1

Peut-on véritablement

« céder»

une clientèle?

La prohibition des cessions de clientèles civiles a fait naître un débat doctrinal des plus houleux. Les réflexions développées par les auteurs dans ce cadre mérite particulièrement l'intérêt car elles vont jusqu'à discuter des fondements même de cette prohibition. Déontologie des professions libérales et cession de clientèles civile Frédéric Zenati, par exemple, explique que les cessions de clientèle civile ne sont pas tant impossibles qu'interdites parce que contraire à l'ordre public (en vertu du principe d'indisponibilité de la personne) voir immorales car portant atteinte à la dignité de professions traditionnellement non mercantiles4. Frédéric Zénati écrit ainsi: « Lorsqu'au contraire il résulte non plus d'une chose mais d'une personne, le pouvoir d'attraction ne peut être aliéné, car il est indéfectiblement attaché à un sujet et ne peut être exercé par un autre sujet. Il en va ainsi des clientèles civiles. Leur existence est liée à la confiance que nourrissent à l'égard d'un professionnel ses clients et aux qualités personnelles qui inspirent cette confiance. Viennent cette confiance ou les qualités qui en sont le fondement à disparaître et la clientèle s'évanouira» 5. 1.1.1.2 Clientèle et droits de la personnalité Une telle affirmation ne contient-elle pas, quelque part, une invitation à se demander si le droit à la clientèle n'est pas un droit
4

1.1.1.1

F. Zenati, chronique 90, juil.-sept. 1991, p. 5 F. Zenati, chronique 90, juil.-sept. 1991, p.

« propriété et droits réels », 1. Clientèles, RTDCiv. 560 « propriété et droits réels », 1. Clientèles, RTDCiv. 560, précité

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LE FONDS PEUT ETRE LOUE OU CEDE A VEC UN SEUL DE SES ELEMENTS CONSTITUTIFS

de la personnalité, au même titre que le droit au nom ou le droit à l'image? Ce droit n'est-il pas défendu de la même manière au nom des grands principes de la responsabilité civile par les actions qui sont ouvertes en matière de concurrence déloyale? Yves Serra, dans une note de doctrine fort documentée6, relève que «d'autres auteurs ont tenté de justifier la qualité de bien de la clientèle en proposant de voir dans l'action en concurrence déloyale une action en revendication sanctionnant un droit portant sur la clientèle. Le doyen Ripert écrivait, par exemple, que l'action en concurrence déloyale a pour but de protéger le droit qu'a le commerçant sur la clientèle, c'est-à-dire le fonds de commerce, véritable droit de la propriété opposable à tous. » Ainsi est-il possible d'imaginer que, comme le droit au nom, le droit à la clientèle puisse faire l'objet d'un démembrement et être ainsi cessible pour la part qui peut entrer dans le commerce7. Il est possible de remarquer que, de manière semblable, le citoyen peut continuer à user de son nom patronymique, de même que le cessionnaire d'une clientèle commerciale peut continuer d'exploiter celle-ci dans les seules limites imposées par la clause de non concurrence (lieu, durée, objet). 1.1.1.3 Notion de fonds libéral La question d'une éventuelle libre cessibilité des clientèles civiles est aujourd'hui encore d'une actualité brûlante: «en effet, la clientèle attachée à l'exercice d'une profession libérale peut être cédée à l'occasion de la constitution ou de la cession d'un fonds
6 Yves Serra, « La clientèle », Droit et Patrimoine juillet-août 1996, doct. p.64 7 V. la célèbre affaire Bordas, autorisant la cession comme nom commercial d'un nom patronymique, le cédant conservant uniquement l'usage de ce nom aux seules fins civiles. Les commentaires doctrinaux avaient à cette occasion envisagé une distinction possible entre le droit au nom et un droit sur le nom.

