La rareté en droit public

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La rareté est un phénomène qui a existé de tout temps. Elle concerne des domaines tels l'environnement, le marché de l'art, l'immobilier, les industries de réseaux,…. En France, l'idéal égalitaire a contribué à déterminer les modes de gestion sociale des raretés en donnant à l'Etat un rôle privilégié de protecteur des biens ou ressources rares. Nécessaires à la collectivité, certaines sont en effet d'intérêt général et le principe d'égalité implique que chacun doit y avoir accès. C'est pourquoi la rareté a suscité l'intérêt du Droit public jusqu'à entraîner et légitimer l'intervention de l'Etat.
Publié le : vendredi 1 octobre 2004
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EAN13 : 9782296374164
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LA RARETÉ EN DROIT PUBLIC

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou
Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord lID ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les fonnes de sociétés. C'est pourquoi il a touj ours doooé lieu à la fois à lIDe littérature de juristes professioID1els, produisant le savoir juridique, et à lIDe littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qU'lIDe importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professioooel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Hannatlan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professioooelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle.

Déjà parus

MICHAUT Françoise, Contribution à la réflexion sur les droits, 2004.
Caroline PELLETIER, La caducité des actes juridiques en droit privé français,2004. Arnaud de LAJARTE et Vincent GABORIAU (Sous la 00. de), Les collectivités territoriales face aux risques physiques, 2004. Johary Hasina RA V ALOSON, Le régime des investissements directs dans les zonesfranches d'exportation, 2004. Alexandre DEROCHE, France coloniale et droit de propriété, 2004. Vivien ZALEWSKI, Familles, devoirs et gratuité, 2004. Yves BATARD, La protection sociale des agents publics et des salariés,2004.

Jérôme DRAHY, Le droit contre l'état? Droit et défense des
étrangers, l'exenlple de la ClMADE, 2004. @ L'Harmattan,

2004 ISBN: 2-7475-7153-X EAN: 9782747571531

Jean-François CALMETTE

LA RARETÉ EN DROIT PUBLIC

Préface de

Lucien RAPP

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polyteclmique 75005 Paris France

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Degli Artisti 1510214 Torino ITALlE

Cet ouvrage est une version remaniée d'une thèse soutenue en décembre 2002, à l'Université de Toulouse L Elle tient compte des remarques élaborées par le jury1 et par le CNU (Conseil national des universités).

Merci à Marie-Françoise, à Patrice CREVE, Abderrahim

Léo, Valérie, pour leurs encouragements, MEQQORI pour la conception technique, à BIZ pour l'illustration.

Le jury était composé de: Directeur de recherche, M. Lucien RAPP, Professeur à l'Université Toulouse I. Rapporteurs, Messieurs les Professeurs 1.-Y. CHEROT (Université d'Aix-Marseille), A-S. MESCHERIAKOFF (Université Paris XI). Président, M. C. LA VIALLE (Université Toulouse I). Autre membre: M. S. REGOURD (Université Toulouse I).

PREFACE

« Tout ce qui est rare est cher; or, un cheval bon marché est rare; donc, un cheval bon marché est cher ».

Je revois le bon maître qui nous fît répéter ce syllogisme, tout un matin d'école. Nous étions des enfants facétieux et son idée était de nous éduquer, en nous surprenant. Nous imaginions, avec lui, ce cheval, son propriétaire et le client; la longe du premier dans la main du second, cependant que le troisième sortait son portefeuille. Celui-là croyait faire une bonne affaire, il était en réalité la victime d'une tromperie. Nous comprenions à demi mots la leçon de notre maître: la peste soit des raisonneurs et de leurs raisonnements, comme Molière nous apprendrait, un peu plus tard, à nous défier de l'avarice et des avaricieux. Je ré-entends encore ce professeur de philosophie de la classe de terminale du Lycée Pierre de Fermat, reprenant l'histoire du cheval rare et bon marché, qui soudain devient cher. il cherchait à sensibiliser les adolescents agités que nous étions devenus, à l'enseignement des sophistes. Je ré-entend sa voix, nous décrivant, sous ces simulacres de raisonnement, le désespoir d'hommes de raison face à l'absurdité de leur condition et à la dérision de notre monde. Nous découvririons ainsi avec lui que l'existentialisme n'en était sans doute qu'un lointain avatar et que Sartre était peut-être le dernier des sophistes. Je sens encore l'odeur de cet amphithéâtre de deuxième année. Elle n'avait rien de celle de l'écurie où le cheval bon marché-cher se tenait encore fièrement, mâchant son avoine, qui elle, devait s'être fait rare, depuis le temps. Et pourtant, c'était le même cheval qui revenait dans les explications de ce dviliste chargé de nous initier au droit des obligations. Les étudiants impertinents que nous étions alors, hennissaient au récit de cette histoire cent fois entendue, mais c'était de reconnaissance à l'endroit de ce cheval dont la seule évocation nous permit de saisir l'une des figures juridiques les plus subtiles, celle du dol qui corrompt la validité d'un contrat. Est-ce que le cheval revient toujours au galop quand on le chasse, comme le naturel de la fable? Est-ce que son prix ne cesse d'hésiter entre le juste et

LA RARETE EN DROIT PUBLIC

l'injuste, comme la loi de Lacordaire? Ou est-ce que la rareté fait toujours que ce qui devient cher est souvent bon marché et ce qui semble bon marché se révèle parfois très cher, comme l'économie des Physiocrates? Les voilà tous les trois de retour dans le travail d'un jeune docteur en droit, qui a choisi de porter sa réflexion aux confins du droit et de l'économie. Par défi sans doute, et peut-être aussi, par inclination. Par anticipation assurément, dans la mesure où ils ne sont pas encore nombreux en France,
les ému1es du
«

law & economics» américain.

Car la rareté est devenue la préoccupation dominante de l'auteur de cet ouvrage, par position (il est le fils d'une économiste de talent) autant que par détermination, comme ces pronoms dans la grammaire grecque. À l'origine, il lui avait été demandé de cerner les contours d'une nouvelle dépendance domaniale: le spectre des fréquences. Ressources rares par excellence, les ondes radio-électriques n'ont été incorporées au domaine public que très récemment, par la loi du 17 janvier 1989 et encore, dans la controverse puisqu'on pouvait aussi bien en faire des « choses communes », dont les lois de police règlent l'usage. Ou mieux: imaginer les concernant, un régime juridique inspiré de celui de l'espace aérien avec des libertés d'usage, qui auraient pu être consenties par les États ou leurs autorités gestionnaires. Après tout, n'était-ce pas un juste retour aux sources, notamment au fameux arrêt du Conseil d'État rendu dans l'affaire de la Société Radio-Atlantique,le 6 février 1948 ? Nous avions là une ressource rare qui pose le problème du choix d'un régime juridique adéquat et vis-à-vis de laquelle l'État n'a eu d'autre réflexe que de se l'approprier, comme s'il détenait la clé de toutes les solutions et comme si son régime domanial était définitivement supérieur. Pourquoi ce réflexe de l'appropriation par l'État? Est-ce la manifestation de ce «postulat de bienveillance », dont on a souvent dénoncé l'imposture? Quelles conséquences, favorables ou défavorables, cette qualification a-t-elle dans la gestion de cette ressource rare? Et quels enseignements en tirer pour l'organisation du régime juridique d'autres ressources de même nature: les noms de domaine, les créneaux aéroportuaires, les sillons ferroviaires, les positions orbitales ou les numéros de télécommunications ?
TIY avait de quoi occuper un esprit curieux autant qu'agile. Le sujet était là i il attendait son candidat.

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PREFACE

il vint en la personne de Monsieur Jean-François Calmette, qui acceptât d'entrée de jeu cet exerdce humble d'approfondissement méthodique et de réflexion créatrice qui résume le travail d'un chercheur à l'Université; en même temps qu'il en vit immédiatement les prolongements pratiques à l'époque de l'UMTS et du WiFi. il ne lui était demandé rien d'autre que de s'acquitter de sa tâche, sous les canons universitaires, qui font ensuite d'un étudiant qualifié, un authentique docteur en droit. On le mit sur la route, en lui indiquant quelques étapes. On dessina son trajet, en le balisant méthodiquement. On lui mit en main le viatique qui lui serait nécessaire, chemin faisant, le guide et la boussole. On lui conseilla d'aller droit devant, en veillant à conserver toujours de la terre ferme sous ses pieds. il choisit de prendre la mer et de naviguer vers d'autres horizons, ceux où le soleil du Droit public s'abîme dans l'océan de l'économie. On le mit en garde contre ces triangles des Bermudes, d'où tant de doctorants ne sont jamais revenus. On lui décrivit la difficulté de passer tous ces caps Hom, où l'on dit les quarantièmes «rugissants ». On lui enseigna tout à la fois, l'lliade et l'Odyssée. Rien n'y fit. il partit et ... revint, plein d'usage et de raison, avec une thèse, que l'on peut contester, mais qu'il faut respecter pour son courage: la rareté est au Droit public économique, ce que l'on montrât un jour que le droit constitutionnel est au droit administratif, une base. C'est l'administration de la rareté qui explique les premières lois de police économique, c'est elle qui est à l'origine de la jurisprudence sur les circonstances exceptionnelles, c'est encore la rareté qui sous-tend le régime de la domanialité publique. Le contrôle du commerce des œuvres d'art? La rareté. Celui des constructions ou des matières premières? La rareté. Le régime des grains ou de la monnaie? La rareté, toute la rareté, rien que la rareté. Le droit de la rareté n'a pas de frontières: publicistes de tous les pays unissez-vous, le régime d'administration des biens mondiaux, ressources rares, n'est autre que du Droit public économique international. Parce que son itinéraire l'y ramenait naturellement (on m'apprît enfant qu'il

ne faut jamais dire : « fontaine,je ne boirai pas de ton eau»), il revint vers le
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LA RARETE EN DROIT PUBLIC

spectre des fréquences, pour montrer que sa régulation et le droit nouveau auquel elle donne naissance, sont marquées du sceau de la rareté.

Par amitié pour son directeur de recherches, plus que par conviction, il en fit le point d'orgue de sa démonstration, le bouquet final de son feu d'artifice. il Ya assurément de l'excès dans cette thèse, qui peut finalement irriter. Mais il Y a de la passion dans ce travail patient de démonstration. il y a des lacunes ou des insuffisances que l'on peut toujours dénoncer - toutes les opinions sont respectables, même les opinions excessives -. Et à trop vouloir embrasser, il arrive que l'on ne puisse tout étreindre. L'essentiel n'est pas là : le jugement du puriste pourra être sévère, celui du public ne le sera pas. L'ouvrage qui suit est la version commerciale d'une thèse, libérée des contraintes de l' œuvre scientifique dont il est issu et partant, plus ouvert; plus libre de ton comme de son projet et de ses conclusions; s'adressant à un lecteur complaisant, comme le vieux Montaigne recherchait un esprit autre pour le frotter à son esprit. Et il vaut cet ouvrage, beaucoup moins par les réponses qu'il apporte que par les questions qu'il pose ou qu'il suscite. il vaut cher - fait rare - par la personnalité de son auteur qui transparaît à chaque page et livre les qualités d'une intelligence curieuse, respectueuse de son art et peu avare de son talent. Laissons-nous un instant gagner par la passion, qui gonfle certaines de ces pages. Le papier se fait soudain voilure, le mât tremble un peu et si le cheval au bord du fleuve semble moins près, c'est que le quai s'éloigne. Cap sur l'île de la rareté! L'objectif ne sonne-t-il pas déjà, comme celui de Bonne Espérance? Lucien Rapp Professeur à l'Université des Sciences sociales de Toulouse

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« L'utilité sociale de la justice est inséparable de la lutte contre la rareté» P. DUMOUCHEL et I.-P. DUPUY L'enfer des choses. René Girard et la logique de l'économie, p. 214.

