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La dépouille mortelle, chose sacrée

De
463 pages
Traditionnellement, la doctrine s'accorde pour dire qu'une fois séparé de la personne le corps humain est une chose. Cette qualification est cependant insuffisante, la dépouille étant avant tout une chose sacrée, notion appréhendée ici au sens laïc, à savoir une chose digne de respect. Cela permet de rendre compte du régime de la dépouille mortelle, des devoirs envers elle et de justifier la mise en oeuvre de rituels funéraires autour de ce corps devenu chose.
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PRÉFACE
Les lois bioéthiques sont porteuses d’espérance car le chapitre 2 du titre premier du Code civil est depuis le 29 juillet 1994, consacré au « respect du corps humain ». Mais les textes nouveaux n’ont pas résolu une double énigme. Ils ne définissent toujours pas le corps humain dans ses rapports avec la personne et surtout ne donnent pas de fondement au « devoir de respect » du corps humain qui incombe à tout un chacun. En d’autres termes, si le corps humain est respectable, on ne sait pas pourquoi. En intitulant sa thèse « la dépouille mortelle, chose sacrée. A la redécouverte d’une catégorie juridique oubliée » Mademoiselle Hélène POPU a voulu relever un défi : celui de donner une réponse à la question posée tout en cantonnant son étude à la seule dépouille mortelle. Que le corps humain soit une chose est aujourd’hui communément admis. L’auteur le rappelle, qui nous dit que cette « chose » peut intégrer selon les cas, l’une ou l’autre des catégories offertes par le Code civil et le droit positif. Et nous visitons avec Melle POPU les classifications allant des corps certains aux choses de genre, des meubles aux immeubles, aux choses abandonnées ou aux choses dangereuses. Mais si ces qualifications nous commandent d’admettre que le corps n’est qu’un objet de droit réel, elles ne permettent pas de comprendre les raisons pour lesquelles on est tenu de le respecter. Or les lois bioéthiques nous parlent de « l’inviolabilité » du corps humain et interdisent les conventions onéreuses dont celui-ci pourrait être l’objet. Elles nous rappellent qu’on ne peut – sauf exception thérapeutique ou médicale – porter atteinte à l’intégrité de la personne. Et elles permettent surtout au juge « de prescrire toutes les mesures propres à empêcher ou faire cesser une atteinte illicite au corps humain ou des agissements illicites portant sur des éléments ou des produits de celui-ci ». Un « ordre public » du corps humain se constitue. Tous ces impératifs contenus dans nos lois semblent s’articuler avec l’antique qualification de « chose sacrée » que l’on a connue à Rome, au Moyen Age et sous l’Ancien Régime. Les tombeaux appartiennent aux Dieux et c’est pourquoi ils sont « inviolables ». Mais peut-on aujourd’hui, dans notre système normatif, encore parler de Dieu ? Les jus naturalistes à l’image de PUFENDORF revivifièrent, à la veille de la Révolution française, l’indispensable qualification de « chose sacrée » en la laïcisant : « il n’y a pas de qualité morale ou de sainteté » dans l’épithète « sacré ». Les choses sacrées sont celles « dont les hommes sont tenus de ne se servir que d’une certaine manière ». Cette classification de biens aussi vieille que le monde paraissait, aux yeux de la doctrine de l’époque, devoir être maintenue. Et d’ailleurs le qualificatif

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« sacré » avait été préservé par la Déclaration des Droits de l’Homme, qui érige la propriété en un droit « inviolable et sacré ». Et pourtant le Code civil de 1804 n’y fit pas référence, prenant ainsi peut-être le risque de rejeter la dépouille mortelle parmi les choses banales. On comprend donc tout l’intérêt qu’il y a de partir – avec l’auteur de la thèse – « à la redécouverte d’une catégorie » bel et bien « oubliée ». L’auteur nous rappelle la dualité du sens du mot « sacré » qui évoque d’abord « ce qui est interdit au contact des hommes ». On comprend dès lors pourquoi le corps est « intangible » et « inviolable ». Mais l’étymologie du qualificatif (sacer) évoque ensuite « ce qui est chargé de présence ». Le mot désigne à la fois ce « qui doit être vénéré et fait l’objet de culte mais également ce qui suscite l’horreur et la répugnance ». C’est l’ambivalence du vocable qui permet de comprendre toute l’originalité de la condition juridique du cadavre : il faut respecter la dépouille parce qu’elle représente les restes d’une personne à qui l’on doit donner des funérailles (c’est un « devoir sacré » incombant à tout homme) obéissant à un certain rituel, tout en se conformant (parce qu’elles sont « sacrées ») aux dernières volontés du défunt. On doit aussi respecter la dépouille parce qu’elle peut-être utile à la société. On songe à la technique des prélèvements en vue de greffes : l’organe n’est-il qu’une simple pièce détachée que l’on prélève - comme un impôt de solidarité - sur le premier élément de la succession qu’est le corps humain ? Ou est il avant tout un bien qui n’a pas de prix, mais dont la valeur ne serait révélée qu’à l’occasion de l’acte de générosité qui l’accompagne ? Mais le cadavre est aussi un objet de nuisance : et la réglementation hygiéniste qui l’entoure est particulièrement dense. Elle ne saurait toutefois résumer à elle seule la condition de la dépouille mortelle. La réflexion de l’auteur entourant la crémation est tout aussi révélatrice de la nécessité de redécouvrir la catégorie des « choses sacrées ». La pratique de la crémation s’est développée avec une telle rapidité qu’elle a pris le juriste de court. L’urne funéraire, dont il a bien fallu discuter du sort devant les prétoires, allait-elle tomber « dans le commerce juridique » et dans la catégorie des « choses banales » ? Son régime juridique était-il extérieur aux lois bioéthiques ? La jurisprudence ne l’a pas voulu et des juges ont utilisé expressément la qualification défendue par l’auteur de la thèse, avant que le législateur n’intervienne, convaincu de la nécessité de combler « un vide juridique ». Mais plus profondément, le titre de la thèse révèle que la catégorie des « choses sacrées » dans laquelle l’auteur place la dépouille mortelle n’est ni ancienne, ni moderne. C’est une classification qui a toujours existé et qui existera toujours, même si elle n’apparaît en tant que telle dans notre système contemporain. Elle est indispensable lorsque l’on parle du corps humain, parce qu’elle remet à sa

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place l’homme dans l’univers et qu’elle rappelle aussi ses devoirs envers tout ce qui ressort de la Création. C’est par la grâce de cette catégorie que l’on évitera de banaliser le corps humain. C’est parce qu’il est une chose que le corps est sacré. Mais c’est parce qu’il est sacré qu’on doit le respecter. Et c’est pourquoi il nous semble possible dans l’immédiat, de rattacher la catégorie des choses sacrées, redécouverte par l’auteur, à celle des « choses communes » toujours présente dans notre Code civil. Le régime juridique des choses sacrées n’en formerait qu’une variété. Xavier Labbée Professeur des universités Avocat au barreau de Lille

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TABLE DES ABRÉVIATIONS
1- DANS LE TEXTE PRINCIPAL
CEDH Conv.EDH Mme MM. M. Me Cour Européenne des droits de l’homme Convention européenne des droits de l’Homme Madame Messieurs Monsieur Maître

2- DANS LES RENVOIS BIBLIOGRAPHIQUES

A
a. add. AJ AJ Famille AJ Pénal AJDA al. AN Ann. APD Arr. Art. ou art. Ass. Assoc. Av. J.-C. Avr. autre Additionnel Actualité juridique Actualité juridique famille Actualité juridique de droit pénal Actualité juridique de droit administratif Alinéa (s.) Assemblée nationale Annexe Archives de philosophie du droit Arrêté Article Assemblée Association avant Jésus-Christ Avril

B
BST Bull. civ. civile) Bull. crim. Bulletin de la société de thanatologie Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre° criminelle)

9

C
C. civ. C. pén. c/ CA CAA Cass. 1er civ. Cass. 2e civ Cass. 3e civ. Cass. ass. plén. Cass. ch. Mixte Cass. crim. Cass. soc. CCNE CE CEDH Cf. CGCT Ch. Chap. Chron. Cie Circ. CJCE Coll. Comm. concl. Cons. Const. Conv. CPAM CPP Convention EDH CSP CSS Cts Code civil Code pénal Contre cour d’appel Cour administrative d’appel Cour de cassation première chambre civile Cour de cassation, deuxième chambre civile Cour de cassation troisième chambre civile Cour de cassation, Assemblée plénière Cour de cassation, chambre mixte Cour de cassation, chambre criminelle Cour de cassation, chambre sociale Comité consultatif national d’éthique Conseil d’Etat Cour Européenne des droits de l’homme Confère Code général des collectivités territoriales Chambre Chapitre Chronique Compagnie Circulaire Cour de justice des Communautés européennes Collection Commentaire Conclusion Conseil constitutionnel Convention Caisse primaire d’assurance maladie Code de Procédure Pénale Convention européenne des droits de l’homme Code de santé publique Code de la sécurité sociale Consorts

D
D. D. DEA Déc. Recueil Dalloz-Sirey Décret Diplôme d’études approfondies Décision

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Déc. Defrénois DH Dic. Perm Dir Dir. Doc. Doctr. DP Dr. Dr. adm Dr. famille Dr. pénal DSS Dr. et patrimoine

Décembre Répertoire du notariat defrénois Dalloz hebdo Dictionnaire permanent sous la direction de Directive Document Doctrine Dalloz périodique Docteur Droit administratif Droit de la famille Droit pénal Direction de la Solidarité et de la Santé Droit et patrimoine

E
éd. Epx etc. Ets Edition Epoux et cetera (et le reste) Établissements

F
Fasc. févr. Fascicule Février

G
Gaz. Pal. Gaz. Trib. Gazette du Palais Gazette du tribunal

I
Ibid. Id. in IR Ibidem Idem in (inséré dans, à l’intérieur de) Informations Rapides

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J
J.- Cl. J.-Cl.Europe JCP éd. E JCP éd. G JCP éd. N JO JO Sénat CR JO Sénat Q JOAN Q ministérielles) JOCE juill. Juris-Data Jurispr. Juris-Classeur Juris-Classeur Europe Juris-Classeur Périodique édition entreprise et affaires (La Semaine juridique) Juris-Classeur édition générale (La Semaine juridique) Juris-Classeur Périodique édition notariat (La Semaine juridique) Journal officiel de la République française-édition Lois et Décrets Journal officiel de la République française – édition parlementaires et Compte-rendus Journal officiel de la République française-édition Réponses ministérielles à questions écrites Journal officiel (Débats officiels et réponses Journal officiel des Communautés européennes Juillet Juris-Data (Banque de données juridiques) Jurisprudence

L
L. Législ. LGDJ Litec Loc. cit. Loi ou Partie législative du code cité Législation Librairie générale de droit et de jurisprudence Librairie technique Loco citato (à l’endroit déjà cité)

M
M. Me MM. min. Min.publ. Mlle Mme Mmes Monsieur Maître Messieurs Ministre Ministère public Mademoiselle Madame Mesdames

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N
n.p. n° NCPC nos nov. Non publié Numéro Nouveau code de procédure civile Numéros Novembre

O
obs. oct. OIT Op. cit. Ord. Observations Octobre Organisation Internationale du Travail Opere citato (dans l’ouvrage cité) Ordonnance

P
§ p. Petites affiches % pp. préc. préf. Proc. Rép. PUAM PUF Paragraphe page Les petites affiches Pourcent pages Précité préface Procureur de la république Presses universitaires d’Aix-Marseille Presses universitaires de France

Q
QE Question écrite

R
R. rapp. RD publ. RD sanit. soc. Rec. Partie réglementaire du code cité Rapport Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger. Revue de droit sanitaire et sociale Recueil du Conseil constitutionnel

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Rec. CJCE Rec. Lebon Lebon Régl. Rép. Civ. Rép. min. Req. Rev. Sc. Crim. RFDA RJPF RRJ RTD civ. RTDH

Recueil de la Cour de justice des Communautés européennes Recueil des décisions du Conseil d’Etat ou Recueil Règlement. Répertoire civil Réponse ministérielle Requête Revue de science criminelle et de droit pénal comparé Revue française de droit administratif Revue juridique Personnes et famille Revue de la recherche juridique–Droit prospectif Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle des droits de l’homme

