La souveraineté du Parlement britannique

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La souveraineté parlementaire est un pilier fondamental de la Constitution, un symbole de l'identité britannique, mais aussi un sujet des plus controversés et débattus en droit constitutionnel. Des critiques affirment qu'elle ne reflète plus la réalité ni politique ni juridique. Comment et pourquoi a-t-elle été conçue ou interprétée comme absolue et permanente ? Comment et pourquoi demeure-t-elle, face à un contexte interne et international troublé et incertain, un concept dont on peut difficilement faire l'économie, un concept "indépassable" voire un "idéal" ?
Publié le : vendredi 4 mars 2011
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EAN13 : 9782296452862
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LA SOUVERAINETÉ
DU PARLEMENT BRITANNIQUE

Logiques Juridiques Collection dirigée par Gérard Marcou Le droit n'est pas seulement un savoir, il est d'abord un ensemble de rapports et pratiques que l'on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C'est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment. Parce que le domaine du droit s'étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n'avait jadis qu'une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l'édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. A l'inverse de cette tendance, la collection Logiques juridiques des Éditions L'Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu'au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l'indique, elle se veut plurielle. Dernières parutions
Manfred LIEBEL (en coll. avec Pierrine Robin et Iven Saadi), Enfants, droits et citoyenneté. Faire émerger la perspective des enfants sur leurs droits, 2010. Alexia BOYEAU-JENECOURT, La désobéissance politique, 2010. Xavier BIOY et Fabrice HOURQUEBIE (dir.), Constitutions, justice et démocratie, Actes de la journée d’études de Toulouse du 2 octobre 2009, 2010 Agnès BLANC, La langue du roi est le français. Essai sur la construction juridique d'un principe d'unicité de langue de l'État royal (842-1789), 2010. Rhita BOUSTA, Essai sur la notion de bonne administration en droit public, 2010, Laurent ECK, L'abus de droit en droit constitutionnel, 2010. Michel LASCOMBE, Le droit constitutionnel de la Ve République, onzième édition, 2010. Olivier REVAH, Quelles chances de survie pour l'État post-conflit ?, 2010. S. BIAGINI-GIRARD, L'inexistence en droit administratif, 2010. Bahieh AGAHI-ALAOUI, L'autorité maritale en droit iranien et marocain, 2010. Ehab FARAHAT, Le contentieux de l'élection des députés en France et en Egypte, 2010. Marie-Axelle GAUTIER, La protection de l'environnement sur les platesformes industrielles. Un défi pour le droit de l'environnement, 2010.

Iris Nguyên-Duy

LA SOUVERAINETÉ
DU PARLEMENT BRITANNIQUE

Préface de Jacques Ziller

© L’Harmattan, 2011 5-7, rue de l’Ecole-Polytechnique, 75005 Paris http://www.librairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan1@wanadoo.fr ISBN : 978-2-296-54260-0 EAN : 9782296542600

SOMMAIRE

Préface...............................................................................................................................................9 Avant-propos ................................................................................................................................ 11 Abréviations .................................................................................................................................. 17 Introduction .................................................................................................................................. 19 PREMIÈRE PARTIE – L’AFFIRMATION PROGRESSIVE DU DOGME DE LA SOUVERAINETÉ PARLEMENTAIRE ............................................................................................................................... 35 TITRE 1. L’EVOLUTION DES CONCEPTS ET DES INSTITUTIONS ANGLAISES DU MOYEN AGE AU PREMIER TIERS DU 17EME SIECLE.............................................................................. 37 Chapitre 1. L’émergence de l’institution parlementaire et du concept de souveraineté .................................................................................................................................................... 37 Chapitre 2. Conflits d’autorité – La lutte triangulaire entre le Roi, les Cours et le Parlement.................................................................................................................................. 74 TITRE 2. LE CONFLIT DE SOUVERAINETE AU 17EME SIECLE................................................ 123 Chapitre 1. La souveraineté parlementaire en devenir, au centre des conflits ........... 124 Chapitre 2. La recherche du titulaire de la souveraineté législative .............................. 170 Chapitre 3. La première reconnaissance juridique de la souveraineté du Parlement anglais puis britannique ........................................................................................................ 200 TITRE 3. LA CONSOLIDATION DE LA SOUVERAINETE PARLEMENTAIRE BRITANNIQUE237 Chapitre 1. La souveraineté parlementaire, « clé de voûte » de la Constitution britannique ............................................................................................................................. 237 Chapitre 2. L’ambiguïté et la fragilité du « dogme » de la souveraineté législative parlementaire absolue ........................................................................................................... 295 Conclusion de la première partie ............................................................................................. 349

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SECONDE PARTIE – LA REMISE EN QUESTION DU DOGME DE LA SOUVERAINETÉ PARLEMENTAIRE ............................................................................................................................. 353 TITRE 1. L’ADAPTATION DE LA SOUVERAINETE PARLEMENTAIRE BRITANNIQUE AUX
DEFIS EXTERNES ........................................................................................................................ 355

Chapitre 1. Les controverses sur les limites à la souveraineté parlementaire britannique à partir de la décolonisation ........................................................................... 356 Chapitre 2. L’ébranlement de la souveraineté parlementaire par la participation aux Communautés et à l’Union européennes .......................................................................... 426 Chapitre 3. La volonté de préserver la souveraineté parlementaire et le Human Rights Act 1998 .................................................................................................................................. 528 TITRE 2. L’ADAPTATION DE LA SOUVERAINETE PARLEMENTAIRE BRITANNIQUE AUX
DEFIS INTERNES ......................................................................................................................... 589

Chapitre 1. Le choix de la dévolution pour garantir le maintien de la souveraineté parlementaire au sein d’un Etat unitaire multinational ................................................... 589 Chapitre 2. Le Parlement face aux autres pouvoirs constitutionnels britanniques ... 651 Conclusion................................................................................................................................... 727 Postface – L’état de la souveraineté parlementaire britannique en 2010 ......................... 747 Bibliographie ............................................................................................................................... 761 Index thématique et des noms propres .................................................................................. 781 Table de jurisprudence .............................................................................................................. 791 Table des matières ...................................................................................................................... 793

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PREFACE

L’ouvrage ici présenté par Iris Nguyên-Duy est le texte révisé et mis à jour de son excellente thèse de doctorat, soutenue à Paris en Octobre 2007 devant un jury international composé d’experts bien connus du droit constitutionnel comparé et britannique : les professeurs John Bell, de l’Université de Cambridge, Constance Grewe, de l’Université de Strasbourg, Hélène Ruiz Fabri, de l'Université Paris I - Panthéon Sorbonne, Eivind Smith, de l’Université d’Oslo ainsi que l’auteur de cette préface. Tous les membres du jury avaient vivement invité Iris Nguyên-Duy à publier les résultats de ses travaux, qui non seulement comblent une importante lacune de la bibliographie en langue française sur un thème fondamental du droit constitutionnel britannique et comparé, mais constituent une synthèse très complète et à jour de la monumentale littérature en langue anglaise qui existe sur le sujet. La souveraineté du Parlement du Royaume-Uni est LE principe fondamental du droit constitutionnel du Royaume-Uni. Fiction juridique, à la fois louée et critiquée par la doctrine britannique, mais aussi fiction politique, à laquelle continuent à s’accrocher les membres du Parlement, du Gouvernement et des autres institution publiques du Royaume, malgré les appels à la « souveraineté populaire » qui sont devenus de mode, au moins pour rassurer la partie de l’électorat qui croit vraiment au discours des sirènes eurosceptiques. En l’absence d’une constitution écrite dotée d’une valeur supra-législative garantie par des procédures de révision plus difficiles à mettre en œuvre que l’adoption de la législation ordinaire, le principe de la souveraineté du Parlement est le point d’ancrage non seulement de théories juridiques et politiques, mais surtout du droit positif. La preuve en est que c’est sur un Acte du Parlement que repose en droit du Royaume-Uni tout l’édifice de la participation du pays à l’Union européenne, qui met à mal de façon quotidienne la construction dualiste sur laquelle repose le rapport concret entre l’ordre juridique externe et l’ordre juridique interne au Royaume-Uni, plus que partout ailleurs. La preuve en est également la rédaction des lois de « dévolution » à l’Ecosse, au pays de Galles et à l’Irlande du Nord, malgré les caractéristiques très particulières de cette dernière. Une fiction juridique, certes, mais une fiction qui demande des efforts incessants aux institutions du Royaume pour traduire en règles de droit les programmes politiques qui nécessitent un fondement législatif. Le principe de la souveraineté du Parlement britannique reste méconnu, ou mal connu, des juristes non spécialistes du droit constitutionnel britannique, et incompris des non-juristes. Le grand mérite du livre d’Iris Nguyên-Duy et de faire comprendre le long cheminement qui a conduit à l’établir au cours des siècles et à le maintenir jusqu’aujourd’hui. Le XVIIème siècle est aussi fondamental au Royaume uni que le XVIIIème à la France moderne : la compréhension du déroulement des révolutions de part et d’autre de la Manche est indispensable à la compréhension de principes de droit constitutionnel qui sont tout sauf l’expression d’une logique juridique formelle.

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Une fiction juridique, contestée du fait même de son caractère de fiction, contestée également parce qu’elle n’est pas fixée dans un texte formel équivalent aux constitutions d’outre-Manche. Le livre d’Iris Nguyên-Duy nous explique les débats qui ont eu lieu et qui continuent d’avoir lieu dans la doctrine d’outre-Manche, débats dont l’intensité et la permanence montrent l’intérêt. Une fiction juridique mise en cause dans les faits – si du moins l’on prend à la lettre le terme de souveraineté, et si l’on oublie la légende du roi Canute. Selon la légende, Knut le grand (1016-1035) roi de toute l’Angleterre, du Danemark, des Norvégiens et d’une partie des Suédois, aurait fait porter son trône au bord de la mer pour commander à la marée de s’arrêter. Ceux qui connaissent mieux cet épisode savent que le roi Canute, qui était chrétien, voulait par là démontrer aux flatteurs de sa cour que la souveraineté du roi était limitée, et ne lui donnait certes pas le pouvoir de commander aux éléments. Ce qui vaut pour le roi Canute ne peut que valoir pour le Parlement. Le livre d’Iris Nguyên-Duy nous montre comment les flots de la décentralisation et ceux de l’intégration européenne réduisent dans la pratique juridique les marges de manœuvre d’un Parlement qui n’en demeure pas moins souverain, en tant que source formelle ultime des règles de droit qui s’appliquent sur tout le territoire du Royaume-Uni. Le lecteur découvrira de lui-même à quel point les pages qui suivent sont vivantes, audelà de l’abstraction du principe dont elles étudient le fondement et les manifestations. L’épaisseur matérielle du livre est parfaitement justifiée par la manière dont le sujet est traité, et n’empêchera pas une lecture aisée et passionnante. Jacques Ziller Professeur de droit de l’Union européenne à l’Université de Pavie Ancien professeur à l’Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne et à l’Institut Universitaire Européen de Florence.

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AVANT-PROPOS

Lorsque que l’on s’interroge pour savoir quel principe correspond le mieux au système juridique, à la culture politique et à l’expérience historique du Royaume-Uni, la réponse évidente est : la souveraineté parlementaire. En effet, au-delà de son rôle de pilier fondamental de la Constitution, elle est devenue un (sinon le) symbole de ce qui fait l’identité britannique. Dès la fin du 19ème siècle, la théorie orthodoxe de la souveraineté parlementaire est exposée par Albert Dicey, théorie selon laquelle le Parlement britannique peut légiférer en toutes matières, tout en étant exempt de toutes limitations juridiques imposées ab extra, mais également résultant de son propre fait, de sa législation antérieure. Tout comme le Common law, la souveraineté parlementaire britannique est loin d’être un concept aisément définissable et universellement accepté. Elle est souvent considérée comme un « mythe » ou un « dogme », impalpable, formellement inscrit dans aucun texte, d’origine et de nature difficiles à appréhender. Par cela même, elle est l’un des sujets les plus controversés et débattus du droit constitutionnel britannique – et l’un des plus intéressants. Aujourd’hui, les critiques se multiplient pour affirmer que la souveraineté parlementaire britannique ne reflèterait plus la réalité, ni politique, ni juridique. Elles sont émises sans que soit analysé ce qui, dans sa formation et son évolution, comme dans la doctrine juridique et philosophique qui en rendent compte, permet de comprendre comment et pourquoi elle a été conçue ou interprétée comme absolue et permanente (continuing sovereignty) et s’est élevée au rang de « dogme ». Elles ne cherchent pas non plus à comprendre comment et pourquoi la souveraineté parlementaire s’impose encore, au 21ème siècle, aux débats politiques et juridiques et demeure, face à un contexte interne et international troublé et incertain, un concept dont on peut difficilement faire l’économie, un concept « indépassable », voire un « idéal » (J. Bell). Or la complexité et l’intérêt d’un tel concept ne peuvent être révélés que, d’une part, par l’étude de sa genèse, de son développement et de son ancrage dans la culture juridique britannique et, d’autre part, par l’examen des différents processus qui lui ont permis de s’adapter avec souplesse, mais aussi de résister aux défis tant externes qu’internes auxquels fut – et est – confronté le système politique et juridique britannique. L’AFFIRMATION PROGRESSIVE DU DOGME DE LA SOUVERAINETE PARLEMENTAIRE Comment le dogme de la souveraineté parlementaire britannique a-t-il pu naître et se consolider ? La reconnaissance juridique du Parlement britannique souverain est le résultat d’une longue et progressive évolution des mentalités anglaises, en partie forgée par les idéologies philosophiques et politiques, mais aussi par les institutions. La souveraineté du Parlement 11

est le fruit non pas d’une révolution, mais d’évolutions et d’adaptations, longues et continues, jalonnées d’étapes clés, politiques, historiques, juridiques et doctrinales, comme entre autres : la Glorieuse révolution de 1688, le Bill of Rights de 1689, ou la publication de l’ouvrage d’Albert Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, entre autres. Les circonstances, la « logique des événements » (logic of events) ont présidé à la transformation lente, mais certaine, des mentalités anglaises, et au glissement progressif du sens de l’expression « Roi-en-Parlement ». Le Parlement affirma la souveraineté législative du « Roi-en-Parlement », lors de la Glorieuse révolution de 1688, implicitement dans les dispositions du Bill of Rights de 1689, puis formellement, dans les textes qui furent adoptés par la suite. Depuis plus de trois siècles, la souveraineté est exercée par une entité collective, hybride, un « mixte ontologique » (E. Maulin), le « Roi-en-Parlement », alors qu’elle était autrefois détenue par une personne physique titulaire unique, le « Roi, en son Parlement ». Constitutionnellement, la souveraineté parlementaire s’est progressivement substituée à la théorie de la souveraineté monarchique de droit divin et le législateur souverain a remplacé le juge comme source première des normes juridiques. Le Statute Law a acquis une primauté incontestée sur le Common Law. Le Parlement, à la fois législateur souverain et plus haute cour de dernier ressort du Royaume, pouvait aussi bien faire de nouvelles lois qu’interpréter et appliquer les anciennes. Bien que la souveraineté législative parlementaire ait été reconnue nécessaire, au 17 ème siècle, puis indispensable par une majorité de politiciens et de membres des classes dirigeantes, elle ne fut réellement acceptée par l’ensemble des acteurs du système politique et juridique qu’un siècle plus tard, grâce au rôle joué par la doctrine pour sa consolidation et à son acceptation progressive par les cours de Common Law. Paradoxalement, ce qui aurait dû ébranler fortement la doctrine de la souveraineté parlementaire n’a fait que la renforcer, la consolider : le défi théorique au cœur des débats sur l’Union de l’Angleterre et de l’Ecosse en 1707 - sur l’existence ou non de limites « constitutionnelles » à la souveraineté parlementaire, du fait de dispositions prétendument « inaltérables » -, et l’insurrection des colonies américaines, dans les années 1760-70, n’ont pas abouti à une remise en cause la souveraineté parlementaire sur le territoire britannique. Au contraire, certains dissidents américains eux-mêmes reconnaissaient la souveraineté parlementaire en Grande-Bretagne, la doctrine permettant, indirectement, l’évolution du droit constitutionnel américain. Dans un autre domaine, l’inflation législative mal maîtrisée, et fortement critiquée à partir du 18ème siècle, comme l’expression de l’exercice même de la souveraineté législative parlementaire, a conduit le Gouvernement à tenter de s’emparer, dans la pratique, du pouvoir législatif. Un certain nombre de politiciens ont demandé une réforme constitutionnelle et revendiqué la souveraineté politique du « peuple ». Face à ces attaques, le Parlement, grâce à des réformes améliorant sa représentativité et au refus des cours d’exercer un judicial review des lois, a réussi à maintenir le principe de sa souveraineté. Mais il lui fallait encore renforcer doctrinalement la théorie, afin de la rendre incontestable, indiscutable, l’inscrire, dans la « Constitution », tel un « dogme » irréfutable, apodictique. Le concept de souveraineté parlementaire connut son apogée doctrinale - et sa formulation « universelle » - avec la publication de l’Introduction to the Study of the Law of the Constitution de Dicey en 1885.

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LA REMISE EN QUESTION DU DOGME DE LA SOUVERAINETE PARLEMENTAIRE Comment un concept apparemment « figé » au 19ème siècle par sa formulation dicéenne a-t-il pu et peut-il subsister ? L’ordre mondial se caractérise par une complexité institutionnelle et organisationnelle croissante qui fait apparaître un pluralisme normatif sans précédent. La multiplication et la superposition des loci décisionnels et normatifs, le polycentrisme qui en découle, et le développement de diverses couches (layers) ou réseaux de normes, remettent en question la simple (re)présentation pyramidale, hiérarchique et monolithique des droits nationaux au sein des Etats européens. Les conséquences ont été particulièrement importantes à l’égard du système politique et juridique britannique - notamment en ce qui concerne l’équilibre existant entre les différentes institutions nationales. Les remises en question de la souveraineté sont d’origine externe, mais aussi interne. L’effondrement de l’Empire britannique et l’adoption du Statute of Westminster 1931 définissant les nouvelles relations entre le Royaume-Uni et ses Dominions, ont donné naissance à un premier mouvement jurisprudentiel et doctrinal qui s’est attaché à analyser et à définir théoriquement – et de manière controversée – les limites de la souveraineté parlementaire. La critique de la doctrine orthodoxe, traditionnelle, de la souveraineté parlementaire, concurrencée par de nouvelles doctrines depuis la décolonisation, s’est exprimée de façon plus vive lors de l’adhésion du Royaume-Uni aux Communautés et à l’Union européenne, puis lors de l’incorporation de la Convention européenne des droits de l’homme par le Human Rights Act 1998 dans le droit britannique. Le droit communautaire, le droit de l’Union européenne a, en effet, modifié en profondeur le schéma constitutionnel classique et ébranlé la souveraineté législative du Parlement, qui « exprime la primauté qui est accordée à la démocratie au Royaume-Uni ». Il en résulte que si la doctrine traditionnelle de la souveraineté parlementaire reste dominante, elle est désormais temporairement limitée ou « suspendue », le temps de la participation du Royaume-Uni aux Communautés et à l’Union européennes, même s’il faut admettre que le processus peut sembler, à beaucoup, irréversible. Le processus de dévolution, entrepris par le Gouvernement britannique depuis 1997-8, a aussi été présenté, par de nombreux auteurs, comme une source de tension ou un défi supplémentaire et complémentaire - interne, cette fois - à la souveraineté parlementaire, mettant sa pérennité à l’épreuve. Le Parlement semble également miné « de l’intérieur » par une accentuation de la domination politique du Cabinet sur le Parlement, ainsi que par une modification des rapports entre les Cours et l’institution parlementaire (comme l’illustre l’institution de la Cour suprême du Royaume-Uni). A cet égard, il pourrait apparaître, à l’avenir, que ce seront moins les pressions externes que les pressions internes qui pourraient, à terme, être fatales à la souveraineté parlementaire, avec, d’une part, le réveil des nationalismes écossais et irlandais et, d’autre part, le choix des cours de prêter allégeance aux institutions et juridictions européennes plutôt qu’au Parlement britannique. L’idée qu’il y a une remise en cause directe de la souveraineté parlementaire n’est néanmoins que partiellement corroborée par les faits et l’analyse théorique. Le Royaume-

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Uni a volontairement accepté l’influence d’autres systèmes juridiques - les intégrant au besoin – mais dans un souci constant de conciliation avec la souveraineté parlementaire. La dénonciation de son « irréalité » (M. Elliott) est hautement critiquable. Le paysage politique et constitutionnel britannique dans lequel elle s’inscrit a, certes, beaucoup changé depuis les années 70 et surtout depuis les réformes entreprises par le parti travailliste (Labour party) d’Anthony Blair depuis 1997-98. Mais le concept traditionnel de souveraineté parlementaire a démontré sa souplesse et sa capacité à toujours s’adapter à de nouveaux défis juridiques et politiques. Tout au plus la souveraineté parlementaire est-elle mise « sous pression » (under pressure) et est-elle, « temporairement », entravée par la participation britannique à l’Europe. Elle reste le principal pilier de la Constitution britannique et un modèle de sécurité juridique et d’ordre politique au sein du Royaume-Uni. Elle est tout sauf un concept dépassé, vide, creux, illusoire et obsolète. L’« âge de la souveraineté » (C. Pimentel) n’est pas encore dépassé ou, en tout cas, le concept de souveraineté devrait encore prouver son utilité dans les années à venir, au cœur du désordre mondial, comme de la réorganisation des institutions du Royaume-Uni. * Après en avoir discuté avec le professeur Ziller – et parce que mes analyses et conclusions restent valides – j’ai décidé de ne pas remanier le texte même de ma thèse. J’ai néanmoins estimé utile et nécessaire de rédiger une postface qui fait état de la souveraineté parlementaire britannique en 2010. J’ai, pour ce faire, répertorié les articles doctrinaux les plus pertinents sur ce sujet, publiés entre 2007 et le premier semestre de l’année 2010, et j’ai mis en exergue les événements politiques et juridiques britanniques ayant un lien direct avec le sujet. L’ambition de la postface est d’offrir au lecteur une mise à jour bibliographique, ainsi qu’un exposé des développements politiques et constitutionnels actuels qui, à plus ou moins long terme, peuvent avoir une influence déterminante sur la souveraineté du Parlement britannique. J’ai longtemps hésité à supprimer les textes en langue originale figurant notamment en note de bas de page dans le texte de l’ouvrage. Pour des raisons pédagogiques, j’ai choisi de les laisser afin de permettre au lecteur d’avoir accès à la source première. * La rédaction d’une thèse est à la fois un travail éminemment solitaire et le résultat d’une rencontre précieuse avec des hommes et des idées. Toute ma reconnaissance va au professeur Jacques Ziller, initiateur de cette thèse, qui a toujours su faire preuve d’une grande patience et d’une bienveillante fermeté, lorsqu’il le fallait. Pour cela et pour avoir toujours crû en moi, en mes capacités et en mon aptitude à la recherche, je ne l’en remercierai jamais assez. Je tiens également à remercier sincèrement les membres de mon jury de thèse, John Bell, Constance Grewe, Hélène Ruiz-Fabri, et plus particulièrement le professeur Eivind Smith, qui m’a chaleureusement accueillie en Norvège et m’a permis de participer aux travaux du groupe de recherche en droit constitutionnel, international et comparé qu’il 14

dirige à la Faculté de droit de l’Université d’Oslo. Je lui dois notamment mon premier emploi de chercheur en Norvège. Son soutien et son amitié me sont très précieuses – et mon respect et ma reconnaissance lui sont acquises. On ne peut pas rêver mieux, pour découvrir le système juridique norvégien, que d’être guidée par l’un des plus grands constitutionalistes et comparatistes de ce pays. Je suis également redevable à toutes les personnes qui m’ont aidée dans mes recherches, au Royaume-Uni et en France, et m’ont fait partager leurs réflexions, en particulier : Lord Ivor Richards QC, ancien Lord Privy Seal et ancien Leader de la Chambre des Lords, Madame Theresa May, à l’époque Shadow Leader of the House of Commons, et les professeurs Dawn Oliver, Jack Beatson, David O’Keefe, Jacques Leruez et Paul Tavernier. J’exprime mon immense gratitude à mes parents, pour leur amour et leur soutien inconditionnels au cours de ces années de travail. Je remercie avec une tendresse toute particulière mon mari, pour son soutien de tous les instants, pour sa patience et pour son amour. Mes sincères remerciements, enfin, à tous mes amis, de France et d’ailleurs, qui ont toujours accepté sans discuter mon indisponibilité chronique de ces dernières années.