INTRODUCTION

La lutte contre la rareté est à l'origine de nombreuses sociétés humaines2. C'est pour gérer des pénuries, conséquences de la rareté, que les hommes se sont initialement regroupés et ont tenté d'organiser en commun la gestion de leurs ressources rares3. Même si nos sociétés sont devenues depuis lors, des sociétés d'opulence, une partie de I'Humanité, la plus importante, est toutefois confrontée à la rareté et à l'impératif de la gestion de ses conséquences4. Comment dans ces conditions, le Droit public, qui a une fonction sociale, sans doute plus immédiate que celle du droit privé, en raison de son objet, ne se serait-il pas préoccupé de rareté depuis qu'il existe5?
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Pour 1.-P. SARTRE, « La rareté est une relation humaine fondamentale». Critique de la Raison dialectique, Tome 1, Gallimard, 1960, p.235. La rareté est un donc un sujet particulièrement fécond en Sciences sociales et a fait l'objet d'études en sociologie et en anthropologie. Ces études montrent cependant que la rareté est inexistante dans des sociétés primitives. Voir N. ROULAND, Anthropologie juridique, PUF 1988, p. 292; M. SAHLINS, Âge de pierre," Âge d'abondance. L'économie des sociétés primitives, Paris, Gallimard, 1976, p. 409. 3 Selon certains auteurs tels P. DUMOUCHEL ET 1.-P. DUPUY, L'enfer des choses, René Girard et la logique de l'économie, Seuil 1979, p. 164, la rareté est non seulement organisée socialement, mais elle peut être aussi le fruit d'une construction sociale délibérée: « Nulle quantité de biens et de ressources disponibles, nulle parcimonie de la nature ne définit la rareté. La rareté est construite dans le tissu des relations inter personnelles. La rareté n'existe pas ailleurs que dans le réseau d'échanges intersubjectifs qui l'a fait naître. La rareté est une organisation sociale et rien d'autre ». Pour ces deux auteurs, ce sont des transformations sociales qui ont institué la rareté (p. 164). On verra alors que ces transformations sont celles qui, selon l'étude de K. POLANYI, ont effectué la métamorphose de la société en une société de marché. K. POLANYI, The Great Transformation, The political and Economic Origins of our Time, Boston, Beacon Press, 1944. Pour B. VENTELOU, la rareté est aussi un phénomène socialement construit: «La nature est avare dit l'économie classique, et l'essentiel de l'activité économique est une lutte contre cette avarice primitive. Or, ce postulat, en s'inscrivant dans le discours académique, puis dans celui des décideurs clefs (les entrepreneurs, les politiques) peut tendre à s'incarner. La théorie peut finir par, effectivement, rendre rare le monde ou par créer la crise. B. VENTELOU, Au-delà de la rareté, ALBIN MICHEL Économie, 2000, p. 15. Pour donner un exemple concret de rareté construite socialement, l'éditiorialiste de Libération 1.-M. THENARD, parle, à propos de la crise de la recherche en France de «raréfaction de l'argent public». En effet, même si on constate en France depuis longtemps, un déficit de nos fmances publiques, force cependant est de constater que la raréfaction de l'argent alloué à la recherche publique est un choix avant tout politique. Ainsi, en 2004, le gouvernement Raffarin II, préférant privilégier l'abondance pour certains budgets (tels ceux de l'armée et de la sécurité) à celui de la recherche. Voir Libération du 26 février 2004, p. 3, du 2 mars 2004, p. 3 et du 9 mars 2004, p. 3. 4 La rareté varie dans le temps. Mais il reste que les trois quarts de la population du globe sont sousalimentés, après des millénaires d'Histoire. Voir J. ZIEGLER, La faim dans le monde expliquée à mon fils, Seuil 1999, p. 18. 5 E. DURKHEIM écrivait: « La vie sociale, partout où elle existe d'une manière durable, tend inévitablement à prendre une forme définie et à s'organiser», in De la division du travail social (1893), Éditions PUF, 1978. Sur la fonction sociale du droit, voir aussi: G. GURVITCH, L'idée de droit social. Notion et système du Droit social. Histoire doctrinale depuis le XVI! siècle jusqu'à la fin du X~ siècle, Sirey, 1932; L. DUGUlT, Le droit social, le droit individuel et les transformations de l'État," 1. DONZELOT, L'invention du social. Essai sur le déclin des passions politiques, Fayard, 1984; 1. CHEVALLIER, « La résurgence du thème de la solidarité », La solidarité: un sentiment républicain ?, CURAPP, PUF, 1992, pp. 111-135; D. CLOCHART ; C. HAROCHE, «Démocratie politique,

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Pour s'en convaincre, il faut rappeler que dans les sociétés occidentales, particulièrement attachées à l'État de droit6, la règle juridique est, à la fois, une contrainte qui s'impose à chaque individu dès sa naissance et la condition première de son autonomie, si ce n'est de sa véritable liberté. Cet arbitrage entre liberté individuelle et contrainte de la règle de droit est au cœur de la relation de Droit public. Les personnes publiques sont, ou devraient être, tout entières motivées par la seule fonction de l'intérêt général. N'ont -elles pas été dotées à cet effet de pouvoirs exorbitants? Elles n'en évoluent pas pour autant loin du droit et de la légalité et sont ainsi tenues de respecter les droits individuels. Lorsqu'il y a concordance entre l'intérêt général et chacun de ces intérêts individuels, pris un par un, la tâche du décideur public est simple. Mais cette concordance est davantage du domaine de l'exception que du cas général. C'est la fonction du droit, tout particulièrement du Droit public, que de favoriser sinon de permettre cette concordance. Le traitement de la rareté en Droit public nous offre une manifestation fort intéressante à étudier. D'autant plus que le Droit public se voit confronté à une nécessaire évolution de ses outils face au rapide développement du marché. La non adéquation entre intérêt général et intérêt individuel trouve en effet un terrain propice dans le domaine de l'économie: la rareté en est souvent la raison première. Les économistes en effet, opposent les objectifs de justice et d'intérêt général mis en œuvre par des lois et les distorsions qu'elles provoquent sur les marchés7. Il est vrai que pour les économistes libéraux, l'intervention publique est source de distorsions dans le fonctionnement du marché qu'ils voudraient toujours libre et concurrentiel. Pour eux, et c'est une question de principe, les échanges intervenant librement entre particuliers, dans le respect de la loi, permettent d'atteindre un résultat (économique) au moins aussi bon que celui obtenu par des réglementations et des décisions centralisées et autoritaires. C'est d'autant plus évident pour eux que ces réglementations et décisions, nécessitent pour être efficaces de nombreux moyens de contrôle. Ce n'est donc pas la loi qu'ils contestent8, mais davantage l'intervention sur le marché. Nulle intervention externe ne devrait pour les libéraux, venir perturber le bon fonctionnement des marchés concurrentiels9. Il nous faut, en effet,
démocratie sociale», in Les usages sociaux du droit, CURAPP, PUF, 1989, pp. 187-193 ; M. BOROETTO, Lafraternité en Droit public, LODJ, Bibliothèque de Droit public, 1993. 6 Sur l'invention du droit dans la culture occidentale, voir L. ASSIER-ANDRIEU, Le droit dans les sociétés humaines, Nathan, 1996,,P. 77. 7 Voir par exemple, B. NEZEYS, Economie politique, Economica, p. 438. 8 Puisque comme le remarque B. NEZEYS, « c'est elle qui définit les droits et les responsabilités des individus» B. NEZEYS, op. cit., p. 440. Les échanges volontaires nécessitent par exemple que soient clairement défmis par la loi les droits de propriété. 9 Le principe de la liberté d'entreprendre semble aller dans ce sens. Il a pour origine, en France, la loi dite «décret d'A1larde » (loi des 2-17 mars 1791) et la loi dite « loi Le Chapelier» (loi des 14-17 juin 1791) et comporte deux facettes: la liberté d'établissement et la liberté d'exercice. Comme le soulignent O. DUHAMEL ET Y. MENY, « la liberté d'entreprendre n'est qu'un élément de la liberté du commerce et de l'industrie si, par cette dernière, on entend, comme cela est généralement le cas, non seulement la liberté d'entreprise telle qu'elle vient d'être définie, mais également l'obligation faite aux collectivités publiques de ne pas concurrencer les personnes privées en matière industrielle et commerciale», in, O. DUHAMEL et Y. MENY, Dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992, p. 582. Le Conseil constitutionnel, qui a reconnu une valeur constitutionnelle à cette liberté d'entreprendre (Décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982) ne manque cependant jamais d'insister sur le fait qu'elle «n'est ni générale ni absolue» et que le législateur peut toujours la limiter si l'intérêt général l'exige. En ce sens, voir les décisions n° 82-141 DC du 27 juillet 1982, 85-200 DC du 16 janvier 1986, 89-254 DC du

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INTRODUCTION

souligner dès maintenant une différence fondamentale entre l'économie et le Droit public. En matière d'allocation des biens rares, la norme affichée en économie est « l'efficience» 1o. Cela signifie que l'allocation optimale des biens aux agents est assurée par les prix du marché. Mais bien sûr, le résultat du marché n'est pas connu par avance: si le bien est rare, c'est -à-dire si son offre est très faible par rapport à sa demande, le résultat est un prix très élevé et seulement quelques demandeurs privilégiés, ceux pouvant payer le prix, pourront obtenir le bien. Le marché résout

ainsi, a posteriori, le problèmede la raretéIl .

Le Droit public, ne peut se contenter de ce fonctionnement car pour lui, la norme est préalable au fonctionnement du marché. Le Droit public va, a priori, afficher par exemple comme objectif que tous les agents doivent manger à leur faim ou être vaccinés12 et c'est à ce titre, qu'il interviendra sur le marché pour orienter son résultat dans le sens de cette norme conforme à l'intérêt générall3. C'est cette idéologie sous-jacente au Droit public que F.-A. HAYEK14 appelle le « constructivisme ». « C'est l'idée que la société peut être non le fruit du processus spontané de l'interaction de millions (sinon de milliards) d'individualités, mais celui d'une construction consciente et volontaire des gouvernants» 15.Dans ce contexte, nous allons montrer que la rareté est une notion éminemment économique (~1). Puis nous verrons pourquoi la rareté est aussi nécessairement une préoccupation de Droit public (~2). Nous développerons enfin la problématique sous-jacente à notre recherche et la méthode d' étude (~3).