S
s. S. sect. sept. Somm. comm. Sous-sect. spéc. Sté Suppl. Synd. suivante Sirey Section Septembre Sommaires commentés Sous-section spécial Société Supplément Syndicat

T
t. T. Corr. T. enfants T.civ. T.Confl. TA TGI TI trad. Trib. Trim. Tome Tribunal correctionnel Tribunal des enfants Tribunal civil Tribunal des conflits Tribunal administratif Tribunal de grande instance Tribunal d’instance Traduction ou traducteur Tribunal Trimestre

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U
UDF Union pour la démocratie française

V
V. Vol. Voir Volume

X
[X] Auteur indéterminé

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SOMMAIRE
Introduction

PREMIÈRE PARTIE LE CARACTÈRE SACRÉ DE LA DÉPOUILLE MORTELLE
Titre I - La révélation du caractère sacré de la dépouille mortelle Chapitre 1 - La dépouille mortelle, cette chose respectable Chapitre 2 - La signification de la notion « sacré », une notion duale

Titre II- Les devoirs envers la dépouille mortelle, chose sacrée
Chapitre 1- Le respect dû aux morts : le respect dû aux choses sacrées Chapitre 2- L’absence d’une protection absolue de la dépouille mortelle

DEUXIÈME PARTIE LES RITUELS FUNÉRAIRES RÉVÉLATEURS DU CARACTÈRE SACRÉ Titre I - L’encadrement légal des rituels funéraires
Chapitre 1 - La volonté sacrée du défunt encadrée au nom de l’ordre public Chapitre 2 - Les rituels funéraires assurant le respect de la dépouiille mortelle

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Titre II - Le vide législatif face à la crémation … partiellement comblé Chapitre 1- La crémation française dans l’histoire Chapitre 2- Le sort des cendres funéraires Conclusion

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REMERCIEMENTS
Le présent ouvrage reprend le texte d’une thèse de doctorat soutenue en 2008 à la Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Lille 2. Cette étude doit beaucoup à Monsieur le Professeur Xavier LABBEE que je remercie pour son soutien et ses conseils. Je tiens également à remercier Madame Isabelle CORPART, maître de conférences à l’Université de Haute-Alsace (MULHOUSE), Monsieur le Professeur Yves STRICKLER (STRASBOURG 3) et Monsieur le Professeur JeanJacques TAISNE (LILLE 2) pour leur présence dans le jury et leurs précieuses observations.

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à mes parents et à Sébastien

INTRODUCTION

« Toute civilisation est hantée, visiblement ou invisiblement parce qu’elle pense de la mort ». Antimémoires, André MALRAUX.
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1. – Longtemps le droit2 ne se préoccupa pas des conceptions métaphysiques de la mort et ne se soucia pas du cadavre, le laissant à l’expertise des médecins et au rituel des prêtres ; jusqu’à ce que les progrès de la science et des biotechnologies ne fassent leur apparition. Le XXe siècle sera alors le cadre de mutations profondes qui conduiront aux lois bioéthique du 29 juillet 19943, complétées par la loi du 6 août 20044. On assiste alors à l’apparition du corps dans le domaine juridique5. Dès lors, il devient banal de s’inquiéter et de se préoccuper des formidables progrès de la science dans le domaine par exemple du clonage, de la cryogénisation ou de la thanatopraxie et du désarroi du juriste face à ces nouvelles découvertes. Le juriste doit alors faire face à des
MALRAUX (A.), Antimémoires, Paris : Gallimard, 1967, 604 p. André MALRAUX fait part de sa vision particulière du monde en se livrant à une méditation sur la vie et la mort, sur l’homme en général et sur son destin. 2 Constituant un ensemble de règles sociales qui gouvernent les rapports des individus entre eux ou avec la puissance publique. Dans le sens droit objectif : ensemble de règles régissant la vie en société et sanctionnées par la puissance publique (Lexiques des termes juridiques, Dalloz, 16e édition). 3 Lois n°64-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, JO n°175, 30 juillet 1994, p. 11059 ; loi 94-653 relative au respect du corps humain, JO n°175, 30 juillet 1994, p. 11056. 4 Loi n°2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, JO n°182, 7 août 2004, p. 14040 ; rectificatif, JO n°276, 27 novembre 2004, p. 20151. 5 « Nonobstant ce rejet de la corporalité, la religion chrétienne lui accorde une place particulière. D’abord, le corps est au cœur de l’eucharistie par la symbolique du partage du pain, corps du christ. Ensuite, le corps, dans ce qu’il a de plus humain, peut devenir un instrument de la rédemption par la voie de pratiques ascétiques. Enfin, la foi chrétienne est également portée, outre l’espérance du salut de l’âme, par celle de la résurrection des corps. Cela explique pourquoi les philosophies d’inspiration religieuse, qui tendent à diaboliser le corps, semblent portées par une irréfutable contradiction » : TRICOIRE (E.), L’extracommercialité, Thèse de doctorat : Droit, Toulouse 1, 2002, pp. 251-252.
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La dépouille mortelle, chose sacrée

préoccupations majeures et se prononcer afin de donner un statut juridique à des pratiques telles que le prélèvement d’organes ou des produits humains devenus objets d’appropriation. Détachés de la personne qui jusque là les dissimulait, ces produits laissent subsister de nombreuses problématiques d’ordre juridique. Que sont-ils entre la catégorie des personnes et celles des choses ? Qu’a-t-on le droit de faire ? Les juristes ont ainsi dû se saisir du corps, penser le rapport entre la matérialité physique et l’abstraction juridique de la personne et malmener parfois les catégories juridiques. En effet, certaines notions que l’on croyait immuables ne le sont plus, la summa divisio des personnes et des choses, fondement de notre système juridique, doit peut-être être remise en cause. Cette classification traditionnelle qui permet de ranger de part et d’autre de la sphère normative les personnes et les choses serait-elle insuffisante ? Par exemple, le statut du corps humain post mortem demeure incertain, sinon problématique. Le plus souvent en droit, le phénomène de la mort est abordé exclusivement sous son aspect le plus technique à savoir successoral, patrimonial, laissant de coté le problème de la qualification de la dépouille mortelle. Pourtant la question de la place du cadavre humain dans les catégories du droit et notamment dans cette summa divisio des personnes et des choses issue du droit romain revêt une importance certaine. La qualification de la dépouille conditionne l’application de règles juridiques particulières. Entre la qualification de personne et celle de chose, seules existantes dans notre système juridique, il semble que la majorité de la doctrine6 et de la
BAUD (J.–P.), L’affaire de la main volée, une histoire juridique du corps, éd. Du Seuil, 1993, 244 p. PRIEUR (S.), La disposition par l’individu de son corps, Thèse de doctorat : Droit privé, Dijon, 1998. BIOY (X.), Le concept de personne humaine en droit public. Recherche sur le sujet des droits fondamentaux, Thèse Droit, Dalloz, Nouvelle bibliothèque des thèses, Paris, 2003, p. 216. EVAIN (S.), Le principe de sauvegarde de la dignité et le respect de l’identité de la personne humaine en droit public français, Thèse de doctorat : Droit public, Cergy-Pontoise, 1999. BATTEUR (A.), Droit des personnes, de la famille et des incapacités, Paris : LGDJ, 2007, p. 14 : « La vie ayant pris fin, le cadavre est nécessairement une chose ». ALLAND (D.), RIALS (S.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris : PUF, 2003, Voir Corps humain par X. LABBEE : « le corps n’est pas une chose, il est la personne…Mais lorsque le corps est séparé de la personne, il devient chose ».
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G. RIPERT, édition de 1956 : « la personnalité se perd avec la vie. Les morts ne sont plus juridiquement des personnes » : RIPER (G.), BOULANGER (J), Traité de droit civil d’après le traité de Planiol, Tome 1, générale, organisation judiciaire, institutions juridiques, les personnes, état, famille, incapacités, Paris : Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1956, p. 347.

CARBONNIER (J.), Droit civil- Introduction, Les personnes, Paris : PUF, 1984, p. 230. RAIMBAULT (Ph.), « Le corps humain après la mort. Quand les juristes jouent au cadavre exquis », Droit des sociétés 2005, comm. 61, p. 832.

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Introduction

jurisprudence7 soutiennent que les morts ne sont plus des personnes. Une fois séparé de la personne, le cadavre n’abritant plus le sujet de droit, n’est plus titulaire de droits8 (droits de la personne sur elle-même : droits de la personnalité ou sur la personne d’autrui : tutelle, autorité parentale…), d’un état, et n’est plus envisagé qu’à l’image d’une enveloppe vide, une chose9. Ce cadavre, dépouille mortelle, devient chose dès le moment où le corps cesse d’éxister pour avoir perdu un de ses éléments constitutifs : la vie. 2. – Il nous faut alors, avant de dégager la structure de notre thèse (§ 2) préciser certaines notions, comme la mort, en en délimitant les contours (§ 1).

POIROT-MAZERES (I.), « Toute entreprise d’immortalité est contraire à l’ordre public. Ou comment le juge administratif appréhende…la cryogénisation », Dr. Adm n°7, juillet 2006, étude 13, pp. 6-12. 7 Cass. 2e civ., 17 juillet 1991, n° 90-14441, Bull. civ. n° 233, RTD civ., 1992, pp. 412-414, obs P.Y. GAUTHIER ; CA Paris, 21 septembre 1993, D. 1993, IR, 224. 8 TGI Paris, 11 janvier 1977, JCP éd. G, 1977, II, n° 18711, obs. FERRIER ; D. 1977, Jurispr., p. 83, note de R. LINDON : CA Paris, 26 avril 1983, D. 1983, Jurispr., pp. 376-377, note de R. LINDON ; TGI Paris, 18 janvier 1996, JCP éd.G n°81, 1996, II, 22589, pp. 87-89, note de E. DERIEUX. 9 TIMBAL (G.), La condition juridique des morts, Thèse de Doctorat, Toulouse, 1903.

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La dépouille mortelle, chose sacrée

§ 1. Notions
3. – Dans un souci de clarté, il convient, comme nous y invite la sage recommandation de DESCARTES10, de se mettre d’accord sur ce qu’il faut entendre par « mort » (A) et « rituels funéraires » (B). A- La mort : la fin de la personnalité juridique, apparition de la dépouille mortelle 4. – Un exorde lancé par BOSSUET dans son sermon sur la mort prononcé le 22 mars 1662 reprend tout le paradoxe d’un événement redouté par tous : la mort. Il nous dit : « ô mort (…) si l’homme s’estime trop, tu sais déprimer son orgueil ; si l’homme se méprise trop, tu sais relever son courage ; et, pour réduire toutes ses pensées à un juste tempérament, tu lui apprends ces deux vérités, qui lui ouvrent les yeux pour se bien connaître : qu’il est méprisable en tant qu’il passe et infiniment estimable en tant qu’il a aboutit à l’éternité11 ». La mort est en effet au centre de nombreuses interrogations, la fin de la vie pour certains, le commencement pour les autres. « Il serait dommage que ce temps vers lequel nous allons tous, quintessence de notre vie soit délaissé par le droit12 »13. C’est pourquoi, outre les aspects religieux, philosophiques, métaphysiques, la règle juridique a toujours été présente autour de ce moment difficile. « Si la mort est d’après la tradition, l’évanouissement des quatre passions naturelles – la douleur, la crainte, l’espérance et la joie -, elle est chez les juristes un fait juridique majeur » puisqu’elle est considérée comme la fin de la vie, la fin de la personnalité juridique. C’est le moment où ce corps humain, personnalité juridique par accessoire, va devenir une dépouille mortelle réduite au rang de chose. Le mort est alors entendu comme celui qui n’est plus en vie. Cependant, il n’en fut pas toujours ainsi, notre droit connut

DESCARTES, Regulae, XII, 5 – 2. Lettre à Golius, 1630 : « Si l’on se mettait toujours d’accord, entre philosophes, sur le sens des mots, Presque toutes les controverses s’évanouiraient. » [« Si de verborum significatione inter Philosophos semper conveniret fere omnes illorum controversiae tollerentur. »] 11 Propos repris par JULIEN (J.), « La dernière demeure… », Dr. famille n°9, 1er septembre 2004, pp. 16-21. 12 CALLU (M.-F.), « Autour de la mort : variation sur Madame se meurt, madame est morte », RTD civ., 1er avril 1999, pp. 313-342. 13 Même si cela peut sembler suprenant, le droit se doit d’accompagner les nobles pensées qu’a fait naître la présence d’une dépouille mortelle.