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LA CLIENTELE COMMERCIALE: CESSION, LOCATION ET PARTAGE

libéral, à condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient ». Tel est l'attendu de principe de la décision de la Cour de cassation du 7 novembre 20008. L'auteur relève que « une fois de plus, la distinction du civil et du commercial dans les activités économiques est prise en défaut ». Les juristes de Common Law ne contrediront vraisemblablement pas cette assertion, héritiers qu'ils sont d'une tradition juridique qui ignore notre distinction entre droit civil et droit commercial. 1.1.1.4 Inaliénabilité de la personne humaine Au regard du droit français, il peut apparaître tout aussi contestable de distinguer clientèle civile et commerciale. Notamment, la personne du client d'un commerçant est toute aussi inaliénable que celle du client d'un médecin ou d'un avocat. Seuls les enjeux de la relation qui lie le client au praticien diffèrent. Yves Serra affirme que, « en définitive, il paraît possible de retenir que la clientèle est un ensemble, une masse anonyme dont l'expression doit être trouvée dans le chiffre d'affaires réalisé par un poste professionnel et, en même temps, il faut sans cesse avoir présente à l'esprit cette vérité selon laquelle, irréductiblement, la clientèle se compose d'individus libres de tout lien juridique contraignant. »9 L'auteur ajoute que « La maîtrise sur la clientèle est un pouvoir de fait et non de droit. Cette position est nécessairement dictée par le respect de la liberté des personnes qui composent la clientèle quelle que soit sa nature. De même, elle seule est en harmonie avec le principe de la liberté de la concurrence et son corollaire, la
J.-J. Daigre, «Une révolution pour les professions libérales: la consécration du fonds libéral », JCP Edo Notariale et Immobilière, n° 29, 20 juillet 2001, n° 1236 9 Yves Serra, « La clientèle », Droit et Patrimoine juillet-août 1996, doct. p. 64, précité
8

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LE FONDS PEUT ETRE LOUE OU CEDE A VEC UN SEUL DE SES

ELEMENTS CONSTITUTIFS

reconnaissance de la licéité du dommage concurrentiel; principe qui régit, sauf exception, tant les professions commerciales que les professions civiles et particulièrement les professions libérales. »10

Il semble néanmoins pertinent, à ce stade, de s'interroger afin de déterminer si un individu peut monnayer son engouement ou son intérêt pour un produit ou un service, au même titre qu'il peut, plus ou moins librement, aliéner sa puissance de travail, physique ou intellectuelle. Un tel acte ne semble pas impossible, ni interdit, et c'est même le principe de tout contrat d'abonnement, et plus largement de tout contrat par lequel un individu s'engage à répéter plusieurs fois la même action. Le reiet de la distinction entre clientèle civile et clientèle commerciale D'autre part, J.-J. Daigre, dans la même chronique insiste sur l'idée que «continuer d'ériger en summa divisio que la clientèle commerciale serait attachée à l'entreprise et la clientèle civile au professionnel est contraire à toute évidence », car «ainsi que l'a démontré F. Vialla, le fonds libéral, comme le fonds de commerce, est un ensemble d'éléments affectés à l'attraction et à la conservation de la clientèle. Il est donc, comme le fonds de commerce, composé d'un élément nécessaire, la clientèle, et d'un ou plusieurs éléments de rattachement, qui sont le plus souvent, dans les professions libérales, le nom et la réputation du professionnel ou du cabinet. Mais il n'est pas interdit de penser que, en fonction des situations, d'autres éléments pourront être déterminants, comme le lieu de situation (laboratoire d'analyses médicales) ou les moyens techniques (cabinet de radiologie et d'images médicales).» De même que le fonds commercial, le fonds libéral apparaît comme «un ensemble de biens corporels et incorporels, dont l'unité résulte de leur affectation à l'attraction et
10 Yves Serra, « La clientèle », Droit et Patrimoine juillet-août p. 64, précité 1996, doct.

1.1.1.5

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LA CLIENTELE COMMERCIALE: CESSION, LOCATION ET PARTAGE

au développement de la clientèle. ». Pour ce même auteur, «en l'absence de réglementation particulière, tous les contrats du Code civil auront vocation à s'appliquer. ». 1.1.1.6 L'absence de droit de propriété sur la clientèle Au cœur de sa chronique, Jean-Jacques Daigre, empruntant les termes du Doyen Savatier, laisse entendre qu'il souhaite voir rejeter en matière de clientèle commerciale comme en matière de clientèle civile, l'idée d'un droit de propriété sur la clientèle ellemême (d'un droit « sur» la clientèle, est-on tenté d'avancer). Le propos rapporté est riche de sens: « Si l'on considère la clientèle comme un ensemble de personnes déterminées, un peuple d'hommes et de femmes comme l'écrivait le Doyen René Savatier, nul ne peut en être propriétaire, qu'elle soit commerciale ou civile, et le consommateur est libre de choisir le commerçant comme l'est le patient de choisir le professionnel. » Thierry Revet, citant plusieurs décisions du Conseil constitutionnel à l'appui de son affirmation, précise que les obstacles à la réification de la personne sont d'ordre moral et politique; au plan juridique « la réification de la personne humaine est illicite si elle
est contraire au principe de sauvegarde de sa dignité» Il

.