4 juillet 1989, 90-283 DC du 8 janvier 1991, 90-287 DC du 16 janvier 1991. Voir enfm la récente décision du 12 janvier 2002 relative à la loi de modernisation sociale et l'article de M. BAZEX, « Le Conseil constitutionnel, juge économique», in Les Échos, 15 janvier 2002 : « Il incombe au législateur
[..] d'assurer la mise en œuvre des principes économiques et sociaux du préambule de la Constitution de 1946, tout en les conciliant avec les libertés constitutionnellement garanties... ». On retrouve bien là encore la reconnaissance, en matière industrielle et commerciale, d'une possibilité de non adéquation entre intérêt général et intérêt individuel qui justifierait l'intervention publique dans le domaine économique. 10 Le mot vient de l' anglo-saxon «efficiency». Notons cependant qu'en matière de contrôle de gestion, les notions d'efficacité et d'efficience ne sont pas synonymes. En effet, comme l'explique le professeur 1. CHEVALLIER, le contrôle d'efficacité est lié à « [... ] la confrontation des objectifs visés et des résultats obtenus ». Tandis que le contrôle d'efficience, est lié à la confrontation des moyens utilisés et des résultats atteints. 1. CHEVALLIER, Science administrative, 3e éd., Paris, Put: 2002. On peut considérer qu'en France, l'efficacité fait désormais partie de notre droit positif par l'intermédiaire de la loi organique e relative aux lois de fmance n° 2001-692 du 1 août 2001 modifiant l'ordonnance de 1959. Il Sur la place de la norme en économie, voir V. VALENTIN, « Libéralisme et hiérarchie», Marché(s) et Hiérarchie (s) , Presses de l'Université des Sciences Sociales de Toulouse, 2002, pp. 81-91. 12 Il est par exemple affirmé à l'alinéa Il du Préambule de la Constitution de 1946 que la Nation « garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé... ». 13 (( C'est en ce sens que M. WEBER distingue « l'ordre juridique» de l'ordre économique ». Selon lui, (( norme idéalement applicable », tandis que l'ordre économique repose l'ordre juridique repose sur une (( sur l'événement réel ». M. WEBER, Économie et société/2, Éditions Pocket, Plon, 1995, p. 12. 14 F.-A HAYEK, La route de la servitude, 1945, rééd. PUF, coll. « Quadrige», 1975. Pour HAYEK, le constructivisme est responsable de deux erreurs fondamentales: le mYthe du législateur suprême et l'idée que tout ce qui est imposé par ce législateur suprême est loi, in A-1. ARNAUD, Entre modernité et mondialisation, LGDJ, 1998, p. 120 IS A-S. MESCHERIAKOFF, Droit public économique, PUF, 1994, p. 15.

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LA RARETE EN DROIT PUBLIC

~1. LA RARETE, SOCLE DE L'ECONOMIE C'est la confrontation entre l'accroissement des besoins et la limitation des ressources qui est le fondement de l'économie classique. La rareté est à l'origine de l'histoire humaine et son organisation a suscité fort logiquement de nombreuses réflexions de la part des économistes. Elle est à la base des théories économiques classiques16. On peut même affirmer que l'économie s'est constituée comme science à partir du concept de rareté. La rareté, fondement de l'économie classique Les économistes «classiques» ont toujours tenu compte du caractère fini des ressources de la nature. La nature est considérée comme limitée et génère un « état des possibles» extrêmement restrictif concernant le niveau des ressources allouables aux hommes (ressources matérielles et immatérielles). L'économie politique classique s'est construite dans un contexte de rareté: rareté des ressources agricoles d'abord, et rareté des produits industriels ensuite. Consubstantiel de cette pénurie naturelle, le « marché », dans son expression théorique, apparaît alors comme un système optimal de gestion de la rareté. Les prix signalent les pénuries, orientent les décisions, excluent les moins disposés à payer. C'est ainsi que l'économie politique « classique» s'est faite science du marché, science de l'allocation optimale des ressources par un système de prix d' équilibre1?. L'école de pensée dans laquelle il est le plus facile de mettre en évidence le primat de la rareté est sans aucun doute l'économie classique ricardienne. Chez RICARD018, comme chez MALTHUS19, ce qui est premier, c'est la rareté de l'espace agricole. C'est elle qui est à la base des théories « pessimistes », quant à l'évolution de la société, de l'École classique anglaise, dont les représentants les plus illustres sont MAL THUS et RICARDO. - Pour le premier, « lorsque la population n'est arrêtée par aucun obstacle [...j elle croît de période en période selon une progression géométrique, [...j tandis que les moyens de subsistance, dans les circonstances les plusfavorables ne peuvent jamais augmenter plus rapidement que selon une progression arithmétique ». C'est pourquoi, «si de nouvelles bouches arrivent dans des familles qui ne peuvent subvenir à leurs besoins, il ne faut pas les aider à survivre car ces nouveaux arrivants au banquet de la nature accroîtront le déficit alimentaire par les enfants qu'ils mettront au monde »20.Car pour MALTHUS, la vraie richesse d'une Nation,
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La loi de la rareté est la contrainte première des systèmes économiques, le fait économique

fondamental. 17 B. VENTELOU, op. cit., p. 13. 18 D. RICARDO, Principes de l'économie politique et de l'impôt, Calmann-Levy, 1970, p. 47. 19 T.-R. MALTHUS, Essai sur le principe de la population, traduit par G. PREVOST, Paris, Flanunarion, 1992.
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T.-R. MALTHUS,

Essai sur le principe

de la population,

op. cit.

16

INTRODUCTION

en 182021, celle dont les habitants ont vraiment besoin, est constituée des éléments de base permettant la reproduction des conditions de vie de la population. Il en conclut: « Un pays sera donc riche ou pauvre selon l'abondance ou la rareté des objets matériels dont il est pourvu relativement à l'étendue de son territoire; et un peuple sera riche ou pauvre selon l'abondance ou la rareté de ces mêmes objets relativement à la population» 22. - Pour RICARDO, la fameuse théorie de la rente foncière repose aussi sur la rareté: « selon les principes ordinaires de l'offre et de la demande, il ne pourrait être payé de rente pour la terre, pour la même raison qu'on n'achète point le droit de jouir de l'air, de l'eau ou de tous ces autres biens qui existent dans la nature en quantité illimitée». Mais l'augmentation de la demande de produits agricoles conduit à utiliser des terres de moins en moins fertiles. .. « C'est donc uniquement parce que la terre est limitée en quantité qu'on en vient à payer une rente »23, et RICARDO voit dans la rente foncière l'origine d'une pression à la baisse des profits et l'évolution de la société vers un «état stationnaire». RICARDO décrit les répercussions de la rareté des ressources cultivables sur l'économie. D'abord, le prix de vente du blé s'élève afin de maintenir une incitation à la production agricole (les rendements sur les dernières terres cultivées sont faibles), ensuite les salaires ouvriers augmentent; enfin, les marges de profit des capitalistes du secteur industriel s'effondrent. Au bout du compte, la croissance est bloquée: « l'état stationnaire» s'installe, avec comme caractéristique principale une reproduction à l'identique des valeurs créées, sans progrès, sans enrichissement global ou individuel de la population24. Comme l'écrit B. VENTELOU, l'économie orthodoxe contemporaine est toujours ricardienne. « L'économie néoclassique généralise, systématise le principe de rareté élaboré par RICARDO, en étendant son domaine d'application au-delà du simple espace agricole cultivable »25. L'économie néoclassique prône le marché comme moyen de gérer la rareté. Celle-ci se définit d'ailleurs comme «la science de l'allocation optimale des biens rares entre les agents» 26. L'économie est la « science du choix», dans un univers de rareté. La rareté d'un bien est définie comme résultant d'un excès de sa demande potentielle sur l'offre potentielle et se traduit par une valeur d'échange élevée; le résultat est que seuls les consommateurs qui peuvent payer le prix demandé ont un accès aux biens rares. Le partage des ressources rares entre des individus rationnels intéressés à promouvoir leur propre intérêt fonde le paradigme de l 'homo œconomicus. Celui-ci prend ses décisions en fonction de ses propres préférences et des problèmes de choix ou d'arbitrage que lui impose la rareté des ressources. « Les biens sont
21 ,

n
23

Date à laquelle il publie ses Principes
I

d'Economie

Politique. considérés sous le rapport de leur application

T.-R. MALTHUS,
pratique, Calmann

- Lévy,

Principes
1972,

d'Economie
p. 14.

politique

24 2S 26

D. RICARDO,

Principes

de l'économie

politique

et de l'impôt, op. cit., p. 47.

B. VENTE LOU, op. cit., p. 37. B. VENTE LOU, op. cit., p. 40. J.-Y. CAPUL, O. GARNIER, Dictionnaire d'économie et de Sciences Sociales, Hatier 1993, p. 133.

17

LA RARETE EN DROIT PUBUC

rares, I 'hommegère cette rareté aussi bien qu 'il le peut, de manière à compenser, en termes de satisfaction individuelle, lesfrustrations que lui impose l'ordre naturel. Pour cet objectif, le système d'allocation marchande fonctionne parfaitement: l'évolution de prix est un indice des situations de pénurie et organise le rationnement; à l'équilibre, chacun se satisfait de l'échange marchand, trouvant, compte tenu de ses goûts, à améliorer son niveau d'utilité par rapport à la première distribution des ressources »27. Tout homme, en effet, a des besoins28 et recherche les moyens lui permettant de prévenir ou de satisfaire ses vœux29. L'accroissement des besoins, source de rareté Les besoins humains sont nombreux: ils s'accroissent et se diversifient sans cesse parce que l'homme est infini dans ses vœux, qu'il découvre sans cesse de nouveaux objectifs et de nouveaux moyens, que ses semblables lui offrent des motifs d'imitation et d'émulation toujours renouvelés30. Ces besoins illimités sont une des causes premières de la rareté. Comme l'écrit SAMUELSON, «certes, les sociétés industrielles modernes donnent l'impression d'être très riches par comparaison avec les nations arriérées ou les siècles passés. Cependant, il semble que des niveaux de production plus élevés remorquent invariablement des niveaux de consommation plus élevés »31. Ainsi, la rareté n'est jamais réduite, elle est perpétuellement reconduite. Un des paradoxes de notre époque est que l'abondance est toujours hors d'atteinte. Selon 1. LECAILLON, « le progrès technique contribue à faire naître constamment de nouveaux besoins, si bien que l'objectif d'une société d'abondance faraît s'éloigner au fur et à mesure que l'on prend les moyens de l'atteindre »3 . Dans son ouvrage « La part maudite », l'écrivain G. BATAILLE qui
27

B. VENTELOU, op. cit., p. 41. Notons qu'il y a deux acceptions du mot besoin. Le besoin exprime ce qui est nécessaire, indispensable mais il est aussi synonyme de désir, d'envie. Toute la difficulté est de délimiter à partir de quel degré d'envie, de désir un bien devient indispensable. Notons que pour l'économiste, la notion de besoin est prise au sens large: tout désir d'un bien, même si celui-ci est néfaste à la santé de celui qui le consomme est considéré comme un besoin. On peut d'ores et déjà avancer que cette acception ne sera pas celle du juriste. , 29 R. BARRE, Economie politique, Titre premier: l'objet de la Science économique, lie éd., PUF, 1979. Il souligne que la notion économique de besoin est très vaste et qu'elle dépasse largement d'autres notions du besoin, qui font appel à des critères objectifs comme: 28

besoin pour vivre; l'individu;
notion sociologique
morale

- la - la
- la 30

notion physiologique

du besoin qui exprime

par exemple

le nombre

de calories

dont I'homme appartient

a

du besoin qui tient compte du milieu ou de la civilisation
qui recourt à des valeurs qui différencient l'utile du nuisible.

auxquels

notion

du besoin

« C'est parce que les hommes imitent des comportements, des façons de paraître qu'ils acquièrent les biens économiques nécessaires à la représentation qu'ils donnent à leurs semblables », in P. DUMOUCHEL et 1.-P. DUPUY, op. cit., p. 114. 31 P. SAMUELSON, L'économique, 1.1, Paris, , Armand Colin, p. 32. ,
32