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Introduction

des hypothèses de morts civiles, jusque la loi du 31 mai 185414, où la personne était en vie, mais morte aux yeux de la loi. L’article 25 du Code civil de 1804 précisait les effets de cette mort civile. Le condamné perdait la propriété de ses biens, sa succession était ouverte, son mariage dissous et les biens qu’il pouvait acquérir par la suite appartenaient à la nation par droit de déshérence. L’article 33 précisait que « néanmoins ; le gouvernement en pourra faire, au profit de la veuve et des enfants ou parents du condamné, telles dispositions que l’humanité lui suggéra15 ». Cette disparition de la vie civile n’était pas seulement le fait d’une condamnation infamante, mais pouvait résulter d’une volonté de se soustraire à la vie matérielle16. Ainsi, dès le XIIIe siècle, cette théorie de la mort civile alla jusqu'à s’appliquer aux moines entrant dans un monastère, car ils devenaient morts pour le monde, afin de se dédier exclusivement à Dieu17. Leurs biens revenaient aux monastères (au détriment de leur famille). Cette règle fut ainsi dégagée par le grand Echiquier de Normandie adoptée par le Parlement de Paris en 1261, selon laquelle, puisque le moine était mort pour le monde, il convenait d’en tirer toutes les conséquences. Il en résultera assez logiquement que sa succession devait s’ouvrir lors de son entrée au monastère18. Cette mort civile du religieux ne disparaîtra qu’avec le décret des 13-19 février 1790 qui supprima les vœux monastiques, mais la législation française connut d’autres personnes qui n’étaient pas sujets de droit bien qu’étant en vie. Il s’agissait des esclaves19, statut qui perdurera jusqu’en 1848.

La mort civile ne fut définitivement supprimée par notre droit par la loi du 31 mai 1854. Il faut savoir qu’elle fut une première fois abrogée par une loi du 16 octobre 1791 mais cette loi connût le même sort que d’autres lois humanistes sous la révolution. La mort civile fut réintroduite dans notre législation par la loi du 27 mars 1793 qui avait pour objet de s’appliquer aux émigrés. 15 Voir LEVY (J.-P.) et CASTALDO (A.), Histoire du droit civil, Paris : Dalloz, 2002, n° 204. RICHER (F.), Traité de la mort civile, tant celle qui résulte des condamnations pour cause de crime, que celle qui résulte des vœux en religion, Paris : Durand, 1755, 936 p. 17 Longtemps les jésuites furent exclus de l’application de cette abdication de la vie civile. En effet, de leur installation en France jusqu’à leur exil en 1594, les doutes qui entouraient les vœux que prononçaient les religieux de cet ordre les empêchaient d’être soumis au même régime que les autres congrégations. Durant cette période ils étaient donc juridiquement capables de contracter, tester ou recevoir à titre de succession. Mais cette distinction entre les ordres religieux prendra fin au retour des jésuites en France vers 1603. 18 LEFEBVRE-TEILLARD (A.), Introduction historique du droit des personnes et de la famille, Paris : PUF, 1996, n° 46. 19 CARBONNIER (J.), L’esclavage sous le régime du Code civil, Liège : Faculté de droit, 1957, 63 p. Arrêt de la chambre criminelle du 8 févier 1839 qui déclare que l’esclave n’est pas une chose, a contrario c’est une personne, en se fondant sur la loi du 24 avril 1833 qui pour les désigner parle de personnes non libres. Mais l’esclavage perdurera jusqu’en 1848 dans les colonies.
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La dépouille mortelle, chose sacrée

5. – Aujourd’hui, donner une définition de la mort n’est pas aisée. De nombreux auteurs ont tenté, depuis l’Antiquité20 jusqu'à nos jours, de la définir. Et pourtant, la cessation de la vie entraîne la fin de l’existence juridique de la personne, ce qui engage de nombreuses conséquences. Ce corps autrefois nommé sujet de droit devient dépouille mortelle. Il est donc indispensable d’établir officiellement un tel événement, sa date et son heure21. À cette fin, la loi prescrit qu’il soit consigné dans un acte dressé par le service de l’état civil22. Mais il est possible que la mort soit litigieuse. En pareil cas, elle est déclarée par le juge (nous verrons qu’il s’agit de l’absence et de la disparition). Le décès est
HIPPOCRATE (env. 500 avant J.-C.) s’en tient à une description des signes cadavériques : « Front ridé, yeux caves, nez pointu, bordé d’une couleur noirâtre, tempes affaissées, creuses et ridées, oreilles retirées en haut, lèvres pendantes, pommettes enfoncées, menton ridé et racorni, peau sèche et livide ou plombée, poil des narines et des cils parsemés d’une sorte de poussière d’un blanc terne, visage d’ailleurs contourné et méconnaissable », HIPPOCRATE, de morbis, 2e livre, section 5, in PY (B.), La mort et le droit, Paris : PUF, Coll. Que sais-je ? n°3339, 1997, p. 17. 21 Affaire où l’heure de la mort détermina la mise en œuvre de la succession : CA Douai, 1re ch., 16 janvier 1995, JCP éd.G 1996, II, 22717, note Y. BUFFELAN-LANORE. Brûle l’immeuble dans lequel une femme divorcée âgée de trente-huit ans vit avec ses deux enfants, Jérôme, quinze ans, issu de l’ancien mariage et Thomas, dix ans, issu d’un autre homme. Seul Thomas a survécu à l’incendie. L’heure de décès fixée par le médecin a été reprise par l’officier d’état civil : 1h15 pour Jérôme et 1h30 pour la mère. Si on retient ces heures, la mère est morte en dernier et sa succession est dévolue à Thomas. Mais l’ancien époux, père de Jérôme agit en rectification, contestant la chronologie du décès à partir des rapports de la police et du Samu, lesquels énoncent d’une part, que Jérôme a été dégagé à 1h05 et mis en réanimation de 1h19 à 1h29 et d’autre part, que la mère a été dégagée morte à 1h27. Les magistrats ont estimé que, si l’intervention de réanimation a été tentée sur Jérôme, c’est qu’il était encore vivant et retiennent comme instant de décès la cessation de la réanimation soit 1h29. Il est ainsi réputé mort deux minutes après sa mère, délai pendant lequel il a recueilli la succession de celle-ci. Dès lors, son père hérite de lui pour un quart. Nous pourrions citer un autre cas : Cass. 1re civ., 19 octobre 1999, pourvoi n°97-19845 ; D. 1999, IR, p. 256. 22 « Depuis le XIVe siècle, la preuve de la mort est apportée par les registres paroissiaux : c’est à l’occasion des funérailles que le curé inscrit la mort d’une personne. La rédaction est alors bien précise. C’est la question protestante qui va les faire évoluer vers des registres d’état civil. Depuis 1685, il n’y a en principe plus de protestant en France. Les calvinistes doivent se convertir au catholicisme. Mais encore sont nombreux les protestants qui se font enterrés clandestinement, créant des situations de non-droit préjudiciables aux héritiers. Ainsi, un arrêt du conseil du roi de 1720 règle la question des étrangers en confiant le registre de leurs sépultures au lieutenant de police. » Les protestants regnicoles vont s’engouffrer dans la brèche et mettre en place une pratique qui sera reprise par la déclaration de 1736, qui vient préciser encore des dispositions de l’ordonnance civile. Son article 13, en effet, intéresse tous ceux auxquels la sépulture ecclésiastique est refusée. Leurs registres de sépulture sont toujours confiés au lieutenant général de police mais une intervention du parquet, à Paris celle du procureur au Châtelet, est prévue. À la différence de ce qui se passe pour les catholiques, la constatation du décès est mentionné par l’officier de police à qui est présenté le corps. », in MOREAU-DAVID (J.), « Approche historique du droit de la mort », D. n°16, 20 avril 2000, pp. 1-5. C’est ainsi que le registres mentionnant les décès deviennent civils.
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donc, selon le cas, prouvé (1) ou juste présumé (2). Les procédures déclaratives du décès de l’individu sont donc au nombre de deux, administrative ou juridictionnelle et s’appliquent distributivement selon qu’il y a ou non représentation du corps. 1. Le décès prouvé 6. – Le moment de la mort - la notion de décès. Ce n’est que tardivement que l’on a réellement et juridiquement éprouvé le besoin de définir la mort. L’évolution des dictionnaires DE FERRIERE l’atteste. À la fin du XVIIe siècle, Claude DE FERRIERE, praticien et professeur de droit à Reims, publie un glossaire des principaux termes de pratique et coutume intitulé Introduction à la pratique23, dans lequel il définit le terme de "la mort civile" et l’adage "le mort saisi le vif". Claude Joseph DE FERRIERE, son fils, lui-même professeur, réédita l’ouvrage de son père dont il fit un dictionnaire de droit et de pratique24. Il définit la mort comme « trépas, décès, séparation de l’âme d’avec le corps, qui termine en l’homme cette vie humaine et passagère et met fin à tout ce qui la concerne ». Cette définition a donc une connotation religieuse, rappelant celle des canonistes pour qui « la mort est la séparation de l’âme et du corps 25». « À la fin de l’Ancien Régime, GUYOT, qui inspirera le répertoire de MERLIN mais aussi ROUSSEAU, ne conservent pas cet élément religieux. Chez eux, les développements sur la mort restent assez brefs, mais ils les complètent au mot décès dont MERLIN précise qu’il est particulièrement usité au Palais pour signifier la mort naturelle d’une personne. En revanche, ils développent le concept de mort civile26 ». Puis, à l’instar des répertoires d’Ancien régime, le répertoire Dalloz de 1848 définit la mort comme « la fin de la vie arrivée soit naturellement soit par accident ». Mais seule la mort naturelle, appelée à cette époque décès, entraînera des effets juridiques ordinaires. Aujourd’hui, la notion de mort se veut plus large, puisque selon le dictionnaire classique elle se définit comme « la fin de la vie27 ». Cette définition au premier abord très simple, pose cependant quelques problèmes pratiques lorsqu’une partie du corps survit alors même que le tout est privé de vie. Une personne en état de coma dépassé doit-

DE FERRIERE (C.), Introduction à la pratique, contenant l’explication des principaux termes de pratique et de coutume, Paris : [s.n.], 1690, 520 p. 24 DE FERRIERE ( C.-J.), Dictionnaire de droit et de pratique, Paris : chez Théodore Le Gras, 1755, 2e éd., 2 tomes. 25 NAZ (R.), Dictionnaire de droit canonique, Paris : Detouzey et Ané, 1957, v° mort.
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MOREAU-DAVID (J.), op. cit. supra note n° 22. Dictionnaire Larousse.