Oslo, le 31 août 2010. Iris Nguyên-Duy

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ABREVIATIONS
CC Conseil constitutionnel français CEDH Convention européenne des droits de l’homme CIG Conférence intergouvernementale CLJ Cambridge Law Journal CJCE Cour de Justice des Communautés européennes CMLR Common Market Law Reports CMLRev. Common Market Law Review CUP Cambridge University Press ECA European Communities Act EHRLR European Human Rights Law Review ELJ European Law Journal ELRev. European Law Review EPL European Public Law EU 7.0 Encyclopédie Universalis 7.0 HC House of Commons HL House of Lords HRA Human Rights Act ICLQ International and Comparative Law Quarterly I-CON International Journal of Constitutional Law KCLJ King’s College Law Journal LDP Livre de Poche LQR Law Quarterly Review MLR Modern Law Review NILQ Northern Ireland Legal Quarterly OJLS Oxford Journal of Legal Studies OUP Oxford University Press PL Public Law PUF Presses universitaires de France QSJ Que sais-je ? RDP Revue de droit public RFAD Revue française d’administration publique RFDA Revue française de droit administratif RFDC Revue française de droit constitutionnel RTDE Revue trimestrielle de droit européen SCOLAG Journal Scottish Legal Action Group - Legal Journal TCE Traité instituant la Communauté européenne TpE Traité établissant une Constitution pour l’Europe TUE Traité instituant l’Union européenne UEM Union économique et monétaire YBEL Yearbook of European Law

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INTRODUCTION
« England is not governed by logic, she is governed by Parliament. » Benjamin Disraeli

Le contexte européen et international est aujourd’hui en pleine transformation. Il se caractérise en particulier par la complexité croissante des relations de pouvoir et l’interdépendance des Etats, à tel point que les concepts mêmes d’Etat et de souveraineté, inhérents aux systèmes juridiques modernes, apparaissent, à certains, comme des paradigmes en voie de mutation ou de disparition1 et donc dépassés ou à écarter. En même temps, l’homogénéité du droit est remise en cause par le développement de réseaux de normes (et multiplex systems) et d’institutions transnationales, résultant de la multiplication des engagements conventionnels, ainsi que par les changements constitutionnels qui en découlent inévitablement au plan interne. Même si la France de la Troisième République a expérimenté, un temps, la souveraineté parlementaire2, le seul exemple véritablement pertinent de souveraineté parlementaire au sein des Etats européens est celui du Royaume-Uni, où « [l]’autorité du Parlement en tant qu’assemblée législative nationale équivaut à celle du Royaume-Uni en tant qu’Etat en droit international. »3 Il peut sembler étrange ou peu à propos - voire sans intérêt - de se consacrer à l’étude de la souveraineté du Parlement britannique4, bien qu’elle occupe une place constitutionnelle centrale dans le système de démocratie parlementaire britannique. Dès 1910, le professeur Charles McIlwain constatait que la doctrine était devenue inutile et obsolète5. En 1976, le professeur Chijioke Dike soulignait la difficulté qu’il
1 Voir, entre autres, J. Chevallier, L’Etat post-moderne, (2003), LGDJ, coll. Droit et Société, n° 35, 225 p. et les débats autour de cet ouvrage dans la revue Droits, (2004), n° 39, p. 107-145 ; N. MacCormick, Beyond the Sovereign State, (1993), Modern Law Review, vol. 56, p. 1-18. Sur l’évolution du concept de souveraineté, voir N. MacCormick, Questioning sovereignty – Law, State, and nation in the European Commonwealth, (2001), Oxford University Press, Oxford, 210 p. ; M. K. Cusimano (dir.), Beyond Sovereignty – Issues for a Global Agenda, (2000), Bedford, St. Martin’s, 331 p. ; N. Walker (dir.), Sovereignty in Transition, (2003), Hart Publishing, 556 p., et le commentaire de cet ouvrage par S. Besson, (2005), International Journal of Constitutional Law (I-CON), vol. 3 (1), p. 145-162 ; D. Kostakopoulou, Floating Sovereignty : A Pathology or a Necessary Means of State Evolution?, (2002), Oxford Journal of Legal Studies, vol. 22 (1), p. 135-156. 2 Voir R. Carré de Malberg, La Loi, expression de la volonté générale, (1931 ; 1984), Economica, Paris, 228 p., surtout p. 20 s., p. 104 s., et R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, (1920-1922 ; 1962, réimp. CNRS), Paris, Sirey, t. 1, 837 p., surtout p. 223 s., & t. 2, 638 p., notamment p. 605 s.. 3 « (…) the authority of Parliament as the national legislature parallels the authority of the United-Kingdom as a state in international law. » - A. Bradley, The Sovereignty of Parliament – Form or Substance ?, in J. Jowell & D. Oliver (dir.), The Changing Constitution, (2004), 4ème éd., Clarendon Press, Oxford, p. 26-61, p. 28 ; voir encore P.C. Oliver, Sovereignty in the Twenty-First Century, (2003), King’s College Law Journal, vol. 14 (2), p. 137-178, p. 140. 4 Traduit de l’anglais « parliamentary sovereignty » ou « the sovereignty of Parliament ». 5 « we may begin to suspect that the doctrine of parliamentary omnipotence has about outlived its usefulness. » - C. McIlwain, The High Court of Parliament and its Supremacy, (1910), Yale University Press, New Haven, 408 p., p. 377.

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éprouvait à trouver une quelconque explication rationnelle à l’attachement britannique à la souveraineté du Parlement alors que ce dernier est élu par un électorat politiquement souverain et peut être dissous par un monarque nominalement souverain. Il avouait son incapacité à comprendre que l’on puisse se référer à un Parlement législateur souverain alors que son programme législatif lui était dicté par le Gouvernement et est librement interprété par les Cours6. Lorsque j’ai interrogé, sur le bien-fondé d’une thèse sur la souveraineté parlementaire, Lord Ivor Richards QC 7, ancien Lord Privy Seal et ancien Leader de la Chambre des Lords, il s’est exclamé que ce concept « était de l’histoire ancienne » et a sous-entendu que la souveraineté parlementaire n’avait plus aucune réalité, ni utilité, aujourd’hui. A l’inverse, l’actuelle Shadow Leader of the House of Commons, Theresa May, m’a encouragée dans mon entreprise en disant : « Je suis persuadée qu’il est extrêmement pertinent de se consacrer à l’étude d’un tel sujet » ; « l’évolution de la souveraineté parlementaire occupe une place incroyablement importante dans l’Histoire britannique, et la connaissance de cette Histoire est, à mon avis, essentielle pour comprendre non seulement comment le système politique moderne fonctionne, mais aussi pour comprendre comment les Britanniques ont développé une solide culture politique de la démocratie, de la tolérance et du respect » ; « un grand nombre de Parlementaires, tous partis confondus, ont certes exprimé leur inquiétude sur l’effet de l’adhésion britannique à l’Union européenne sur la capacité du Parlement britannique de gouverner dans l’intérêt du pays », mais « tout autant que l’ampleur des bénéfices économiques et sociaux à court terme, la souveraineté parlementaire est politiquement au cœur de la question européenne au Royaume-Uni ». Il apparaît bien que quelle que soit leur appartenance politique, les Gouvernements britanniques continuent à la proclamer et à s’y référer8. L’originalité de la conception britannique de la souveraineté est justement l’une des causes et l’une des explications de la prise de conscience, par la classe politique, les juristes et les politologues britanniques, de la spécificité du système juridique du Royaume-Uni et de la nécessité de réaffirmer cette souveraineté, lors de chaque réforme constitutionnelle de grande ampleur. Elle est également révélatrice d’un trait de la mentalité britannique : la volonté de conserver son « intégrité », son identité et sa singularité, dont témoigne une certaine réticence à s’engager pleinement au niveau européen9. C’est ainsi que pour le professeur Monica Charlot, la

6 « (…) it does sound rather strange, in the British context, to talk of a legally sovereign Parliament, which is elected by a politically sovereign electorate, and can be dissolved by a Monarch who is nominally sovereign ; strange too to have a supreme legislature, whose legislative programme is virtually dictated by the government and freely construed by the courts. » - C. Dike, The Case against Parliamentary Sovereignty, (1976), Public Law, p. 283-297, p. 289. 7 Au colloque du 7 décembre 1999 organisé par le British Council, Les rendez-vous constitutionnels francobritanniques, Des Chambres hautement menacées – Reform of the House of Lords & the Model of the French Senate. 8 Lors des réformes de 1998, la souveraineté parlementaire a été réaffirmée à plusieurs reprises, ainsi que la volonté de la maintenir. Voir nos développements, seconde partie, infra. 9 Alors même que Winston Churchill était considéré, sur le continent, comme un « grand Européen », ses déclarations sur la participation britannique à l’Europe, dans les années trente, illustrent encore aujourd’hui assez bien la mentalité britannique : « Nous ne voyons que le Bien et l’espoir dans une communauté européenne plus riche, plus libre, et plus épanouie. Mais nous avons nos propres rêves et notre propre mission. Nous sommes avec l’Europe, mais non partie d’elle. Nous sommes liés, mais non engagés. Nous sommes intéressés et associés, mais non absorbés ». – W. Churchill, cité par E. Vallens, Intégration européenne et souveraineté en droit anglais : une articulation difficile, (2000), Mémoire sous la dir. de V. Constantinesco, IEP de Strasbourg 3, 103 p., p. 5, http://www.geocities.com/emmanuel_vallens/fr/travauxfr/memoire/memoireindex.html.

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souveraineté parlementaire britannique est le « miroir du peuple qui refuse la perte de sa souveraineté [externe] »10. Pour analyser la souveraineté du Parlement britannique, nous inclinons à penser qu’elle s’explique par l’évolution historique, philosophique, politique et juridique des rapports entre les différentes autorités publiques, le Parlement, le Gouvernement, les Cours 11 (1.) – ce qui justifie le choix méthodologique de se limiter à cette étude (2.) et les lignes directrices de cette thèse (3.).

1. Le concept de « souveraineté parlementaire britannique »
Tout comme le Common law12, la souveraineté parlementaire britannique est loin d’être un concept aisément définissable et universellement accepté. Elle fait l’objet de tant de « superstitions » et de « préjugés »13, elle soulève tant de questions que certains auteurs ont parfois préféré en négliger l’étude, pour ne s’y référer que de manière incidente 14. Tel n’est pas notre point de vue : notre analyse montrera qu’elle est l’un des sujets les plus controversés et débattus du droit constitutionnel britannique – et l’un des plus intéressants. Systématisé par Jean Bodin, dans ses Six Livres de la République (1576), le concept de souveraineté se rattache à une théorie juridique du pouvoir, à la différence de la notion politique de pouvoir selon Machiavel15. Elle est la « forme moderne du pouvoir intemporel »16 et désigne un pouvoir de commandement, unifié, indivisible et suprême, présentant trois traits distinctifs : maîtrise du droit positif, indivisibilité du pouvoir et logique d’extension du pouvoir. La souveraineté fait du Souverain un Prince « au-dessus des lois civiles » (legibus solutus) : il se place au-dessus de l’acte dont il est l’auteur, mais par

Elle la complète par deux autres symboles britanniques : la monnaie (Livre Sterling) et l’armée. La monarchie représente, quant à elle, un symbole politique et culturel. - M. Charlot, La souveraineté : le cas britannique, in G.M. Cazzaniga & Y-C. Zarka (dir.), Penser la souveraineté à l’époque moderne et contemporaine, (2001), Ed. ETS – Pise & Librairie J. Vrin, Paris, 2 vol., 688 p., p. 527-541, p. 527. 11 Voir nos développements, première partie, infra. Voir aussi J. Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament – History and Philosophy, (1999), Oxford, Clarendon Press, 319 p., Chap. 11. 12 « Le ‘common law’ demeure (…) indéfinissable, sauf à le décrire par ce trait même. » - E. Picard, Common law, in D. Alland & S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, (2003), PUF, Quadrige, 1640 p., p. 238-245, p. 244. La traduction de « Common law » par « droit commun » étant insatisfaisante, nous conserverons la formule originale anglaise. Comme le professeur Etienne Picard, nous préférons appliquer le genre masculin, plutôt que le genre féminin (retenu par le professeur Lessay), à la formule « Common law », non seulement parce que le terme de « law » y signifie « droit », mais aussi pour garder l’idée que le Common law représente à la fois l’ensemble du système juridique britannique et le droit qui forme avec l’Equity et le Statute law l’ensemble du système de Common law au sens large. – Ibidem, p. 238-9. 13 K.W.B. Middleton, Sovereignty in Theory and Practice, in W.J. Stankiewicz (dir.), In Defense of Sovereignty, (1969), Oxford University Press, New-York, 305 p., p. 132-159, p. 133. 14 M. Newman, Democracy, Sovereignty and the European Union, (1996), Hurst & Company, Londres, 236 p., p. 14-5. 15 Le principe en est la « puissance de donner la loy à tous en général et à chacun en particulier (…) sans le consentement de plus grand, ni de pareil, ni de moindre que soi ». – J. Bodin, Les Six Livres de la république, (Paris, 1583), édition présentée par G. Mairet (1993), LDP n° 4619, 607 p., I, 10. Voir nos développements, première partie, infra. 16 O. Beaud, Souveraineté, in P. Reynaud & S. Rials (dir.), Dictionnaire de philosophie politique, (2003), PUF, Quadrige, 928 p., p. 735-742, p. 735.

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lequel il n’est pas lié ; il peut tout faire dans l’ordre du droit qu’il pose et dont il est l’auteur exclusif17. Etymologiquement, les termes « souverain » et « souveraineté », de souche vernaculaire (latin médiéval : superanus), n’ont pas d’équivalents terminologiques romains préexistants 18, mais certaines expressions latines, comme summa potestas ou suprema potestas, sont parfois utilisées de manière interchangeables. Des constitutionnalistes présentent également la souveraineté comme le « caractère suprême d’un pouvoir », en ce qu’il n’en admet aucun autre, ni au-dessus, ni en concurrence, avec lui19. La souveraineté signifiant le pouvoir exclusif de son détenteur de composer ou de modifier l’ordre juridique et impliquant une omniprésence légale, un monopole de la puissance, une inaliénabilité et une incommunicabilité du pouvoir, la question de l’identification de son titulaire légitime, de son siège (locus), est essentielle et inévitable. En Angleterre, puis au Royaume-Uni, l’identité du titulaire de la souveraineté législative a varié, tout en restant apparemment la même : le « Roi en Parlement » (King in Parliament) est souverain depuis les années 153020. Le contenu de la souveraineté et l’exercice des prérogatives souveraines ont toujours été détenus par une seule et même personne, unique ou collective, bénéficiant à cet effet d’un pouvoir de décision en dernier ressort, comme condition de son indivisibilité. Mais si l’intitulé est resté le même depuis le 16ème siècle, son contenu, sa signification a subi, au cours des siècles, des transformations majeures. Autrefois détenue par une personne physique titulaire unique, le « Roi, en son Parlement », la souveraineté est exercée, depuis plus de trois siècles, par une entité collective, hybride, un « mixte ontologique »21, le « Roi-en-Parlement ». Jusqu’au 16ème siècle, les lois prises par le « Roi, en son Parlement » étaient l’expression de la seule autorité du Monarque, le Parlement ne jouant que le rôle de simple chambre d’enregistrement de la volonté royale. Mais, progressivement, le Parlement a acquis une place déterminante dans le système juridique anglais, ses conseils et son assentiment (advice and consent) étant quasi-

17 E. Maulin, Souveraineté, in D. Alland & S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 1434-1439, p. 1436. 18 A. Truyol Serra, Souveraineté, (1990), Archives de philosophie du droit, t. 35, p. 313-326, p. 314. Le professeur Simone Goyard-Fabre précise que « Jean Bodin qui passe pour avoir donné, en 1576, dans les Six Livres de la République, la première théorie de la souveraineté, la définit comme la summa potestas en la République (il faut entendre, sans aucune acception démocratique, Res publica). Les auteurs de l’Ecole du droit de la nature et des gens, de Grotius à Christian Wolff, la nomment summum imperium. Les termes mêmes qui la désignent signifient que toute entité étatique possède un pouvoir prédominant qu’elle peut exercer sur le plan interne, c’est-à-dire à l’intérieur de ses propres frontières, comme le sur le plan externe, c’est-à-dire dans ses rapports avec les autres Etats ». – S. Goyard-Fabre, Souveraineté, in S. Auroux & J. Deschamps (dir.), Les notions philosophiques, (2002), PUF, Paris, t. 2, 1519-3297 p., p. 2439-2441, p. 2439. Le professeur Olivier Beaud précise que Bodin préférait traduire cette notion par le terme de majestas et soutient que les expressions summa potestas ou summum imperium ne sont pas des équivalents, mais au contraire des analogies trompeuses, de la souveraineté. - O. Beaud, Souveraineté, op. cit., p. 736. Antonio Truyol Serra apporte une explication « de compromis » : la maiestas, équivalent latin de « souveraineté » pour Bodin, se définit comme la « summa in cives ac subditos legisbusque soluta potestas » (« [la souveraineté est] le pouvoir suprême sur les citoyens et les sujets et n’est lié par aucune loi »). – A. Truyol Serra, Souveraineté, op. cit., p. 316. 19 « Pris dans son acception précise, le mot souveraineté désigne non pas une puissance, mais une qualité, une certaine façon d’être, un certain degré de la puissance. La souveraineté, c’est le caractère suprême d’un pouvoir : suprême en ce que ce pouvoir n’en admet aucun autre, ni au-dessus, ni en concurrence avec lui ». - R. Carré de Malberg, Contribution, op. cit., t. 1, p. 70. 20 Voir nos développements, première partie, infra. 21 E. Maulin, Souveraineté, op. cit., p. 1434.

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systématiquement requis et la formule « Roi-en-Parlement » a acquis son sens moderne au 17ème siècle, celui d’une entité artificielle, tripartite, composée de trois organes distincts, le Roi (ou la Reine), la Chambre des Communes et la Chambre des Lords, se partageant l’exercice du pouvoir législatif en tant que co-souverains22. Dans le régime britannique actuel de démocratie parlementaire, la souveraineté politique appartient, a priori, au peuple et la souveraineté juridique, qui inclut la capacité de légiférer en toute matière et est également le « symbole de la souveraineté nationale »23, s’exprime à travers la Reine-en-Parlement ou, selon des auteurs, de la Couronne-enParlement, si l’on considère que le Monarque ne joue plus qu’un rôle symbolique dans l’exercice du pouvoir souverain et que le Gouvernement a pris sa place dans l’entité parlementaire souveraine tripartite. Les « puristes » verront une différence terminologique manifeste entre « souveraineté » et « suprématie ». Toutefois, la plupart des auteurs britanniques n’ont pas fait - et ne font pas - la distinction entre les deux termes et les utilisent indifféremment24. Les racines de la souveraineté parlementaire plongent au cœur de l’histoire de l’Angleterre. C’est autour de ce concept majeur que s’est opéré, à partir du 16 ème siècle, l’aménagement politique du pays, sinon de l’Etat 25 et que s’est développée une philosophie du droit et de la politique refusant tant l’absolutisme monarchique que l’anarchie (Hobbes). Ses fondements, difficiles à appréhender, ont évolué 26. La souveraineté étant, « s’agissant d’un organe, la puissance de celui qui, étant situé au sommet d’une hiérarchie, n’est soumis à aucun contrôle et dont la volonté est productrice de droit »27, aucune loi ne peut conférer un tel pouvoir28. Il n’existe, cependant, au Royaume-Uni, aucun texte législatif affirmant la souveraineté du Parlement.
22 Mais la souveraineté elle-même n’est pas partagée. Dans nos développements se situant, chronologiquement, après la Glorieuse Révolution (1688), et à moins qu’il ne soit précisé autrement, le terme « Parlement » sera utilisé en lieu et place de Roi- ou Reine-en-Parlement – et non pour désigner uniquement les deux Chambres du Parlement ou la seule Chambre des Communes. 23 J. Bell, Que représente la souveraineté pour un Britannique ?, (1993), Pouvoirs, n°67, p. 107-116, p. 115. 24 Il ne faut, a priori, pas confondre souveraineté et pouvoir suprême. « Le pouvoir légal ne se confond pas avec le pouvoir politique. Il y a des choses que le pouvoir législatif ne peut pas faire. » – M. Charlot, La souveraineté : le cas britannique, in G.M. Cazzaniga & Y-C. Zarka (dir.), Penser la souveraineté à l’époque moderne et contemporaine, op. cit., p. 527-541, p. 528. Comme certains auteurs critiquant la doctrine traditionnelle de la souveraineté parlementaire britannique, le constitutionnaliste Sir Ivor Jennings préférait le terme de « suprématie » à celui de « souveraineté », le premier terme étant moins connoté, moins « associé à des dogmes politico-théologiques ». Il a, néanmoins, utilisé indifféremment les deux expressions dans son ouvrage The Law and the Constitution : « The dominant characteristic of the British Constitution is, as has previously been emphasised, and as Dicey pointed out, the supremacy or sovereignty of Parliament. » - Sir Ivor Jennings, The Law and the Constitution, (1959), 5th ed., University of London Press Ltd., 354 p., p. 144. 25 L’Angleterre, puis le Royaume-Uni, ont longtemps été caractérisés par une « sous-étatisation », un Etat « retardé » - la société civile maintenant sa domination - voire une « absence d’Etat véritable ». – B. Badie & P. Birnbaum, Sociologie de l’Etat, (1979), Pluriel, Grasset, 240 p., p. 196-203. 26 Lord Irvine of Lairg, Sovereignty in Comparative Perspective: Constitutionalism in Britain and America, (2001), New-York University Law Review, vol. 76 (1), p. 1-22, p. 9. 27 M. Troper, Souveraineté, in A-J. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, (1993), 2ème éd., LGDJ, Paris, 758 p., p. 580-581, p. 580. Cela correspond aux aspects positif et négatif de la définition de Dicey : « Le principe de la souveraineté parlementaire peut, considéré sous son aspect positif, être décrit ainsi : Les tribunaux obéiront à tout Acte du Parlement qui crée une nouvelle loi, abroge ou modifie une loi existante. Le même principe, vu sous son jour négatif, pourrait être ainsi formulé : Nul corps, nul individu ne peut, sous la