1. LECAILLON, Les mécanismes de l'Economie, Editions Cujas, 1967, p. 4. Selon le professeur 1. BAUDRILLARD, nos sociétés de consommation ne sont pas des sociétés d'abondance «réelle ». En effet, par le biais d'un «gaspillage productif», nos sociétés créent toujours de nouveaux besoins, 1. BAUDRILLARD, La société de consommation, Gallimard, 1970, pp. 48-50. Toutefois, comme l'explique S-A MARGLIN, il ne faut pas s'arrêter uniquement à une explication «technologique» de la rareté dans un âge d'abondance. En effet, la technologie explique certes l'offi'e, mais elle n'explique pas à elle seule la demande, même si celle-ci est fortement conditionnée. Dans nos sociétés occidentales, c'est

18

INTRODUCTION

s'est intéressé à ce phénomène de dépense insatiable, constate que « I 'homme est un sommet par la dilapidation: opération glorieuse entre toutes, signe de souveraineté »33.Pour cet auteur, les notions d'excès et de dépense sont à la base de l'histoire des hommes. Or, les moyens que ces derniers ont de satisfaire ces besoins sont limités; ils vivent dans un monde de rareté; les biens dont ils disposent sont, soit insuffisants à un moment donné, soit mal répartis dans l'espace. C'est cette opposition entre besoins illimités et ressources limitées qui permet de définir un bien économique (donc qui a un prix), par opposition à un bien non économique (exemple de l'air) qui existe en quantité illimitée. Dans une section consacrée à la loi de la rareté, l'économiste P. SAMUELSON écrit: «Si les ressources étaient illimitées, [... ] il n'existerait pas en pareil cas de biens économiques, c'est-à-dire de biens relativement rares, et il n JIaurait plus guère lieu d'étudier l'Économique ou art d'économiser »34.On voit que la notion de ressources est concomitante à celle de rareté car, dans la plupart des cas, c'est parce que les ressources sont limitées qu'il est impossible d'accroître la production des biens et de répondre à la demande. À l'interrogation sur le besoin a donc succédé la réflexion sur les moyens de réduire les ponctions et alléger les contraintes que l'activité des hommes impose aux ressources. La limitation des ressources, facteur de rareté La notion de « ressource» tout comme celle de « rareté» est fondamentalement liée à l'économie. Selon W.-J. BAUMOL, on peut classer les variables des décisions de l'entreprise en deux catégories seulement: les ressources et les produits. « Une ressource est simplement tout ce que l'entreprise achète pour utiliser dans sa production ou autre processus» alors «qu'un produit est tout article que l'entreprise produit ou auquel elle fait subir une opération pour le vendre »35.Une ressource est donc un moyen, une richesse, une potentialité nécessaire au développement d'activités économiques. Ce sont les ressources qui permettent la production. La notion de « ressources» est un terme générique qui englobe donc
plutôt l'individualisme qui promeut ce phénomène de besoin insatiable. Sur ce lien, lire « Individualisme et rareté» de S-A MARGLIN, in Ordre et désordres dans l'économie-monde, sous la direction de P. DOCKES, PUF 2002, p. 419 ; A LAURENT, L'individualisme méthodologique, PUF, 1994. , 33 G. BATAILLE, La part maudite, Editions de minuit, 1967, p. 110: « Si les ressources qu'il détient sont réductibles à des quantités d'énergie, l'homme ne peut les réserver sans cesse aux fins d'une croissance qui ne peut être infinie, qui surtout ne peut être continuelle. Il lui faut gaspiller l'excédent, mais il reste avide d'acquérir alors même qu'il fait le contraire, et il fait du gaspillage même un objet d'acquisition,. les ressources une fois volatilisées, demeure le prestige acquis par qui gaspille. Le gaspillage dilapide à cette fin ostensiblement, en vue d'une supériorité qu'il attribue par ce moyen sur les autres. Mais il utilise à contresens la négation qu'il fait de l'utilité des ressources qu'il gaspille. Il fait ainsi tomber dans la contradiction non seulement lui-même mais en entier l'existence de l 'homme ». P. BRUCKNER assimile ce phénomène de dilapidation à la « prodigalité». « Le prodigue ne cesse de souligner chaque jour par une dépense effrénée à quel point l'argent lui est indifférent. Aucune fète, banquet, aucun achat coûteux ne l'arrêtent. Au moment de jeter les deniers par la fenêtre, il guette le regard admiratif, extasié des autres qui le consacrent en généreux. Il tente de les persuader que le vil métal le laisse froid et fustige la pingrerie de ses congénères, leur petitesse financière. Mais son insistance de grand seigneur à débourser tant et plus prouve qu'il n'est pas complètement détaché de l'objet de son mépris. Lui-même n'en a jamais fini avec ce faux dieu, ses largesses sont trompeuses, il est engagé dans un interminable règlement de comptes, inMisère de la prospérité, Grasset 2002, p. 51. 34 P. SAMUELSON, op. cit., p. 32. 35 W.-J. BAUMOL, Théorie économique et analyse opérationnelle, Dunod 1963, p. 187.

19

LA RARETE EN DROIT PUBUC

plusieurs types de ressources hétérogènes. La production peut nécessiter, à divers degrés, par exemple des ressources humaines, des ressources en capital, des ressources énergétiques comme le pétrole ou des ressources naturelles, qui ellesmêmes ne forment pas un groupe homogène puisque chacune d'elles possède des caractères physiques propres, comme l'eau, les fréquences hertziennes ou la terre36. La rareté des ressources est aggravée par le fait qu'elles sont souvent non renouvelables37 : de nombreuses ressources naturelles ou énergétiques sont dans ce cas, l'exemple le plus connu étant sans doute celui du pétrole38. L'épuisement d'une ressource est plus ou moins définitive. Parmi les ressources dites non renouvelables, certaines, telles les combustibles, ne peuvent servir deux fois; d'autres au contraire peuvent être recyclées: c'est le cas de bien des produits extraits de minerais puisque les éléments chimiques ne disparaissent pas, mais se dégradent seulement pour constituer des déchets. Il existe aussi des ressources, non naturelles puisque réalisées par l'homme, inhérentes au fonctionnement d'activités industrielles dont la raréfaction menace la pérennité de leur exercice dans un cadre concurrentiel. Les
36

Pour une typologie des « ressources naturelles», voir Environnement et gestion de la planète, La Documentation ftançaise, mars-avril 1991, p. 40. La typologie proposée classe les ressources selon leurs propriétés biophysiques et selon le type de relation que l'activité humaine entretient avec ces ressources. Classification selon les caractères biophysiques: 1) Ressources non renouvelables. Dans la catégorie des ressources non renouvelables figurent:

- des

ressources

dont l'usage

est nécessairement

destructif:

il s'agit

notamment

des ressources

énergétiques de type fossile, pétrole, charbon, uranium. - des ressources recyclables dont une partie est réutilisable après usage. - des ressources à usage non nécessairement destructif: qui pourraient se perpétuer si l'on en faisait un usage convenable; on pense ici aux sols conftontés aux phénomènes d'érosion, mais aussi à l'ozone stratosphérique. 2) Ressources renouvelables. 3) Actifs naturels multifonctions. À travers ce concept on intègre la complexité de ressources qui ont souvent à la fois un caractère renouvelable et non renouvelable. Classification selon le type de relation que l'activité hwnaine entretient avec les ressources Les ressources peuvent aussi être classées par le degré de maîtrise que I'homme peut avoir sur la ressource considérée, par le mode d'appropriation dont la ressource peut faire l'objet, par son type d'utilisation. 1) Classification par type de maîtrise. On peut distinguer: - des ressources non reproductibles

- des
- des

disponibles en abondance, par exemple, l'énergie solaire;
est constitué par des productions agricoles;

ressources

reproductibles:

le cas le plus évident

- des ressources
ressources

uniques, tels qu'une population 2) Classification par type d'appropriation Ce classement retient:
qui peuvent faire l'objet d'une

animale en voie d'extinction.

appropriation

privative;

- des ressources - les
ressources

détenues en commun. 3) Classification par type d'utilisation.
qui sont exclusivement

De ce point de vue, on peut distinguer:
des facteurs de production: les fuels fossiles, les minerais;

-les ressources qui, à la fois, sont des facteurs de production et l'objet d'une demande fmale. 37 Depuis l'école classique, les différents courants de pensée économique ont montré un intérêt récurrent pour le problème des ressources. La question des ressources épuisables est donc entrée en force dans la littérature économique contemporaine. En 1972 paraît l'ouvrage « The limits to growth», issu des travaux de dynamique de J. FORRESTER et de ceux du « Club de Rome» Les résultats de ces travaux flfent apparaître le rôle central des ressources non renouvelables (pétrole, minerais), dont l'épuisement constituait une des principales limites de long terme à la croissance mondiale». R. SOLOW (1974) a reconnu devoir à la lecture de ces travaux un renouveau d'intérêts pour les réponses de la théorie économique aux problèmes liés aux ressources épuisables. 38 C'est d'ailleurs ce qui les distingue d'un bien reproductible.

20

INTRODUCTION

réseaux en sont un bon exemple39. On pourrait en rester à ce constat de divergences, pour conclure qu'entre ces catégories, il n'y a qu'une sorte d'homonymie partielle sinon fortuite, constituée par le substantif trompeur que constitue le mot « ressources». Pourtant, même s'il existe plusieurs catégories de ressources, un certain lien les unit : leur rareté voire leur raréfaction, sachant que la rareté est un « état» ; la raréfaction est une dynamique, le processus qui mène à cet état. Comme l'écrit Pierre-Marie DUPUY: « Le temps du monde fini n'est, grâce à la technologie, pas encore tout à fait advenu. Mais les ressources de ce monde se font rares et paraissent à tous limitées »40. C'est pourquoi, dans notre travail, les notions de « rareté» et « ressources rares» seront le plus souvent étroitement imbriquées. Après avoir montré que la rareté est une notion éminemment économique, nous allons maintenant nous demander en quoi elle concerne le Droit public. fi2. LA RARETE, UNE PREOCCUPATION DE DROIT PUBLIC On définit généralement le Droit public41 comme celui qui régit les personnes publiques (c'est-à-dire l'État, les collectivités locales et les établissements publics) et leurs relations avec les autres personnes publiques ou privées, physiques ou morales. La distinction entre le Droit public et le droit privé s'appuie sur une différence profonde d'objet et de finalité. Le droit privé a pour objet la réglementation des rapports que les particuliers ont entre eux. Sa finalité est de s'attacher à la protection des intérêts privés. En revanche, le Droit public induit la préoccupation d'intérêt général et s'efforce de le rendre compatible avec les intérêts particuliers. Rareté et intérêt général L'intérêt général est regardé à bon droit comme la pierre angulaire de l'action publique, dont il détermine la finalité et fonde la légitimité42. Il justifie l'existence de toute une série de moyens d'action de l'Administration qui constituent la quintessence des prérogatives de puissance publique. Ces prérogatives ne trouvent leur justification que dans le mobile d'intérêt général43 dont le Conseil d'État
39