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elle être considérée comme morte ? Il convient alors de se tourner vers la médecine pour déterminer le moment de la mort. Le conseil national de l’ordre des médecins refuse d’assimiler à un cadavre un patient en état de mort cérébrale, mais maintenu en état de survie artificielle28. Le comité consultatif national d’éthique, ainsi que le monde médical considère que « la mort cérébrale est la mort de l’individu29 ». Quant au Conseil d’Etat, il donne implicitement mais comme le juge pénal avant lui30, une définition juridique de la mort : « la mort est l’état de la personne dont le système cérébral peut être considéré par les artériographies et par les électroencéphalogrammes convergents, comme irrémédiablement détruit ». Mais le droit ne pouvait se permettre des approximations. Afin d’assurer une unicité et une cohérence dans la définition de la mort, le décret en date du 2 décembre 199631, relatif au constat de la mort cérébrale préalable au prélèvement d’organe sur une personne décédée, à des fins thérapeutiques ou scientifiques, apporte une définition décisive quant au décès d’un individu. Et la circulaire du 4 décembre 199632, pris en application de la loi bioéthique du 24 juillet 199433 nous éclaire sur le moment de la mort. Ces dispositions sont d’ailleurs insérées dans le Code la santé publique. L’article R. 1232-1 de ce Code dispose à cet égard : « si la personne présente un arrêt cardiaque et respiratoire persistant, le constat de mort ne peut être établi que si trois critères sont simultanément présents : l’absence totale de conscience et d’activité spontanée ; l’abolition de tous les réflexes du tronc cérébral et l’absence totale de ventilation spontanée34 ». L’article R. 1232-2 précise que : « si la personne dont le décès est constaté cliniquement, est assistée par ventilation mécanique et conserve une fonction hémodynamique, l’absence de ventilation spontanée est
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Décision du 23 janvier 1991, in G. LEBRETON, « Le droit, la médecine et la mort », D. n°43, 8 décembre 1994, chron., pp. 352-354. 29 CCNE, avis du 7 novembre 1988 (www.ccne-ethique.fr).
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Cf. ordonnance de non lieu (rendue à propos de l’affaire Milhaud, CE 2 juillet 1993) du 14 novembre 1989 du premier juge d’instruction du Tribunal de grande instance d’Amiens, citée par D. KESSLER, conl. sous CE, 2 juillet 1993, Milhaud, Dr. adm., 1993, p. 1002. 31 Décret n° 96-1041 du 2 décembre 1996 relatif au constat de la mort préalable au prélèvement d’organes, de tissus et de cellules à des fins thérapeutiques ou scientifiques, JO n°282, 4 décembre 1996, p. 17615 ; D. 1997, Lég. p. 23 ; Code de la santé publique : R. 1232 et s. Il entérine la définition qui avait cours depuis une circulaire du 24 janvier 1968, celle de mort cérébrale. 32 Circulaire n° 94-733 du 24 juillet 1994. Loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, JO n°175, 30 juillet 1994, p. 11059. 34 Modifications apportées par le décret n°2005-949 du 2 août 2005 relatif aux conditions de prélèvement des organes, des tissus et des cellules et modifiant le livre II de la 1re partie du CSP, JO n°182, 6 août 2005, p. 12898.
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vérifiée par une épreuve d’hypercapnie . De plus, en complément des trois critères cliniques mentionnés l’article précise qu’ « il doit être recouru pour attester du caractère irréversible de la destruction encéphalique : soit à deux électroencéphalogrammes nuls et aréactifs effectués à un intervalle minimal de quatre heures, réalisés avec amplification maximale sur une durée d’enregistrement de trente minutes et dont le résultat doit être immédiatement consigné par le médecin qui en fait l’interprétation ; soit à une angiographie objectivant l’arrêt de la circulation encéphalique et dont le résultat doit être immédiatement consigné par le radiologue qui en fait l’interprétation ». Le constat de la mort ne peut donc être établi que si les trois critères susmentionnés sont simultanément présents. Le législateur s’est donc appuyé sur la mort au sens médical pour définir celle au sens juridique. Le critère de la mort par destruction du cerveau est aujourd’hui le critère unique et variable. « En effet, au regard des données actuelles de la science, la communauté scientifique s’accorde à dire que la destruction du système nerveux central est un stade irréversible : aucun médecin n’a jamais pu établir une activité cérébrale. Ce critère sera, cependant, encore amené à évoluer si l’on réalise des greffes de cerveau, afin de prélever un cerveau en état de fonctionnement sur une personne officiellement décédée35 ». 7. – Le juriste se calquant sur la définition médicale de la mort, cette dernière devra être constatée de manière précise en raison de ses conséquences juridiques et afin d’être prouvée. 8. – Preuve du décès. Pour le juriste, la mort reste un fait juridique naturel, un événement qui opère des conséquences juridiques non voulues36. La preuve s’effectuera donc par tout moyens. Le plus simple étant de fournir un acte de décès. En effet, la mort marquant la disparition de la personnalité juridique, est obligatoirement déclarée et constatée dans l’acte de décès après vérification par le maire de la réalité du décès sur le fondement d’un certificat médical. C’est l’officier d’état civil37 qui est responsable de l’enregistrement officiel de la mort. Il était, selon la rédaction du Code civil de 1804, habilité à recueillir les
DURRIEU-DIEBOLT (C.), « Définition juridique de la mort », AJ Famille. n°4, 2004, pp. 120124. 36 La mort est un fait juridique transformant le corps en cadavre et produisant de multiples conséquences : de droit privé, par la dissolution des liens personnels et la dévolution patrimoniale ; de droit administratif, au regard de la santé publique et de la législation des cimetières ; de droit médical pour permettre les dons d’organes ; de droit des libertés publiques lorsqu’il s’agit de protéger le respect dû aux morts et à la sépulture ; et même de droit économique car les funérailles sont devenues une affaire commerciale. 37 Article 78 du Code civil : « l’acte de décès sera dressé par l’officier d’état civil de la commune où le décès a eu lieu, sur la déclaration d’un parent du défunt ou sur celle d’une personne
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déclarations de décès et devait constater lui-même la réalité de celui-ci. Or, la pratique, depuis plus de cent ans a consisté à procéder à la rédaction des actes concernant le décès au vu des documents établis par le médecin. C’est un décret du 28 mars 196038 qui mit fin à la compétence exclusive de l’officier d’état civil. C’est toujours à celui-ci de constater juridiquement le décès en dressant un acte de décès après avoir recueilli les déclarations de décès. Mais il ne pourra généralement procéder à cette constatation qu’au vu d’un certificat de décès rédigé par un médecin39. Par ailleurs, en cas d’indices de mort violente, l’acte de décès est dressé au vu d’un procès-verbal de l’état du cadavre établi par un officier de police assisté d’un médecin40. 9. – Le certificat médical. L’acte de décès est donc rempli par l’officier d’état civil sur production du certificat médical. Dans certaines grandes villes, des médecins sont habilités au titre de l’état civil41. Dans de telles circonstances, ils seront les seuls compétents pour établir le certificat médical de décès. Dans le cas contraire, où le décès intervient dans une commune où aucune habilitation particulière n’a été conférée à un membre du corps médical, tout médecin contacté par la famille est apte à établir le certificat de décès. La rédaction du certificat est un acte important, représentant un double objectif. Le premier est réglementaire puisque ce certificat est indispensable pour remplir les formalités relatives à l’état civil et aux opérations funéraires (il conditionne l’autorisation d’inhumation, le transport de corps, la mise en bière…). En cas d’existence par exemple d’un problème sanitaire, il pourra imposer la mise en bière immédiate, l’interdiction de pratiquer des soins de conservation. De même, la présence de problèmes médico-légaux mettra le corps à la disposition de la justice. Le second objectif est épidémiologique car le certificat médical de décès permettra l’élaboration et l’analyse de statistiques sur les causes médicales de décès. Ces statistiques sont importantes puisque d’elles découlent les priorités d’action ou de recherche du ministre chargé de la santé. Il importe donc que ce certificat soit rempli consciencieusement. Pour faciliter le travail du médecin,
possédant sur son état civil les renseignements les plus exacts et les plus complets qu’il sera possible ». 38 Décret n° 60-285 du 28 mars 1960 abrogeant l’article 77 du Code civil et relatif à la délivrance du permis d’inhumer, JO 31 mars 1960, p. 2969. 39 En fait, il ne contrôle qu’indirectement la réalité du décès par l’examen du constat médical qui lui est remis à l’appui de la demande d’autorisation d’inhumer : article L. 2223-42 CGCT. 40 Article 81 du Code civil.

La théorie des comourants : la loi prévoit que si plusieurs personnes âgées de 15 à 60 ans meurent en même temps, la plus jeune est censée avoir survécu. Si les personnes sont du même âge, l’homme est censé avoir survécu.
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Article L. 2223-42 et R. 2213-17 du CGCT.

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deux modèles de certificat de décès sont pré-établis42. Le premier pour les enfants de plus de 28 jours, le second pour ceux de moins de 28 jours43. 10. – Une fois ce certificat médical dressé, il va permettre de déterminer si un acte de décès doit être établi et quelle sera la nature de ce dernier. 11. – L’acte de décès. L’état civil, administration judiciaire dont la compétence territoriale est déterminée par le lieu de décès, dresse l’acte de décès (différent selon qu’il s’agisse de la mort d’un adulte ou d’un jeune enfant) sur les informations et énonciations d’un parent du défunt ou d’une personne possédant les renseignements les plus exacts et les plus complets qu’il sera possible44. Cette déclaration doit impérativement avoir lieu dans un délai de vingt-quatre heures après le décès45 . Ce délai, imparti aux personnes chez qui le défunt est mort ainsi qu’à ses proches parents, est sanctionné par des peines contraventionnelles de première classe prévues aux articles L. 131-13 et R. 6105 du Code pénal46. La déclaration de décès, même tardive, doit toujours être reçue et l’acte dressé, quel que soit le temps écoulé entre le décès et la découverte du corps47, dès lors qu’il peut encore être procédé à l’examen de celui-ci48. Le déclarant est alors invité à présenter les pièces d’identité concernant le défunt (livret de famille, acte de naissance…) afin que l’officier d’Etat civil rassemble le plus grand nombre de renseignements, évitant ainsi toute
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Arrêté du 24 décembre 1996 qui institue à compter du 1er janvier 1997 deux types de certificats de décès, JO n°30, 5 février 1997, p. 1939. Il y aura donc un certificat néonatal concernant les décès néonataux jusqu’au 27e jour de vie. Le second modèle concernera les décès à partir du 28e jour de vie. Voir annexe 4. Le décret du 27 juillet 2006 (décret n°2006-938 relatif au certificat de décès et modifiant le CGCT, JO n°174, 29 juillet 2006, p. 11329) a introduit, aux cotés du certificat de décès papier, le certificat de décès électronique (article R. 2213-1-2 du CGCT). L’arrêté du 24 décembre 1996 a été modifié par celui du 24 novembre 2006 pour intégrer cette nouvelle forme (arrêté du 24 novembre 2006 modifiant l’arrêté du 24 décembre 1996 relatif aux deux modèles du certificat de décès, JO n°294, 20 décembre 2006, p. 19182). Mais la version papier intégrale subsiste à titre provisoire. 43 Sur le sujet : annexe 3 sur les actes dressés par l’officier d’état civil à la mort d’un enfant.
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Article 87 du Code civil.

Article 8 du décret du 15 avril 1919 relatif aux mesures à prendre dans l’intérêt de la salubrité publique et le maintien de la décence en ce qui concerne les inhumations, les exhumations, les translations, les embaumements, les incinérations et les moulages de corps, JO 17 avril 1919, p. 4003. 46 Cette peine prend la forme d’une amende de 38 euros au plus selon l’article 131-13 du Code pénal. 47 Article 87 du Code civil.
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§ 423 IGEC : instruction générale sur l’état civil.

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rectification ultérieure de l’acte. Car une fois l’acte signé par le déclarant et l’officier d’état civil, toute erreur l’entâchant ne pourra être réparée que par l’autorité judiciaire, à savoir le président du tribunal de grande instance ou dans certains cas, par le procureur de la République49. D’autant plus que l’acte de décès doit comporter de nombreuses mentions. Il énoncera « le jour, l’heure et le lieu de décès ; (Les officiers de l’état civil doivent le cas échéant demander au médecin qui a constaté le décès de compléter ou préciser l’heure de la mort) ; les prénoms, nom, date et lieu de naissance, profession et domicile de la personne décédée ; les prénoms, noms, professions et domiciles de ses père et mère ; les prénoms et nom de l’autre époux, si la personne décédée était mariée, veuve ou divorcée ; les prénoms, nom, âge, profession et domicile du déclarant et, s’il y a lieu, son degré de parenté avec la personne décédée. Le tout autant qu’on pourra le savoir50 ». Les articles L. 488 et L. 492 du Code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre prévoient également l’insertion « Mort pour la France » dans l’acte de décès51. Enfin, selon la loi du 15 mai 198552 et le décret d’application du 7 janvier 198653, il est également possible de porter mention « Mort en déportation » pour les personnes décédées dans une prison ou un camp (visé à l’article L. 272 du Code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre). Une fois toutes ces mentions apposées et l’acte de décès signé, divers exemplaires sont alors délivrés à la famille pour l’information des organismes (banque, caisse de retraite, les impôts…) ainsi que du notaire. Des copies pourront également être fournies à toutes personnes désireuses.

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Article 99 du Code civil.