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Certains auteurs soutiennent alors que la doctrine de la souveraineté repose sur les décisions des cours qui ont autorité pour dire ce qu’est le Common law, puisque, en appliquant les lois votées par le Parlement et en reconnaissant qu’elles sont liées (bound) par celles-ci, les Cours énoncent une règle fondamentale selon laquelle elles doivent appliquer toutes les lois, quel que soit leur contenu29. Pendant plus de trois siècles, les Cours n’ont jamais vraiment remis en cause la capacité législative souveraine du Parlement 30, car « [s]i aucune loi ne peut établir la règle selon laquelle les cours doivent obéir aux lois du Parlement, de même, aucune loi ne peut altérer ou abolir une telle règle »31. De fait, le principe de la souveraineté parlementaire conserve une dimension contextuelle et une nature éminemment polémique. D’autres estiment que cette doctrine repose sur des fondements démocratiques. Pourtant, la souveraineté parlementaire n’implique pas qu’il y ait un degré minimum de démocratie dans la structure parlementaire et effectivement, jusqu’au 19 ème siècle au moins, il n’était pas possible de donner une quelconque justification démocratique du pouvoir souverain détenu par le Parlement. A l’origine, la doctrine de la souveraineté parlementaire n’était pas fondée sur une philosophie politique cherchant la mise en œuvre d’une conception de la souveraineté populaire, et ce n’est qu’après la Grande Réforme de 1832 et les changements dans le système électoral qui ont suivi les développements du système partisan et l’emprise politique progressive du Gouvernement sur la Chambre des Communes que fut recherchée une légitimité de l’exercice du pouvoir souverain fondée sur la volonté populaire. La question de la Constitution comme « source » ou « fondement » de la souveraineté parlementaire britannique est, en elle-même, problématique et rend plus complexe la compréhension de cette dernière. En effet, la Constitution britannique se distingue des Constitutions continentales - française ou allemande, par exemple - par le fait qu’elle n’est pas « rigide », qu’elle n’est formellement inscrite (enshrined) dans aucun texte unique de valeur juridique supérieure. Elle est partiellement écrite et partiellement coutumière. Sa définition, son contenu, varient selon les auteurs32 et selon la perspective, politique ou
Constitution anglaise, produire des normes qui outrepassent ou dérogent à un Acte du Parlement, ou qui – pour exprimer la même idée avec des mots différents – seront appliqués par les tribunaux en violation d’un Acte du Parlement » (« The principle then of Parliamentary sovereignty may, looked at from a positive side, be thus described: Any Act of Parliament, or any part of an Act of Parliament, which makes an new law, or repeals or modifies an existing law, will be obeyed by the courts. The same principle, looked at from its negative side, may be thus stated: There is no person or body of persons who can, under the English Constitution, make rules which override or derogate from an Act of Parliament, or which (to express the same thing with other words) will be enforced by the courts in contravention of an Act of Parliament. »). – Ibidem et voir nos développements sur la doctrine dicéenne, infra. 28 « No statute can confer this power to Parliament for this would be to assume and act on the very power that is to be conferred. » J.W. Salmond, Jurisprudence, (1924), 7ème éd., Sweet & Maxwell, Londres, p . 70. 29 A. Bradley, The Sovereignty of Parliament – Form or Substance?, op. cit., p. 31. Sur le rule of recognition, et les relations Cours-Parlement, voir nos développements, seconde partie, infra. 30 Lord Reid remarquait, en 1974, que : « The idea that a court is entitled to disregard a provision in an Act of Parliament on any ground must seem strange and startling to anyone with any knowledge of the history and law of our constitution (…) [S]ince the supremacy of Parliament was finally demonstrated by the Revolution of 1688 any such idea has become obsolete ». – British Railways Board v. Pickin (1974) AC 765, 782. 31 H.W.R. Wade, The Basis of Legal Sovereignty, (1955), Cambridge Law Journal, p. 172-197, p. 187. 32 Ainsi, certains incluent dans la « Constitution britannique » : la Magna Carta de 1215, la Grande Remontrance de 1641, l’Acte d’Habeas Corpus de 1679, le Bill of Rights de 1689, l’Acte d’Etablissement de 1701, l’Act of Union avec l’Ecosse de 1707 et les Parliament Acts de 1911 et 1949. Le professeur Jacques Leruez explique que, même en l’absence de texte constitutionnel unique, précis et identifiable, il existe, au Royaume-Uni, un « ensemble

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juridique, que l’on choisit d’adopter. Pour l’historien politique Michael Foley, la Constitution britannique est le résultat d’un processus historique 33, tandis que, pour le juge Sir John Laws, l’absence de Constitution écrite « signifie que la distribution juridique du pouvoir consiste en réalité en un arrangement dynamique, acceptable par le peuple, entre les différentes branches du Gouvernement »34. Il est donc difficile, voire impossible de définir précisément le contenu de la Constitution, car il est évolutif et en constant renouvellement. Il existe, cependant, un consensus sur les piliers sur lesquels la Constitution britannique est juridiquement fondée : la souveraineté parlementaire, le Rule of Law35, auxquels s’ajoutent les conventions constitutionnelles. Ainsi, alors qu’en France, l’article 3 de la Constitution du 4 octobre 1958 reconnaît que la souveraineté nationale appartient au peuple français qui l’exerce directement ou par ses représentants, la souveraineté, au Royaume-Uni, est détenue, sans texte, par le Parlement qui, lorsqu’il exerce son pouvoir souverain « au nom du peuple », a législativement tous les pouvoirs. « [L]a seule règle de Common law que le Parlement souverain ne puisse changer est celle selon laquelle les Cours reconnaissent des Actes du Parlement comme étant le droit »36. Bien qu’également présente dans la doctrine britannique37, la distinction entre pouvoir constituant et pouvoir législatif est, en réalité, peu pertinente en droit britannique 38.
constitutionnel formant le cadre normal du fonctionnement des pouvoirs publics », que l’on peut définir comme « l’ensemble des règles qui gouvernent et façonnent la répartition de l’autorité à l’intérieur du système politique ». Il « s’alimente à trois sources, en ordre d’importance décroissante : des textes votés par le Parlement mais qui n’ont pas valeur supérieure aux autres lois ; des conventions et des précédents ; des décisions de justice (case law) prises à partir soit de la common law, faite de droit coutumier et de droit jurisprudentiel, soit du droit écrit (statutory law) ». – J. Leruez, Les institutions du Royaume-Uni, (1999), Documents d’études, La Documentation française, Paris, 51 p., p. 4. Voir les développements de Colin Munro à ce sujet et ses réflexions sur l’existence d’une « Constitution politique » britannique. - C. Munro, Studies in Constitutional Law, (1999), 2ème éd., Butterworths, Londres, 365 p., p. 1-14. 33 « une expression intégrante de l’expérience historique conférant une signification unique, commune à l’existence politique » (« an integrated expression of historical experience conferring a unified meaning on political existence. ») – M. Foley, The Silence of Constitutions, (1989), Routledge, Londres, 173 p., p. 87, cité par A. Bradley, The Sovereignty of Parliament – Form or Substance ?, op. cit., p. 32. 34 « means that the legal distribution of public power consists ultimately in a dynamic settlement, acceptable by the people, between the different arms of government. » - Sir John Laws, Law and Democracy, (1995), Public Law, p. 72-93, p. 81. 35 Nous choisissons de ne pas traduire « Rule of Law » par « règne du droit », par exemple, bien que les notions françaises d’« Etat de droit » et de « principe de légalité » s’en rapprochent par certains aspects. Le Rule of Law est un principe selon lequel toute norme inférieure doit se conformer à toutes celles qui lui sont supérieures, mais il présente aussi un autre aspect, celui du respect des droits fondamentaux dont les juges se font les défenseurs. Pour une meilleure compréhension des nuances et différences entre le Rule of Law britannique, l’Etat de droit français et le Rechstaat allemand, voir la thèse comparative de L. Heuschling, Rechstaat, Rule of Law, Etat de droit – Etude comparative, (2000), Université Paris 1 (sous la direction du professeur Françoise Dreyfus), 869 p. Sur le Rule of Law aujourd’hui, voir J. Jowell, The Rule of Law today, in J. Jowell & D. Oliver (dir.), The Changing Constitution, op. cit., p. 5-25. 36 « the only rule of Common law which Parliament may not change is the rule that courts recognize Acts of Parliament as law. » – A. Bradley, The Sovereignty of Parliament – Form or Substance?, op. cit., p. 41. 37 Voir J. Bell, Que représente la souveraineté pour un Britannique ?, op. cit., p. 112 : « Une importante doctrine reconnaît au Parlement non seulement une compétence de législateur, mais aussi un pouvoir constituant tel qu’il peut modifier la Constitution par le vote d’une loi (comme d’ailleurs le pouvait en pratique le Parlement de la IIIème République ». Sur la question connexe de la possibilité pour le Parlement de s’auto-limiter pour l’avenir, voir nos développements en seconde partie, infra. 38 La signification et la traduction du terme « law » en français est en soi problématique et son explication en droit britannique ne l’est pas moins. – Voir J. Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament, op. cit., p. 9 s.. Sauf exception, nous utiliserons la formule « droit anglais » pour nous référer au droit de l’Angleterre jusqu’en 1707, pour la remplacer par celle de « droit britannique » dans nos développements ayant pour cadre géographique et juridique

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Toutefois, depuis l’arrêt Thoburn (2002)39, les Cours semblent prêtes à faire une distinction matérielle (mais non formelle) plus systématique entre « lois constitutionnelles » et « lois ordinaires »40. Parmi les différentes définitions de la souveraineté parlementaire britannique, la plus récurrente, celle qui s’est imposée jusqu’à devenir un dogme, encore très influent aujourd’hui, a été formulée par Albert Venn Dicey en 1885, pour qui le Parlement était l’institution clé de la Constitution, disposant d’une compétence théoriquement illimitée, et qui se décline en plusieurs propositions : il a « le droit de faire ou d’abroger toute loi quelle qu’elle soit » et « nulle personne ou nulle institution n’est autorisée en droit anglais à outrepasser ou à ignorer la législation du Parlement ». De plus, la loi est conçue comme « toute règle qui sera appliquée par les tribunaux »41. En effet, il a été progressivement admis que les Cours ne pouvaient pas contrôler, ni remettre en cause la validité d’une loi42. Cette évolution est le résultat d’une conjonction de plusieurs facteurs : l’inexistence de déclaration des droits à valeur supra-législative, de limitations fondées sur le droit naturel, l’adoption d’une conception dualiste du droit international. Même s’il a existé une volonté théorique, judiciaire et politique de limiter le Parlement au 18ème siècle, elle disparut avec l’émergence d’une théorie et d’une pratique démocratiques à partir de 1832. Dès lors, les Cours, non élues, ne pouvaient et ne peuvent se permettre de remettre en cause les décisions d’une institution démocratiquement élue. Une autre implication, un autre corollaire, de la souveraineté parlementaire est que le Parlement n’est pas lié par les Actes de ses prédécesseurs et qu’aucun Parlement ne peut lier ses successeurs43. Il s’ensuit que les Cours ont généralement fait prévaloir la règle selon laquelle la loi parlementaire la plus récente prime sur la plus ancienne (lex posterior derogat priori) et abroge implicitement la plus ancienne si elle contient des dispositions contraires ou incompatibles (doctrine de l’abrogation implicite ou implied repeal)44. Ainsi, la maxime « lex posterior derogat priori » est-elle devenue l’expression de la souveraineté parlementaire britannique45, que seule la construction européenne est venue battre en brèche. Depuis la décision Factortame46, les Cours se reconnaissent, en effet, le pouvoir d’écarter l’application d’une loi (postérieure) contraire au droit communautaire. Le Human Rights Act 1998
l’ensemble de la Grande-Bretagne (formée de l’Angleterre, du Pays de Galles et de l’Ecosse), depuis 1707, ou du Royaume-Uni (de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord), depuis 1801. Mais nous excluons de notre champ d’étude, sauf exception, là encore, la théorie juridique écossaise et nord-irlandaise. 39 Thoburn v. Sunderland City Council (2002) EWHC 195 (Admin.), (2002) 3 WLR 247, (2002) LLR 548, (2003) QB 151. 40 Voir nos développements, seconde partie, infra. 41 « The principle of Parliamentary sovereignty means neither more nor less than this, namely that Parliament thus defined has, under the English Constitution, the right to make or unmake any law whatever; and further, that no person or body is recognised by the law of England as having a right to override or set aside the legislation of Parliament. » ; « A law may, for our present purpose, be defined as ‘any rule which will be enforced by the courts.’ » - A.V. Dicey, An Introduction to the study of the Law of the Constitution, (1885), Liberty Funds, Indianapolis, 1982, 435 p., p. 3-4. 42 Aucune loi n’est à l’abri d’une modification ou d’une abrogation (no entrenchment). 43 Plus exactement, le Parlement souverain a le droit de limiter les Parlements futurs, mais comme ceux-ci seront également souverains, ils auront le droit et le pouvoir de ne pas se considérer liés, limités, par leurs prédécesseurs. 44 Sur ces questions et leurs implications, voir nos développements en seconde partie, infra. 45 J.D.B. Mitchell, British Law and British Membership, (1971), Europarecht, vol. 6, p. 97-118, p. 102. Voir également nos développements, première partie, infra. 46 R. v. Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd. (n° 2) (1991) 1 AC 603.

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autorise les Cours à déclarer l’incompatibilité d’une loi par rapport aux droits conventionnels47. En droit interne, le Parlement reste néanmoins souverain, et ses Actes ne peuvent être soumis à aucune sanction juridique, même s’il subit des contraintes politiques et morales et doit accepter le « coût politique » de ses choix législatifs. Ainsi, le Parlement souverain est réellement souverain non pas lorsqu’il est libre de toute limitation juridique – car il est soumis au droit (subject to law), qu’il peut néanmoins changer à son gré -, mais lorsqu’il est libre de toute soumission à la volonté et au contrôle juridique exercé par une ou plusieurs autres personnes ou institutions. Quant à la question de la possibilité, logiquement paradoxale, pour le Parlement souverain de limiter son propre pouvoir souverain, de s’auto-limiter, elle oppose divers courants doctrinaux depuis quelques décennies, les uns (majoritaires), arguant que la souveraineté est permanente et continue (continuing sovereignty), les autres estimant que le Parlement législateur reste souverain, même si l’exercice de son pouvoir est soumis à des limites formelles ou procédurales (manner and form), voire matérielles (self-embracing sovereignty)48. Plusieurs approches de la souveraineté parlementaire sont possibles 49, mais la reconnaissance de l’absence de limites (juridiques, temporelles, géographiques, morales ou religieuses) inhérentes au concept de souveraineté et l’absence de subordination à d’autres institutions restent, dans tous les cas, essentiels dans la conception de la souveraineté parlementaire britannique. Elles constituent même une « règle constitutionnelle fondamentale »50.

2. Questions de méthodologie
Lorsque l’on choisit de procéder à l’étude d’un droit constitutionnel étranger, différentes démarches sont envisageables. A côté de la recherche comparative pure portant sur l’examen comparatif systématique des points de convergence et de divergence de différents systèmes juridiques51 et à côté de la détermination de problèmes communs à différents systèmes afin de comprendre comment il serait possible de les améliorer par des emprunts aux droits ou aux systèmes juridiques étrangers, le professeur Elisabeth Zoller distingue une troisième manière de comparer le droit, permettant d’appréhender des droits constitutionnels baignant dans une culture juridique se caractérisant par une certaine

47 Declaration of incompatibility - Section 4 du Human Rights Act 1998. Le texte du Human Rights Act 1998, de même que l’ensemble de la législation britannique (Public Acts) depuis 1988 (ainsi que le European Communities Act 1972 et le Northern Ireland Disqualification Act 1975), est disponible sur internet : http://www.opsi.gov.uk/acts.htm. 48 Voir nos développements, seconde partie, infra. 49 « [S]overeignty essentially means the undefeatable ability or right to have the last word, politically or legally (depending on one’s focus) » - P.C. Oliver, Sovereignty in the Twentieth Century, op. cit., p. 142. « [S]overeignty is power not subject to limitation by higher or coordinate power » - N. MacCormick, Questioning Sovereignty, op. cit., p. 129. 50 « It is regarded as a fundamental constitutional rule that there are no legal limits upon Westminster’s legislative powers, and that the courts may not question or review the validity of legislation. » - A. Bradley, The Sovereignty of Parliament – Form or Substance?, op. cit., p. 26. 51 Les professeurs Constance Grewe et Hélène Ruiz Fabri se sont interrogées sur « l’existence d’un droit constitutionnel européen ou, du moins, d’un fond commun ». - C. Grewe & H. Ruiz Fabri, Droits constitutionnels européens, (1995), PUF, Paris, 661 p., p. 10.

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incommensurabilité52. Cette technique oblige à « pénétrer à l’intérieur du système étranger et [à] essayer de le comprendre au sens étymologique, c’est-à-dire [à] le ‘prendre avec soi’ »53. Elle favorise une approche plus pragmatique, mais aussi plus « vraie », plus « juste » de la culture juridique et politique d’un peuple, puisqu’elle permet davantage de saisir, audelà des règles, les mentalités, « le cadre de la perception et de la compréhension d’une communauté juridique »54, dans le but de « comprendre comment et pourquoi le droit est ce qu’il est, là où il est »55. C’est cette démarche que nous choisissons de suivre, pour analyser, de l’intérieur, en lui-même et pour lui-même56, cet aspect majeur, central, du système constitutionnel britannique qu’est la souveraineté parlementaire. Et ce, sans qu’il soit nécessaire de procéder à la comparaison avec d’autres systèmes constitutionnels, qu’ils soient européens (France, Allemagne) ou qu’ils appartiennent à un système dit « de Common law » ou de « tradition juridique anglo-saxonne » (Etats membres du Commonwealth et anciennes colonies britanniques57). La question de la souveraineté parlementaire britannique dépasse les frontières classiques (cut across the normal boundaries) du droit constitutionnel, de la philosophie et de la science politique. L’étude d’un tel sujet est nécessairement « transversale ». La compréhension en profondeur d’un système juridique et, ici, du concept de souveraineté parlementaire, oblige à dépasser les cloisonnements artificiels entre les disciplines 58, d’aller au-delà, pour appréhender non seulement la « culture juridique » d’une société, mais aussi les liens existant entre celle-ci, les équations individuelles des personnes et les tendances profondes d’une société59. Car la souveraineté législative du Parlement est un concept juridique complexe dont l’étude des multiples aspects et problématiques rend indispensable
E. Zoller, Qu’est-ce que faire du droit constitutionnel comparé ?, (2000), Droits, n° 32, p. 121-134, p. 132. Ibidem, p. 132. Voir John Merryman : « Pour comprendre un système contemporain à tradition romanogermanique, vous devez savoir d’où il vient et quelle représentation il se fait de lui-même » (« To understand a contemporary civil law system you have to know where it comes from and what its image of itself is. ») - J. Merryman, (1987), A.J.Comp.L., vol. 35, p. 438, p. 441, cité par P. Legrand, European Legal Systems are not converging, (1996), International and Comparative Law Quarterly, n° 45, p. 52-81, p. 61. 54 « The aim must be to try to define the frame of perception and understanding of a legal community so as to explicate how a community thinks about the law and why it thinks about the law the way it does. » - P. Legrand, European Legal Systems are not converging, op. cit., p. 60. 55 P. Legrand, Le droit comparé, (1999), PUF, Paris, Que sais-je ?, 127 p., p. 32. Il existe une deuxième édition refondue de cet ouvrage : P. Legrand, Le droit comparé, (2006), 2ème éd., PUF, Que sais-je ?, 128 p.. 56 E. Zoller, Qu’est-ce que faire du droit constitutionnel comparé ?, op. cit., p. 134. 57 Les Etats de culture de Common law se sont tous progressivement dissociés de leurs racines britanniques, bien que le droit et la culture juridique britanniques restent le « réservoir historique commun de l’ensemble du monde de Common law » (« the common historical reservoir for the whole of the common law world »). – P. Legrand, European Systems are not converging, op. cit., p. 64. Ces Etats, comme les Etats-Unis, le Canada ou l’Australie se sont construits en se servant du système juridique britannique comme modèle ou par opposition à ce dernier. Le professeur Peter Oliver a déjà procédé à de telles analyses dans son ouvrage : P.C. Oliver, The Constitution of Independence : The Development of Constitutional Theory in Australia, Canada and New Zealand, (2005), Oxford University Press, New-York, 367 p.. 58 « (…) on ne peut enfermer la souveraineté dans la seule sphère du juridique ; en sa qualité de pouvoir qui revendique un titre de pouvoir, un principe au nom duquel le pouvoir souverain, est autorisé, habilité à commander, la souveraineté implique un droit à avoir le droit de commander et, par là même, débouche sur la question de la légitimité et donc sur une question de pure philosophie politique. » - O. Beaud, Souveraineté, op. cit., p. 735. 59 Voir P.C. Oliver, Sovereignty in the Twentieth Century, op. cit., p. 175 ; O. Beaud, Souveraineté, op. cit., p. 735 : « Les termes de philosophie politique propres aux différents pays expriment des significations étroitement dépendantes des conditions sociopolitiques et des traditions culturelles ».
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l’adoption d’une démarche à la fois diachronique et synchronique, et résolument pluridisciplinaire. Une perspective historique et philosophique est essentielle pour remonter aux origines du système constitutionnel britannique et à celles du concept de souveraineté parlementaire, même si la conception de temps historique, en droit britannique, diffère complètement de notre conception française 60. Nous adopterons aussi une double perspective : normative-institutionnelle et doctrinale61. Si le concept de souveraineté s’exprime par la formule « la souveraineté du Roi-en-Parlement », l’origine de ce concept est multiple, puisqu’il a été formulé à des moments et avec des significations diverses, « par tous les protagonistes de la vie politique et juridique, c’est-à-dire monarques, ministres, parlementaires, juges, publicistes et professeurs »62 - ainsi qu’en témoignent aussi bien les textes normatifs, les conventions constitutionnelles et la jurisprudence que les compterendu de sessions parlementaires, les pamphlets politiques, les publications scientifiques (traités, manuels, articles) et les articles de presse. En effet, les concepts, comme les institutions, n’ont pas un contenu immuable. Ils sont, au contraire, « vivants » et ils évoluent en permanence. Notre thèse porte sur un concept auquel se réfèrent encore quasisystématiquement les autorités publiques britanniques. Mais il faut remonter à sa genèse et observer sa formation progressive, son développement, son utilisation par les différents acteurs politiques et praticiens du droit, pour mieux appréhender sa place, son importance et sa portée dans le système constitutionnel actuel et à venir. Même si plusieurs siècles se sont écoulés avant que les concepts de droit et de souveraineté ne se laïcisent et que soient abandonnés ceux de droit divin et de droit naturel63, il semble pertinent de remonter jusqu’à l’époque médiévale pour comprendre comment a émergé l’institution parlementaire et comment elle a progressivement acquis son statut de « souverain » au sein de l’entité « Roi en Parlement ». Il est ainsi tout à fait possible de soutenir qu’une souveraineté de fait a commencé à se développer au Moyen Âge, en Angleterre, car, bien qu’il existât des limites au pouvoir du Monarque souverain, telles que le higher law, le droit divin et le droit naturel notamment, il n’y avait pas de sanctions juridiques adéquates au cas où celui-ci les violerait64.