On pense ici aux industries traditionnelles de réseaux, eau, gaz, électricité, postes, télécommunications, aéroports, ports, chemin de fer, qui sont confrontées à la raréfaction de leurs infrastructures. Dans ce cas, la raréfaction ne vient pas d'une diminution de l' oflfe mais de l'accroissement de la demande d'accès aux réseaux par les nouveaux opérateurs entrant sur le marché. 40 P.-M. DUPUY, « Technologie et ressources naturelles, nouvelles et partagées», Mélanges Colliard 1984, p. 230. 41 Cette expression apparaît de manière courante en langue française, aux environs de 1701 (Dictionnaire historique de la langue française). , 42 In Rapport du Conseil d'Etat sur l'intérêt général, La Documentation française 1999. 43 Les économistes ont aussi pour but la poursuite de l'intérêt général. « En réfléchissant à l'optimalité de l'allocation des ressources rares et des politiques économiques, les économistes ont de tout temps été confrontés à la notion d'intérêt général... Par intérêt général, l'économiste entend une évaluation du bien être collectif ». 1.-1. LAFFONT « Intérêt général et intérêts particuliers », Rapport du Conseil d'État sur (( l'intérêt général, op. cit., p. 421. L'auteur précise que Le critère d'intérêt général apparaît comme celui qui doit arbitrer entre les intérêts particuliers et renvoie à la conception de justice que les membres de la

21

LA RARETE EN DROIT PUBLIC

souligne qu'il « ... n'est souvent appréhendé qu'à travers des notions voisines de l'intérêt général: l'utilité publique ou l'intérêt public» 44.Certaines ressources rares sont nécessaires voire indispensables au bon fonctionnement de la société ~l'État est alors conduit à intervenir pour les protéger, contrôler leur usage et veiller à en maintenir l'accès pour tous. Ces interventions de l'État ou autres personnes publiques dans le secteur économique fondent le Droit public économique. Cette branche du droit a souvent été considérée comme le droit de l'intervention publique en matière économique45, droit de crise, traduisant une ingérence de l'État sur les marchés. Ebranlée par le recul des idéologies qui la sous-tendaient, cette conception du Droit public économique a évolué46. Désormais, le Droit public économique peut être considéré comme « le droit de la politique économique, que cette politique économique soit interventionniste ou libérale» 47.Derrière cette intervention publique, se trouve « la volonté de modifier le jeu normal de la relation économique» 48afin que les résultats du marché soient conformes à l'intérêt général, tout en respectant les règles de la concurrence. C'est dans ce sens qu'est orientée la définition du Droit public économique proposée par R. SAVY: «C'est l'ensemble des règles tendant à assurer un équilibre à un moment donné et dans une société donnée, entre les intérêts particuliers des agents économiques publics ou privés et un intérêt économique général »49. L'intérêt général étant la «source des grandes notions du Droit public »50 et la rareté pouvant être une menace à l'ordre public et au principe d'é~alité, une intervention étatique sur le marché des ressources rares est alors justifiée.

société souhaitent voir mise en œuvre ». Mais il souligne « qu'il n JI a pas de consensus sur cette question que beaucoup d'économistes rejettent dans le domaine du politique ». , 44 Rapport du Conseil d'Etat sur le principe d'intérêt général, op. cit., p. 282. 45 Le Droit public économique n'est-il pas « le droit applicable aux interventions des personnes publiques dans l'économie et aux organes de ces interventions?». P. DELVOLVE, Droit public de l'Economie, (Dalloz, 1998), p. 16. 46 Suite à cette évolution, de nouvelles appellations du « Droit public économique» sont apparues. Plusieurs auteurs ont pu parler alors de l'existence d'un « Droit public des affaires», voir: L. RAPP, P. TERNE¥RE, Droit public des affaires, Lamy, 2004. Pour 1- ¥. CHEROT, « Le droit des affaires connaît diverses interventions administratives pour fixer des règles, accorder des licences, des visas, des autorisations, accorder des aides, contrôler l'application des règles, prendre des sanctions en cas de violation de certaines réglementations, proposer des recommandations, fixer des directives, faire des bilans et des rapports ». 1- ¥. CHEROT, Droit public économique, Economica, 2002, p. 8. Notons que M. BAZEX utilise l'appellation de « Droit public de la concurrence». M. BAZEX, « Le Droit public de la concurrence », RFDA, juillet-août 1998, p. 781. 47 l-¥. CHEROT, Droit public économique, op. cit., p. 7. 48 A-S. MESCHERIAKOFF, op. cit., p. 19. 49 R. SA VY, « La notion de droit économique en droit français» AJDA, 1971, 132. Cité par A-S. MESCHERIAKOFF, , op. cit., p. Il. 50 Rapport du Conseil d'Etat sur l'intérêt général, op. cit., p. 246. , 51 Il est évident que l'Etat n'interviendra pas systématiquement dès qu'il y a rareté. Encore faut-il que le bien ou la ressource rare soit d'intérêt général.

22

INTRODUCTION

Rareté, violence et ordre public La rareté peut engendrer une situation de tension entre les individus pour l'obtention potentielle d'un bien en rendant chacun objectivement dangereux pour l'autre. Parce que l'autre est perçu comme simple possibilité de consommation du produit nécessaire et désiré. Cette « rivalité» est à la base des travaux du philosophe René GIRARD. Pour cet auteur la « concurrence» ou la « rivalité mimétique» entre les êtres, les pays et les cultures, est à l'origine de tous les conflits. «La concurrence est liée au désir d'imiter l'autre pour obtenir la même chose que lui, au besoin par la violence »52. Une situation de pénurie est une menace pour l'ordre public, car elle rend impossible la coexistence entre les individus. La rareté est l'expression d'un fait quantitatif : telle ressource naturelle ou tel produit manufacturé existe, dans un champ social déterminé, en nombre insuffisant étant donné le nombre des membres du groupe. La force de l'agressivité de l'homme, de sa haine, réside dans le besoin, et peu importe que ce besoin vienne à être assouvi ~ sa renaissance perpétuelle et l'anxiété de chacun font que « l'on doit définir la violence comme structure de l'action humaine dans le cadre de la rareté »53. Au début du Léviathan, T. HOBBES tient compte de cette situation de rareté et considère qu'elle équivaut à un état de guerre54. Cette guerre tient au fait que les êtres humains désirent les mêmes choses, et sont donc concurrents. «Si deux hommes désirent la même chose alors qu'il n'est pas possible qu'ils en jouissent tous les deux, ils deviennent ennemis; et dans leur poursuite de cette fin (qui est, principalement, leur propre conservation, mais parfois seulement leur agrément), chacun s'efforce de détruire ou de dominer l'autre »55. La conséquence de cet état de rareté56, est que les hommes vivent dans un danger continuel. «Les hommes risquent leur vie, et découvrent alors qu'ils veulent pardessus tout vivre. Ils risquent de perdre le peu qu'ils possèdent. Comment alors garantir, comment protéger les droits des sociétaires? En construisant au-dessus de la société un lieu séparé, un lieu neutre, qui sera occupé par le souverain, un
52

ln Le Monde, mardi 6 novembre 2001, p. 20. Sur l'analyse des liens entre le mimétisme et la violence chez R. GIRARD, voir aussi: La Violence et le Sacré, Grasset 1972. Entre la rareté telle que nous l'avons décrite jusqu'ici et le sacré tel que le conçoit GIRARD, il y a des résonances nombreuses, notamment en ce qui concerne leur rapport avec la violence. S3 J.-P. SARTRE, op. cit., p. 237. Nous verrons que certaines situations de famine ont entraîné dans I'histoire des troubles à l'ordre public. S4 Plus tard, HUME justifiera aussi la violence par une cause unique, la rareté. « Supposez qu'une société tombe dans un tel manque de tout ce qui est communément nécessaire, que la frugalité et l'industrie la plus intense ne puissent préserver la majorité de périr, et sauver le tout de la misère extrême. On accordera volontiers, je crois, que les strictes lois de la justice sont annulées lors d'une aussi pressante urgence, et qu'elles cèdent devant les motifs plus forts de la nécessité et de la conservation de soi ». Cité par P. DUMOUCHEL ET J.-P. DUPUY, inL 'ambivalence de la rareté, op. cit., p. 212. , ss T. HOBBES, Léviathan, Editions Sirey, 1971, p. 123. S6 T. HOBBES reconnaît très clairement cet état de rareté et le caractère limité des ressources: « Quant à l'abondance de matière, elle est limitée par la nature ». Léviathan, op. cit., Chapitre XXIV, « De l'alimentation et de la procréation de la république».

23

LA RARETE EN DROIT PUBUC

souverain nécessairement absolu »57.Ainsi, pour HOBBES, la rareté des ressources fonde l'intervention de l'État en matière de répartition des droits de propriété58. Le but essentiel du Léviathan est donc de répartir les biens rares pour garantir la coexistence gacifique59 entre des individus. « La rareté élève les forts Léviathans»

.

Notons que dans certains cas, la rareté peut aussi conditionner l'union du groupe, en ce sens que celui-ci, collectivement visé, peut s'organiser pour réagir. Cette solidarité s'applique notamment dans les sociétés qui sont caractérisées par une absence d'organisation étatique61. L'État ne pourra pas alors garantir la répartition des ressources rares. Par conséquent, «l'absence d'institutions politiques spécialisées, détenant le monopole de la violence, et capables de faire respecter la loi, entraîne que l'organisation sociale tout entière soit dotée d'un rôle pacificateur »62. Ainsi, selon P. DUMOUCHEL, dans les sociétés primitives, la solidarité s'exprime dans le domaine économique sous la forme du partage inconditionnel des biens de subsistance. Ceux qui n'arrivent pas à subvenir à leurs propres besoins sont pris en charge par leurs parents ou les mieux nantis. On donne, sans contrepartie, de la nourriture à ceux qui en ont besoin. Comme le faisait remarquer K. POLANYI, dans les sociétés primitives, «nul n'est en danger de mourir de faim, si tous ne le sont aussi» 63.

57

P. MANENT,
58

Cours familier

de philosophie

politique,

Fayard, 2001, p. 287.

« [... ] est attaché à la souveraineté l'entier pouvoir de prescrire les règles par lesquelles chacun saura de quels biens il peut jouir et quelles actions il peut accomplir sans être molesté par les autres sujets », T. HOBBES, op. cit., p. 185. 59 L. STRAUSS, tout particulièrement a montré l'importance de Hobbes sur cette question: le pouvoir politique n'a d'autre raison d'être que d'assurer la paix nécessaire et la conservation de l'existence. L. STRAUSS, Droit naturel et histoire, Plon, 1954, p. 196. M. FOUCAULT présuppose également que la politique moderne est essentiellement un rapport à la vie. M. FOUCAULT, La volonté du savoir, Paris, Gallimard, 1976. 60 P. DUMOUCHEL , et I-P. DUPUY, op. cit., p. 226. 61 Cette absence d'Etat, comme nous l'avons expliqué auparavant, équivaut à l'état de guerre décrit par HOBBES au début du « Léviathan ». C'est-à-dire à un état où chacun peut en tout temps recourir légitimement à la violence. 62 « Au même titre que les autres relations sociales, les activités économiques sont organisées de façon à prévenir et à éviter les conflits. Il est aisé de saisir cette fonction pacificatrice de l'organisation des sociétés primitives. Le refus de tirer avantage d'une transaction, l'insistance de l'équilibre dans les échanges, tout cela s'explique, si l'on suppose la crainte d'offenser, et le danger constant que la moindre offense, la plus petite vexation tournent à la violence dans un monde où chacun est appelé à se rendre luimême justice », in P. DUMOUCHEL et I-P. DUPUY, op. cit., p. 161. Dans les sociétés primitives, la solidarité s'exprime par la « réciprocité généralisée» (expression empruntée à SAHLINS, op. cit., p. 205) : un don exige en retour un don équivalent. Sur l'importance de la réciprocité dans l'organisation des sociétés primitives, voir M. MAUSS: Essai sur le don, forme archaïque de l'échange, Année sociologique 1925 ; B. MALINOWSKI, Les argonautes du pacifique occidental, Gallimard, 1989, p. 155 : « Un homme, qui possède un bien, est naturellement tenu de le partager, de le distribuer, d'en être le dépositaire et le dispensateur. Et les obligations sont d'autant plus grandes que le rang est élevé.; voir aussi B. MALINOWSKI: Trois essais sur la vie sociale des primitifs, Petite Bibliothèque Payot 2001, p. 27. Pour DUMOUCHEL et DUPUY, cette solidarité, ~~actéristique des sociétés primitives, annihile toute construction sociale de rareté, op. cit., p. 162. K. POLANYI, op. cit., pp. 46-47.