Ainsi la localisation temporelle du décès est fragile. Pour le décès à domicile, il n’est pas rare que le médecin de famille arrive trop tard. On aura alors inscrit l’heure indiquée par le conjoint, l’enfant ou un parent qui était là (cette précision ne vaut que jusqu’à inscription en faux). Erreur qui peut provenir également des services d’urgence. Ils prodiguent les soins sans parfois se préoccuper de leur montre. Puis toutes fraudes relatives à l’heure de la mort ne sont pas à exclure (personne tardant à déclarer le décès). 51 Dés lors que la mention « Mort pour la France » n’a pu être ajoutée au moment du décès, elle pourra l’être ultérieurement : article L. 490 du Code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de la guerre. Ce bénéfice a été étendu en faveur des personnels ayant servi comme harkis en Algérie par le décret n° 61-1196 du 31 octobre 1961 édictant des dispositions en faveur des personnes servant dans les harkas en Algérie, JO 5 novembre 1961, p. 10099 et l’ordonnance n° 62-801 du 16 juillet 1962, JO 7 juillet 1962, p. 7005. 52 Loi n° 85-528 du 15 mai 1985 sur les actes et jugements déclaratifs de décès des personnes mortes en déportation, JO 18 mai 1985, p. 5543. 53 Décret 86-66 du 7 janvier 1986 portant application de la loi 85528 du 15 mai 1985 sur les actes et jugements déclaratifs de décès des personnes mortes en déportation, JO 15 janvier 1986, p. 706.

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12. – Il appartiendra par la suite à l’officier d’état civil de mentionner ou de faire mentionner le décès en marge de l’acte de naissance de la personne décédée54. Si le défunt n’était pas né dans la commune, un avis de décès est expédié au maire de la commune de naissance. Si le défunt avait la qualité de réfugié ou d’apatride, il y a lieu d’adresser un avis à l’Office français de protection des réfugiés et apatrides55. 13. – Le pouvoir de constater la mort repose donc juridiquement sur l’officier d’état civil et surtout scientifiquement sur le médecin. Certaines circonstances génèrent cependant des difficultés quant au moment de détermination de la mort puisque le décès suppose la présentation du corps, ce qui fait défaut en cas d’hypothèse d’absence ou de disparition. Le décès devra par conséquent être reconnu en justice dans la mesure où il existe une incertitude liée à la mort de la personne. 2. Le décès présumé 14. – L’importance des conséquences qu’entraîne le décès, faisant de ce corps autrefois sujet de droit une dépouille mortelle, est trop grande pour que soit tolérable une incertitude quant à la réalité du décès. Et pourtant, un tel doute existe lorsque le cadavre ne peut être retrouvé. Ce sont les cas de la disparition (régime d’exception que le droit ne retient que rarement) et de l’absence, où il conviendra de se tourner vers le juge afin que, par un jugement, il déclare le décès. La détermination du moment précis de la mort de l’individu n’étant pas facile à établir, le juge a recours à la technique des présomptions. 15. – La disparition, le jugement déclaratif de décès. Il y a lieu à déclaration judiciaire de décès lorsqu’une personne a disparu dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger (accident minier, aérien, volcan…) et que sa mort, quoique très probable ou même certaine, n’a pu être constatée, son corps n’ayant pas été retrouvé56. L’action en déclaration de décès est exercée devant le tribunal de grande instance du lieu de la disparition (ou, le cas échéant, du lieu du port d’attache du navire ou de l’aéronef) au moyen d’une requête déposée par toute personne ayant un intérêt par l’entremise du Procureur de la République57. Le tribunal
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Article 79 du Code civil. OFPRA.

Par exemple une personne figurant sur la liste des voyageurs d’un avion qui s’écrase et dont le corps n’est pas été retrouvé. 57 Article 90 alinéa 2 du Code civil : « Si le tribunal estime que le décès n'est pas suffisamment établi, il peut ordonner toute mesure d'information complémentaire et requérir notamment une

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appréciera souverainement les circonstances de nature à mettre la vie d’une personne en danger au sens de la loi58. Si le tribunal estime que le décès n’est pas suffisamment établi, il pourra ordonner toute mesure d’information complémentaire et requérir une enquête administrative sur les circonstances de la disparition59. Il appartient toutefois à la partie qui engage la procédure de déclaration d’apporter la preuve des circonstances du décès présumé. En l’absence de doute, le juge rendra une réponse affirmative. Dans ce cas, le jugement tient lieu d’acte de décès60 (il pourra ultérieurement être annulé, notamment à la requête du ministère public, si la personne réapparaît61). Á cette fin, il est transcrit sur les registres de l’état civil du lieu réel ou présumé du décès62. En cas de jugement collectif, des extraits individuels du dispositif sont transmis aux officiers de l’état Civil du dernier domicile de chaque disparu en vue de leur transcription. Le jugement produira ainsi les mêmes effets qu’un acte de décès au sens du droit commun (il est opposable aux tiers, ouverture de la succession, dissolution de la communauté….). Cette situation de la disparition doit être distinguée de celle, voisine, du jugement déclaratif d’absence. La probabilité de décès induite par les circonstances dangereuses, de nature à mettre la vie en danger, dans le cadre de la disparition est beaucoup plus forte que dans celle de l’absence. Contrairement
enquête administrative sur les circonstances de la disparition ». Cette procédure est instruite en chambre du conseil sans la nécessité d’un avocat. 58 Ainsi en est-il d’une personne tombée d’un navire en février, par mer agitée et d’une température de 9 degrés : Cass. 1re civ., 14 mars 1995, Bull. civ., I, n°125. 59 Article 90 al. 2 du Code civil. Article 91 al. 3 du Code civil : Les jugements déclaratifs de décès tiennent lieu d’actes de décès, et sont opposables aux tiers, qui peuvent seulement en obtenir la rectification… La localisation temporelle, officiellement, du décès est ici plus que fragile. Car en cas de disparition, la loi fait devoir au juge d’arrêter une date de décès en tenant compte des circonstances de la cause (par exemple il est difficile lors d’un éboulement de savoir si la personne est morte tout de suite ou lentement asphyxiée) et à défaut, de retenir la date de la disparition constatée. 61 Article 92 du Code civil : « Si celui dont le décès a été judiciairement déclaré reparaît postérieurement au jugement déclaratif, le procureur de la République ou tout intéressé peut poursuivre, dans les formes prévues aux articles 89 et suivants, l'annulation du jugement. Les dispositions des articles 130, 131 et 132 sont applicables, en tant que de besoin. Mention de l'annulation du jugement déclaratif sera faite en marge de sa transcription ». 62 Article 91 du Code civil. En cas de jugement collectif, des extraits individuels du dispositif sont transmis aux officiers de l’Etat Civil du dernier domicile de chaque disparu en vue de leur transcription. Si le lieu du décès présumé est situé à l’étranger, le dispositif du jugement ne peut être transcrit sur le registre du service central d’état civil que dans la mesure où il concerne des disparus de nationalité française. Dans le cas de l’étranger déclaré disparu à l’étranger, le dispositif du jugement n’est transcrit que sur les registres de son dernier domicile ou de la dernière résidence. Si cet étranger ne résidait pas en France, un extrait du jugement est versé au répertoire civil annexe du service central d’Etat Civil.
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au jugement déclaratif de décès, le jugement d’absence ne fait que présumer le décès et donne effet à cette présomption seulement au jour de sa publication63. 16. – Le jugement d’absence : acte de décès. Il ne faut pas confondre l’absence au sens commun (qui réside dans la non présence) dont il n’y a aucune raison de mettre en doute son existence, et l’absence au sens juridique qui est le mystère qui entoure le sort d’une personne n’ayant plus donné de nouvelles. Puisque, l’absent est « la personne qui a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans qu’on en ait de nouvelle64 », rien ne permet d’établir son décès mais l’ignorance suscite l’incertitude. La méthode du Code civil consistait à gérer le doute sans se résoudre à sortir arbitrairement de l’incertitude. La procédure pouvait ainsi durer indéfiniment. La loi du 28 décembre 197765 fut plus radicale en venant instaurer deux phases nettement distinctes au sein de la procédure qui se décompose ainsi en deux temps. Premièrement, la procédure commence par une requête des personnes intéressées ou du ministère public au juge des tutelles demandant de constater qu’il y a une présomption d’absence de la personne66. Cette présomption a pour effet de représenter l’absent et d’administrer ses biens, à moins que l’absent ait laissé une procuration. Ce régime s’apparente à une simple administration judiciaire. Durant cette période, qui dure dix ans, l’absent est considéré comme étant toujours en vie. Il conserve sa personnalité juridique, sa capacité. Il s’agit là d’une présomption de survie. La deuxième phase constitue la déclaration d’absence. C’est une décision plus grave que la présomption parce qu’elle se prononce sur l’existence juridique de la personne. Si pendant dix ans après le jugement de présomption d’absence la personne n’est pas réapparue (ou si pendant vingt ans, l’entourage est resté sans nouvelles, en l’absence de jugement de présomption d’absence), le tribunal de
Article 88 du Code civil : « Peut être judiciairement déclaré, à la requête du procureur de la République ou des parties intéressées, le décès de tout Français disparu en France ou hors de France, dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger, lorsque son corps n'a pu être retrouvé. Peut, dans les mêmes conditions, être judiciairement déclaré le décès de tout étranger ou apatride disparu soit sur un territoire relevant de l'autorité de la France, soit à bord d'un bâtiment ou aéronef français, soit même à l'étranger s'il avait son domicile ou sa résidence habituelle en France. La procédure de déclaration judiciaire de décès est également applicable lorsque le décès est certain mais que le corps n'a pu être retrouvé ». Sur le sujet : CORPART (I.), « Le sort des victimes de catastrophes naturelle. A la recherche d’une nouvelle catégorie juridique », JCP éd. G n°5, 2 février 2005, pp. 204-207. 64 Article 112 du Code civil : « Lorsqu'une personne a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l'on en ait eu de nouvelles, le juge des tutelles peut, à la demande des parties intéressées ou du ministère public, constater qu'il y a présomption d'absence ». 65 Loi n°77-1447 du 28 décembre 1977 portant réforme du titre IV du livre 1er du Code civil, Des absents, JO 29 décembre 1977, p. 6215. 66 Article 112 du Code civil.
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grande instance peut déclarer l’absence à la requête de toute partie intéressée ou du ministère public67. Cette requête déposée au tribunal par l’entremise du procureur de la République qui instruit le dossier doit être publiée dans deux journaux du département ou du pays dans lequel le disparu a son domicile ou sa résidence afin de s’assurer que l’absent ne donne pas de signes de vie. Le tribunal ne pourra statuer qu’après l’expiration d’un délai d’un an à compter de cette publication. Si la publicité est infructueuse et le délai légal d’absence dépassé, le tribunal peut rendre un jugement déclaratif d’absence (après examen du dossier, mesure d’instruction…). Ce jugement emporte dès sa transposition, tous les effets 68 que le décès établi de l’absent aurait eu69. Il s’agit donc « d’un décès fictif à la probabilité d’un décès réel70 ». Le mariage de l’intéressé est dissous, la succession de l’absent est ouverte et la personnalité juridique disparaît. À partir du jour de la transposition du jugement, l’absent n’existe plus juridiquement. 17. – L’acte d’état civil dressé à partir d’un certificat médical et le jugement déclaratif ont en commun de considérer que, en fait et en droit, à telle date, voire à telle heure l’individu était mort. Une fois la mort déterminée, prouvée ou présumée, le corps humain va quitter la qualification de sujet de droit pour devenir dépouille mortelle La notion de cadavre étant indifféremment usitée pour le corps mort d’un homme que pour celui d’un animal, nous préférons employer la notion de dépouille mortelle tout au long de nos développements. Ce passage de la vie à la mort, étape importante aussi bien médicalement que juridiquement, va être marqué par la mise en œuvre de rituels funéraires (B). B- La notion de rituels funéraires 18. – Moment de la mort, mise en œuvre des rituels funéraires. La mise en œuvre de rituels est essentielle pour la constitution de l’être humain. Ceci explique leur répétition, dans la vie humaine. « Dans un sens anthropologique, le rite agit comme un opérateur symbolique qui maintient les hommes à l’intérieur des limites de la condition humaine71 ». Ces rituels peuvent être laïcs, religieux (par exemple la messe ou le sabbat) ; séculiers
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Article 122 du Code civil. Succession, dissolution du mariage… Article 128 al. 1er du Code civil.