Sur la notion d’histoire dans la mentalité juridique britannique, voir E. Picard, Common law, op. cit., p. 243-4. Voir J. V. Suanzes-Carpegna, L’histoire constitutionnelle : quelques réflexions de méthode, (2006), RFDC, n° 68, p. 675-689, p. 676-7. 62 Ibidem, p. 683. 63 Robert Filmer, Thomas Hobbes, William Blackstone et John Austin utilisaient encore ces concepts. 64 Certains auteurs soutiennent que le pouvoir législatif du Monarque médiéval était limité par le « droit », mais ne pouvait être invalidé par les Cours de justice. Le professeur Goldsworthy explique à ce propos que si l’on se demande si le Roi médiéval était souverain, il faut répondre, pour rester cohérent avec notre démarche scientifique, en fonction de notre propre conception du droit et non de celle de l’époque. (« [the medieval ruler’s lawmaking power] was not limited by any law enforceable by the courts or other legal organs, but was limited by law nevertheless. But since our question is whether the medieval law-makers were sovereign in our sense of ‘sovereign’, it depends on whether they are limited by law in our sense of ‘law’ rather than in theirs. If we classify the ‘higher laws’ by which they were thought to be bound as purely customary, moral, or religious, rather than legal, then our question is answered. The doctrine of parliamentary sovereignty is perfectly compatible with the existence, and a fortiori with widespread belief in the existence, of a ‘higher law’ by which statutes are evaluated, as long as that ‘law’ is neither enforceable by the courts or any other human agency, nor set out in a formally enacted legal instrument. ») – J. Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament, op. cit., p. 17.
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Partant de l’analyse selon laquelle « [l]’Anglais est naturellement pragmatique, plus intéressé par le résultat que la méthode, la fonction que la forme, l’efficacité que le style ; il montre peu d’aptitude pour produire un ordre intellectuel et peu d’intérêt pour les aspects les plus subtils de la taxinomie »65, nous ne voulons pas tenter de faire ce que les Britanniques se refusent à faire66, et nous n’avons pas la prétention de comprendre l’expérience constitutionnelle britannique comme le ferait un constitutionnaliste britannique. Puisqu’il est impossible, ou, tout au moins, difficilement possible, de transcender sa propre acculturation, nous souhaitons uniquement présenter clairement la souveraineté du Parlement britannique, la traduire dans le langage de notre propre culture juridique67 - sans pour autant l’enfermer dans la théorie. A partir de là, il nous a fallu nous pencher, avec notre regard d’« observatrice comparatiste », sur les diverses problématiques qui en dérivent. La construction du concept moderne de souveraineté en Angleterre résulte essentiellement de l’interaction entre les idées politiques des pamphlétaires parlementaristes et des conseillers royaux et un certain contexte historique, qui a amené le renouveau de la pensée philosophico-politique68. Il est toutefois vain de chercher à savoir si c’est la théorie qui a commandé à la pratique ou bien l’inverse, car « [l]a relation moderne de l’historique et du philosophique n’est pas élucidable sous la catégorie de détermination ou de causalité »69. Bien que de nombreux éléments privilégient l’antériorité de la « pratique historique » sur la théorie, il n’est pas possible de faire une distinction aussi grossière, aussi peu nuancée, puisque l’« historique » peut déjà être de la pensée… et que « philosopher (…) c’est intervenir dans la pratique politique du temps »70. Ce n’est, cependant, pas faire du « présentisme »71 que de tenter d’ordonner et de présenter, sous un angle essentiellement
65 « The Englishman is naturally pragmatic, more concerned with result than method, function than shape, effectiveness than style ; he has little talent for producing intellectual order and little interest in the finer points of taxonomy. » - Tony Weir, The Common Law System, in International Encyclopedia of Comparative Law, vol. II, cité par P. Legrand, European Legal Systems are not converging, op. cit., p. 65. 66 « ‘être logique’ est une attitude continentale excentrique à laquelle les Anglais, plutôt doués de sens commun, s’adonnent parfois à leurs risques et périls. » (« ‘being logical’ is an eccentric continental practice, in which common-sensical Englishmen indulge at their peril. ») - N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, (1978), Oxford University Press, 298 p., p. 40, traduction par Jérome Gagey in N. MacCormick, Raisonnement juridique et théorie du droit, (1996), PUF, Paris, 322 p., p. 46 ; « Là où, comme dans les systèmes juridiques continentaux, une logique prépositionnelle prédomine, la question posée par les cours (et par la communauté interprétative dans son ensemble) est : ‘Quid juris ?’ [Qu’en est-il du droit ?] ; cependant, là où, comme en droit anglais, une logique situationnelle prédomine, la question pertinente qu’il faut poser est : ‘Quid facti ?’ [Qu’en est-il du fait ?] De cette façon, on observe que les sources de la crédibilité diffèrent dans les deux traditions juridiques. » (« where, as in Continental legal systems, a prepositional logic prevails, the question put by the courts (and by the interpretative community at large) is : ‘Quid juris ?’ ; however, where, as in English law, a situational logic governs, the relevant question to ask is : ‘Quid facti ?’ In this way the sources of credibility are seen to differ in the two legal traditions. ») - P. Legrand, European Legal Systems are not converging, op. cit., p. 69. 67 « an analysis of a tribe couched entirely in the concepts and language of the tribe would be both incomprehensible and unhelpful to all non-members of the tribe » - B. Latour & S. Woolgar, Laboratory Life : The Construction of Scientific Facts, (1986), 2ème éd., p. 38-9, cités par P. Legrand, ibidem, p. 76. 68 Cela explique que certains auteurs se limitent à analyser les apports des théories de Hobbes et Locke au constitutionnalisme anglais du 17ème siècle. Mais il a été démontré que s’ils avaient profondément marqué la pensée politique future, ils n’avaient pas eu une influence notable sur leurs contemporains. Voir nos développements, infra. 69 G. Mairet, Le principe de souveraineté – Histoire et fondements du pouvoir moderne, (1997), Folio essais, p. 39. 70 G. Mairet, ibidem, p. 40. 71 Voir J.V. Suanzes-Carpegna, L’histoire constitutionnelle : quelques réflexions de méthode, op. cit., p. 686 s..

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juridique le creuset des idées politiques, juridiques et doctrinales anglaises, des 16 ème et 17ème siècles surtout, qui ont permis l’émergence de la souveraineté parlementaire britannique. Il nous a fallu, en outre, être attentif « au moment de ces idées, c’est-à-dire de leur historicité et, par là, du sens et du projet dont elles sont porteuses de façon chaque fois différente »72. Une meilleure appréhension de l’évolution de ce concept aussi fondamental est aussi importante que l’analyse de sa signification actuelle, surtout pour aborder les futurs défis qu’il aura encore à affronter. Le concept de souveraineté parlementaire oscille, en effet, entre le droit et la politique. Comme l’a justement écrit le professeur Olivier Beaud : « Le paradoxe de la souveraineté réside précisément dans le fait qu’elle opère la difficile conciliation de deux idées qui s’excluent : celle d’une volonté humaine capable de créer du droit (le droit positif), et celle d’une autorité certes légitime, mais pourtant puisant sa légitimité dans une source supérieure à celle du droit. La souveraineté est à la fois prérogative juridique et principe politique. Le discours de la souveraineté se situe donc nécessairement à l’intersection des deux domaines du juridique et du politique »73. Elle est un « phénomène de droit, et, comme telle, est irréductible, en son absoluité, à l’arbitraire »74. Il en conclut : « Ceux qui (…) réduisent [la souveraineté] à sa seule dimension juridique l’amputent de sa signification politique. Ils font comme si l’ordre juridique pouvait être entièrement clos sur lui-même, et ils négligent donc le principe de légitimité. Inversement, ceux qui la ramènent à sa seule signification politique de principe de légitimité l’identifient à une idéologie et ignorent la dimension juridique clairement contenue dans la notion de prérogative juridique et d’acte de souveraineté »75. La doctrine de la souveraineté parlementaire britannique est liée au développement du pouvoir politique du Parlement. La théorie juridique tire sa force (feeds on) du fait politique, de l’institution même et de son pouvoir politique, puisque le droit influence la politique et la politique influence le droit. On ne saurait nier que souveraineté moderne et positivisme soient étroitement associés, comme l’illustre l’histoire constitutionnelle britannique. L’Angleterre des guerres civiles, avec l’invention de la souveraineté parlementaire, a permis de mettre le droit en équation avec l’évolution de la société : un droit positif moderne s’est posé en système juridique séculier, « autonome et auto-référentiel »76 ; système qui, à son tour, a fourni aux revendications souverainistes la légitimité nécessaire pour s’intégrer au système, d’autant que « le transfert de droit permet de pallier l’impossibilité d’un transfert de fait de la puissance »77. La souveraineté est un fait politique qui place le souverain audessus du droit, mais lui permet d’imposer « son droit » et d’obtenir obéissance. Les théoriciens anglais de la souveraineté et les politiciens du 17 ème siècle ont ainsi contribué à forger les concepts dont les acteurs institutionnels avaient besoin pour fonder « juridiquement » des « situations purement factuelles ». Celles-ci résultaient d’échanges ou
Ibidem, p. 687. O. Beaud, La notion d’Etat, (1990), Archives de philosophie du droit, t. 35 (Vocabulaire fondamental du droit), p. 119-141, p. 128. Voir aussi O. Beaud, La puissance de l’Etat, (1994), PUF, Léviathan, 512 p., p. 20-21. 74 S. Goyard-Fabre, Souveraineté, op. cit., p. 2440. 75 O. Beaud, La puissance de l’Etat, op. cit., p. 20-1. 76 O. Beaud, La puissance de l’Etat, op. cit., p. 62. Le professeur Beaud évoque aussi l’« émergence de la positivité du droit », p. 55. 77 Y-C. Zarka, Philosophie et politique à l’âge classique, (1998), PUF, 296 p., p. 127.
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de conflits qui avaient mis en lumière les interrogations sur les origines / fondements du droit (et des revendications politiques), ce qui a permis au pouvoir temporel de se détacher, et même de se substituer, au pouvoir de droit divin 78. Malgré la subjectivité inhérente à toute comparaison 79, nous privilégierons résolument la perspective juridique dans notre thèse 80 - d’autant que la souveraineté constitue, à certains égards, une forme paradigmatique de positivisme juridique81. Et alors que la plupart des auteurs soutiennent que la notion de souveraineté a une force plus rhétorique que normative82, dénoncent un écart visible entre la théorie constitutionnelle de la souveraineté parlementaire et la réalité politique83, et tendent à la discréditer au nom de la légitimité ou de la réalité sociale, il faudra bien reconnaître « la richesse et (…) la densité d’une notion de souveraineté qui peut encore rendre de signalés services à la pensée politique »84.

3. Lignes directrices de la thèse
En reliant deux mondes juridiques aussi différents que celui du Common law et du droit continental de tradition romano-germanique, les Communautés européennes, puis l’Union européenne ont permis de souligner leurs différences et leurs spécificités (new awareness of difference or otherness)85, avant d’œuvrer, éventuellement, à terme, dans le sens d’une homogénéisation du droit des Etats membres, de la découverte d’un fonds ou d’un « droit commun » (jus commune)86, ou d’un pluralisme constitutionnel.
78 Olivier Beaud préfère faire référence à une « émancipation du pouvoir temporel par rapport au pouvoir spirituel » - O. Beaud, La puissance de l’Etat, op. cit., p. 62. 79 « Même si le comparatiste ne fait pas métier de juger, comparer, c’est toujours juger », dès le moment où l’on choisit, entre autres, les problématiques, les questions directrices de la recherche. Par ailleurs, le comparatiste « n’occupe jamais une position de surplomb par rapport à ce qu’il observe ; il participe à la fois au monde observé (il est dans ce monde et il l’étudie du dedans) tout en gardant sa distance envers lui (il n’est pas de ce monde au même titre qu’en sont ceux qui sont de ce monde) ». - P. Legrand, Le droit comparé, (1999), p. 56 et 58. 80 L’étude de la souveraineté parlementaire britannique sous l’angle de la science-politique nous aurait probablement conduits à des conclusions différentes. 81 Il faut ici comprendre le positivisme au sens d’une approche de la théorie juridique et constitutionnelle qui traite la validité juridique et morale comme des questions distinctes. Le positivisme est un « mode d’approche du droit ‘caractérisé par une distinction nette entre le droit réel et le droit idéal (…) entre le droit tel qu’il est et le droit tel qu’il devrait être et par la conviction que le droit dont les juristes doivent s’occuper est le premier et non pas le second’ (Bobbio) ; ‘une attitude ou une approche des problème de la philosophie et de la théorie du droit fondée sur les principes d’une philosophie empiriste, antimétaphysique’ (Alf Ross) ». C’est également une « [t]héorie du droit selon laquelle : a. il n’y a pas de droit naturel et seule le droit positif existe (Alf Ross) ; b. le droit est un ensemble de règles, qui sont des commandements, un produit de la volonté humaine, ou de l’autorité (‘auctoritas non veritas facit jus’) ; c. ces commandements émanent du Souverain ou de l’Etat (Austin) (…) ». – M. Troper, Positivisme, in A-J. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit., p. 461-463, p. 461. 82 J. Bell, Que représente la souveraineté pour un Britannique ?, op. cit., p. 108. 83 Voir, par exemple, les articles du professeur Mark Elliott où il constate « the unreality of parliamentary sovereignty ». M. Elliott, Parliamentary Sovereignty and the new constitutional order: legislative freedom, political reality and convention, (2003), Legal Studies, p. 340-376 ; M. Elliott, United-Kingdom : Parliamentary sovereignty under pressure, (2004), I-CON, vol. 2 (3), p. 461-491. Et voir nos développements, infra. 84 O. Beaud, Souveraineté, op. cit., p. 735. 85 P. Legrand, European Legal Systems are not converging, op. cit., p. 80. 86 L’entreprise nous paraît toutefois compromise – ou, tout au moins, difficile, à court et moyen terme - du fait des différences irréductibles entre les modes de pensée et de perception du droit représentés dans les différents

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Dans ce contexte, l’étude du particularisme de la souveraineté du Parlement britannique trouve toute sa place. Aujourd’hui, les critiques d’une souveraineté parlementaire britannique qui ne reflèterait plus la réalité, ni politique, ni juridique, se multiplient sans pour autant que soit analysé ce qui, dans sa formation et son évolution, comme dans la doctrine juridique et philosophique qui en rendent compte, permettrait de comprendre comment et pourquoi elle a été conçue ou interprétée comme absolue et permanente (continuing sovereignty) et s’est élevée au rang de « dogme » - ni comment et pourquoi elle pèse encore, au 21 ème siècle, sur les débats politiques et juridiques et demeure, face à un contexte interne et international troublé et incertain, un concept dont on peut difficilement faire l’économie, un concept « indépassable », voire un « idéal »87. Il est donc nécessaire de se livrer à l’exercice qui consiste à montrer comment le dogme s’est progressivement affirmé (Première partie). L’idée qu’il y a une remise en cause directe de la souveraineté parlementaire n’est que partiellement corroborée par les faits et l’analyse théorique. La dénonciation de son « irréalité »88 est hautement critiquable. Le paysage politique et constitutionnel dans lequel elle s’inscrit a beaucoup changé depuis les années 70 et surtout depuis les réformes entreprises par le parti travailliste (Labour party) d’Anthony Blair depuis 1997-98. Mais le concept traditionnel de souveraineté parlementaire a démontré sa souplesse et sa capacité à toujours s’adapter à de nouveaux défis juridiques et politiques : ceux qui sont nés de la chute de l’Empire britannique et du processus de décolonisation, de la participation du Royaume-Uni aux Communautés et à l’Union européennes, de l’incorporation (partielle) de la Convention européenne des droits de l’homme au droit interne et enfin de la dévolution de compétences législatives aux nouveaux parlements ou assemblées législatives de trois des quatre nations britanniques (Irlande du Nord, Ecosse et Pays de Galles). Tout au plus la souveraineté parlementaire est-elle mise « sous pression » (under pressure) et est-elle, « temporairement », entravée par la participation britannique à l’Europe. Elle reste le principal pilier de la Constitution britannique et un modèle de sécurité juridique et d’ordre politique au sein du Royaume-Uni (Deuxième partie).

Etats membres. L’entrée des derniers nouveaux Etats membres a rendue encore plus ardue la tâche qui reste à accomplir. 87 J. Bell, Que représente la souveraineté pour un Britannique ?, op. cit., p. 116. 88 « The unreality of parliamentary sovereignty » - M. Elliott, United-Kingdom: Parliamentary Sovereignty under pressure, op. cit., p. 461.

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Première partie

L’AFFIRMATION PROGRESSIVE DU DOGME DE LA
SOUVERAINETE PARLEMENTAIRE

L’étude de la souveraineté du Parlement britannique à travers les siècles, depuis le Moyen Âge jusqu’à nos jours, montre comment a pu naître ce concept, comment il s’est transformé jusqu’à être accepté comme un « dogme », à la fois politique et juridique, reposant sur une croyance collective en la nécessaire souveraineté d’une entité suprême, le Parlement, pilier de la Constitution britannique. Avant de devenir la « clé de voûte » de la Constitution britannique, le concept de souveraineté du Parlement s’est très progressivement imposé dans la pensée politique et doctrinale anglaise, puis britannique, après plusieurs siècles d’évolution. Il plonge ses racines dans le Moyen Âge, l’émergence de l’institution parlementaire coïncidant avec l’époque où les commandements édictés par le Roi d’Angleterre, assisté de ses conseils et de ses assemblées, ont commencé à être régulièrement consignés par écrit. Il s’inscrit dans le mouvement d’élaboration et d’affirmation du concept de souveraineté revendiqué par les rois. Il est issu d’un processus lent mais inexorable d’interactions, d’alliances et de combinaisons de situations juridiques et politiques très complexes, articulées - et parfois même orientées - par la doctrine. Profitant de sa double fonction législative et judiciaire, le Parlement a acquis une place centrale, privilégiée, au sein des institutions anglaises – qui lui ont permis d’entretenir des relations de plus en plus indispensables auprès du Monarque et d’exercer une influence toujours plus grande sur l’élaboration et la conception du droit écrit (Titre 1). La revendication du rôle de représentant légitime de la communauté anglaise et, à ce titre, de législateur au sein du Roi-en-Parlement, a déclenché un conflit de souveraineté au centre des révolutions anglaises du 17ème siècle qui a abouti à la reconnaissance et l’affirmation de la souveraineté parlementaire, d’abord anglaise en 1688-9, puis britannique au début du 18ème siècle (Titre 2). Au 19ème siècle, le constitutionnaliste Albert Venn Dicey (Titre 3) a contribué à donner au principe de souveraineté parlementaire sa forme doctrinale et abstraite sur laquelle, au Royaume-Uni, l’ensemble des acteurs politiques et juridiques continuent de se fonder, bien qu’elle soit soumise à diverses remises en cause tant internationales qu’internes surtout depuis la fin du 20ème siècle.

Titre 1. L’évolution des concepts et des institutions anglaises du Moyen Âge au premier tiers du 17ème siècle Titre 2. Le conflit de souveraineté au 17ème siècle Titre 3. La consolidation de la souveraineté parlementaire britannique

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TITRE 1. L’EVOLUTION DES CONCEPTS ET DES INSTITUTIONS ANGLAISES DU MOYEN ÂGE AU PREMIER TIERS DU 17EME SIECLE
Le Parlement n’a pas eu de véritable stratégie pour s’emparer de la souveraineté en Angleterre, mais, au gré de transactions successives, de diverses tentatives et du hasard, au cours des 16ème et 17ème siècles, il en devint le détenteur légitime au lendemain de la Révolution de 1688. En effet, de manière pragmatique, le Parlement a su se développer, aux 16 ème et 17ème siècles, en acceptant des compromis avec les institutions majeures, le Roi et les cours de justice. Le Parlement a, notamment, participé, avec le Roi, à la mise en œuvre du concept de souveraineté et à l’affirmation de l’autorité royale face à l’autorité pontificale (Chapitre 1). Bien que le Parlement fût considéré à la fois comme le subordonné et l’allié incontournable du Roi, les Common lawyers, qui fondaient leur combat contre l’absolutisme royal sur une version « mythifiée » de « l’Ancienne Constitution », cherchèrent à le rallier à leur cause (Chapitre 2).

Chapitre 1. L’émergence de l’institution parlementaire et du concept de souveraineté
L’évolution du concept de « souveraineté » jusqu’à son acception moderne, de « souveraineté illimitée », résulte de plusieurs siècles de luttes triangulaires entre différents acteurs : l’Empereur, le Pape et les Rois, au Moyen Âge, puis, plus spécifiquement en Angleterre, dès le 15ème siècle, entre le Roi, les Cours et le Parlement. La théorie de la souveraineté a été élaborée pour servir principalement et directement les intérêts du Roi, mais cela a aussi permis au Parlement de renforcer son rôle, en particulier sous le règne de Henry VIII – situation paradoxale, puisque Henry VIII fut le seul souverain anglais de la période pré-révolutionnaire à exercer un « despotisme légal ». La période qui s’étend de la Conquête normande (1066) à la dynastie Tudor (14851603) est marquée par une élimination progressive des obstacles qui ont permis au monarque d’acquérir le pouvoir souverain et par l’instauration du Parlement en tant qu’institution indispensable, centrale et prépondérante aux côtés du Monarque au sommet de l’appareil « étatique ». Le principe de la souveraineté parlementaire anglaise est apparu, au 16 ème siècle, à partir des « réformes henriciennes » de 1530, et s’est développé, au 17ème siècle, dans les années 1640. La plupart des auteurs ont longtemps affirmé que cette théorie ne s’était développée que vers le milieu-fin du 18ème siècle. Mais, depuis quelques décennies, la doctrine et les

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juristes britanniques s’accordent pour affirmer que celle-ci trouve son origine au cours de la période médiévale et renaissante89, tout en étant indissociable de la royauté. Il ne s’agit pas ici de faire un historique détaillé de la naissance du concept de souveraineté, ni même d’étudier, de façon exhaustive, l’évolution de l’institution parlementaire anglaise, « mère de tous les Parlements », bien que, dans un cas comme dans l’autre, une analyse critique serait fort intéressante. Un bref rappel suffira pour comprendre de quelle manière l’évolution parallèle du concept de souveraineté et de l’institution parlementaire les a finalement conduits à se rencontrer et à se combiner pour permettre le triomphe de la souveraineté parlementaire, à partir de 1688, lors de la Glorieuse Révolution. La souveraineté est un concept essentiel puisqu’elle légitime et fonde la continuité du pouvoir ou de l’autorité suprême dans le corps politique. Elle est à la fois « fondatrice, créatrice et justificatrice du pouvoir ». Elle est « le fruit d’une longue invention où la philosophie le dispute au droit, le rationnel à l’insolite, le pensé au vécu et l’intuitif au raisonné »90. En Angleterre, le Moyen Âge fut la période au cours de laquelle le concept de souveraineté du Roi a été élaboré et où a été reconnu le rôle législatif d’un organe spécialisé (Section 1). Par la suite, cela a permis, grâce à une série de conjonctions, une première apparition de l’entité « Roi-en-Parlement » (Section 2).

SECTION 1. LE DEVELOPPEMENT PARALLELE DU CONCEPT DE SOUVERAINETE ET DU ROLE LEGISLATIF DE L’INSTITUTION PARLEMENTAIRE DANS L’ANGLETERRE MEDIEVALE ET RENAISSANTE
Alors qu’en France, la construction théorique du concept de souveraineté a contribué à renforcer le pouvoir de la seule institution royale, en Angleterre, la reconnaissance de la souveraineté et du pouvoir législatif du Roi a été liée à l’institution du Parlement (§ 1). Dès l’origine, la souveraineté royale en Angleterre fut limitée par l’existence de cette institution naissante et le Rule of Law (§ 2).

§1. LES PREMISSES
Le concept de « souveraineté » s’est construit lentement (A.), du 12ème au 14ème siècle, dans la société médiévale, avant d’être théorisé pour la première fois dans son acception moderne, au 16ème siècle, en France, par le juriste français Jean Bodin, qui, dans la

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Voir, par exemple, J. Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament – History and Philosophy, (1999), op. cit.. A. Rigaudière, L’invention de la souveraineté, (1993), Pouvoirs, n°67, p. 5-20, p. 5.

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terminologie de son ouvrage, Les Six Livres de la République 91, en fit le concept essentiel de l’Etat moderne, une théorie juridique du pouvoir au profit du Roi de France 92. Le processus fut semblable en Angleterre, mais ses conséquences politiques furent différentes, en raison de la reconnaissance progressive de la fonction législative du Parlement (B.).