24

INTRODUCTION

Rareté, exclusion et principe

d'égalité

Une situation de rareté entraîne l'exclusion d'une partie de la population dans l'accès aux biens et rend inopérante toute forme deJustice sociale. L'état de pature décrit par HOBBES est nécessairement inégalitaire 4. Il appartient alors à l'Etat de permettre une forme de justice dans l'accès aux biens rares. Pour HOBBES, « l'État a un rôle moral qui a pour objet de fournir de bonnes raisons de s'abstenir de la violence à des individus qui sont en mesure, en raison de leur égalité approximative (dans un contexte économique de rareté relative), de constituer une menace réelle les uns à l'égard des autres» 65. Un des rôles du Droit public, garant du principe d'égalité, est de permettre une forme de justice66 en assurant une égalité devant l'accès aux ressources rares. Le principe d'égalité67 est, en France, un des principes les plus anciens du Droit public. «La France assure devant la loi l'égalité de tous les citoyens» ; c'est selon cette expression que le dispositif de la Constitution française du 4 octobre 1958 consacre, en son article 2, le principe d'égalité. C'est sous cette même formulation qu'est apparu le princire dans la jurisprudence, tant du Conseil d'État68 que du Conseil constitutionnel6 . Ainsi, l'égalité est un principe majeur en Droit public interne puisque, de valeur infralégislative, il a été élevé par le Conseil constitutionnel, en 1973, au rang de «principe de valeur constitutionnelle »70.En droit communautaire, le principe d'égalité apparaît sous la forme du principe de non discrimination71. L'absence de discrimination signifie que les demandes sont traitées sur un même pied d'égalité, sans faveur ni passe-droit et que les règles d'accès aux ressources rares sont claires et connues par tous. On fera toutefois observer que l'absence de discrimination n'impose pas que tous les
64

65 66

P. MANENT,

op. cit., p. 275. à l'épreuve du droit, La Découverte, 1995, p. 289. un état de nature où la population

F. OST, La nature hors la loi. L'écologie « Si l'on imaginait

se serait répartie, par moitié, sur deux portions égales de territoire dont la seconde serait deux fois plus riche que la première, quel serait le problème éthique fondamental: déterminer à quel salaire la première partie de la population devrait accepter de travailler pour la seconde, ou s'interroger sur un égal accès à tous aux ressources disponibles? Dans un cas, on reste confiné dans une logique de juste échange, dans l'autre, on s'élève à des questions de juste distribution initiale», in F. OST, op. cit., p. 293. Déjà pour ARISTOTE, le juste pouvait être défmi comme étant la distribution des ressources communes de la société. « Si l'on venait à partager les richesses sociales, il faudrait que la répartition eût lieu précisément dans le même rapport qu'ont entre elles les parts apportées par chacun. L'injuste, c'est-à-dire l'opposé du juste ainsi entendu, est ce qui serait contraire à cette proportion ». ARISTOTE, Éthique à Nicomaque, Livre V, Théorie de la justice, Paris, Le livre de poche, 1992, p. 203. 67 Son lien étroit dans l'article 1 de la Déclaration de 1789 avec la liberté en fait un principe fondateur de la démocratie. Il a été l'objet d'une construction jurisprudentielle à la fois du Conseil d'État et du Conseil constitutionnel, et reste très souvent invoqué par les justiciables à l'appui de leur demande. 68 « Principe de l'égalité des citoyens devant les règlements administratifs», Sieurs Roubeau et autres, 9/05/1913, Rec. Lebon, p. 521. 69 « Principe de l'égalité devant la loi contenu dans la Déclaration des droits de l'homme de 1789», n° 73-51 DC, 27 décembre 1973, Rec. des décisions du Conseil constitutionnel, p. 25. 70 Voir F. MICLO : « Le principe d'égalité et la constitutionnalité des lois »,AJDA, 1982, pp. 115-131.
71

M. SOUSSE, « Le principe de non discrimination

», AJDA, 20 décembre 1999, p. 985.

25

LA RARETE EN DROIT PUBLIC

demandeurs soient traités de la même façon. Une jurisprudence concordante du Conseil d'État et du Conseil constitutionneC2 admet des différences de traitement en fonction d'une part des différences de situation, d'autre part de l'intérêt général, à condition qu'il y ait une relation entre eux. De plus, la différence de traitement doit être « en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit» : le juge pourra alors estimer qu'il est en présence d'une« discrimination pertinente ». Il demeure que le principe d'égalité justifie l'intervention du Droit public pour assurer un égal accès des
citoyens aux biens ou ressources rares
73.

Dans certains cas cette intervention de l'État remettra en cause la propriété privée et la détention exclusive de biens rares. En droit privé, le droit de propriété constitue l'ensemble le plus complet de prérogatives qu'une personne peut avoir sur un bien, toute propriété pouvant être, au demeurant, constitutive d'un monopole. Un propriétaire privé d'une ressource ou d'un bien rare (une mine d'or, une peinture unique ou un Stradivarius) fera tout pour protéger son bien, dans l'espace et dans le temps, et entretenir la valeur de son patrimoine pour lui ou ses ayants droit. Mais, sauf exception (c'est le cas du mécène qui acquiert un tableau et l'expose dans un musée en le mettant à la disposition du public74), le droit de propriété conduit à l'exclusion car la propriété réalise le monopole de l'usage du bien qui en est l'objet. Le droit de propriété comme l'écrivait J-J. ROUSSEAU peut conduire à des
iné gali tés
75.

On retrouve tout particulièrement cette logique d'exclusion dans la propriété intellectuelle: le droit des brevets, par exemple, permet de réserver à un seul individu le bénéfice d'une invention76. On voit bien que, si le droit privé permet une forme absolue de protection d'un bien rare, sa finalité de défense des intérêts privés le conduit généralement à réserver ce bien au profit d'une seule personne77. Cela conduira le Droit public à remettre en cause le droit de propriété pour permettre au nom de l'intérêt général l'accès aux ressources rares au plus grand nombre.
CC, 91-297 DC 29 juillet 1991,Rec. 108. Notons que ce lien entre la rareté et la nécessité d'établir une règle de droit est clairement souligné par J. BAUDRILLARD: « [..] il n y a de droit à l'espace qu'à partir du moment où il n y a plus d'espace pour tout le monde... de même qu'il n y a eu de droit à la propriété qu'à partir du moment où il n y a plus eu de terre pour tout le monde». J. BAUDRILLARD, op. cit. p. 74. 74 Ou le cas du groupe fmancier japonais qui confie pendant un an son Stradivarius à un virtuose reconnu. 7S J.-J. ROUSSEAU, Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité parmi les hommes, Gallimard, 1985, p. 105 : « Enfin l'ambition dévorante, l'ardeur d'élever safortune relative, moins par un véritable besoin que pour se mettre au-dessus des autres, inspire à tous les hommes un noir penchant à se nuire mutuellement, une jalousie secrète d'autant plus dangereuse que, pour faire son coup plus en sûreté, elle prend souvent le masque de la bienveillance," en un mot, concurrence et rivalité d'une part, de l'autre opposition d'intérêt, et toujours le désir caché de faire son profit aux dépends d'autrui," tous ces maux sont le premier effet de la propriété et le cortège inséparable de l'inégalité naissante ». 76 Sur les effets négatifs de la propriété intellectuelle, voir J. SMIERS, « La propriété intellectuelle, c'est le vol», in Le Monde diplomatique, septembre 2001, p. 3 ; P. RIVIERE, « Peut-on breveter le soleil?», Le Monde diplomatique, juillet 2001, p. 3 ; A BIHR; F. CHESNAIS, « À bas la propriété privée! », Le Monde diplomatique, octobre 2003, p. 4. 77 Par la possession exclusive, le propriétaire « se distingue d'autrui»; il affmne l'excellence de sa propre personne. Tous les autres ne disposeront que de reproductions, de substituts « qui sont autant d'hommages que la frivation rend à la possession », P. BOURDIEU, La distinction, critique sociale du jugement, Paris, Les Editions de minuit, 1982, p. 326. 73
72

26

INTRODUCTION

~3. OBJET DE L'ETUDE, METHODOLOGIE ET DIFFICULTES Le rapprochement des termes de « rareté », notion économique par excellence, et de «Droit public» est inhabituelle. Une étude sur l'influence réciproque de la rareté et des grands principes du Droit public peut, de facto, surprendre. Il est nécessaire de légitimer notre recherche et de justifier la pertinence du champ et de l'objet de notre travail. Notre démarche s'appuie sur un article de M. WALINE qui, selon l'auteur luimême, n'avait « d'autre prétention que de proposer des objets à la curiosité des chercheurs ». Cet article s'intitule: « Hypothèses sur l'évolution du droit en fonction de la raréfaction de certains biens nécessaires à l 'homme» 78.M. WALINE y souligne la nécessité des interventions des autorités publiques, quelles que soient leurs options politiques, « en face de la raréfaction des biens nécessaires à la vie, ou à la survie des hommes ». L'auteur y évoque le processus de raréfaction mais aussi l'état de rareté qui sont pour lui intimement liés. Il illustre son analyse par les exemples de la pénurie des terrains constructibles, de la raréfaction de l'eau, et de l'épuisement des sources d'énergie. Même si notre sujet est l'étude de « la rareté en Droit public », nous intégrerons dans son champ, comme l'a fait M. Waline, le processus de raréfaction et des situations de pénurie. Le premier objet d'étude s'inscrit dans la lignée de cet article précurseur. Ainsi, nos investigations nous conduiront à démontrer que le champ d'intervention du Droit public pour lutter contre la rareté a existé de tout temps et qu'il ne cesse d'évoluer (rareté provoquée par la loi du marché et de la supériorité de la demande sur l' ofIre ou rareté due au caractère non renouvelable de certaines ressources naturelles). Une méthodologie fondée sur une vision historique sera nécessaire pour comprendre l'évolution des interventions de l'État face à la rareté. Temporellement, notre champ d'étude s'étendra de l'époque du Moyen-Âge à nos jours. Par ses interventions, le Droit public peut être économique, souligne le professeur MESCHERIAKOFF79. Cette thèse relève donc du Droit public économique tant il est vrai que « serait économique toute règle portant sur la production, la distribution, le transport de biens rares» 80. À travers l'évolution de la société, de ses idéologies et de sa conception de la rareté, on retrouvera les différentes acceptions du Droit public économique soulignées précédemment. Le thème proposé est également un sujet de droit administratif classique. En effet, la rareté est aussi présente, même si c'est de façon implicite, derrière les notions fondatrices du droit administratif classique que sont la police administrative et le service public. Enfin, et même si nous ne développerons pas ce point, on peut penser que la gestion de la rareté a un lien avec le droit budgétaire. Nos gouvernants affectant des ressources qui ne sont pas extensibles à l'infini à des dépenses.
78

M. W ALINE, « Hypothèses sur l'évolution du droit en fonction de la raréfaction de certains biens nécessaires à l'homme », Revue de droit prospectif, 1976, n° 2, p. 9. 79 A-S. MESCHERIAKOFF, op. cit., p. 9. 80 A-S. MESCHERIAKOFF, op. cit., p. 9. Ainsi par extension, selon le professeur MESCHERIAKOFF : « Les finances publiques, le domaine public, le droit des marchés publics, le droit de l'aménagement du territoire, etc., constitueraient les chapitres clés de ce Droit public économique, il se ramènerait à une nouvelle façon d'exposer le droit administratif ».