ZENATI-CASTAING (F.) et REVET (T.), Manuel de droit des personnes, Paris : PUF, coll. Droit fondamental 2006, p. 40. 71 JEFFREY (D.), Eloge des rituels, Saint-Nicolas (Québec), Presses de l’Université de laval, 2003, 230 p.

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(comme le protocole ou le serment des jurés) ; collectifs (comme les fêtes nationales ou familiales), ou privés (comme la prière intérieure ou certains rites corporels). Compte tenu de cette pluridisciplinarité, il apparaît difficile de déterminer ce que recouvre la notion de rituel. Classiquement, le terme rituel peut être instruit respectivement sous l’angle de l’étymologie et sous celui de la sociologie, de l’ethnologie. Du point de vue étymologique, selon M. MAISONNEUVE, le terme rite « vient du latin ritus qui désigne un culte, une cérémonie religieuse, mais aussi plus largement un usage, une coutume. Ce double sens, large ou restreint, se retrouve dans le langage courant ; il peut représenter aussi une tonalité péjorative pour évoquer une conduite mécanique, stéréotypée, dont le sens et la portée sont plus ou moins périmés, sinon dérisoires72 ». Pour les ethnologues et sociologues73, les rituels désignent plus précisément « un ensemble de pratiques prescrites ou interdites, liées à des croyances magiques et/ou religieuses, à des cérémonies et à des fêtes, selon les dichotomies du sacré et du profane, du pur et de l’impur74 ». Nous proposons de définir les rituels comme un ensemble codifié de pratiques, de gestes et de paroles « sous certaines conditions de lieu et de temps (propres à un groupe culturel) ayant un sens vécu et une valeur symbolique pour ses auteurs et témoins, en impliquant la mise en jeu du corps et un certain rapport du sacré75 ». Il convient ici de préciser qu’il semble difficile de distinguer les termes de rituels et de rites. Le premier peut-il désigner un système de rites dont ceux-ci sont les composants ? L’adjectif rituel signifiant conforme aux prescriptions du rite76. Par conséquent, dans ce travail de recherche que constitue cette thèse, nous emploierons indifféremment ces deux notions. À la lecture de ces définitions, quel que soit le rituel, il trouve sa force dans la coutume77, dont il se nourrit. L’efficacité du rite est subordonnée à son observation rigoureuse. C’est grâce à cela qu’il produit ses effets juridiques. Par
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MAISONNEUVE (J.), Les conduites rituelles, Paris : PUF, Coll. Que sais-je ? n° 2425, 1999, 3e éd., 127 p. 73 Les rites furent étudiés par de nombreux sociologues et philosophes. Par exemple FREUD compara les conduites obsessionnelles propres aux névroses avec les rituels religieux et l’interprétation de leur analogie (FREUD (S.), Totem et tabou, Paris : Gallimard, 1993, 351 p. ou L’avenir d’une illusion, Paris : PUF, 1987, 100 p.). LEVI-STRAUSS essaya d’expliquer l’efficacité réelle et symbolique des rituels (LEVI-STRAUSS (C.), Le totémisme aujourd’hui, Paris : PUF, 1996, 159 p. ou Anthropologie structurale, Paris : Plon, 1980, 450 p.). DURKHEIM s’y intéressera également : DURKHEIM (E.), Les formes élémentaires de la vie religieuse, Paris : PUF, 1912. Il sera le premier à aborder le problème du rite et de son efficacité symbolique. 74 MAISONNEUVE (J.), op. cit., supra note n°72.
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Idem. Dictionnaire Larousse : Rituel : Conformes aux rites. Exécuté de manière précise et habituelle.

CARBONNIER (J.), « La genèse de l’obligation dans l’apparition de la coutume », in Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris : LGDJ, 2001, pp. 106119.

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coutume, il faut entendre, toute règle de droit née d’un usage prolongé et peu à peu considéré comme obligatoire. La coutume se compose de deux éléments caractéristiques, matériel et psychologique. L’élément matériel se définit comme le comportement habituel de la vie sociale, la pratique constante qui crée la coutume est l’usage. Celui-ci devient coutume s’il est général (c’est à dire largement répandu dans un milieu), constant (c’est à dire régulièrement suivi, avec la force et l’habitude) et ancien (c’est à dire ayant une durée certaine, ancrée dans le temps). L’élément psychologique se comprend dans le sens où l’usage doit être perçu comme un comportement obligatoire par l’opinion commune78. Cet usage, cette tradition et son importance au sein du rituel pourraient s’illustrer par la citation suivante : « …comme PINDARE avait raison, s’écrie HERODOTE, d’estimer que la coutume est la reine du monde ! Un jour, DARIUS assembla les Grecs de sa cour, et leur demanda à quel prix ils consentiraient à manger les cadavres de leurs pères ; il n’y eut qu’une voix pour protester : « A aucun prix ! » ; Puis DARIUS se tourna vers une tribu d’Indiens, les Callates, qui mangent leurs parents, et leur demanda à quel prix ils consentiraient à les brûler ; ils poussèrent un cri d’indignation, et le supplièrent de ne plus leur parler d’une telle horreur… 79 ». L’enjeu et l’importance du rituel se dessinent au moment de la mort. De tous les rituels, ceux funéraires restent certainement les plus vivaces80. Il résulte de l’ensemble de règles qui fixent le déroulement de la cérémonie s’accomplissant à l’occasion de la sépulture d’une personne. Ils ont été élaborés par la culture, les religions et les croyances. Ces dernières diversifient les modes de vie et font que l’homme exprime différemment des besoins. Ces données primaires se vérifient particulièrement dans le domaine de la mort. L’adoption d’une ou plusieurs techniques funéraires dépend en effet de l’idée qu’un groupe humain se fait de celle-ci. Cette représentation collective est déterminante pour le traitement de la dépouille mortelle, le mode de sépulture. Ces rituels funéraires se développent depuis des gestes d’adieu jusqu’aux visites aux cimetières sur la tombe du défunt. Le corps obéit à des règles, des rituels d’interaction, des mises en scène quotidiennes propres à chaque société (compte tenu de la multitude de rituels
Qu’ils soient de caractère religieux ou civils, les rites ne peuvent être salutaires que s’ils ont un sens dans l’esprit des vivants, c’est à dire qu’ils contribuent à honorer le défunt tout en favorisant une solidarité humaine. 79 DIERKENS (R.), Les droits sur le corps et le cadavre de l’homme, Paris : Masson, 1966, p. 137.
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ANTIGONE s’est elle-même sacrifiée pour que son frère soit enterré. Il y a également dans le Code napoléonien une disposition qui laisse à penser que l’idée des funérailles est indispensables. Dans l’article 2101 du Code Napoléon, il classe par ordre de préférence les privilèges généraux, on trouve en première place les frais de justice, en seconde les frais funéraires. Cette attribution préférentielle est fondée sur des motifs de décence et de salubrité publique (résidant dans la peur que les parents conservent le corps de la personne décédée chez eux). La sépulture a même été regardée par les païens comme un devoir tellement attaché à l’humanité, qu’ils croyaient que c’était un des plus détestables crimes que l’homme put commettre, que de refuser la terre aux trépassés.

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existants, nous nous bornerons à ceux présents dans la société française). L’historien SEIGNOBOS a d’ailleurs écrit dans le livre Histoire sincère de la nation française81 que le culte des morts est la seule religion qui soit commune à tous les Français82. Ainsi, la mise en œuvre des funérailles lors de la disparition d’un proche semble être une évidence. Les morts désirent une cérémonie funéraire, une sépulture, ces dernières étant élaborées par les vivants. 19. – Ces rituels ne sont pas une invention de l’homme moderne et semblent être étroitement liés aux débuts de l’humanité. L’homme est la seule espèce animale qui accompagne la mort d’un rituel funéraire complexe et lesté de symboles. C’est également la seule espèce animale qui a pu croire et croit encore à la survie de la renaissance des défunts ; en bref, pour qui la mort biologique, fait de nature, se trouve constamment débordée par la mort, fait de culture, écrit Louis-Vincent THOMAS83. Dès la préhistoire, les vivants soignaient les morts pour qu’ils ne reviennent pas les tourmenter. Les découvertes archéologiques prouvent que depuis le paléolithique, période qui va de 100 000 à 35 000 ans avant notre ère, l’homme a pris soin de ses morts. Pour les plus anciennes sépultures connues, qui datent d’à peu près 90 000 ans, des squelettes ont été retrouvés dans la position où ils avaient été inhumés. L’une de ces sépultures, retrouvée à Skhul, en Israël, renferme le corps d’un adolescent enterré avec un bois de cervidé déposé à ses pieds, pour une raison encore inconnue. Une autre tombe datant également de cette époque a été retrouvée en Israël à Qafzeh et contient les restes d’un enfant recroquevillé aux pieds d’une femme. Enfin, dans une autre tombe irakienne, un enfant repose la tête sur un coussin de fleurs. Plus tard, il y a 30 000 ans de cela, les morts étaient enterrés avec des outils taillés dans le silex ou les os, les outils étant destinés à accompagner le défunt dans l’au-delà. En Europe, les plus anciennes tombes datent de cette période du mésolithique, une période de l’histoire caractérisée par le début de l’économie productive (c’est le moment où les chasseurs se sédentarisent et deviennent des paysans). Des squelettes, vieux de 10 000 ans ont été retrouvés en France, en Charente-Maritime précisément, inhumés en position assise, chevilles et poignets liés comme des fœtus en attente d’une seconde vie84. Des tombes de la même époque, creusées dans des grottes, ont également pu être découvertes, témoins de la mort humaine et distinguant l’homme de l’animal.

SEIGNOBOS (C.), Histoire sincère de la nation française : essai d’une histoire de l’évolution du peuple français, Paris : Presses universitaire de France, 1938, 420 p. 82 Par exemple le jour de la Toussaint.
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THOMAS (L.-V.), Rites de mort pour la paix des vivants, Paris : Fayard, 1996, 294 p. ZIEGLER (J.), Les vivants et la mort, Paris : éd. du seuil, 1997, p. 22.

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20. – Evolution du rituel funéraire. Bien qu’existant depuis toujours, les rituels funéraires ont varié avec les époques et les systèmes juridiques. Certains d’entre eux tendent même aujourd’hui à disparaître85. Car ces rituels ont, au fil du temps, adopté une figure plus conventionnelle, plus organisée, autrement dit plus professionnalisée. Par exemple, les femmes ne portent plus de vêtements de deuil au décès de leur époux. Et le lieu de la mort revêt un nouveau visage. L’exposition du défunt ne se fait plus à domicile, mais dans un lieu professionnalisé. La mort est écartée des lieux familiers. Pourtant à la question invente t-on de nouveaux rituels autour de la mort, une psychologue spécialiste des problèmes liés à la mort, répond par la négative. Mme BACQUE, évoquant les rituels, précise qu’ « on les module ou on procède à de nouvelles pratiques, mais on n’invente pas de nouveaux rites. Le rite funéraire est toujours un rite de passage, au même titre que le rite de la naissance ou du mariage. Tous ces rites fonctionnent de la même façon. Premièrement, ils indiquent qu’on quitte un groupe et qu’on en rejoint un autre. Dans le cas du mariage, on quitte le groupe des jeunes filles pour rejoindre celui des femmes mariées et des veuves potentielles. Dans le cas de la mort, on quitte le groupe des vivants pour rejoindre celui des morts. Deuxièmement les rites marquent le temps. Le temps de passage est différent de la vie habituelle et il faut témoigner que ce temps s’arrête. C’est pourquoi le rite concerne la collectivité, la société, le groupe. Troisième fonction du rite : canaliser les
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« À une certaine époque, la personne qui sentait sa mort approcher présidait elle-même le rituel entourant sa fin. Elle conviait ses proches, parents et amis à cet ultime acte de vie et les rassemblait, chez elle et autour d’elle. À cette occasion, elle transmettait, à ceux qui restaient, ses dernières volontés, ses désirs les plus chers, ses rêves inachevés, de même que les déceptions ou regrets accumulés au fil des années. C’était l’heure des bilans, l’heure des bénédictions, l’heure du pardon, mais aussi parfois celle des malédictions. La personne réglait ses comptes avec les témoins de sa vie. En somme, la personne vivait ses derniers moments à partir d’elle-même et à travers les liens qu’elle avait tissés avec les personnages significatifs de sa vie. Le rituel opérait ainsi une sorte de purification, en conservant le bien ou en conjurant le mal. Le discours du futur défunt fondait l’essence même de l’héritage des survivants » : BAUDOUIN (J.-L.) et BLONDEAU (D.), Ethique de la mort et droit à la mort, Paris : PUF, coll. Les voies du droit, 1993, p. 44. Ce genre de pratiques ne se rencontre plus aujourd’hui, de même que les signes extérieurs d’endeuillement. Auparavant, il était facile de reconnaître l’endeuillé par la couleur noire ou blanche de ses vêtements, par le voile qui cachait les veuves. Le chagrin de l’intérieur était visible de l’extérieur. La fonction thérapeutique du rituel extériorisé, on en est moins sur aujourd’hui. Rares sont les veuves qui revêtissent des habits noirs au décès de leur époux. Autres exemples de rituels qui tendent à disparaître : dans les Vosges française, depuis l’annonce d’un décès et jusqu’à l’enterrement du corps, les horloges de la maison étaient arrêtées pour suspendre le temps. En Bretagne, la toilette du mort et la cuisine des vivants, ainsi que les préparatifs techniques des funérailles étaient impérativement à la charge des voisins qui se répartissaient les tâches en fonction de leur âge et de leur sexe. En Corse et en Calabre, des pleureuses professionnelles étaient appelées. Leur rôle consistait à pleurer le mort. Aujourd’hui les funérailles sont une affaire privée. On ne porte plus le noir, y compris au cimetière. Les cérémonies sont réduites à leur plus simple expression.