A. L’évolution du concept de « souveraineté »93
Avant le 12ème siècle, l’exercice du commandement souverain était relatif. Il était limité par des droits subjectifs et des obligations détenus par les « inférieurs » ou vassaux, que le supérieur, souverain ou suzerain, ne pouvait altérer. Le Roi était surtout un justicier devant lequel il était possible de faire appel, en tant que degré supérieur d’autorité. Au 12ème siècle, une étape décisive est franchie dans l’élaboration du concept de souveraineté « moderne ». Le Roi n’est plus seulement considéré comme la « fontaine de toute justice », mais également comme un législateur (fonction découlant de sa nature d’exécutif), concentrant par là les principaux pouvoirs, et « auteur de toutes les règles, solus conditor legis et source de tous les droit particuliers »94. A partir de la seconde moitié du 13ème siècle, comme le Professeur Rigaudière l’a décrit, « un glissement s’opère, insensible, mais irrésistible, de la notion de suzeraineté – qui implique une simple position de supérieur dans la hiérarchie féodo-vassalique – à celle de souveraineté qui fait de celui qui en est investi le maître de tous ceux qui structurent cette même hiérarchie »95. La notion de vassal dépendant directement de son seigneur s’est effacée au profit de celle du sujet directement rattaché au Roi, en vertu d’une souveraineté royale. Pour élaborer le concept d’une souveraineté, à la fois illimitée et immédiate, au bénéfice du Roi, les légistes se sont fondés sur les pouvoirs détenus par les deux autorités dominantes du monde médiéval occidental, mais qui s’opposaient et revendiquaient pour elles seules la souveraineté : d’une part, l’Empereur d’Occident, empereur d’Allemagne, qui, depuis le 12ème siècle, se posait en héritier naturel des prérogatives impériales romaines et donc en titulaire d’un summum imperium et d’une plenitudino potestas, concepts liés à la redécouverte du droit de l’ancienne Rome ; d’autre part, le Pape, qui depuis l’avènement du Pape Innocent III à la fin du 12ème siècle, prétendait au monopole de la direction du peuple chrétien et entendait subordonner les puissances séculières – Empereur et Rois – à son autorité supérieure. Lorsque la puissance impériale fut mise à mal par la puissance papale 96,
J. Bodin, Les Six Livres de la république, (Paris, 1583), édition présentée par G. Mairet (1993), LDP n° 4619, 607 p.. Sur la théorie de la « puissance souveraine » de Jean Bodin et sur son influence en Angleterre, voir également nos développements, infra. 92 Antonio Truyol Serra, Souveraineté, (1990), Archives de philosophie du droit, Tome 35, p. 313-326, p. 316. 93 Le terme médiéval de « souveraineté » (sovereignty) dérive « du terme latin médiéval ‘superanus’, correspondant au latin classique ‘superus’, ‘supérieur’. Etymologiquement, le mot sert à désigner le statut de celui qui a le pouvoir de gouverner sur un territoire et ses habitants » - Antonio Truyol Serra, Souveraineté, op. cit., p. 314. Au Moyen-Age, ce terme était couramment utilisé, conformément à son étymologie première. Le souverain était « un supérieur », par rapport à ses « dépendants » ( les vassaux). Les termes « suzerain » (dont la racine latine est « sus ») et « souverain », qui ont la même origine sémantique, correspondaient alors à la même idée de « supériorité ». Chaque homme ayant son supérieur, « la société offrait aux regards ce qu’Augustin Thierry a magnifiquement nommé : ‘une grande chaîne des devoirs’. » - Bertrand de Jouvenel, De la souveraineté, (1955), Médicis, Paris, p. 218. 94 B. de Jouvenel, De la souveraineté, op. cit., p. 219. 95 A. Rigaudière, L’invention de la souveraineté, op. cit., p. 10 96 Sur les prétentions papales à assumer la direction de l’Occident, les historiens débattent encore du moment exact. Certains soutiennent que ce fut le cas sous le Pape Innocent III (1160-1198-1216), d’autres, sous Innocent
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les rois bénéficièrent de la rupture de l’équilibre entre ces puissances. Jusqu’alors uniquement détenteurs d’un vague potestas (ou pouvoir secondaire), ils s’approprièrent ce que l’Empereur, affaibli, avait perdu, avec les encouragements de l’Eglise, qui, dès le début du 13ème siècle, refusait à l’Empereur toute supériorité sur les rois et tout droit dans leurs royaumes en soutenant leurs revendications. Rome adoptait, en effet, dès 1200, la maxime : « Rex imperator in regno suo est »97. Ainsi, en France, dès la deuxième moitié du 13 ème siècle, il est écrit dans le Livre de Jostice et Plet (1260) que « Li rois ne doit tenir de nuil » (« Le roi ne doit tenir de personne »). En 1283, Beaumanoir consignait dans ses Coutumes de Beauvaisis, que « le roi est souverain par-dessus tous ». La notion de souveraineté est « née du travail d’interprétation et de réinterprétation des romano-canonistes du droit romain »98. Pour justifier la « majesté » (au sens de souveraineté, « majestas ») du Roi, les juristes royaux se sont fondés en premier lieu sur des bases théologiques, puis juridiques, mêlant les apports du droit romain (introduit en Angleterre à la fin du 13ème siècle par le Roi Edward 1er) et du droit canon : le souverain est un Prince « au- dessus des lois civiles » (legibus solutus), « [L]e roi ne tient que de lui et de Dieu ». Si, à cette époque, cette souveraineté « ne correspond nullement à une description réaliste des rapports de pouvoir », elle est conçue à la fois comme un mythe politique et une construction juridique, qui ont permis « aux juristes médiévaux de légitimer les prétentions du Roi de France ou d’Angleterre à rejeter la supériorité revendiquée par le Pape ou l’Empereur »99. Pour atteindre la plenitudino potestatis, les rois, dès le 13ème siècle, durent éliminer tous les pouvoirs autres que les leurs, à l’extérieur du territoire, comme à l’intérieur. En Angleterre, depuis Guillaume le Conquérant (1066), les rois anglais se firent sacrer et couronner en l’abbaye royale de Westminster pour mieux asseoir leur légitimité 100. Le souverain anglais devint donc, sur le territoire d’Angleterre, comme les rois Capétiens en France, un élu du Seigneur aux fonctions quasi-sacerdotales, rivalisant avec celles de son suzerain, le Roi de France, et le Pape. En France comme en Angleterre, le terme de « souverain » fut de plus en plus fréquemment réservé au Roi, afin de montrer qu’il n’entendait plus partager son pouvoir. Mais, bien que la primauté du Roi anglais sur les différents degrés de la hiérarchie féodale fût pleinement affirmée, il se heurtait encore à la « puissance » des Barons et ne pouvait commander directement aux hommes de leurs baronnies. Il ne pouvait pas encore briser la « chaîne des devoirs », ni la règle coutumière selon laquelle « le vassal de mon vassal n’est pas mon vassal ». Alors que le juriste français Jean Bodin n’avait pas encore développé ce qui est présenté comme la première théorie « moderne » de souveraineté (et la première théorie générale de l’Etat), dans ses ouvrages le Methodus de 1566, puis dans les Six Livres de la République (1576

IV (1195-1243-1254), et d’autres encore sous le Pape Boniface VIII (1235-1294-1303). – cf. L. Génicot, Médiéval (Monde), Encyclopédie Universalis 7.0. 97 « Le Roi est empereur en son royaume ». 98 O. Beaud, Souveraineté, in P. Reynaud & S. Rials (dir.), Dictionnaire de philosophie politique, (2003), op. cit., p. 736. 99 G. Hermet, B. Badie, P. Birnbaum et Ph. Braud (dir.), Dictionnaire de la science politique et des institutions politiques, (1994), Cursus, Armand Colin. 100 Le roi prononçait le serment du Sacre sur les Evangiles, par lequel il s’engageait à protéger les églises et les clercs, à gouverner avec équité et justice dans le respect des lois et de l’ordre public. L’archevêque procèdait à l’onction par le chrême et à l’imposition de la Couronne, suivie de l’acclamation populaire : « Au Sérénissime Guillaume, grand et pacifique Roi couronné par Dieu, vie et victoire ».

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– 1586, pour la version latine) 101 - le roi d’Angleterre, dès 1529, disposait d’une prérogative législative qu’il partageait avec le Parlement sous la forme d’une entité englobante mais dominée par le Roi, le « Roi, en Parlement ». Là, apparaît toute la différence avec l’analyse de Jean Bodin, puisqu’à cette époque déjà, en Angleterre, la notion de souveraineté correspondait davantage à l’ancienne conception « de droits royaux ou de droits de souveraineté [qu’à celle] de souveraineté, ce qui n’excluait pas, a priori, un partage de ces droits »102. En Angleterre, les rois furent obligés de composer avec les barons, puis le Parlement 103. Leur lutte contre la « supériorité papale » s’avéra fort longue, puisqu’elle ne s’acheva vraiment que trois siècles plus tard, au 16 ème siècle104.

B. Le développement de l’autorité législative de l’institution parlementaire anglaise (du Moyen Âge au 16ème siècle)
L’institution parlementaire anglaise existe depuis l’époque médiévale. Sa composition, ainsi que les fonctions et les pouvoirs de ses membres ont évolué au cours des siècles, soumis à des influences diverses. Du Moyen Âge au 16ème siècle, l’importance du Parlement dans le processus législatif s’est accrue sans pouvoir être qualifiée de pouvoir législatif souverain. L’idée d’une souveraineté, d’abord royale, puis exercée en commun par le Roi et son Parlement au sein de l’entité King-in-Parliament, ne s’impose réellement qu’à la fin du 17ème siècle. L’institution apparaît sous le règne d’Edward 1 er (1272-1307), lorsque s’établit l’usage de convoquer non seulement les barons et prélats, mais aussi, innovation majeure et significative, deux chevaliers pour chaque comté (Shire) et deux bourgeois pour les villes les plus importantes. Le « premier Parlement » a été, semble-t-il, réuni pour la première fois en 1265 par le Baron Simon de Montfort ; il était composé de la Curia Regis ainsi que de représentants des grandes villes cités précédemment, qui, jusque là, n’étaient pas membres de la Curia105. Le 14ème siècle fut le théâtre de deux évolutions majeures du Parlement, tant institutionnelle que fonctionnelle : le Conseil du Roi (Concilium Regis) se différencia de plus en plus du Parlement, pour devenir, sous les Tudor, la très prestigieuse institution mieux connue sous le nom de Conseil privé du Roi (Privy Council) ; à partir de la seconde moitié du 14ème siècle, le Parlement se divisa en deux chambres délibérant séparément : la Chambre des Lords, où siégeaient les nobles et les prélats, et la Chambre des Communes, où se réunissaient les représentants des grandes villes. Par ailleurs, dès cette époque, la distinction
101 Où il définira la « souveraineté » comme une puissance de commandement d’ordre public, perpétuelle et absolue, dans le sens où elle est inconditionnelle, et rend son détenteur indépendant et supérieur à toutes les autorités subordonnées dans le domaine temporel. Il en systématisera les éléments constitutifs plutôt que de les construire ex nihilo : les « vraies marques de la souveraineté ». Le pouvoir souverain se caractérise par celui de rendre justice, légiférer, battre monnaie, lever les impôts, faire la guerre et la paix… Des théoriciens comme Loyseau (1564-1627), Coquille (1523-1603) ou Le Bret (1558-1655) vont par la suite les perfectionner. 102 A. Rigaudière, L’invention de la souveraineté, op. cit., p. 17. 103 Voir nos développements, infra. 104 Voir nos développements, infra. 105 Pour les auteurs qui affirment que 1265 serait effectivement la date de naissance de l’institution, voir, par exemple, l’étude de J. Suanzes, Sovereignty in the British Legal Doctrine, (1999), E Law - Murdoch University Electronic Journal of Law, Vol. 6, n° 3, § 13, http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/v6n3/suanzes63_text.html. Mais les grandes lois datent du règne de Edward 1er : Statute of Westminster I (1275), Statute of Gloucester (1278), Statute of Wales (1284), Statute of Westminster II et Statute of Winchester (1285), Statute of Westminster III (1290), Confirmatio Cartarum, avec de nouveaux articles (1297).

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entre les actes pris en Parlement et ceux pris par le Parlement se fit de plus en plus ténue, une concomitance s’établissant progressivement entre les deux. Le Parlement affirma progressivement aussi bien son existence, en tant qu’institution à part entière, que son autorité, au travers notamment de décisions majeures concernant le monarque et le peuple d’Angleterre, lors de crises politiques et institutionnelles qui bouleversèrent le royaume. Cette évolution institutionnelle fut manifeste tant au cours de la procédure législative ordinaire (1.) qu’à l’égard des actes royaux qui ne s’y rattachaient pas (2.).

1. Le Parlement et l’adoption des lois ordinaires
La fonction législative parlementaire s’est surtout développée entre les 13 ème et 15ème siècles. Le recours à la lex scripta, sous les premiers rois normands et angevins, par la Curia Regis, puis, sous Edward 1er, par le Parlement naissant, lorsqu’il fallait adopter ou créer du « droit nouveau »106, a contribué à une intervention plus « régulière » du Parlement. Vers la fin du Moyen Âge, le Parlement disposait d’une compétence législative restreinte, indissociable du pouvoir royal. Les Year Books de 1349 exposaient que les lois étaient faites par le Roi « avec l’assentiment » des pairs et des Communes, mais non par eux107. Mais le Parlement anglais devint une véritable assemblée législative, lorsque le droit d’initiative parlementaire108 se substitua à la procédure par requête ou pétition présentées au Roi et à sa Curia Regis109 et qu’il lui fut reconnu un pouvoir d’amendement et d’interprétation des lois et des coutumes d’Angleterre. Le Parlement devint progressivement une institution difficilement dissociable de l’exercice du pouvoir législatif par la royauté. Elles étaient unies par des liens inextricables : bien que le Roi accordât et rédigeât la loi, les actes pris par le Parlement - les statutes ou Acts du Parlement (à partir de la fin du 13ème siècle) - résultaient généralement de requêtes des Lords ou de pétitions des Communes au Roi en son Conseil. Et, graduellement, les Lords et les Communes réussirent à s’opposer à toute modification substantielle de leur pétition dans la rédaction d’une loi ou statut, ou à l’insertion d’un élément qui n’aurait pas reçu leur assentiment, avant d’obtenir la reconnaissance d’un droit d’initiative propre. Il faudra cependant attendre le 15ème siècle pour trouver, dans la formule législative (legislative formula), la mention que l’autorité de la loi (statute) dérive de l’autorité du Parlement dans son ensemble110 et que les Communes sont sur un pied d’égalité (stand on the same footing) avec les
106 H. Lévy-Ullmann, Le système juridique de l’Angleterre, (1928, réédité en 1999), Ed. Panthéon-Assas, LGDJ, 574 p., p. 397. 107 H. Lévy-Ullmann, Le système juridique de l’Angleterre, op. cit., p. 349. 108 Procédure par bill, par laquelle les membres du Parlement présentaient des bills ou propositions de loi rédigés par leurs soins, concurrement aux projets sur initiative de la Couronne. Jusqu’au règne de Henry VI, les statutes étaient exclusivement rédigés par les officiers royaux. Voir infra. 109 H. Lévy-Ulmmann, Le système juridique de l’Angleterre, op. cit., p. 383. 110 Au 14ème siècle, les Communes ont encore une position subordonnée : la loi (statute) est faite par le Roi avec l’assentiment des prélats, comtes et barons, et à la demande des chevaliers de shire et commons du Parlement. L’assentiment des Communes n’est mentionné que très occasionnellement. Pourtant, la situation évolue au cours du 15ème siècle. En 1414, les Communes demandent au Roi de ne pas dénaturer le contenu ni l’intention exprimée par les Communes dans le texte de loi soumis à adoption (« that there be no law made and engrossed as statute and law neither by additions or diminutions by no manner of term or terms the which should change the sentence and the intent asked. »), ce à quoi le Roi consent (« nothing be enacted to the petition of the commons contrary to their asking, whereby they should be bound

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Lords - puisqu’ils partagent les mêmes fonctions dans la procédure législative : ils conseillent, donnent assentiment et autorité à la loi adoptée. Les décisions prises, sur l’adoption d’une loi, nécessitaient donc, de façon fréquente et quasi-systématique, l’intervention des deux parties : le Roi et le Parlement, ce dernier s’attribuant progressivement la charge de rédiger une proposition de loi (bill) que le Roi n’avait plus qu’à approuver ou rejeter. Ainsi, l’un des juges de la cour du Roi (futur King’s Bench), Henry de Bracton écrivait déjà, au 13ème siècle, que si un Roi « sur le conseil de l’assemblée représentative des nobles, prélats et grands hommes du Royaume » pouvait établir de nouvelles lois (condere novam legem), elles « ne pouvaient être amendées sans le consentement commun de ceux grâce au conseil et consentement desquels elles étaient promulguées. Elles ne pouvaient être annulées sans leur consentement, mais modifiées pour le meilleur, car modifier pour le meilleur n’est pas annuler »111. L’importance croissante de l’institution parlementaire était révélée par la règle selon laquelle les statutes ne faisaient l’objet d’aucune promulgation, en vertu d’une règle de Common law fondée sur une décision de 1366, laquelle affirmait qu’il était inutile de publier un Statut, attendu « qu’aussitôt que le Parlement a arrêté quelque chose, le droit présume que tous les connaissent, puisque le Parlement représente le corps complet du royaume »112. Les lois s’imposaient immédiatement et à tous, même si celles-ci avaient été adoptées sous le règne d’un roi félon, d’un usurpateur, car elles étaient des lois du Parlement113. Le Parlement s’affirma aussi par l’interprétation des coutumes et des principes et règles découlant des droits naturels et divins, comme le constata Sir Geoffrey Elton : « Si les Parlements médiévaux ne légiféraient pas, une grande partie des Rouleaux parlementaires deviendrait incompréhensible »114. Il acquit ainsi une certaine latitude pour légiférer, parfois même à l’encontre du Common law, qui, à cette époque, commençait à émerger du « chaos

without their assent »). Ainsi, progressivement, une pratique se développe de transmettre au Roi non pas une pétition, mais une proposition de loi pré-rédigée (bill) qu’il doit juste approuver ou rejeter – le Roi conserve bien sûr le droit d’exercer librement son pouvoir de refuser de légiférer et une loi reste un acte royal (a king’s act). Sous Henry VII, cette pratique a été suivie dans la plupart des cas importants. En 1435 et 1436, la formule législative spécifie « by the advice and assent of the lords at the special request of the commons », en 1439, « by the advice and assent of the lords and commons » et ces deux formules sont utilisées en alternance entre 1450 et 1460 et, plus particulièrement, sous le règne de Edward IV. Il faut attendre le début de la dynastie des Tudor et la fin du Moyen-Age pour que la position initiale des Communes change vraiment. La formule législative sous Henry VII (roi à partir de 1485) se réfère au Parlement dans son ensemble : « The King our sovereign Lord Henry VII at his Parliament holden at Westminster (…) by the assent of the Lords spiritual and temporal and the commons in the said parliament assembled and by the authority of the said parliament hath done to be made certain statutes and ordinances in manner and form following ». – F.W. Maitland, Constitutional History of England – A Course of Lectures Delivered, (1968), H.A.L. (ed.), Cambridge, 548 p., p. 184-5 et 189. Voir aussi H. Lévy-Ullmann, Le système juridique de l’Angleterre, op. cit., p. 350. 111 Texte original : « [English Laws and customs] cannot be changed without the common consent of those by whose counsel and consent they were promulgated. They cannot be nullified without their consent, but may be changed by for the better, for to change for the better is not to nullify. » - La traduction par S.E. Thorne de l’ouvrage de Bracton, (1968-77), 4 volumes, éditions G.E. Woodbine, Selden Society, Londres, se trouve sur le site internet : http://hlsl.law.harvard.edu/bracton/. 112 H. Lévy-Ullmann, Le système juridique de l’Angleterre, op. cit., p. 387. 113 Exemple du Cardinal Wolsey, qui, en 1525, a tenté d’imposer une nouvelle taxe extra-parlementaire contraire à une loi de 1484. Bien que la loi ait été adoptée sous le règne d’un roi considéré comme étant un usurpateur, Richard III, la loi était d’origine parlementaire et était pour cette seule raison valide. 114 Texte original : « [i]f medieval Parliaments did not legislate, much in the Rolls of Parliament becomes incomprehensible » - Sir Geoffrey Elton, Re Thomas Thorpe (1453) Rot. Parl. v. 239-40, cité par Goldsworthy, op. cit., p. 41. Les Parliamentary Rolls sont les équivalents des « Textes officiels » ou « Registres d’origine parlementaire ».

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des coutumes locales »115. Il participa à l’apparition d’un véritable droit séculier, par opposition au droit d’origine divine ou naturelle. Dès cette époque aussi, contrairement à ce qu’a pu affirmer Edward Coke, les lois (statutes) n’étaient pas susceptibles d’être invalidées ou déclarées nulles par contrôle judiciaire 116, et les juridictions commencèrent de plus en plus à faire la distinction entre le droit ancien et le nouveau droit élaboré par le Parlement. Toutefois, la portée d’une telle innovation était restreinte, le contenu des nouvelles lois étant bien plus procédural que substantiel. Ces actes n’avaient pas la valeur juridique attachée aux règles écrites, ils étaient traités, selon John W. Gough : « (…) comme d’autres documents et moyens de modifier le droit (…) : ils étaient essentiellement de souples modifications du réseau élastique de la Common law coutumière »117. Le Parlement, en effet, dégageait, réaffirmait et imposait des principes et pratiques d’origine coutumière bien plus qu’il ne les transformait ou les amendait. Mais progressivement, il commença à légiférer dans un état d’esprit différent, pour adapter le droit aux changements politiques et sociaux de l’époque118.