27

LA RARETE EN DROIT PUBLIC

Le deuxième objet de l'étude vient de ce que les problèmes posés par la rareté au Droit public ont évolué. Pour les comprendre, certains outils économi~ues seront

parfois nécessaires pour tenter une «analyse économique du droit»

1.

Par ses

interventions dans le domaine économique, justifiées par les principes d'intérêt général et d'égalité, le Droit public visait la plupart du temps à permettre une utilisation collective de biens rares. Cette situation correspond à des biens qualifiés, en économie, de « biens publics purs »82. Pour l'économiste, un bien est dit « public» si l'usage de ce bien par un agent n'en empêche pas l'usage par d'autres; il n'y a pas de destruction du bien par l'usage83. Le caractère public est ici de nature physique et indiaue la possibilité d'une consommation collective, sans exclusion d'usage possible8 . Pour illustrer cette définition nous pouvons prendre l'exemple d'une œuvre d'art qui est unique: la Joconde. Elle n'est pas détruite par l'usage. Il s'agit donc, économiquement, d'un «bien public pur», qui fait l'objet d'une protection juridique dans l'intérêt général85: la Joconde appartient au domaine
L'analyse économique du droit (AED) vise à comprendre et expliquer les différentes branches du droit à travers le prisme de l'économie et de la loi de la rareté. Nous utiliserons principalement les outils de l'AED pour traiter la question « allocative», plus précisément, lorsque nous traiterons des bienfaits et des inconvénients du procédé d'enchère pour allouer les fréquences « UMTS». L'approfondissement des théories micro-économiques néo-classiques conduit à une nouvelle approche des phénomènes juridiques. Le paradigme de l'homo œconomicus permet d'explorer l'ensemble du champ des relations fondées sur l'interaction de décisions et d'actions individuelles-dont font partie le droit et la politique. Comme l'écrit J. JIANG, « Le droit fait partie du système économique. Il en est à la fois la cause et la conséquence ». « Quid jus? Esquisse d'une théorie dialectique de la défmition du droit», in RRJ, 2002-2, p. 641. Cette nouvelle approche du droit a été consacrée en tant que matière aux États-Unis puis en Europe, principalement en Allemagne et au Royaume-Uni. Parmi les textes fondateurs on distingue les travaux de R. POSNER, Economics Analysis of law, Brown & Company, Toronto, 1972 et de J. BUCHANAN, Cost and choice, An inquiry in economic theory, Chicago, Marchan, 1969. Plusieurs auteurs fTancophones ont ensuite « fait connaître» ces travaux en France. Voir, l'article de E. MACKAA Y, « La règle juridique observée par le prisme de l'économiste», Revue internationale de droit économique, 1986, pp. 44-88 et l'ouvrage du même auteur: L'analyse économique du droit, Tome 1, les fondements, Montréal, Thémis; Bruxelles, Bruylant, 2000. Voir également l'article de J.-Y. CHEROT, « Trois thèses de l'analyse économique du droit», Revue de la recherche juridique, 1987-2, pp. 443-451 et l'ouvrage de vulgarisation de T. KIRAT, Économie du droit, Paris, La découverte, 1999 ainsi que celui de V. VALENTIN, Les conceptions néo-libérales du droit, Chapitre 1, Première Partie, Paris, Economica, 2002 et enfm notre article, « Réflexions sur la valeur de l'analyse économique du droit: le cas du Droit public », RRJ, 2004-2. 82 Sur la notion de « bien public» en économie, voir I. KAUL, « Des mécanismes d'action collective», in Le Monde diplomatique, juin 2000, p. 22 : « Qu'est-ce qu'un bien public? Ils sont caractérisés par la non-exclusivité et la non-rivalité. La plaque du nom d'une rue ne s'use pas, elle prend même toute sa valeur, lorsqu'un nombre important de gens la consultent; et il serait difficile, coûteux et inefficace de chercher à en restreindre l'usage à un groupe réduit. L'air pur a les mêmes propriétés ». Il existe aussi des biens publics à l'échelle mondiale. Sur cette notion, voir 1. KAUL, Les biens publics à l'échelle mondiale, La coopération internationale au xxr siècle, Economica, Paris 2000. Lire également Biens publics à l'échelle mondiale, ouvrage collectif sous la direction de J.-J. GABAS, Colophon Éditions (Belgique), 2002; 1. KAUL et J. STIGLITZ, « Public-privé: quelles fTontières?», 81

Les Echos, 1cr octobre 2003, p. 23.
83 Notons qu'en droit cette qualification correspond aux choses « non consomptibles», c'est-à-dire celles qu'on peut utiliser sans les faire disparaître. 84 J.-J. LAFFONT, Fondement de l'économie publique, Economica 1982, p. 59. Il faut noter que plusieurs activités régaliennes de l'État sont considérées comme des biens publics purs. Depuis toujours, les économistes considèrent la défense comme le bien public pur par excellence. L'armée par défmition défendra l'ensemble des/ citoyens et il serait coûteux, voire impossible, de vouloir exclure de la défense nationale certains citoyens. Sur cette question, voir X. GREFFE, L'économie des politiques publiques, chapitre 9, La gestion des politiques publiques d'allocation. Paris, Dalloz, 1997, p. 97. La recherche et l'éducation peuvent également être considérées comme des « biens publics ».

28

INTRODUCTION

public afin qu'il n'y ait pas d'exclusion d'usage et que tous puissent y avoir accès. On retrouve bien là les principes de protection, d'intérêt général et d'égalité d'accès développés précédemment. Cependant, la mise à disposition du bien public en faveur de tous donne lieu, parfois, à « congestion» ; en économie, les biens sont alors qualifiés de « biens publics non purs». On entend par là que la consommation de certains agents exclut la possibilité de consommation par d'autres. Malgré le caractère public du bien, puisqu'il n'y a pas de destruction par l'usage, il y a possibilité d'exclusion d'usage et il est souhaitable dans ce cas de n'accorder le bénéfice du bien public qu'à un groupe ou un sous-groupe de la population. Se pose alors le problème du choix du bénéficiaire et on voit bien que cette possibilité d'exclusion d'usage est un outil supplémentaire de politique publique qui se traduit la plupart du temps par des autorisations administratives délivrées à l'usager choisi. Le principe d'égalité, qui trouve sa raison d'être dans les utilisations collectives du domaine public, pose alors davantage de problèmes pour les utilisations privatives86. Ainsi, nous le verrons, en ce qui concerne ces dernières, le domaine public peut parfois être considéré comme «rare» 87. Cette nouvelle problématique est particulièrement d'actualité: le Conseil d'État en 1996, dans un rapport public sur le principe d'égalité a consacré un titre aux «nouvelles questions de l'égalité des droits». Dans un paragraphe intitulé «égalité et rareté» 88, on peut lire: « L'application du principe d'égalité pose des problèmes spécifiques lors du partage d'un bien ou d'un service rare... ». Dans ces circonstances, les pouvoirs publics sont amenés, d'une part, à protéger les ressources rares et d'autre part, du fait de la possibilité de congestion dans l'usage de ces ressources, à les contrôler en les allouant seulement à certains a~ents. Cette allocation ne sera nécessaire que lorsqu'il y aura effectivement rareté8 . Ce nouveau rôle du Droit public vis-à-vis de la rareté remet en cause les outils traditionnels utilisés pour la protection des biens à usage collectif et, nous le verrons, contraint le Droit public à de nécessaires évolutions. Ainsi, les régimes de protection les plus utilisés par les pouvoirs publics, tels que celui de la domanialité publique ou de la propriété publique, ont été remis en cause du fait de leur inadéquation face à l'exigence de l'allocation optimale des

8S

86

Et en raison également de son ancienneté.

Concl. MOSSET sous CE, 2 novembre 1956, Biberon, Leb. p. 403. Le commissaire du Gouvernement MOSSET dans ses conclusions rappelait que « dès qu'une utilisation est privative elle ne peut plus matériellement être ouverte à tout le monde ». 87 Sur cette questio~ voir la thèse de C. MAMONTOFF, Domaine public et entreprises privées, Paris, L'Harmattan, coll. «Logiques juridiques », 2003, p. 307. Comme l'explique l'auteur: «Les demandeurs du domaine public peuvent être nombreux et sont matérialisés par les opérateurs privés implantés ou qui cherchent à s'implanter sur le domaine public. Les marchés, quels qu'ils soient, ne sont pas stables et évoluent dans le temps en fonction de l'offre et de la demande. La demande représente la quantité de produits qu'un agent (le demandeur, l'acheteur) est prêt à acquérir moyennant le paiement d'un prix. La demande doit être solvable, c'est-à-dire que l'acquéreur doit pouvoir en payer le prix. L'offre représente la quantité de produits qu'un agent (en principe le vendeur) souhaite vendre à un prix déterminé. Dans cette conception, on dit que les prix sur les marchés sont en hausse lorsque, dans un marché déterminé, la demande est, à un moment déterminé, plus importante que l'offre r.oJ S'agissant du domaine public soumis à un caractère particulier (l'inaliénabilité) il ne s'agit pas évidemment d'une offre de vente du domaine puisque, par définition, celui-ce est inaliénable,. il s'agit tout simplement d'une offre d'occupation précaire, personnelle et révocable », op. cit., p. 275. , 88 Rapport public du Conseil d'Etat 1996 sur le principe d'égalité, Titre 2, Les nouvelles questions de l'égalité des droits, 2.2. « égalité et rareté », pp. 59-60. 89 Ce problème est moins crucial durant le processus de raréfaction.