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émotions ou les masquer. Le voile qui cache le visage des veuves avait aussi pour fonction de cacher, parfois leur joie de perdre leur vieux mari86 ».

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Propos recueillis dans La voix du nord, samedi 1er novembre 2003 p. 29.

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§ 2. Articulation de la thèse
21. – Bien que les rituels funéraires se soient modifiés au fil du temps et soient d’ampleur moindre en France par rapport à d’autres pays87, ils demeurent présents car nécessaires aux vivants. Cependant, quand on voit de quoi sont faits les rituels, on se demande avec étonnement comment les hommes ont pu y rester si fidèlement attachés au cours des siècles. Comment expliquer ce besoin88 de nos sociétés de recourir aux rituels funéraires ? Le jeu d’un rituel funéraire complexe est moins anodin qu’on pourrait le croire. Les pratiques funéraires remplissent de multiples fonctions. Au-delà de buts déterminés tels que la fécondité, l’intronisation ou encore la protection divine, il est possible d’assigner au rituel diverses fonctions. En premier lieu, il consiste à rassurer. Les conduites rituelles libèrent l’inquiétude humaine devant le corps, sa transformation ou son anéantissement. Elles permettent de maîtriser les émotions. Le rituel de deuil, particulièrement, permet de canaliser la peur, le chagrin. Ce rituel a, en second lieu, une fonction de communication et de régulation, par le renforcement du lien social. « Tout groupe partageant un sentiment d’identité collective éprouve le besoin d’entretenir et de raffermir les croyances et les sentiments qui fondent son unité89 ». Le rituel funéraire occupe ainsi une place prépondérante sur le plan social90 et culturel. Ce sont des rites fondamentaux voire fondateurs d’une culture sociale donnée. 22. – Quels sont le sens, la fonction cachée de ces pratiques qui les rendent à ce point indispensables ? Notre but, dans le cadre de cette étude, n’est pas d’identifier précisément les différentes pratiques funéraires ; de nombreuses études sociologiques ou anthropologiques ont déjà questionné les aspects

Comme le Cameroun où ils invitent tout le village. Ces rituels peuvent prendre parfois des années jusqu’au moment où les descendants déterrent le crane du défunt pour s’adresser à lui ou encore la République de Madagascar où, les descendant du défunt s’introduisaient dans le caveau familial, sortaient les corps et les enveloppaient de coton, de soie puis les réintroduisaient dans le caveau en vue d’une prochaine fois.

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Les vivants ont besoin de cette ritualisation autour de la mort. Par exemple un sondage CSA montre qu’il n’y a que 12% de pratiquants en France et pourtant 85% des funérailles sont religieuses. Car c’est dans cette quête de ritualisation que les proches du défunt ou le défunt lui-même demandent ces funérailles religieuses. Dans le cas contraire ils seraient perdus.
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Dans le cadre de grande catastrophe où il apparaît difficile de retrouver les corps des personnes décédées, les familles ressentent un vide. Elles ont besoin de rituel social, de visites. C’est pourquoi généralement se produit une mobilisation du Président de la République, de la société pour rendre un dernier hommage.

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MAISONNEUVE (J.), op. cit., supra note n°72.

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techniques, culturels, thérapeutiques des rituels funéraires91. Notre étude tend simplement à donner une réponse à la problématique juridique suivante : que traduit ce besoin de rituels funéraires, autour d’un corps devenu chose, à tel point que les vivants se sentent contraints de les respecter et le législateur de les encadrer ? 23. – Hypothèse. Les rituels funéraires ne sont pas seulement présents pour apaiser les vivants. Malgré leurs modifications au cours des époques, des traditions et des croyances, il n’en demeure pas moins qu’ils contribuent à renforcer le caractère respectable et donc sacré de ce corps devenu dépouille. Au souvenir, au deuil autour de la mort, viennent se mêler des considérations d’hygiène, de salubrité et surtout de respect. Le désir d’honorer les morts se fait plus que jamais ressentir. Si, en effet, les rituels funéraires permettent de protéger les vivants (en encadrant légalement la mort afin de répondre à des soucis d’hygiène, d’ordre public, de respect des bonnes mœurs), de les aider dans le travail de deuil, ils ont également pour finalité d’assurer à cette dépouille un caractère sacré. Cette dernière n’est pas seulement et simplement matière inanimée. Elle est avant tout ce qui fut un homme. C’est pourquoi elle se différencie de la majorité de ce qui nous entoure. Le cadavre humain est l’ultime trace terrestre d’un être qui fut sans doute admiré au tout au moins sûrement respecté de son vivant. Le respect du corps humain ne peut donc cesser avec la mort de l’être humain. Si le corps était une chose banale, il suivrait le sort des biens et on ne se poserait pas de questions à son sujet. Mais parce qu’il s’agit d’une chose particulière (sacrée) il est impossible de s’en débarrasser n’importe comment. C’est pourquoi chacun contribue, dans le cadre des rituels funéraires, au respect de cette dépouille, dont les valeurs qu’elle représente sont d’importance déterminante. Devant ce qui lui est techniquement inaccessible, l’homme a recours à des signes, des gestes, des objets symboliques. La référence à un certain sacré subsiste ainsi dans les rituels funéraires laïcs auxquels ils sont consentis des marques de respect.

ARIES (P.), Essais sur l’histoire de la mort en Occident – Du Moyen-Âge à nos jours, Paris : éditions du Seuil, 1993, 223 p. et L’homme devant la mort, Paris : éditions du Seuil, 1977, 2 vols (319 et 351 p.) ; VOVELLE (M.), Mourir autrefois : attitudes collectives devant la mort aux XVIIe et XVIIIe siècles, Paris : Gallimard, 1975, 250 p. et La mort et l’Occident de 1300 à nos jours, Paris : Gallimard, 2000, 793 p. ; JANKELEVITCH (V.), La mort, Paris : Flammarion, 1977, 474 p. ; THOMAS (L.-V.), Anthropologie de la mort, 1994, 538 p. ; Mort et pouvoir, Paris : Payot, 1999, 212 p. ; La mort africaine, Paris : Payot, 1982, 272 p. ; La mort en question – Traces de mort et mort de traces, Paris : L’harmattan, 1997, 536 p. ; MORIN (E.), L’homme et la mort, Paris : éditions Du Seuil, 1977, 352 p. ; ZIEGLER (J.), Les vivants et la mort, Paris : éditions Du Seuil, 1997, 312 p. ; BAUDRILLARD (J.), L’échange symbolique et la mort, Paris : Gallimard, 1976, 347 p. ; URBAIN (J.-D.), La société de conservation – Sémiologie des cimetières en Occident, Paris : Payot, 1980, 347 p. ; L’archipel des morts : Le sentiment de la mort et les dérives de la mémoire dans les cimetières d’Occident, Paris : Payot et Rivages, 1998, 357 p.

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24. – Et bien que la catégorie juridique des choses sacrées ait disparu de notre législation, elle semble en pratique, aujourd’hui vouloir se distinguer. Notre société "désenchantée", en perte de valeurs, tente de recréer un environnement chargé de signification, de sens et de transcendance, essayant de renouer avec le sacré. Ce besoin de renouveau du sacré se fait aujourd’hui ressentir dans divers domaines. Dans celui artistique, par exemple, une doctrine contemporaine qualifie l’œuvre d’art, parce qu’elle est l’expression de la création, de chose sacrée. Selon M. G. LHUILIER, « la catégorie des res sacrae, biens dans lesquels s’inscrit la trace de la personne qui est l’auteur ou le spectateur de la révélation, dissipe l’incertitude qui caractérise la notion d’œuvre d’art et rend compte de son régime singulier, tout entier subordonné à la sauvegarde de la personnalité ». À cette fin, il démontre qu’étymologiquement, dès son origine, le sacré est une notion à double face : positive : ce qui est chargé de la présence divine et négative : ce qui est interdit au contact des hommes92 . Ainsi, en premier lieu les oeuvres d’art se définissent positivement par la trace de la personne dans le bien. En second lieu, les œuvres d’art – res sacrae - se définissent négativement par les limitations du pouvoir de son propriétaire 93. Les prérogatives du propriétaire du support matériel de l’œuvre d’art sont limitées. L’acquéreur d’un tableau ne devient alors propriétaire que du support matériel, les droits intellectuels restant attachés à la personne de l’auteur, qui pourra continuer à les exercer en dépit de la cession de la toile. L’artiste a toujours un droit moral sur l’œuvre qu’il a vendue et qui ne lui appartient plus. Le droit moral de l’artiste concurrence le droit matériel du propriétaire de l’œuvre94. 25. – À l’évidence notre temps est celui d’un retour à l’interrogation sur le sacré95, y compris dans le droit. « Plus généralement, on reconnaît que le droit, objet et mode de connaissance, n’est pas seulement un savoir ; il est aussi croyance, à laquelle, il est vrai, tous n’adhèrent pas avec la même conviction96 ». Quant au domaine funéraire, le droit accueille traditionnellement dans la catégorie des choses sacrées les sépultures et concessions funéraires,
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BENVENISTE (E.), Le vocabulaire des institutions indo-européennes, t. 2, Pouvoir, droit, religion, éd. De Minuit, 1969, p. 179 et p. 207 ; OTTO (R.) et JUNDT (A.), Le sacré, l’élément rationnel dans l’idée du divin et sa relation avec le rationnel, Paris : Payot, 1995, p. 166 ; PORTE (D.), Le prêtre à Rome : les donneurs de sacré, Paris : Payot, 1995, p. 139. 93 LHUILIER (G.), « Les œuvres d’art, res sacrae », RRJ 1998-2, pp. 513-560.
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LABBEE (X.), « La dévolution successorale des restes mortels », AJ famille n° 4, 2004, pp. 123127. 95 Certains auteurs estiment cependant ne pas se laisser prendre à la thèse commode d’un retour du sacré. Selon eux, il faut plutôt y voir les effets de l’individualisation de la contrainte à produire du sens pour soi, de la distance prise face aux puissances symboliques unitaires et instituées : G. BALANDIER, Le dédale : pour en finir avec le XXe siècle, Paris : Fayard, 1994, p. 29. 96 TERRE (F.), Introduction générale au droit, Paris : Dalloz, 7e éd., 2006, 634 p.