2. Le Parlement et les actes royaux
Deux historiens du droit, William Huse Dunham Jr. et Charles T. Wood, à la suite de l’historien du droit victorien William Stubbs 119, ont décrit la période qui s’étend de l’accession au trône d’Edward III en 1327 jusqu’au triomphe de Henry Tudor en 1485 comme une période de transition institutionnelle, d’érosion de la suprématie royale et de « suprématie », voire de « souveraineté parlementaire » qui aurait culminé avec l’« élection »

A ce sujet, voir les développements de H. Lévy-Ullmann, Le système juridique de l’Angleterre, op. cit.. J.W. Gough montre que lorsque Coke a tenté de donner des exemples médiévaux à ce sujet, la plupart d’entre eux se sont révélés inexacts ou infondés. - J.W. Gough, L’idée de loi fondamentale dans l’histoire constitutionnelle anglaise, (1955-1992), Léviathan, PUF, 250 p., p. 43-4. Sur les analyses d’Edward Coke, voir infra. 117 J.W. Gough, L’idée de loi fondamentale, op.cit. p. 30 : « les actes du parlement n’avaient pas encore acquis les caractères précis qui devinrent plus tard inséparables de l’idée de loi écrites, ils continuèrent quelque temps à être traités ‘dans l’ensemble, comme d’autres documents et moyens de modifier le droit (…) : ils étaient essentiellement de souples modifications du réseau élastique de la Common law coutumière’ ». 118 L’historien Hanson explique cette évolution de la manière suivante : « Les écrits juridiques et politiques, les annuaires, les rouleaux du Parlement, et les chroniques révèlent un changement d’‘orientation juridique’ conscient, touchant souvent les affaires les plus importantes du Royaume et de son peuple. En élaborant une théorie qui prend en compte la pensée et la pratique de cette période, la thèse selon laquelle la vie politique était gouvernée par un corps de coutumes ancien et immuable doit être abandonnée. Insister sur le fait que ces idées étaient centrales à cette époque conduit à un paradoxe aux proportions gigantesques. Cela introduit une disjonction entre le compte rendu théorique et les faits à notre disposition qui sont trop nombreux pour être cités. Tout ce que celui qui les observe peut apprendre de ces croyances et pratiques opérationnelles va à l’encontre de la thèse de la loi fondamentale (...) Mais la confiance avec laquelle elle a été réaffirmée est inversement proportionnelle à son fondement évident » ( « Conscious change, often touching the most important affairs of the realm and its people, is revealed in legal and political writings, year books, rolls of Parliament, and chronicles. In framing a theory which accounts for the thought and practice of this period, the thesis that political life was governed by an ancient and immutable body of custom must be abandoned. To insist that these ideas were central to the period produces a paradox of colossal proportions. It introduces a disjunction between the theoretical account and the available facts which is too wide to be serviceable. Everything that the observer can learn of the operative beliefs and practices of this period runs contrary to the fundamental law thesis (To be sure, the celebration of that thesis has been nothing short of astonishing)… But the confidence with which it has been reiterated is inversely proportional to its evidential basis. »). – D.W. Hanson, From Kingdom to Commonwealth – The Development of Civic Conciousness in English Political Thought, (1970), Harvard University Press, Cambridge, Mass., p. 215. 119 W. Stubbs, The Constitutional History of England in its Origin and Development, (1873-8), Oxford.
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de Henry VII comme le premier des rois modernes à avoir été « made in parliament »120. Sans adhérer à une théorie constitutionnelle prônant les prémisses d’une souveraineté parlementaire et d’une royauté limitée et contractuelle dès le 15ème siècle121 - théorie anachronique, puisqu’il n’existait pas d’idéologie « constitutionnaliste » dans l’Angleterre médiévale, ni de suprématie parlementaire122 - il est indéniable que l’institution parlementaire a véritablement émergé à cette époque et joué un rôle politique et juridique essentiel. Le Parlement, outre la participation à la procédure législative, a pris une place très particulière dans les institutions politiques anglaises en conférant aux Rois leur titre et leur couronne, et en participant au règlement des épineux problèmes de succession. Au cours des 14ème et 15ème siècles, deux rois furent destitués par le Parlement : Edward II (1284-1307-1327) en 1327, remplacé par Edward III (1312-1327-1377), et Richard II (1367-1377/1399-1400), remplacé par Henry IV (1367-1399-1413), en 1399. Dans les deux cas, en l’absence de dispositions législatives adéquates, ils furent « contraints » d’abdiquer, sous la pression politique conjointe des Lords spirituels, temporels et des Communes, dont les sceaux authentifièrent l’acte attestant de la déposition. Toutefois, la seconde déposition a permis de mettre en évidence le rôle institutionnel que le Parlement souhaitait jouer. D’une part, les principales charges retenues par le Parlement contre le Roi Richard II touchaient justement à l’exercice du pouvoir législatif, puisqu’il était accusé d’avoir violé la loi et d’avoir régné de manière contraire au droit, en tentant d’établir une monarchie absolue et en se proclamant seul et unique législateur pour le Royaume d’Angleterre123. D’autre part, il intervint dans le choix de Henry IV comme successeur du roi destitué, Richard II. Chef de l’opposition féodale depuis son exil et la confiscation de ses domaines, il n’était pas son héritier naturel et légitime 124. Premier de la dynastie des Lancastre, son accession au trône n’aurait pas été possible sans le soutien du Parlement. Sa légitimité, son autorité, lui furent conférés par l’approbation, par le Parlement des trois estates ou « états de

120 W.H. Dunham, Jr. & C.T. Wood, The Right to Rule in England : Depositions and the Kingdom’s Authority, 1327-1485, (1976), Amer. Hist. Rev., lxxxi (81), p. 738-61, http://www.jstor.org/view/00028762/di951397/95p00056/0. Toutefois, l’acceptation d’une telle thèse pourrait modifier la localisation (locus) de la souveraineté dans l’Angleterre de la fin du Moyen-Age et l’appréciation du rôle joué par la dynastie Tudor, pour « ralentir » l’avancée du parlementarisme. - J.W. McKenna, The myth of parliamentary sovereignty in late-medieval England, (1979), The English Historical Review, n° CCCLXXII, p. 481506, p. 481. 121 McKenna a critiqué l’interprétation de Dunham et Wood selon laquelle le Parlement aurait exercé les pouvoirs détenus par le Roi après sa deposition en 1399 et selon laquelle la formule d’assentiment législatif, « en vertu de l’autorité du Parlement », démontrerait « une suprématie parlementaire en développement » (« (…) the Yorkist Parliament is said to have been assuming the powers of the ‘kingdom’ which has deposed Richard II in 1399, and the sanctioning clause ‘by authority of Parliament’ is held to have expressed a developing supremacy of parliament. »). - J. W. McKenna, The myth of parliamentary sovereignty in late-medieval England, op. cit., p. 483. 122 Ibidem, p. 484. Certains ont pourtant soutenu, dans une certaine mesure, la doctrine de William Stubbs, fondée sur l’émergence temporaire à cette époque d’un constitutionnalisme proto-moderne et d’une souveraineté parlementaire, temporaire, sous les Lancastre entre 1399 et 1461, éclipsée par les gouvernements York et Tudor. – B. Lyon, A Constitutional and Legal History of Medieval England, (1960), New-York, p. 586-612, 614-9, cité par J.W. McKenna, ibidem, p. 484. 123 « One of the charges against him [Richard II] was that he said that the laws were in his own mouth and often in his own breast, that he by himself could change and frame the laws of the kingdom (…), and he had actged on his sayings. » - F.W. Maitland, Constitutional History of England, op. cit., p. 191. 124 Contrairement au premier cas de figure, où Edward III n’était autre que le fils d’Edward II et de la reine Isabelle de France.

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la société »125 et non par un droit résultant des liens du sang126. Les rois lancastriens devinrent des rois « par Actes du Parlement », des rois par la loi 127 et ont régné avec et par le Parlement, plus que par « commandement unilatéral ». Il en résulte que l’exercice du pouvoir législatif par la monarchie, sous la dynastie des Lancastre réclamait le soutien et l’intervention du Parlement. Le Roi n’avait la possibilité de retirer ou de passer outre une loi que par le biais de la procédure ordinaire128. Le Parlement s’est aussi octroyé, au 15ème siècle, le pouvoir d’établir les règles en matière de titre et de succession. Face au déclin de la légitimité dynastique et à un système politique où les barons, très puissants, s’opposaient au Roi d’Angleterre, il intervint pour régler une crise de succession dont le point culminant fut la Guerre dynastique dite « des Deux-Roses »129. Au cours de cette période troublée, plusieurs lois ou statutes ou encore Act of succession (l’intitulé varie) furent adoptées. Dès 1406, par le Statute 7 Henry IV, c. 2, le Parlement s’arrogea de manière explicite le droit d’organiser l’ordre de succession au trône et les titres du Monarque. Il décréta que les Couronnes d’Angleterre et de France « devraient être réunies et attribuées au Roi [Henry IV] et à ses héritiers »130 et fixa l’ordre de succession entre les différents fils du Roi et leurs descendances. Le fils du Duc de York succéda au Roi Henry VI131, « sur le conseil et avec l’accord des Lords spirituels et temporels et des communes »132. L’accord du Parlement fut, alors, mis sur le même plan que « la loi de Dieu, des hommes et la loi de la nature »133, sources du pouvoir et du titre royal.
125 Voir l’ouvrage de Hervé Martin sur les « Mentalités médiévales – représentations collectives du XIème au XVème siècle », (2001), Nouvelle Clio, L’histoire et ses problèmes, PUF, 297 p., p. 158s.. L’auteur développe notamment la question de la participation ou de la délégation du peuple aux assemblées des Etats : « La très ancienne pratique du palabre politique, concrétisée par la tenue des cours vassaliques, s’est institutionnalisée en Occident à partir de la fin du XIIème siècle, sous la forme des assemblées des trois états de la société. On a vu naître successivement les Cortès d’Aragon en 1164, les Cortès de Léon en 1188, le Parlement d’Angleterre en 1265 et les Etats généraux de France en 1302. Les dates retenues sont celles de la première convocation de l’élément populaire ou citadin si l’on préfère : ciudadanos ou burgueses ibériques, commun d’Angleterre, gens de mestier et de commun estat en France ». 126 Pour certains auteurs soutenant une interprétation constitutionnaliste et contractualiste de cette période historique, le Roi détenait sa fonction d’un parliamentary title qui serait révélateur de l’existence d’un « contrat » (compact) entre le Roi et la nation anglaise. Voir notamment W. Stubbs, op. cit.. 127 « The Lancastrian kings were kings by Acts of Parliament » - F.W. Maitland, Constitutional History of England, (1968), H.A.L. Fisher, Cambridge, 548 p., p. 188. 128 Cependant, il pouvait prendre des ordonnances « en Conseil » afin de « compléter » la loi (power of adding to the law of the land), et il disposait, dans une certaine mesure, de deux pouvoirs, le pouvoir d’ordonner (ordaining power) et celui de dispenser (dispensing power), par lequel le Roi permettait, ponctuellement, à une personne déterminée de passer outre la loi, sans que le Parlement ne puisse s’y opposer. - Ibidem, p. 188. Sur l’exercice de la prérogative de dispense par les Rois Stuart, voir nos développements, infra. 129 La « Guerre des Deux-Roses » (la rose rouge de la maison de Lancaster et la rose blanche de la maison de York) opposa les descendants d’Edward III dans une lutte sans merci pour le trône, la Couronne étant devenue le symbole centralisateur de l’Angleterre monarchique. 130 « shall be settled upon and shall remain with the person of our said Lord the King [Henry IV] and the heirs of his body ». 131 En 1460, le Parlement, composé du Roi et des trois « états » du Royaume, avait ratifié l’accord passé entre le Roi Henry VI et le Duc de York, Richard, en vertu duquel ce dernier monterait sur le trône à la mort d’Henry. L’accord ne fut jamais appliqué, Richard étant décédé avant Henry VI. Quelques décennies plus tard, en 1484, le Parlement affirma la légitimité de Richard III, successeur d’Edward IV, en tant que titulaire du trône et de la Couronne. 132 Cas cité par J. Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament, op. cit., p. 32, se référant lui-même aux ouvrages des historiens du droit Dunham et Wood. 133 Texte initial : « by God’s law, man’s law, and the law of nature ».

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Une déclaration du Parlement « en assemblée plénière » devint l’instrument juridique pour établir la légitimité d’une revendication du trône. L’institution parlementaire jouait désormais un rôle-clé dans la légitimation dynastique des rois anglais. A la mort de Richard III, Henry VII réunit immédiatement un Parlement afin d’établir une nouvelle loi de succession et d’écarter toutes ambiguïtés ou questions pouvant naître de sa prise de pouvoir. Le nouvel Act of Succession (1485) reconnaissait que les Couronnes d’Angleterre et de France appartenaient à Henry et à ses héritiers naturels, tel que « ordonné, établi et promulgué, par l’autorité du présent parlement ». Pour ces actes, le Parlement adopta une procédure différente de celle requise pour l’adoption des lois ordinaires. L’accent était mis sur l’indépendance des chambres. Toute l’initiative et l’autorité des lois de succession relevaient uniquement de la compétence des Chambres, et non de celle du Roi. Les trois « états » de la société (estates), en particulier les Communes, déposaient une « pétition » devant le Roi lui demandant formellement d’accepter la charge royale. Elle était ensuite ratifiée, inscrite sur les registres, approuvée et autorisée par le Parlement (ratified, enrolled, recorded, approved, and authorized). Les membres les plus prestigieux, les Lords et le Speaker de la Chambre des Communes, y apposaient leur sceau. La formule « by authority of Parliament » pouvait être comprise comme l’expression légitimante d’une « unanimité fictive » (ficticious unanimity) du Parlement, ou mieux : de l’ensemble du Royaume d’Angleterre représenté au sein du Parlement. En participant à la légitimation du Roi et en le reconnaissant comme seul « vrai » souverain, le Parlement se reconnaissait, par là-même, seul « vrai » Parlement134. Sa légitimité était le présupposé, le fondement de celle qu’il reconnaissait au roi, et lui permetttait d’écarter certains autres fondements, comme un droit héréditaire de régner, le choix par Dieu du vainqueur d’une bataille. Le fondement de la légitimité royale de facto se transformait en une légitimité de jure. Alors même que l’institution parlementaire acquérait une autorité plus importante, le pouvoir royal était progressivement soumis au respect du Rule of Law135.

§2. L’ENCADREMENT DE LA SOUVERAINETE PAR LE RULE OF LAW
L’enjeu théorique principal, dès le Moyen Âge, fut la définition d’un système juridique (pour ne pas dire, de manière impropre, « constitutionnel »), encadrant les relations entre les différents pouvoirs en présence. La théorie du Rule of Law a encadré la souveraineté législative au moment-même où celle-ci a commencé à se développer. A ce stade de l’analyse, l’identification du rapport entre le droit et le pouvoir ne saurait s’appuyer sur les théories jus-naturalistes, et surtout jus-positivistes, développées, quelques siècles, plus tard par Bentham et Austin, notamment. La difficulté d’analyse résulte, pour cette période, à la fois de l’absence de coïncidence parfaite entre le pouvoir législatif-compétence et institution (organe officiellement établi pour faire la loi), de la participation de l’institution
J. McKenna soutient a contrario que loin d’être la preuve de la supériorité parlementaire sur la Couronne, la question de dépositions et successions royales démontrait que le Roi avait su se servir de la représentativité de l’institution parlementaire et de la législation prise à cet effet pour consolider sa légitimité. – J.W. McKenna, The myth of parliamentary sovereignty in the late-medieval England, op. cit., spéc. p. 503-6. Nous maintenons que ces événements ont également profité à l’institution parlementaire. 135 Le professeur Maitland a observé que la monarchie sous les Lancastre différait fortement de la monarchie Tudor (cf. infra) en ce qu’elle était une monarchie très limitée (a very limited monarchy), tandis que celle des Tudor paraissait presque illimitée (almost unlimited). – F.W. Maitland, Constitutional History of England, op. cit., p. 237.
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parlementaire au pouvoir législatif avec le Roi136, de l’existence d’un principe, le Rule of Law, et d’un droit spécifique, le Common law, distinct du droit écrit. Le Rule of Law, « règne du droit » ou encore « Etat de droit »137, selon les traductions et les auteurs, est généralement présenté en droit constitutionnel anglais comme le « second » ou « l’autre pilier de la Constitution britannique », après la souveraineté du Parlement138. En raison de la spécificité du droit britannique, le terme de « loi » ou « droit », dans l’expression Rule of Law, a une signification plus large, visant à la fois Common law et Statute law, c’est-àdire le droit dit / déclaré par les juges et le droit « fait » par le législateur parlementaire139. Le professeur Albert Dicey a souligné l’importance de ce principe dans The Law of the Constitution140 en déclarant : « deux traits ont, depuis la conquête normande (1066), caractérisé les institutions politiques de l’Angleterre. Le premier de ces traits est l’omnipotence ou la suprématie incontestée à travers tout le pays du gouvernement central. (…) Le second de ces traits, qui est intimement lié au premier, est le règne ou la suprématie du droit »141. Si le Rule of law est indiscutablement associé à l’œuvre doctrinale de Dicey 142, les racines de ce concept sont bien plus anciennes. A en croire les défenseurs du Rule of Law du 17ème siècle, ses origines remonteraient à la conquête anglo-normande. Les premières traces du principe de Rule of Law figurent dans un texte féodal majeur : la Grande Charte (Magna Carta Libertatum) de 1215, où est affirmée la soumission du Roi à la loi (A.). La théorie de la « suprématie du droit », que l’on retrouve dans l’expression « Rex non debet esse sub homine sed sub Deo et lege, quia lex facit regem »143, a été confortée par les écrits de Henry de Bracton, au 13ème siècle, et de son « successeur », Fortescue, au 15ème siècle (B.) - principe que les rois Tudor acceptèrent (C.).

A. La première soumission du Roi au droit – La Grande Charte de 1215
En Angleterre, la grande réforme judiciaire qui aboutit à la naissance du Common law fut l’œuvre du roi Henry II Plantagenêt, Comte d’Anjou (1154-1189), mais c’est sous le règne de Jean « sans Terre » (1199-1216) et de Henry III que fut formulée une « conception plus précise du droit, considéré comme quelque chose ayant une vie propre, distincte du pouvoir royal, comme quelque chose de supérieure au Roi et par laquelle celui-ci devait

Voir supra. A ne pas confondre, toutefois, avec la même expression française. Se référer à la thèse comparative de Luc Heuschling pour comprendre la polysémie du mot (de la notion) et ses diverses traductions possibles – L. Heuschling, Rechstaat, Rule of Law, Etat de droit – Etude comparative, (2000), Université Paris 1, 869 p. 138 Voir, par exemple, J. Jowell, The Rule of Law today, in J. Jowell & D. Oliver (dir.), The Changing Constitution, (2004), 4ème éd., Clarendon Press, Oxford, p. 5-25. 139 Voir les explications d’Etienne Picard, Les droits de l’homme et l’« activisme judiciaire », (2000), Pouvoirs, n° 93, p. 113-143, p. 119. 140 A.V. Dicey, An Introduction to the study of the Law of the Constitution » (1885), Liberty Funds, Indianapolis, 1982, Partie II, et plus spécifiquement, Chapitre IV, p. 107s.. 141 « Two features have at all times since the Norman Conquest characterised the political institutions of England. The first of these features is the omnipotence or undisputed supremacy throughout the whole country of the central government. (…) The second of these features, which is closely connected with the first, is the rule or supremacy of law. » - Ibidem, p. 107. 142 Voir nos développements, infra. 143 « Le Roi doit être soumis non pas aux hommes, mais à Dieu et à la loi, car la loi l’a fait roi ».
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gouverner »144 – le droit anglais s’étant progressivement écarté de l’apport du droit romain145. La Grande Charte de 1215146 est souvent présentée par les historiens constitutionnalistes comme le texte qui a marqué les débuts du Statute law147. Sous Edward 1er (1272-1307), surnommé le « Justinien anglais », la distinction a été établie entre les différentes institutions et instruments normatifs : « le Roi en Parlement peut faire des lois (statutes), le Roi en Conseil peut prendre des ordonnances ; une loi est une chose, une ordonnance en est une autre »148. Dès lors, le développement du droit écrit (Statute law) a entravé la croissance du Common law, car les juges ont été « empêchés » (checked) par le principe désormais accepté et acquis que le droit ne peut être fait sans le consentement du Parlement149. Dans l’histoire constitutionnelle de l’Angleterre, plusieurs textes ont été dotés d’une « signification constitutionnelle » et d’une « valeur législative », comme, par exemple, la Pétition du droit de 1628, la Déclaration des droits de 1689. La Grande Charte de 1215 fait partie de ces textes d’exception (1.) qui ont une portée politique (2.) et juridique (3.) fondamentales dans l’histoire du pays.

1. L’origine de la Grande Charte
La Grande Charte est née de la révolte des Barons devant l’exigence de Jean sans Terre qui voulait les forcer à payer un très lourd écuage. Dans un premier temps, les rebelles rappelèrent la Charte accordée par Henri Ier (1100-1135), reprenant une loi d’Edward le Confesseur (dernier roi anglo-saxon avant la Conquête, vers 1003/5-1066), au terme de
144 G.M. Trevelyan, Précis de l’Histoire de l’Angleterre, p. 247, cité par J. Beauté, Un grand juriste anglais : Sir Edward Coke – Ses idées politiques et constitutionnelles, (1975), PUF, Paris, 230 p., p. 19. 145 Le droit romain a grandement influencé le développement du droit anglais, il a poussé les hommes à réfléchir sérieusement et rationnellement le droit anglais comme un tout, à tenter de l’organiser et à le représenter comme un corps organisé de principes connexes. - F.W. Maitland, Constitutional History of England, op. cit., p. 18. Mais plus le droit écrit anglais (Statute Law) s’est développé, moins grande a été l’utilité du droit romain. Le droit des premiers rois normands (et angevins) était « un amalgame anglo-romano-normand ». – H. Lévy-Ullmann, Le système juridique de l’Angleterre, op. cit., p. 396, et chapitres II et VI. 146 La Magna Carta était parfois désignée par les chroniqueurs et par Bracton sous la dénomination de Carta Libertatis ou Libertatum. De nombreux auteurs la considèrent, d’un point de vue juridique, comme datant de sa confirmation, en 1225, et la désignent : Stat. 9 Hen. III. 147 « The beginning of our statute law ». Il est difficile de dire à partir de quelle date ou de quel texte précis il est possible de soutenir que l’on se trouve en présence d’un Act du Parlement. William Blackstone, notamment, faisait de la Magna Carta, la plus ancienne des Lex Scriptae, telle qu’elle avait été confirmée en Parlement (confirmed in Parliament) la neuvième année du règne d’Henry III et ce, bien qu’il y existât de nombreux acts antérieurs à cette époque. Mais d’autres auteurs, tel Matthew Hale, ont proposé de retenir d’autres dates, en distinguant notamment entre les lois passées antérieurement au time of memory - avant le début du règne de Richard 1er (ex prima coronatione regis Ricard primi – 3 septembre 1189) - et celles adoptées après cette date. Quant aux compilateurs des plus anciennes collections imprimées du Statute Law (notamment des Vetera Statuta et des Statutes at large), ils faisaient débuter les collections avec la Grande Charte, tandis que la Record Commission de 1800 avait adopté pour texte principal, dans sa publication (1810-1825) des Statutes of the Realm, le « Statut de Merton » de 1235-1236. Quant au premier « Statut de Westminster », il date du 25 avril 1275, 3ème année du règne du roi Edward 1er. – Ibidem, p. 3402 et 351. Sur l’importance de la question de la « prescription » aux 17ème et 18ème siècles, voir nos développements, infra. 148 « the King in Parliament can make statutes ; the King in Council can make ordinances ; a statute is one thing, an ordinance is another. » - F.W. Maitland, Constitutional History of England, op. cit., p. 20-1. 149 Ibidem, p. 21. Le droit sous Edward 1er devient plus insulaire et moins perméable à l’influence des droits continental et romain ; le nombre des juristes laïques s’accroît, tandis que la présence des ecclésiastiques, sur les bancs des cours royales, décroît ; et l’année 1292 voit l’apparition du premier des rapports judiciaires annuels, les Year Books.

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laquelle de nombreux droits et libertés étaient soit maintenus, soit accordés tant aux nobles (maintien des droits et coutumes en matière de justice, de domaines/fiefs, de successions, d’impôts), qu’à l’Eglise (respect de ses biens et liberté de ses élections) et à tous les sujets du Royaume (une bonne monnaie et une législation moins dure pour les dettes et les amendes). Après avoir obtenu du roi, à la suite d’une première insurrection, qu’il s’engageât à leur accorder les libertés revendiquées, ainsi que des garanties, ils réitèrèrent leur demande, le 27 avril 1215, et présentèrent au Roi une « Pétition de quarante-neuf articles » qui allait constituer la substance même de la « Grande Charte » (Magna Carta). Le roi Jean refusa de se soumettre à ce qu’il considérait comme une atteinte à sa couronne. Son refus donna lieu à une seconde insurrection, une révolte générale des Barons150, menée par Robert Fitz-Gauthier et soutenue, dans l’ombre, par l’archevêque de Canterbury, Etienne Langton, ainsi que par les Bourgeois de Londres. Face à la menace de guerre civile, Jean se soumit à Runnymede, le 15 juin 1215, et, sous la pression de ses barons en armes, il apposa son sceau à la Grande Charte151, qui énumérait : les droits et privilèges de certains corps, le principe du consentement de l’impôt, le droit à l’insurrection.