Yves Serra en tire la conclusion que «commerciale ou civile, la clientèle ne peut jamais constituer un objet de droit et, en conséquence, elle est insusceptible d'être cédée et son transfert ne peut donner naissance aux obligations inhérentes au contrat de vente. »12

T. Revet, Chronique «Propriété et droits réels », 1. Clientèle civile, RTDCiv. (1), janv.-mars 2001 12 Yves Serra, « La clientèle », Droit et Patrimoine juillet-août 1996, doct. p. 64, précité

Il

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LE FONDS PEUT ETRE LOUE OU CEDE A VEC UN SEUL DE SES ELEMENTS CONSTITUTIFS

1.1.1.7 La clientèle n'est pas un bien dans le commerce Dès lors s'il ne peut exister de droit de propriété sur la clientèle qui puisse être transmis, comment transférer la capacité à retenir l'intérêt de cette clientèle? C'est la solution qu'ont recherché les juges pour encadrer et juguler la pratique des cessions de clientèles civiles. Frédéric Zenati relève13 que la motivation des arrêts rappelant cette interdiction n'est pas toujours univoque car elle vise à la fois les articles 1128 et 1131 du Code civil14.En effet le visa de l'article 1128 et la référence à la notion de chose hors du commerce appellent une nullité pour objet illicite. Or, dans l'espèce mentionnée et dans celles qui ont suivi, c'est une nullité pour absence d'objet et défaut de cause qui est retenue par les juges (d'où le visa de l'article 1131). De telles motivations laissaient ainsi entendre, en relevant l'absence de l'objet de la convention, que la clientèle civile ne saurait constituer un bien. Pour Marie-Agnès Sabirau-Perez, «si la clientèle est une valeur patrimoniale, elle n'est pas pour autant un bien. ». L'auteur relève que « nombre d'auteurs constatent que la clientèle est extérieure au fonds de commerce, qu'elle n'en est qu'une résultante. Dans ce cas seulement une autre qualification pourrait lui être reconnue, celle de valeur pour le fonds de commerce. »15

13F. Zenati, chronique «propriété et droits réels », 1. Clientèles, RTDCiv. 90, juil.-sept. 1991, p. 560, précité 14 Voir, par exemple, Civ. 1ère, 7 février 1990, Bull. civ. I, n° 38, Defrénois, 1990. 1018, note Aubert 15 Marie-Agnès Sabirau-Perez, «La clientèle dans le fonds de commerce », Gaz. Pal. 15 oct. 1998, doct. p. 1313

28 1.1.1.8

LA CLIENTELE COMMERCIALE: CESSION, LOCATION ET PARTAGE

Validité des conventions portant sur un droit de présentation Mais, en parallèle, comme le souligne J.-J. Daigrel6, la Cour de cassation admettait depuis longtemps la validité d'exercice du droit de présentation, ce qui revenait simplement à substituer un contrat d'entreprise à un contrat de vente, un engagement de faire (présenter le successeur à la clientèle et la clientèle au successeur) et souvent de ne pas faire (ne pas se réinstaller à proximité pendant un certain temps) à une obligation de transférer la propriété, la rémunération d'un service à un prix de vente. Pour Yves Serra, «il s'agît d'une obligation de moyens, sauf lorsque l'engagement portera sur la transmission de certains biens et d'éléments matériels, comme le fichier de la clientèle ou les dossiers des clients, ou d'une participation à l'exploitation pendant un temps déterminé. »17 Mais l'auteur ne précise pas comment la simple adjonction d'obligations de résultats distinctes pourrait modifier la nature de l'obligation de présentation à la clientèle. Néanmoins, l'obligation de présentation à la clientèle peut se concevoir comme une obligation de résultat, si ce résultat est la présentation à la clientèle et non la transmission de celle-ci, et si les modalités de la présentation sont précisément déterminées dans la convention. Cette technique est celle qui semble le mieux traduire la réalité et pourrait très bien être transposée en matière d'opérations sur les clientèles commerciales, si cette transposition n'est pas prétexte à dévaluer ces clientèles, pour ramener leur valorisation au niveau de celle des clientèles civiles communément sous-évaluées.
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J.-J. Daigre, «Une révolution pour les professions libérales: la consécration du fonds libéral », JCP Edo Notariale et Immobilière, n° 29, 20 juillet 2001, n° 1236, précité 17Yves Serra, « La clientèle », Droit et Patrimoine juillet-août 1996, doct. p. 64, précité

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