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répliques des res divini juris. La sépulture a toujours été considérée par les chrétiens, les ethnologues, les historiens comme une chose sacrée. Par conséquent, les tombeaux et le sol sur lequel ont été élevés les sépultures sont en dehors des règles du droit sur la propriété, de la libre disposition des biens et ne peuvent être considérés comme ayant une valeur appréciable en argent97. Alors pourquoi ne pas admettre la dépouille mortelle ainsi que ses cendres dans la catégorie des choses sacrées ? 26. – Le caractère sacré du corps humain en raison de son lien avec la personne est défendu par différentes religions. Par exemple, l’église catholique enseigne que « le corps de l’homme participe à la dignité de l’image de Dieu. Il est corps humain précisément parce qu’il est destiné à devenir dans le corps du Christ, le temps de l’esprit98 ». De même, le Coran conseille : « jeûnez et rompez le jeûne et mettez vous debout avec dévotion (pendant la nuit) et dormez car votre corps a un droit sur vous…99 ». Mais la notion de "sacré" ne doit pas seulement être saisie dans son sens religieux, c’est une notion qui se veut aujourd’hui juridique. Il n’est alors pas choquant, dans une société laïque, de l’employer, puisqu’elle prend un tour nouveau et doit être entendue comme ce qui est digne de respect. À ce titre, le terme sacré est utilisé par les non croyants pour qualifier les valeurs qui apparaissent essentielles à une civilisation100. 27. – La réintroduction dans notre système juridique de la catégorie des choses sacrées paraît judicieuse car elle permettrait « de discipliner le désordre et l’incertitude des faits sociaux en les saisissant plus aisément sous une qualification claire et des règles précises, de leur appliquer un régime connu et objectivement déterminé101 ». Ce qui constituera une garantie d’impartialité et de sécurité juridique mais également un facteur de simplification, de rationalité, de cohérence dans l’application du droit. Surtout qu’il n’est pas nécessaire de violenter les catégories juridiques existantes pour essayer de faire entrer des situations originales, des concepts particuliers. Il est parfois nécessaire de
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Cass. civ., 11 avril 1938, DH 1938, 321. « Cathéchisme de l’Eglise catholique », Plon, 1992, n°364. Verset 105, chapitre V.

Par exemple le respect de la propriété est une chose sacrée (déclaration des droits de l’homme et du citoyen, article 17 : la propriété étant un droit inviolable et sacré). Il apparaît en ce sens que la patrie est une chose sacrée puisque la Marseillaise, hymne nationale de la France, précise dans son 6e couplet l’amour sacré de la patrie. Autre exemple : préambule de la constitution du 7 octobre 1946 (repris dans le préambule de la constitution du 4 octobre 1958) : « au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés ». 101 BERGEL (J.-L.), Théorie générale du droit, Paris : Dalloz, 374 p.

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redécouvrir des catégories en vue d’une meilleure application du droit. Tel est le cas pour la dépouille mortelle où il semble nécessaire de l’intégrer dans cette catégorie juridique des choses sacrées. 28. – Même si pour certains auteurs tout objet, toute chose n’a pas forcément à entrer dans une catégorie dans la mesure où il est préférable de créer un régime juridique propre à chaque objet, comme cela peut être pratiqué au Royaume Uni, cette insertion de la dépouille mortelle dans la catégorie de chose sacrée reçoit l’approbation d’une grande majorité de la doctrine. Certains auteurs, notamment dans le cadre de leurs manuels de droit privé consacrés à l’introduction au droit, ou au droit des personnes reconnaissent à la dépouille mortelle un caractère sacré. À titre d’exemple (de manière totalement non exhaustive102) Mme BATTEUR énonce dans son ouvrage Droit des personnes et
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BAUD (J.-P.), L’affaire de la main volée, une histoire juridique du corps, éd. : Du seuil, 1993, 244 p. Pour lui la sacralité s’attache à la réalité, c’est à dire aux choses ; BEIGNIER (B.), « Respect et protection du corps humain- La mort », J.- Cl. Civil Code, Articles 16 à 16-12, « Le mort est une personne qui n’a plus de personnalité juridique (exposé classique du cadavre-chose) mais chose singulière » et il reprend les propos de F. TERRE et D. FENOUILLET précisant qu’ « il n’est pas étonnant que le corps humain sans vie soit volontiers considéré comme sacré. Cela ne signifie pas que le cadavre ne soit pas une chose, mais ce n’est pas une chose comme les autres en ce qu’elle est sacrée » ; BELHASSEN (P.), La crémation : le cadavre et la loi, Paris : LGDJ, p. 103 ; BIOY (X.), Le concept de personne humaine en droit public. Recherche sur le sujet des droits fondamentaux, Thèse de doctorat : Droit public, Toulouse 1, 2001 ; CABRILLAC (R.), « Le corps humain », in CABRILLAC (R.), FRISON-ROCHE (M.-A.), REVET (T.), Libertés et droits fondamentaux, Paris, p. 163, n°255 ; DEBET (A.), « Le cadavre et le droit au respect de la vie familiale », note sous l’arrêt de la CEDH, 30 octobre 2001 Pannullo et Forte, Cahiers du CREDHO n°8, 2002, p. 162 : « le cadavre est une chose, il est une chose sacrée, hors du commerce qui ne peut faire l’objet d’un contrat » ; FENOUILLET (D.), « Respect et protection du corps humain. Protection de la personne. Principes », J.- Cl. Civil Code, Articles 16 à 16-12, fasc. 10 : « la dépouille mortelle relève des choses sacrées mais des choses » ; MISTRETTA (P.), « La protection de la dignité de la personne et les vicissitudes du droit pénal », JCP éd. G n°1, 12 janvier 2005, pp.15-20 écrit : « En incriminant donc l’atteinte à l’intégrité des cadavres et la violation de sépulture, le législateur entend imposer une obligation de respect à l’égard des morts dans le but de préserver la dignité de la personne. L’objectif est ici de préserver la dignité de ce qui a constitué le support de l’être humain en ce qui l’entoure à jamais pour ce qu’il représente de sacré » ; ORTET (V.), « Le respect de la dépouille mortelle en droit français », in DUGUET (A.-M.) (dir.), Le respect du corps humain pendant la vie et après la mort, Séminaire d’actualité de droit médical, Les études hospitalières, pp. 101-211: « une autre analyse vers laquelle va ma préférence, fait cette fois-ci appel à la notion, relevant du droit romain, de chose sacrée. Le corps humain serait une chose sacrée ce qui justifierait à la fois l’existence de droits sur le corps et le caractère limité » ; STRICKLER (Y.), Les biens, Paris : PUF, coll. Thémis, 2006, p. 33 : « la dépouille, chose sacrée…mais chose tout de même » ; THOLOZAN (O.), LECA (A.), NICOLAS (G.), RIZZO (E.), CHETRIT-ATLAN (K.), De jure corporis ou la réification du corps humain, Les cahiers de la santé du Sud-Est n°2, PU d’Aix-Marseille, 2004.

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de la famille que « la vie ayant pris fin, le cadavre est nécessairement une chose. Mais c’est une chose d’une nature particulière, que l’on peut dire de sacrée103 ». M. TERRE et Mme FENOUILLET dans leur ouvrage Droit des personnes et de la famille précisent qu’ « il n’est pas étonnant que le corps humain sans vie soit volontiers considéré comme sacré. Cela ne signifie pas que le cadavre ne soit pas une chose, mais ce n’est pas une chose comme les autres en ce qu’elle est sacrée 104 ». Nous pouvons également citer M. CARBONNIER pour qui : « Le corps, c’est la personne et de ce qu’il est la personne elle-même, le corps tire sa place tout à fait particulière dans le droit. Il a en quelque manière, un caractère sacré 105 ». Quelques auteurs sont allés plus loin dans cet effort de conceptualisation en justifiant le caractère sacré de la dépouille mortelle. M. TRICOIRE par exemple, dans son travail de thèse intitulé L’extracommercialité, nous démontre de façon pour le moins convaincante que le caractère sacré du cadavre est la résultante du lien que cette chose entretient avec la personne. « De nos jours, il existe encore des choses qui sont considérées comme étroitement liées à la personne humaine pour ne pouvoir être traitées comme n’importe quelle chose ». Le cadavre en est une car issu de la personne. Mais c’est surtout le professeur X. LABBEE qui a consacré de nombreuses publications106 à cette thématique. 29. – Notre droit, en tant que mode d’organisation de la société ne pouvait donc se désintéresser de la mort et plus particulièrement des rituels funéraires pratiqués autour du corps devenu dépouille. Rituels qui semblent constituer un critère déterminant du caractère sacré de la chose. Surtout que cette proposition visant à qualifier la dépouille mortelle de chose sacrée a été consacrée par la jurisprudence. Bien qu’il ne s’agisse que d’une juridiction de première instance, le tribunal de grande instance de Lille reconnaît dans un

VARNEROT (V.), « Etude : contribution de la vénus Hottentote à l’édification du régime juridique des restes humains », Petites affiches n°241, 2 décembre 2004, p. 6-17 ; 103 BATTEUR (A.), Droit des personnes et de la famille, Paris : LGDJ, 2003, p.14. TERRE (F.) et FENOUILLET (D.), Les personnes, la famille, les incapacités, Précis Dalloz, 6e éd., 1996, n°29. 105 CARBONNIER (J.), Droit civil 1. Les personnes : personnalité, incapacités, personnes morales, Paris : Dalloz, 2000, n°4. 106 LABBEE (X.), « La valeur des choses sacrées ou le prix des restes mortels », note sous TGI Lille, 10 novembre 2004, D. n°14, 2005, Jurispr., pp. 2530-2531 : « En qualifiant la dépouille mortelle de chose sacrée, le tribunal de Lille nous invite à redécouvrir une catégorie immuable de biens obéissant à un régime juridique spécifique, qui nous fait remonter aux origines de l’humanité. Faut-il rattacher ces choses à Dieu ou à la Nature ? Il n’appartient peut-être pas au juriste de répondre. Le juriste doit se contenter de dire que ces choses sont respectables et que des impératifs catégoriques nous dictent qu’on ne peut en faire n’importe quoi » ; note sous TGI Lille, 19 novembre 1997, D. n°33, 1998, Jurispr., pp. 467-468 ; « Les dieux lares ou l’urne cinéraire à domicile », note sous TGI Lille, 25 janvier 2001, D. n°31, 2001, Jurispr., pp 245-246.
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jugement en date du 5 décembre 1996107, la dépouille mortelle comme objet de copropriété familiale et sacré. Plus récemment et de façon beaucoup plus limpide, les juges mentionnent, dans un jugement en date du 10 novembre 2004, que « la dépouille mortelle fait l’objet d’un droit de propriété familiale et demeure un objet de respect dont le caractère sacré est rappelé par l’article 16-1 du Code civil : la loi assure la primauté de la personne et interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci, elle garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie108 ». 30. – La doctrine et la jurisprudence contribuent ainsi à l’édification du droit sur le corps humain en employant expressément la qualification de chose sacrée. Cela signifie-il que le droit positif existant est inadapté à la dépouille mortelle ? 31. – Au lieu de vouloir faire du cohérent avec ce qui est incohérent, il serait préférable de redécouvrir la catégorie des choses sacrées afin de garantir à la dépouille mortelle ainsi qu’aux cendres funéraires une meilleure protection grâce à un régime juridique approprié. En général, la classification du domaine juridique est antithétique et oppose deux catégories. L’une est plus protectrice, plus dure et plus fermée ; l’autre est résiduelle, ouverte et moins protectrice. La question qui nous préoccupe est celle du traitement juridique de la dépouille mortelle et fait appel aux deux catégories fondamentales du droit, celle des choses et celle des personnes. Dès lors, la question traitée ne relève pas de la catégorie la plus protectrice, elle tombe dans celle résiduelle. Si ce n’est pas une personne, c’est alors une chose. Cependant le législateur peut toujours intervenir soit, pour imposer une classification différente en créant au sein de la catégorie de personne ou de chose une sous catégorie bénéficiant d’un régime d’exception, soit pour effectuer le passage d’une catégorie à l’autre. Concernant la dépouille mortelle, nous préconisons de redécouvrir la catégorie des choses sacrées.

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TGI Lille, 5 décembre 1996, D. n°29, 29 août 1997, pp. 376-378, note de X. LABBEE. TGI Lille, 10 novembre 2004, D. n°14, 7 avril 2005, pp. 930-933, note de X. LABBEE.

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