2. La portée politique de la Grande Charte
L’institution monarchique a dû évoluer sous les coups de boutoir des nobles contraints de se liguer pour arracher au souverain des concessions sous la forme de Chartes des droits et libertés152. Le pouvoir royal, qui peinait à s’imposer, s’est trouvé circonscrit par la Grande Charte. Le « constitutionnalisme médiéval classique » soumettait le Roi au droit. En apposant son sceau à la Charte, le Roi acceptait de se soumettre, ainsi que ses héritiers, les futurs souverains d’Angleterre et les magistrats, à l’obligation d’obéir à la loi et permettait le développement de l’idée qu’il ne peut y avoir de liberté que « sous l’empire du droit ». Le texte contenait déjà certains éléments du Rule of Law moderne, à savoir l’interdiction de toute arrestation arbitraire, le droit des hommes libres à obtenir justice, ainsi qu’un droit de résistance des barons au cas où le Roi serait tenté de violer la Charte 153. Il fut, en outre, institué, en vertu de la Charte, un « Conseil Commun du royaume » (art. 12 et 14 de la Charte), composé d’archevêques, évêques, abbés, comtes et hauts barons, que le Roi devait convoquer individuellement dans un délai de 40 jours pour l’établissement de tout nouvel

Pour plus de détails, se référer à : E. Bourmazel et J-P Poly (dir.), Les féodalités, (1998), PUF, p. 498. Texte de 63 articles, la Grande Charte de 1215 de Jean sans Terre a été reprise et confirmée pratiquement mot pour mot par le Roi Edouard III, le 11 février 1225. Cf. Charles Bémont, Chartes des libertés anglaises (1100-1305), Paris, Picard, 1892, p. 24 s., p. 45 s., cité par S. Rials, Textes constitutionnels étrangers, (2000), QSJ, PUF, p. 3. On trouve également les textes complets français et anglais sur le site internet suivant (traduction : Claude J. Violette) : http://myweb.worldnet.net/~larane/MagnaCarta1.htm. 152 En réalité, sous le long règne de Henry III, le nombre des chartes adoptées a été moins important politiquement que le combat mené pour instituer un véritable Parlement (on décrit plutôt le règne de Henry III comme l’âge d’or du judge-made law – F.W. Maitland, Constitutional History of England, op. cit., p. 18). L’assemblée féodale des Barons a été progressivement remplacée par une assemblée des trois estates du Royaume (clergé, Lords et Communes), à laquelle furent également convoqués les chevaliers (knights) en 1264 et les bourgeois (representative burgesses) en 1264. Le Statute of Merton de 1236 contenait une déclaration majeure des Barons qui acceptaient de ne pas changer les lois d’Angleterre (Nolumus leges Angliae mutare). La guerre civile menée par les Barons (Barons’ War) ensuite aboutit à l’adoption du Statute of Malbridge de 1267 qui consistait essentiellement en une réaffirmation des concessions obtenues du Roi pendant la période « révolutionnaire », les Provisions of Westminster de 1259. 153 L’esprit du texte restait toutefois féodal, et non pas libéral. Les quelques droits et libertés énumérés dans la Charte n’étaient concédés qu’à certaines catégories sociales, par exemple.
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écuage et aide (prélèvement financier)154, dans la tradition du conseil féodal. Néanmoins, elle contenait une innovation majeure, puisque le Roi était obligé de s’engager à respecter les décisions prises au sein du Conseil. Il en résultait pour le Roi une obligation politique et une limite à son pouvoir : les comtes et barons composant la Curia du Roi exerçaient désormais sur lui un certain contrôle (pression). Leur présence et leur consentement, en tant que « compagnons du Roi »155, étaient requis pour les décisions les plus importantes. Le Roi les traitait, dès lors, comme des collaborateurs, des « partenaires », or, selon l’adage bien connu de Henry de Bracton, « qui a un partenaire, a un maître »156. Les décisions du Roi prises en son Grand Conseil (Great Council) acquéraient ainsi une valeur supérieure à celles que le Roi prenait seul157. Le Parlement, réuni la même année, n’hésita pas à affirmer qu’il était « convenu et accordé que la Grande Charte et la Charte de la Forêt [seraient] respectées en tous points, et que si une loi écrite [était] faite qui leur contrevienne, elle [serait] tenue pour nulle »158. Si cette déclaration ne souleva pas de difficultés d’interprétation immédiates, elle a été à l’origine de divergences doctrinales en particulier au 17ème, puis au 19ème siècle159 : signifiait-elle que le Parlement avait lié ses successeurs ? Ou bien ne signifiait-elle rien d’autre que les lois antérieures contraires à la grande Charte devraient être abrogées, sans pour autant qu’il faille limiter les capacités des parlements à venir ? Ce qui posait la question de sa valeur juridique.

3. La valeur juridique de la Grande Charte
La Grande Charte était-elle devenue dès son adoption une loi fondamentale, comme Churchill n’hésitait pas à l’affirmer encore en 1956, en ces termes : « Voici une loi qui est au-dessus du Roi et que même le Roi ne doit pas violer. Cette réaffirmation d’une loi suprême et son expression dans une charte générale est la grande valeur de la Grande Charte ‘Magna Carta’. Ce qui en soi même justifie le respect qui lui est accordé par le peuple »160 ? Indéniablement, ses auteurs ont, à l’origine, voulu lui conférer une valeur supérieure à celles des autres actes royaux de l’époque, en l’imposant au Roi et en en faisant notamment le garant des libertés populaires. Les auteurs contemporains sont plus divisés sur sa valeur juridique. L’historien du droit et constitutionaliste Charles McIlwain était d’avis qu’elle avait acquis ce statut, puisque, comme nous l’avons souligné précédemment, le Parlement s’était réuni, pour l’époque, de manière extraordinaire et pouvait avoir tenté de lier ses successeurs. Pour lui, c’était la preuve que l’on avait voulu conférer à la Grande Charte la valeur d’une « loi fixée et immuable »161, qu’elle était « un Common law fondamental ». Pour

154 Autre que celle des « trois cas » : paiement de la rançon du Roi, adoubement de son fils et mariage de sa fille aînée. 155 La notion selon laquelle les « Grands » du Royaume sont considérés comme les compagnons du Roi est d’origine féodale. 156 « [H]e who has a partner has a master. » 157 Cette remarque est, d’ailleurs, encore applicable au Parlement souverain moderne : séparées, la Reine et les deux chambres n’ont qu’un pouvoir limité. Réunies, leurs décisions sont souveraines et s’imposent. 158 42 Ed. III, c. 1, cité par Gough, op. cit., p. 24 159 Voir infra. 160 La Grande Charte a fait l’objet de multiples interprétations au cours des siècles. Voir infra. 161 Charles McIlwain, The High Court of Parliament and its Supremacy, (1910), op. cit., p. 59.

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d’autres historiens du droit anglais comme T.F.T. Plucknett 162, la Grande Charte ne devrait pas être considérée comme fondamentale : le seul fait qu’il ait fallu la réintroduire et la confirmer, à plusieurs reprises, montre qu’aux 14 ème et 15ème siècles au moins, elle n’avait pas acquis une place indiscutable, ni immuable, au sein du système juridique médiéval. En effet, la Grande Charte, imposée à Jean sans Terre en 1215, fut annulée à la demande du Pape Innocent III ; en revanche, dès son accession au trône, son successeur, Henry III dut la promulguer de nouveau, avec, néanmoins, quelques modifications. La Grande Charte contenait des obligations, des contraintes (fetter), imposées au Roi, mais il pouvait, en théorie, s’en libérer quand il le souhaitait 163. Mais, lorsqu’Edward 1er (1272-1307) monta sur le trône à la mort de son père, il « savait » que « le roi [devait] régner soumis à la Loi et selon la Loi »164 - cette idée s’était progressivement ancrée en droit anglais, et le Roi était finalement lié par la répétition des concessions accordées par ses ancêtres. A deux siècles d’intervalle, Henry de Bracton et John Fortescue ont contribué à ancrer cette idée de « suprématie du droit » dans la pensée politique et juridique de leurs contemporains165.

B. Les contributions doctrinales à la « suprématie du droit » Henry de Bracton et Sir John Fortescue
Henry de Bracton (1216- 1268), juge sous Henry III, est célèbre tant pour avoir affirmé, dans son Traité sur les Lois d’Angleterre (Treatise on the Laws of England – De Legibus Angliae), la souveraineté législative et royale, que pour l’avoir immédiatement « limitée », en soutenant, dans le même temps, la suprématie du droit (Rule of Law) (1.). Au 15ème siècle, alors qu’en France et dans d’autres monarchies européennes, le pouvoir royal évoluait vers l’absolutisme, Sir John Fortescue a développé une théorie sur la monarchie limitée ou mixte, en empruntant à Aristote et à Saint Thomas d’Aquin la notion de regimen mixtum, pour prouver « l’excellence de la monarchie constitutionnelle anglaise », où pour la première fois, la place du Parlement, en tant qu’institution, fut reconnue (2.).

1. Henry de Bracton – Souveraineté et suprématie du droit
Dans le De Legibus et consuetudinibus Angliae166, ce juge à la Cour du Roi et ecclésiaste anglais a contribué à définir la nature et l’étendue de la fonction royale, ainsi que l’autorité

162 T.F.T. Plucknett, Statutes and their Interpretation in the First Half of the Fourteenth Century, (1922), Cambridge University Press, Cambridge. 163 F.W. Maitland, Constitutional History of England, op. cit., p. 16. 164 Le terme de « Loi » étant bien évidemment entendu au sens de « droit ». La Charte de 1225 fut constamment confirmée, notamment par Henry en 1237, Edward en 1297. 165 Ranulfe de Glanville (ou Glanvil), Henry de Bracton (ou Bratton), Thomas Littleton (ou Lyttleton) et Edward Coke, précurseurs de William Blackstone furent des juges dont les Traités, issus de leurs recherches et de leur expérience professionnelle, font autorité. – H. Lévy-Ullmann, Le système juridique de l’Angleterre, op. cit., Chap. 5, spéc. p. 229-259. 166 ou « De Legibus Angliae » ou encore « On the Laws and Customs of England », compilé entre 1250 et 1256, mais imprimé en 1569 - http://www.law.harvard.edu/programs/ames_foundation/bracton.html. Pour Charles McIlwain, le traité de Bracton était « the greatest of medieval books on English law and Constitutionalism, if not on the law of

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des actes du Roi dans le système juridique normatif de l’Angleterre médiévale. Pour Bracton, le Roi est la clé de voûte du système juridique anglais. Il met donc l’accent sur la puissance du Roi et sur la liste des privilèges et des droits qu’il détient. La clé de la conception bractonienne se trouve, cependant, dans la formule selon laquelle « le Roi ne doit être soumis à aucun homme » (« The King is below no man »), mais reste cependant soumis à Dieu et au Droit167. Bracton conçoit ainsi un pouvoir royal qui serait à la fois suprême et limité : suprême en ce qu’il n’a aucun supérieur ; limité parce que la loi s’impose à lui et à tous les sujets du Royaume d’Angleterre et qu’il ne peut faire le droit qu’en conformité avec elle. La formule est, a priori, paradoxale : comment le Roi peut-il n’avoir aucun pouvoir au-dessus de lui et n’être subordonné à aucun homme, tout en étant sans aucune restriction soumis à la loi ? Cela résulte de la conception prédominante au Moyen Âge des pouvoirs exécutifs et judiciaires du Roi, tant en ce qui concerne le droit de prononcer que de contraindre à l’exécution de ses propres jugements - il n’a ni égal, ni supérieur, « [car] un égal ne pourrait avoir autorité sur un égal, et encore moins sur un supérieur »168. Il est la fontaine de tout droit et de toute justice. Il est nécessairement juste et équitable. Il n’a donc pas à être soumis à d’autres contraintes externes. Nul ne peut agir contre lui en justice, ni le contraindre en quelque manière que ce soit, puisque si l’on veut que la justice soit rendue et les lois, exécutées, il faut que celui qui est suprême puisse contraindre les autres sans pouvoir être lui-même contraint. Néanmoins, pour les auteurs de l’époque, comme l’analyse Antonio Truyol Serra, « la ‘souveraineté’, la summa potestas, n’était pas un pouvoir illimité, du fait de son intégration dans l’unité religieuse de la chrétienté, et par ailleurs de sa soumission au droit dans toute l’acception que lui donnait le Moyen Âge, qui embrasse le droit divin, naturel et coutumier, le rôle de la législation, encore restreint, limitant d’autant la marge discrétionnaire de la volonté du souverain »169. C’est ce qu’exprime Bracton lorsqu’il affirme qu’en théorie, l’autorité du Roi n’est pas limitée, qu’il est placé au-dessus de tous ses sujets, mais qu’il doit, toutefois, se soumettre « à Dieu et à la Loi, parce que la loi fait le Roi ». Henry de Bracton a énoncé clairement son adhésion au principe « lex supra regem », principe de la soumission du Roi à la loi (lex) et au droit (droit coutumier, coutume ou « loi coutumière »), liant ainsi les concepts de la suprématie du Roi et de la « suprématie du droit »170 : « La loi fait le roi, et il n’y a pas de roi là où domine l’arbitraire et non la loi. Etant le ministre et le vicaire de Dieu, le roi ne peut, dans ses terres, rien d’autres que ce qui est de droit »171. Le Roi minerait le fondement même de son propre pouvoir s’il ignorait ou outrepassait la loi, puisque c’est une loi qui fait le Roi (lex facit regem). Il s’y soumet, notamment formellement, en prononçant, le jour de son couronnement, le serment du sacre (coronation oath), pour pouvoir accéder au trône. Bracton rejoint en cela les scolastiques

any European nation ». – C.H. McIlwain, Constitutionalism Ancient and Modern, (1958), Great Seal Books, Cornell University Press, New-York, http://www.constitution.org/cmt/mcilw/mcilw.htm. 167 « Le Roi doit être soumis non pas aux hommes, mais à Dieu et à la Loi, car la Loi l’a fait Roi » (« Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et lege, quia lex facit regem », « The King is below no man, but he is below God and the Law ; Law makes the King ») - Bracton, De Legisbus Angliae (Rolls Series), I, 38, cité par F.W. Maitland, op. cit., p. 100-1. 168 « [Since] equal can have no authority over equal, nor a fortiori a superior, because he would then be subject to those subjected to him ». 169 A. T. Serra, Souveraineté, op. cit., p. 316. 170 Toutefois, Bracton n’utilise pas expressément le concept de « Rule of Law » dans le texte. 171 Bracton, cité par J. Beauté, Un grand juriste anglais : Sir Edward Coke, op. cit., p. 20.

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comme Saint Thomas d’Aquin172. Mais, dans le même temps, il faut relever qu’il n’existait pas de moyen de coercition juridique, de sanction externe, pour forcer le Roi à obéir au droit ou pour le punir en cas de violation ou non respect de la loi. Le Roi a l’obligation de respecter les lois, mais ne peut être contraint à respecter cette obligation : « le Roi ne peut mal faire » (The King can do no wrong)173 et est indemne de la force contraignante des lois (legibus solutus) – ce qui ne signifie pas pour autant qu’il ne puisse pas être soumis à la loi, ni être obligé d’agir en conformité avec ce qu’elle prescrit, d’autant qu’au Moyen Âge, les lois divines et naturelles étaient considérées comme fondamentales et sacrées et devaient à ce titre être respectées174. Si le Roi venait à ne plus agir pour le bien de ses sujets, le seul moyen de le sanctionner était, pour les Grands du Royaume, de « lui ouvrir les yeux » par la supplication175 ou, s’ils venaient à échouer, la sanction résultait de la vengeance ou de la justice divine, tant pour le Roi176 que pour les Pairs du Royaume177. C’est la sanction qui est théorique, pas l’obligation royale envers les lois, ni le caractère légal et limité du pouvoir. S’il paraît absurde à un juriste influencé par les principes véhiculés par les théories austinienne ou dicéenne178, qu’un souverain soit juridiquement limité179, que le pouvoir politique suprême puisse être intégralement soumis à un droit dont il n’est pas le maître, il faut constater qu’au Moyen Âge (et au moins jusqu’à la Réforme), la notion de « souveraineté » n’était pas la même que celle d’aujourd’hui. Comme l’explique le professeur Maitland, « les hommes du 13ème siècle n’avaient pas une telle notion de souveraineté, ils ne distinguaient pas clairement entre les obligations juridiques et les devoirs moraux ou religieux, ils ne concevaient pas, par conséquent, qu’il puisse y avoir, dans chaque Etat, un homme ou un corps au-dessus du droit »180. Charles McIlwain et Ernst Kantorowicz ont cherché à expliquer cet aspect de l’analyse de Bracton. McIlwain a relevé l’existence d’une tension, une contradiction apparente, dans la doctrine de Bracton (pour ne pas dire « à propos de l’ensemble du ‘constitutionnalisme’ médiéval »), à l’origine des deux traditions « constitutionnaliste » et « absolutiste » : l’une consistant à admettre que le droit de faire les lois est partagé et l’autre consistant à affirmer que le Roi n’est soumis à personne dans son royaume 181. Il a proposé de résoudre la
Cf. J.H. Burns (dir.), Histoire de la pensée politique médiévale, (1988-1993), Léviathan, PUF, 769 p., et notamment l’article de J.P. Canning, Loi, souveraineté et théorie corporative (1300-1450), ibidem, p. 428-449. 173 F.W. Maitland, op. cit., p. 102. 174 Cf., par ex., F. Kern, Kingship and Law in the Middle Ages, (1948), Blackwell, Oxford, 214 p.. Au Moyen-Age, la réalité d’une obligation ne reposait pas obligatoirement sur l’idée d’une sanction. Le Roi ne pouvait s’exempter de l’obligation de conformer sa conduite aux lois, mais la soumission du Roi à ses obligations ne dépendait que de la volonté même du Roi et non d’une sanction externe. 175 Maitland a corrigé cette interprétation de Bracton, expliquant que les Barons pouvaient faire justice au nom du Roi et à la Cour, dans ce cas particulier, mais le fait que le Roi fût soumis à sa Cour était vraisemblablement une interpolation d’un des commentateurs de Bracton (I, 268), à partir de la maxime « Quis habet socium habet magistrum ». Le passage en question avait certainement été écrit au moment de la révolte qui avait conduit aux batailles de Lewes et Evesham, et qui prônait des idéaux oligarchiques. - Voir F.W. Maitland, op. cit., p. 102. 176 « the king is bound to obey the law, though, if he breaks it, his punishment must be left to God. » - H. de Bracton, cité par F.W. Maitland, op. cit., p. 100-1. 177 « [T]hey shall be judged because they will not judge their subjects justly ». 178 Voir nos développements sur les théories austinienne et dicéenne de la souveraineté, infra. 179 Pour simplifier : soit le Roi est souverain et il n’est alors pas soumis au droit, son obligation d’obéir au droit est purement morale ; soit il est soumis au droit et alors il n’est pas souverain. 180 « (…) the men of the thirteenth century had no such notion of sovereignty, had no clear marked off legal as distinct from moral and religious duties, had not therefore conceived that in every state there must be some man or some body of men above the law. » - F.W. Maitland, op. cit., p. 101. 181 C.H. McIlwain, Constitutionalism Ancient and Modern, op. cit., Chap. 4.
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contradiction en se référant à la distinction qu’effectuait Bracton entre deux domaines, le gubernaculum et la jurisdictio, la seule manière de limiter le pouvoir étant de le fragmenter ou d’y introduire une mixité limitatrice. Il accordait une autorité autocratique et absolue au Monarque, un pouvoir discrétionnaire, en matière de gubernaculum, mais jamais au-delà ; tandis qu’en matière de jurisdictio, le pouvoir discrétionnaire du Roi était limité sous peine d’être ultra vires182. Le Roi devait donc respecter son serment d’agir en conformité avec la loi et pas autrement. Dans Les deux corps du Roi, Ernst Kantorowicz a mis en exergue la contradiction d’une royauté en même temps au-dessus et en-dessous de la loi183. Pourtant, pour les contemporains de Bracton, l’idée semblait admise que le Roi puisse être « à la fois audessus et au-dessous de la loi, à la fois legibus solutus et, cependant, lié par la raison contenue dans la loi »184. Kantorowicz a tenté de montrer que, malgré les restrictions bractoniennes (le conseil des Grands, les magnati, devait avoir été consulté et avoir donné son assentiment), et même si la prérogative du Roi était légale (c’est une loi, la lex regia, qui donne au Roi le pouvoir de faire des lois), le Roi était bien, en un sens, au-dessus des lois civiles (supra legem), puisque sa volonté royale était à l’origine de la loi promulguée par son autorité185. Le professeur Spitz a contredit ces analyses. Selon lui, McIlwain se trompait, de même que Kantorowicz, en interprétant la doctrine de Bracton comme allant dans le sens d’un Roi au-dessus des lois (supra legem) : « Bracton pensait au contraire qu’il était possible de concevoir un pouvoir suprême (il n’a pas de supérieur, il n’est pas subordonné à un autre pouvoir en aucun sens imaginable), et néanmoins intégralement limité par la loi »186. Il a réfuté également la thèse de Kantorowicz selon laquelle, parce qu’il se soumet à la loi, en agissant justement et en conformité avec l’équité et ses propres lois, le Roi est au-dessus de tous les hommes de son royaume (non sub homine) et parce qu’il met sa fonction législatrice au service de la justice, il est un législateur maître des lois (dominus legis)187. Il a proposé plutôt de considérer que le Roi était legibus solutus non pas parce qu’il faisait les lois (et serait, en cela, supra legem), mais parce qu’il ne pouvait pas être contraint 188. Les silences de Bracton sont tout aussi importants que ses développements. Il est significatif que Bracton n’ait pas fait figurer le pouvoir de faire des lois au nombre des fonctions premières du Roi, au même titre que ses fonctions judiciaire et exécutive. Il définit la fonction royale essentiellement par le pouvoir de défendre le droit contenu dans les lois, de veiller sur les lois, c’est-à-dire de faire exécuter et respecter les lois et de trancher les conflits. Il serait, en effet, vain de faire des lois s’il n’existait pas une puissance capable de les exécuter et de juger les litiges. Le silence de Bracton peut également être expliqué par le fait que le droit de légiférer n’appartient pas au Roi seul. Il va de soi, à l’époque, que les lois ont été adoptées après consultation et consentement des Grands du royaume et que le Roi y a donné son autorité. Pour Jean-Fabien Spitz, « Bracton n’imagine même pas que la
« For in jurisdictio, as contrasted with gubernaculum, there are bounds to the king’s discretion established by a law that is positive and coercive, and a royal act beyond these bounds is ultra vires. » - Ibidem. 183 E.H. Kantorowicz, Les deux corps du Roi, (1989), Gallimard, Paris, 643 p.. 184 J.-F. Spitz, Lex supra regem chez Henry de Bracton : le sens d’un principe, (2000), Droits, n° 31, p. 159-180, p. 165. 185 E.H. Kantorowicz, Les deux corps du Roi, op. cit., p. 119-126. 186 J. F. Spitz, Lex supra regem chez Henry de Bracton : le sens d’un principe, op. cit., p. 165. 187 Ibidem, p. 167. 188 Ibidem, p. 168.
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seule volonté du Prince, sans l’assistance du conseil et l’approbation publique, puisse être tenue pour loi. Il n’imagine même pas qu’il puisse y avoir une interprétation du quod principe placuit qui éliminerait la nécessité du conseil, et encore moins qu’elle pourrait signifier que le roi a le droit de légiférer comme il lui plaît »189. Il est donc plus aisément compréhensible que Bracton ne puisse déduire de l’exercice de la fonction législative du Roi que celui-ci ne serait pas lié par ses propres actes. Le Roi était sub lege : il ne faisait pas seul la loi, « il donne seulement la sanction de son autorité à ce que le conseil des magnati a discerné comme étant le plus juste, comme répondant aux exigences objectives de justice du royaume »190. Pour le professeur Spitz, et à juste titre, semble-t-il, la théorie de Bracton « se situerait donc à un moment de transition dans le processus qui conduit à la formation du concept de souveraineté législative »191. Bracton est conscient du développement du corps des lois existantes et des innovations législatives de son époque. Le nombre croissant des statutes émanant d’une volonté délibérée, celle du Roi assisté de son conseil, puis du Parlement, distincte des usages et du droit coutumier, et dont la validité s’étend à l’ensemble du Royaume, est à prendre en compte. Et, bien que, sans en ignorer l’existence, Bracton ne se soit pas directement intéressé à la définition détaillée du concept de souveraineté législative, ni même au rôle de la volonté et du commandement dans l’existence de la loi, sa théorie politico-juridique, centrée sur la suprématie exécutive et judiciaire du monarque anglais, a permis de souligner la nécessité d’un exercice « partagé » du pouvoir législatif192 et de montrer comment il était possible qu’un pouvoir fût en même temps suprême et intégralement soumis à la loi, limité par elle. Il fallut, toutefois, attendre deux siècles avant que l’originalité de cette analyse, qui énonçait la limitation de la souveraineté du Roi par la loi, trouve un développement théorique très important pour l’histoire de la pensée politique anglaise et l’avenir du constitutionnalisme, avec les écrits de John Fortescue.