29

LA RARETE EN DROIT PUBLIC

ressources à un nombre restreint d'agents. De plus, le Droit public est confronté au problème du choix de ces procédures d'allocation et de leur équité90. Par ailleurs, et c'est le troisième objet d'étude, l'action de l'État peut sembler paradoxale par rapport à sa gestion de la rareté. Protecteur des ressources rares et garant de l'accès à ces dernières au plus grand nombre, l'État, par ses interventions juridiques, crée lui-même, parfois, de la rareté. C'est le cas lorsque l'État attribue des autorisations administratives pour exercer une profession91. Il en est de même quand l'État attribue des licences et concède des ressources rares lors de la naissance des « marchés provoqués »92 ou au contraire lorsque l'État crée un monopole public en cas de nationalisation. Enfin, le quatrième objet de notre travail consiste à montrer que la rareté, certes, fait évoluer certains régimes juridiques, mais contribue à l'ébauche de nouveaux. Mondialisation juridique93 et ouverture des marchés obligent, nous intégrerons dans notre champ d'étude les ressources rares liées à la régulation et au patrimoine commun de 1'humanité tout en étant conscient du caractère flou de telles règles. Le cadre général de notre étude s'avère ainsi très vaste94. C'est d'ailleurs la première difficulté de notre recherche. La deuxième difficulté est liée à l'objet même de notre recherche: la rareté. L'identification des « biens ou ressources rares» est un exercice délicat et ce pour plusieurs raisons. - Tout d'abord, ils forment un ensemble extrêmement hétérogène qui regroupe des biens aussi divers que des œuvres d'art, des ressources environnementales, des ressources naturelles énergétiques.. . - Ensuite, l'appréhension de la rareté, considérée comme objet de préoccupation du Droit public, est subjective95 : telle ressource, tel bien, déjà rares au début du siècle dernier, n'étaient pas alors considérés comme indispensables pour la société96 et n'ont acquis leur caractère d'intérêt général que plus récemment. De plus, la plupart des états de rareté sont le résultat d'un processus de raréfaction. C'est ce caractère évolutif qui explique que l'identification des « ressources rares» soit un exercice
90 Cette nouvelle problématique ouverture à la concurrence.
91

concerne

aujourd'hui

de nombreux

secteurs

d'activité

du fait de leur

92

Dans le cadre du numerus clausus.

L'ouverture des marchés, entraînant l'abandon des monopoles publics a eu pour conséquence l'accroissement de la rareté de certaines ressources, du fait de la demande des nouveaux concurrents. On peut dire qu'avant l'ouverture à la concurrence, la situation de monopole masquait jusque-là ce nouveau problème lié à la rareté. 93 Sur cette question, voir l'article de M. ROSENFELD, « Vers une mondialisation de la pensée juridique », Li bération, 18 août 1997, p. 5. 94 C'est pourquoi nous limitons notre étude au Droit public français, même si, à titre de comparaison, nous pourrons prendre parfois des exemples étrangers d'intervention publique sur les marchés de ressources rares. 95 Comme l'écrit E. MACKAAY, «[...] les choses ne sont pas rares dans l'absolu, mais toujours par rapport aux préférences de ceux qui veulent s'en servir». E. MACKAAY, op. cit., p. 32. 96 Même s'ils suscitaient l'envie.

30

INTRODUCTION

difficile pour le législateur. Il en ressort parfois que le processus de raréfaction soit source d'insécurité juridique. De plus, aucun texte juridique ne détermine précisément les caractéristiques de la rareté97. C'est pourquoi, l'étude de la jurisprudence sera d'une grande aide pour mieux saisir ce concept. En effet, nous verrons que dans certains domaines, le Conseil d'État a reconnu le caractère « rare» de certaines ressources ou biens. La jurisprudence administrative fonde précisément les conditions de certaines interventions des pouvoirs publics dans le domaine économique, sur une situation de rareté. Même si la définition de la notion de rareté n'est pas explicitement saisie par le droit, nous soutenons cependant que la rareté est présente derrière de nombreuses règles de Droit public98. La thèse que nous défendons est fondée sur l'idée que la rareté, depuis toujours, est en filigrane derrière la plupart des interventions publiques dans le domaine économique et que celle-ci, justifiant ces interventions, a parfois à son tour influencé le Droit public, en le contraignant à des évolutions. Le titre de cette thèse « La rareté en Droit public» veut traduire cette interaction et illustrer notre hypothèse qu'au sein du Droit public, les biens ou ressources rares peuvent être identifiés comme une catégorie en tant que telle. Nous affirmons ainsi que la rareté n'est pas étrangère au Droit public et même qu'elle participe à sa structuration. Si la rareté n'est pas juridiquement définie, elle n'en est pas pour autant réticente à toute étude. Le caractère hétéroclite et évolutif des biens ou ressources rares impose à notre recherche une nécessaire transversalité qui en fait l'intérêt mais aussi la difficulté. Il nous a fallu tout d'abord trouver un fil conducteur pour justifier la prise en compte de la rareté, dans ses manifestations les plus diverses, par le Droit public. Notre démonstration a reposé sur une hypothèse: la rareté, au risque de heurter certains principes du Droit public, notamment l'intérêt général et le principe d'égalité, fonde l'intervention des pouvoirs publics. C'est parce qu'elle remet en cause ses fondements que les manifestations de la rareté ont été prises en compte par le Droit public (première partie: Les manifestations de la rareté en Droit public). Parce que la rareté est hétéroclite et multiforme, les fins poursuivies par le Droit public dans ses interventions sur la rareté sont multiples. Notre recherche ne veut pas être une description exhaustive de tous les procédés, de toutes les règles utilisées par le droit dans ces interventions. Ici encore une analyse transversale du corpus juridique de la rareté s'impose. Cette analyse est cependant compliquée par la juridicisation progressive de la rareté ~celle-ci est devenue interactive par rapport au Droit public qui à son tour va connaître une véritable mutation. C'est à l'étude de
97

Notons que la doctrine utilise l'appellation de « ressources rares» pour une infune partie d'entre elles (celles nécessaires au développement du secteur des télécommunications), sans en donner cependant une défmition précise. Voir P. HUET, « Allocation et gestion des ressources rares», AJDA, 20 mars 1997, fr. 251-253. Ainsi, cette thèse n'est pas à proprement parler une thèse « notionnelle». La rareté, comme nous l'avons écrit, étant avant tout une notion économique, nous nous intéresserons plus à l'impact de cet état sur les règles de Droit public qu'à une éventuelle défmition juridique de la rareté. En revanche, nous verrons qu'une partie de la doctrine a consacré en Droit public l'existence d'un « régime juridique des ressources rares».

31

LA RARETE EN DROIT PUBLIC

cette mutation constitutive des règles de droit vis-à-vis de la rareté que notre recherche va s'atteler. Cet alliage entre les fondements traditionnels du Droit public et ses nécessaires transformations fonde les régimes juridiques de la rareté (Deuxième partie: Les régimes juridiques de la rareté).

32

PREMIERE PARTIE

LES MANIFESTATIONS DE LA RARETE EN DROIT PUBLIC

Une grande partie de l'aventure humaine, jusqu'à nos jours, peut être ramenée à la lutte des hommes contre des phénomènes de rareté qu'ils s'efforcent d'endiguer. Cela est vrai depuis le Moyen-Âge, quelle que soit l'époque où la règle de droit apparaît. Réalité historique et sociale de tous ces temps, la rareté ne pouvait être ignorée par le Droit public. Notre objet est de montrer comment et pourquoi la rareté a été appréhendée par le Droit public. Cette appréhension s'est traduite de multiples façons au cours de l'histoire qui, elle-même, a été plus ou moins en partie façonnée par la rareté. En effet, «C'est elle [la rareté] qui fait de nous ces individus produisant cette histoire »99. C'est pourquoi notre recherche doit nécessairement avoir recours à l'Histoire. Néanmoins, nous n'avons pas la prétention d'entamer ici une étude historique. L 'Histoire nous permettra d'illustrer, du point de vue juridique, les diverses modalités d'implication de la rareté en Droit public. Celle-ci étant multiforme et évolutive, les modes d'intervention le sont aussi, ainsi que les règles qui les déterminent, ils reflètent à la fois la transformation de la rareté et celle de la société française. La rareté n'a de sens que face aux besoins des hommes, et c'est peu dire que ces besoins ont évolué au cours de l'histoire. L'apparition des actions étatiques pour gérer la rareté est liée aux dangers qu'elle représente pour l'ordre
public et la cohésion sociale (Titre I

- L'apparition

des interventions

de l'État

dans la gestion de la rareté). Les interventions des pouvoirs publics, qu'elles soient circonstancielles ou systématiques, ne sont pas alors remises en cause, puisqu'il y a, la plupart du temps, concordance entre intérêts particuliers et intérêt général. En revanche, si certains intérêts particuliers sont susceptibles d'être heurtés par l'intervention publique, la raison d'être de celle-ci est profondément modifiée. La société exige un cadre normatif: il est nécessaire de définir une norme juridique d'intervention des pouvoirs publics sur les biens ou ressources rares. Il y a alors consécration de la rareté par le Droit public (Titre II - La consécration de la rareté en Droit public).

99

I-P. SARTRE, Critique de la raison dialectique,

Tome 1, Gallimard

1960, op. cit., p. 225.

TITRE I L'APPARITION DES INTERVENTIONS DE L'ETAT DANS LA GESTION DE LA RARETE

Comme nous l'avons souligné en amont, la notion de rareté est essentiellement économique. La rareté d'un bien, qui exprime un excès de la demande par rapport à l'offre de ce bien, se régule par une valeur d'échange, un prix de marché. Il s'élève et l'ajustement de l'offre à la demande se produit. Le marché résout ainsi le problème de la rareté en limitant l'accès aux biens rares aux seuls consommateurs qui peuvent payer le prix demandé: le fonctionnement du marché et la libre détermination d'un prix assurent l'affectation des ressources rares. Cette affectation est « optimale », puisqu'elle garantit l'efficacité économique. Néanmoins, le résultat du libre marché, parce qu'il est la conséquence des divers échanges et contrats passés entre eux par les individus, n'est pas prévisible à l'avance. C'est ainsi que la norme de l'efficience économique proposée par les économistes s'oppose, selon nous, à la norme proposée par le Droit public qui peut être souvent envisagée comme une situation à atteindre, définie préalablement à toute action et considérée comme souhaitable par le pouvoir politique, le législateur ou le juge. Le résultat du fonctionnement du marché peut alors s'opposer à la réalisation du résultat social souhaité et la norme économique peut s'opposer à la norme édictée par le Droit public. C'est pourquoi les pouvoirs publics interviennent, de temps à autre, sur le fonctionnement des marchés afin d'en orienter les résultats. La substitution de décisions administratives aux arbitrages du marché représente une entorse à l'ordre libéral. Elle doit donc être justifiée et argumentée. L'hypothèse que nous avançons ici est que c'est la rareté qui a motivé de nombreuses ingérences de l'État dans le fonctionnement des marchés. Pour quelles raisons la rareté a-t-elle suscité l'intérêt du Droit public, jusqu'à entraîner l'intervention de l'État? C'est la première question à laquelle nous voulons répondre dans ce Titre. Nous chercherons à montrer que, sous certaines circonstances, la rareté est exacerbée et le résultat du simple marché peut alors aller à l'encontre des principes essentiels issus du Droit public: le maintien de l'ordre public, la défense de l'intérêt général et du principe d'égalité. La rareté de ressources indispensables au citoyen peut représenter une menace pour l'ordre public car elle rend impossible la coexistence entre individus. Elle provoque un climat de tension entre les différentes classes de la population pour l'obtention potentielle des biens de première nécessité. Pour maintenir l'ordre public et lutter contre les inégalités sociales, l'État, au nom de l'intérêt général, est alors amené à user de façon autoritaire de ses pouvoirs de police pour protéger et répartir équitablement, suivant une loi autre que celle du marché, les ressources rares et essentielles. Historiquement, cette situation s'est rencontrée lors de famines, de pénuries, le plus souvent résultant de la guerre. Nous verrons ainsi que c'est par le biais de la nécessaire lutte contre la rareté que sont apparues, en droit administratif, les premières formes de police administrative.

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