2. Sir John Fortescue – La monarchie limitée ou mixte et le rôle du Parlement
En raison des fonctions qu’il occupa au sein des institutions anglaises au 15 ème siècle, Sir John Fortescue (1394-1476), Ministre de la Justice lancastrien du Banc du Roi (Lancastrian Chief Justice of the King’s Bench), a été à même d’analyser l’évolution du rôle du Parlement et du Rule of law, face à un roi qui revendiquait la souveraineté. Dans ses deux ouvrages écrits entre 1470 et 1476, De Laudibus Legum Angliae et The Governance of England (1492), digne héritier de la pensée de Henry de Bracton, très influencé par les idées aristotéliciennes 193 et thomistes194, il a développé une théorie de la monarchie limitée anglaise en procédant à une analyse comparée des régimes juridiques et politiques anglais et français. Il a constaté que l’Angleterre était un dominium politicum regale où « le roy en son Parlement est soumis à un ordre juridique qui échappe à son contrôle et à son autorité »195 ; alors que la France était
Ibidem, p. 176. Ibidem, p. 176. 191 Ibidem, p. 179. 192 Le Roi ne peut légiférer seul. 193 Sur la « Constitution » ou le gouvernement mixte. 194 Exposées dans le De Regimine Principum. 195 J. Fortescue, De Laudibus Legum Angliae, (1942), McMillan, Cambridge, trad. S.E. Chrimes, 236 p..
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un simple dominium regale. En d’autres termes, en Angleterre, contrairement à la France, le Roi est soumis à la Loi qu’il a lui-même approuvée, en ayant obtenu, préalablement, le consentement ou l’approbation des deux chambres du Parlement. Le respect de la loi est essentiel. Fortescue a également opposé l’esprit de Common law anglais à l’absolutisme issu du droit romain et critiqué la monarchie française en prenant pour modèle exemplaire celle d’Angleterre. En faisant l’apologie du système « politique » (comprendre « constitutionnel ») anglais, dans lequel le Roi / le Gouvernement est la « créature du droit et non l’inverse », il a contribué à révéler l’importance de l’institution qui participe avec le Roi à l’élaboration des lois, le Parlement : « [Un roi anglais] ne peut, de lui même, ou par l’intermédiaire d’un ministre, lever des taxes, subsides ou impôts de quelque sorte que ce soit, sur un sujet. Il ne peut modifier/amender une loi ou en faire de nouvelles, sans le consentement exprès de tout le royaume assemblé en Parlement (…) »196. John Fortescue a mis en évidence, pour la première fois, une relation qui s’est s’avérée inextricable entre le rule of law et la confirmation de la participation nécessaire du Parlement britannique dans la procédure législative. Lien qui sera confirmé dans les Institutes de Coke, un siècle plus tard197 - ce qu’acceptèrent aussi les Tudor, qui affirmèrent constamment leur respect de la loi.

C. L’acceptation de la supériorité du droit par les Rois Tudor
Dès le 15ème siècle, le principe était posé, en théorie, que le respect de la loi, garantie de la liberté en Angleterre, faisait bien partie de la tradition constitutionnelle anglaise. L’histoire de la monarchie anglaise montre qu’au 16 ème siècle, les Tudor, en même temps qu’ils acceptaient le Common law198, se sont appuyés sur le Parlement pour consolider leur pouvoir. Ils ont contribué, sans en avoir conscience, au développement du système parlementaire et d’un « Parlement moderne », qui allait devenir, un siècle plus tard, véritablement « souverain ». Quant au Parlement, il a confirmé, par ses interventions auprès des rois Tudor, son rôle-clé au sein des institutions anglaises. Il a été appelé à légitimer les prétentions de Henri VII Tudor. Il est devenu, par là même, le véritable garant de la légitimité royale - rôle qui sera réaffirmé au 16ème siècle sous le règne de Henry VIII199. Henry VII (1485-1509) a convoqué le Parlement aux moments critiques de son règne : pour légaliser l’effet de la victoire à l’issue de la Guerre des Deux Roses, mais aussi lors de la déclaration de guerre à la France, lors des rébellions, ou pour voter des mesures législatives importantes, telles que le vote de taxes, la législation contre la dépopulation ou bien encore contre le vagabondage. Il était déjà admis, sous Henry VII, qu’une loi tenait son autorité, sa force, du Parlement dans son ensemble. La procédure et la formule
Texte original : « [An English king] cannot, by himself, or his ministry, lay taxes, subsidies or any imposition of what kind so ever, upon the subject. He cannot alter the laws, or make new ones, without the express consent of the whole kingdom in parliament assembled…» - Ibidem. 197 Voir nos développements, infra. Le texte des Institutes de Coke est reproduit sur le site http://oll.libertyfund.org/Home3/index.php. 198 Comme l’écrit Holdsworth : « Le respect senti pour le Common law au Moyen-Age ne fut pas seulement maintenu, mais accru à l’époque des Tudor. En fait, les souverains Tudor durent une grande partie de leur popularité au fait qu’ils respectaient le Common law autant que leur sujets. » - W.S. Holdsworth, A History of English Law, (1945 – réimpr. 2003), 3ème éd., London, Sweet & Maxwell, vol. 4 : The Common Law and its Rivals (1485-1700), 600 p.. 199 Voir nos développements, infra.
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législatives étaient pratiquement comparables à celles d’aujourd’hui : le Roi promulguait une loi qui avait reçu l’assentiment des Lords spirituels et temporels, ainsi que des Communes réunis en Parlement, et sous l’autorité de ce dernier200. La compétence législative de la Chambre des Communes était désormais mise sur le même plan que la Chambre des Lords, et sa fonction législative était semblable (advice, assent and authority)201. Henry VIII (15091547) fit également systématiquement appel au Parlement tout au long de son règne pour « légaliser » ses décisions, après s’être assuré préalablement de son obéissance. Il a, en effet, entretenu des relations uniques avec le Parlement. Bien qu’il le gardât sous son étroit contrôle, il s’est intéressé au développement progressif de l’institution et a fréquemment provoqué l’organisation de sessions parlementaires pour prendre ses décisions les plus importantes. Il convoqua le Reformation Parliament dès 1529, et ce dernier vota 137 lois en sept ans202. Ce Parlement de la Réforme ne ressemblait pas aux Parlements féodaux traditionnels. Son influence tant dans les domaines politique que « religieux » était telle que Henry VIII ne s’est d’ailleurs jamais opposé ouvertement au Parlement 203, ce qui a joué grandement en sa faveur. Les rois Tudor, et en particulier Henri VIII, souhaitaient gouverner selon une « forme absolutiste », mais le détenteur ultime de la souveraineté ne fut pas celui qui était « prévu » initialement. Pour accroître son propre pouvoir sur l’Eglise et l’« Etat », le Roi Henry VIII dut s’appuyer sur le Parlement pour éliminer le dernier obstacle à sa souveraineté : la tutelle de la papauté romaine. Paradoxalement, c’est ce combat du Roi contre le Pape qui a permis au Parlement d’accroître son rôle et son importance, donnant ainsi naissance à cette institution particulière, le « Roi-en-Parlement ».

« The king our sovereign Lord Henry VII at his Parliament holden at Westminster (…) by the assent of the Lords spirituals and temporal and Commons in the said Parliament assembled and by the authority of the same Parliament hath done to be made certain statutes (…) in the manner and form following : - » - cité par F.W. Maitland, op. cit., p. 184. 201 Durant tout le 14ème siècle, les Communes furent placées dans une position subordonnée par rapport à la Chambre des Lords. Les mentions ou références à l’« assentiment » donné par la Chambre des Communes furent cependant plus fréquentes au cours du 15ème siècle, avant que la situation ne fût définitivement acquise sous les Tudor. Mais il était admis depuis longtemps que la participation et l’assentiment des Communes à l’adoption de la loi était nécessaire, au moins dans les affaires temporelles, pour faire d’un texte, une véritable loi. – Ibidem, p. 185. Bien que le Parlement eût été réuni peu de fois sous Henry VII, il vota de nombreuses lois importantes, au nom du maintien, de la préservation de l’ordre dans le Royaume. Les historiens Léon Cahen et Maurice Braure remarquent que : « Ce qui est nouveau, c’est qu’Henry VII, et plus encore ses successeurs, peuvent jouer assez habilement du Parlement pour en faire une machine d’autorité ou s’abriter, aux heures critiques, derrière sa responsabilité », mais également que « [q]uelles que furent la docilité, l’humilité des Parlements devant la Couronne, ils n’en avaient pas moins un privilège considérable. Aucun subside extraordinaire ne pouvait être levé sans leur aveu ; et comme c’était la masse qui payait, les communautés étaient appelées les premières à émettre un avis. Aucune partie de la Common Law ne pouvait être modifiée, sinon par un statut, et le statut n’intervenait pas si les deux catégories ne s’accordaient pas pour le recommander à la sanction royale. (…) Les membres du Parlement jouissaient, d’autre part, pendant la durée des sessions, de privilèges qui, s’étendant de plus en plus, leur conféraient un statut spécial et seront un des fondements de leur puissance future. » – L. Cahen & M. Braure, L’évolution politique de l’Angleterre moderne (1485-1660), (1960), Albin Michel, 684 p., p. 24. 202 Voir infra. La fréquence de convocation (et la durée) des Parlements a sensiblement varié au cours des siècles. Ils étaient bien moins fréquents sous Henry IV et Henry VII qu’au 14ème siècle et pendant la première moitié du 15ème siècle. En trente-huit ans de règne, Henry VIII ne convoqua que neuf Parlements, dont un qui, certes, dura presque sept ans, le Reformation Parliament ; Edward VI convoqua deux Parlements en six ans et demi de règne ; Mary Tudor, cinq en cinq ans ; et enfin Elizabeth convoqua seulement dix Parlements en quarante-quatre ans et demi de règne. 203 Comme le faisait remarquer Georges Burdeau, « les Tudor, eux-mêmes, en dépit de leur goût pour l’absolutisme, furent toujours, au moins dans la forme, respectueux de la légalité ». - G. Burdeau, Traité de sciences politiques, (1985), LGDJ, 3ème éd., Tome V, p. 501.
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SECTION 2. L’ANCRAGE DE L’INSTITUTION PARLEMENTAIRE – L’ALLIANCE DU ROI ET DU PARLEMENT ET LE CONCEPT DE « ROI-EN-PARLEMENT » SOUS LES TUDOR
Les relations entre le Roi et le Parlement ont fluctué du règne d’Henry VIII à celui d’Elizabeth 1ère. Il est incontestable que les Parlements henriciens étaient extrêmement soumis à la volonté royale204. Mais leur docilité leur a finalement permis de renforcer considérablement l’institution au sein de l’Etat. C’est ainsi que le Roi Henry VIII, satisfait de l’obéissance parlementaire, a souhaité que fût reconnue la suprématie du « Roi en Parlement ». Le Parlement a également commencé à acquérir un plus grand « poids » politique et juridique, une plus grande indépendance, sous Edward VI et Mary Tudor, lui permettant d’exprimer, dans une certaine mesure, une volonté propre. Sous Elizabeth 1ère, le Parlement dut, en pratique, composer avec le despotisme de la Reine, bien que celle-ci sût apprécier et tirer parti des avantages conférés par la reconnaissance de la suprématie législative de la Reine en Parlement205 et, sporadiquement, de la compétence parlementaire en matière financière. Malgré ces avancées, son rôle politique était encore précaire, en particulier dans le domaine religieux. Les affaires religieuses et ecclésiastiques qui relevaient de la juridiction papale ont été, en Angleterre, au cœur des conflits qui ont opposé les rois à la papauté. Depuis le bas Moyen Âge, la papauté était considérée comme l’un des adversaires les plus puissants de la « souveraineté royale ». Le Parlement était lui aussi soumis au pouvoir religieux. Bien que certains auteurs, comme A. L. Brown, déclarent de manière assez péremptoire qu’entre 1300 et 1461, les « [l]ois ont progressivement été reconnues comme étant la forme suprême du droit fait par l’homme en Angleterre et que leur relation avec le droit divin ou le droit naturel ne soulevait aucun problème concret »206, il est impossible de soutenir que le Parlement disposait d’un pouvoir illimité de légiférer dans le domaine des « affaires spirituelles » ou ecclésiastiques. Il ne pouvait pas, par exemple, conférer la prêtrise. Cela limitait considérablement son pouvoir puisque s’il pouvait intervenir dans tous les autres domaines, dans toutes les autres matières, il ne pouvait être « omni-compétent », au sens littéral. Le domaine spirituel, en échappant au domaine séculier, laïc, était censé reposer sur la loi de Dieu, avec son propre droit et ses propres tribunaux ecclésiastiques. Du 15 ème siècle, jusqu’au début du 17 ème siècle, le Pape, seul représentant de Dieu sur Terre, revendiqua l’autorité suprême sur le monde chrétien ainsi que le respect de l’Eglise, de ses lois et de ses cours ecclésiastiques. Il avait le droit de punir les souverains temporels qui violaient le droit divin, soit par l’excommunication, soit par la déposition. Les Parlementaires pouvaient a fortiori être punis, par l’Eglise, en vertu du droit canon, s’ils adoptaient des lois contraires « à la Loi de Dieu », et ils pouvaient être condamnés pour

F.W. Maitland recense différentes raisons à cette attitude docile du Parlement : le souvenir de l’anarchie passée, les difficultés religieuses, les affaires étrangères, la volonté nationale du maintien de la paix et d’un gouvernement fort etc.. - F.W. Maitland, op. cit., p. 251-2. 205 Suprématie qui, admise en fait, fut proclamée, notamment par Sir Thomas Smith, Ministre de la Reine Elizabeth 1ère (Secretary of State to Queen Elizabeth). – voir nos développements, infra. 206 Texte original : « [s]tatutes had become recognised as the supreme form of man-made law in England and their relationship to the law of God or the law of nature was not a practical issue », Brown, cité par Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament, op. cit., p. 48.
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hérésie207. Si ces prétentions étaient, en pratique, difficilement mises à exécution, elles étaient acceptées par la majorité des Anglais et Européens de l’époque. John Fortescue constatait ainsi que le Pape « possédait le plus haut pouvoir, auquel tout pouvoir terrestre était assujetti »208. La Réforme fut une période-clé du règne du roi Tudor Henry VIII209. Elle fut marquée par la volonté de la Couronne d’Angleterre de s’émanciper de plusieurs siècles de domination papale. C’est à cette époque que le Parlement s’est imposé comme une institution indispensable. La Réforme anglicane a été de manière certaine l’œuvre du Roi, mais d’un Roi assisté – voire « dépendant » - de son Parlement (§ 1.). Par la suite, le Parlement profita, une nouvelle fois, des problèmes de succession pour les arbitrer, et pour s’affirmer (§ 2.), avant de se heurter au pouvoir d’Elizabeth 1ère.

§ 1. LA PARTICIPATION DU PARLEMENT A LA CONQUETE DE LA SUPREMATIE ROYALE PAR HENRY VIII
Lorsqu’il monta sur le trône d’Angleterre en 1509, Henry VIII était un Prince catholique humaniste, influencé par Erasme, et adversaire de l’hérésie (il lutta contre le Luthéranisme et Calvin). Il se montra un tel défenseur de la religion que le Pape Léon X, pour le remercier de sa prise de position lui accorda le titre convoité de Defensor Fidei (« Défenseur de la Foi »). Il souhaitait, au début de son règne, mener à bien une réforme évangélique de l’Eglise avec l’aide du chancelier, Thomas Wolsey, légat du Pape. A l’origine, le Roi, catholique, ne remettait pas en cause les pouvoirs du Pape. Mais leurs relations se détériorèrent lorsqu’il demanda au Pape Clément VII d’annuler son mariage 210. Le Parlement soutint la Réforme mise en œuvre par le Roi (A.) et participa à la légitimation législative de la politique royale (B.). Les cours de justice y collaborèrent en entérinant les Actes du Roi en Parlement (C.).

A. La contribution du Parlement à la Réforme henricienne - La victoire sur la Papauté, un premier pas vers une « souveraineté anglaise »
Dès le début du 15ème siècle, l’Eglise anglaise s’était progressivement éloignée du Pape pour se rapprocher du Roi et se soumettre à son autorité, à l’exclusion des domaines spirituels, dont elle gardait jalousement le monopole. En 1530, une assemblée de membres éminents du clergé et de juristes avertit le Roi Henry VIII que le Parlement refuserait d’aller à l’encontre de la volonté papale en donnant à l’archevêque de Canterbury le droit de prononcer le divorce royal. Le refus d’accorder le divorce au Roi Henry VIII déchaîna sa colère contre les autorités religieuses. Le Roi refusa
Ainsi, en 1515, à propos d’une loi qui privait les clercs d’ordres mineurs des bénéfices du clergé. Texte original : « [The Pope] possessed of the highest power, to whom all earthly power is made subject ». 209 On pourrait même soutenir que la Réforme a constitué une véritable première « révolution » en Angleterre… 210 Il demanda le « divorce » avec Catherine d’Aragon pour pouvoir épouser Anne Boleyn et obtenir un héritier mâle afin d’assurer la succession au trône d’Angleterre (Catherine d’Aragon ne lui ayant donné qu’une fille, Marie Tudor).
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de reconnaître et de se soumettre à l’autorité papale et affirma : « Nous sommes Roi d’Angleterre et les Rois d’Angleterre du passé n’ont jamais eu de supérieur que Dieu seul »211. A la menace de condamnation pour hérésie et d’excommunication papale, il opposa la lourde charge de « praemunire », déclarant la juridiction papale non conforme à celle de la Couronne. Puis il démit de ses fonctions le Cardinal Wolsey, archevêque de York, le remplaça par le Lord Chancellor Thomas More. Sur les conseils de Thomas Cranmer, archevêque de Canterbury, et sous l’influence d’un habile membre du Parlement, Thomas Cromwell, il se persuada qu’il pouvait suivre l’exemple des Princes allemands de l’Europe catholique de l’époque, annuler son mariage et s’unir avec Anne Boleyn. Cette dernière décision marqua la séparation du Royaume d’Angleterre d’avec l’autorité romaine. Le Roi, excommunié comme schismatique (et non comme hérétique)212, prit alors la place du Pape pour mener à bien la réforme de l’Eglise en Angleterre et se fit attribuer, par la Chambre des Lords, le titre de « Chef suprême de l’Eglise d’Angleterre » en 1531. La déclaration qui faisait du Roi l’unique protecteur de l’Eglise, son maître suprême et unique, dans le respect de la loi du Christ, fondait la « Réforme anglaise ». Le Parlement, en soutenant le Roi Henry VIII dans son action et en le reconnaissant comme unique chef suprême de la « Nouvelle Eglise anglicane », souhaitait lui-même la séparation de l’Eglise d’Angleterre de celle de Rome (église romaine catholique) 213, afin de se libérer du joug du pape et du droit canonique. Il était acquis que si l’Eglise outrepassait son pouvoir, agissait en dehors de sa juridiction et empiétait sur celle du Roi ou du Parlement, un statute, une loi, pouvait être adopté pour abroger la règle de droit canon contraire. Toutefois, l’intervention du Parlement dans l’ordre des successions et pour déclarer l’invalidité d’un mariage royal ne devait être considérée que comme une exception qui confirmait la règle selon laquelle l’Eglise possédait une autorité absolue pour toutes les affaires touchant à la religion, dont les mariages. La « Réforme henricienne » résolut indirectement la question de la place de la loi parlementaire par rapport au droit canon. Le Parlement put intervenir pour l’adoption de lois majeures. Il justifia l’extension de sa compétence dans les affaires spirituelles en se fondant sur le seul précédent historique en la matière, d’ailleurs peu convaincant : l’Acte de succession (Act of Succession) de 1484 par lequel le Parlement de l’époque avait déclaré que Richard III était le Roi légitime, en jugeant invalide le mariage des parents d’Edward V214, ce que seule une cour ecclésiastique avait le pouvoir de décider. Puis il adopta une série de mesures législatives, pour s’attribuer des compétences dans le domaine spirituel et temporel, mesures qui ont conduit certains historiens à parler de « révolution constitutionnelle organisée »215.
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212 Il fut excommunié en 1538 par le Pape Paul III qui tentait de lever une croisade contre lui ; Sa fille la Reine Elisabeth I fit quant à elle l’objet d’une ex-communion par le Pape Pie V. 213 On peut parler d’un véritable ‘schisme religieux’. 214 Cet exemple était évidemment fort peu convaincant, notamment parce que le Parlement adopta cette Loi de Succession de 1484 (« Act of Succession [1484] ») sous la pression du Roi, par peur des représailles… Peut-on alors le considérer comme un exemple valide de loi parlementaire contraire au droit canon ? – Exemple cité par Goldsworthy, op. cit. p. 32. 215 Voir, par exemple, les travaux de G.R. Elton. Cela ne signifiait nullement qu’au 16 ème s, il puisse y avoir eu confusion entre « droit divin » et « droit canon » ; Fortescue, mais aussi plus tard Blackstone et Austin, qui prônaient la souveraineté du Parlement, pensait que le Parlement restait soumis au droit divin. - cf. J. Goldsworthy, op. cit. p. 47.

».

Texte original : « We are King of England, and the kings of England in time past have never had any superior but God alone

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Cette « révolution constitutionnelle organisée » sous l’impulsion du Roi Henry VIII fut légitimée par l’intervention législative du Parlement et montra, par là même, le caractère indispensable de sa participation, prémisse à l’affirmation de sa suprématie.

B. La légitimation parlementaire du pouvoir monarchique anglais
Les lois adoptées avec l’assentiment du Parlement permirent de confirmer l’autonomie du Roi par rapport au Pape et le rôle croissant du Parlement. En 1533, le Parlement édicta la Loi de restriction des appels (Act in Restraint of Appeals) qui déclarait que l’Angleterre était un « empire »216, et que le Roi était seul compétent pour régler des différends, tant dans les domaines séculiers que spirituels, et que, dès lors, les appels devant les autorités romaines en matière ecclésiastique étaient interdits. Il légalisa en 1534, sans tenir compte de l’opposition véhémente de Thomas More, la rupture avec Rome, par l’adoption de l’Acte de Suprématie (Act of Supremacy), par lequel le Roi et ses successeurs devenaient l’unique autorité temporelle de l’Eglise d’Angleterre. Cet acte fut complété par de l’Acte de Trahison (Treason Act), condamnant pour haute trahison ceux qui continueraient de nier la suprématie royale 217. L’Acte contre l’autorité du Pape (Act against the Pope’s Authority) fut adopté, en 1536, éliminant les derniers vestiges de l’autorité papale en Angleterre. En 1539, l’Acte des Six Articles (Act of Six Articles) légiféra sur des questions purement religieuses, concernant la « doctrine de la religion chrétienne »218. Le Parlement, en proclamant l’autorité suprême du Roi sur l’Eglise d’Angleterre, affirmait simultanément le début de sa propre « autonomie législative ». L’assentiment du Parlement et l’enregistrement des lois sur les registres royaux qui garantissaient leur authenticité et la légitimité des institutions apportaient la preuve que l’autorité du Parlement ne résultait plus simplement de sa complémentarité avec celle du Roi et qu’il disposait d’une parcelle « d’indépendance » qui lui permettra, plus tard, de s’opposer au Roi et d’acquérir, par la suite, une véritable souveraineté. Il n’apparaissait plus comme un simple instrument à la solde du Roi, même s’il restait très soumis. Il devenait aussi, dans une certaine mesure, la « voix du peuple »219. Une voix qui savait se faire entendre. Sir Thomas More, qui pourtant refusait avec véhémence d’admettre que le Parlement puisse avoir un rôle législatif en matière spirituelle, reconnaissait que « le Parlement peut faire un Roi, mais aussi le démettre »220.
Voir supra pour comprendre l’intérêt de cette appellation : en revendiquant le titre d’Empereur, le Roi Henry VIII se proclamait l’égal (de l’Empereur et) du Pape. Il ne se reconnaissait aucun supérieur, si ce n’était Dieu. 217 En 1535, Thomas More fut condamné à mort et exécuté pour cette raison, et en vertu de ces mêmes textes. 218 31 H 8 c. 14. Sous-titrée « An Act abolishing diversity in Opinions » et également désignée par le nom de Bloody Statute ou Bloody Whip with Six Strings, la Loi des Six articles a réaffirmé la doctrine catholique traditionnelle comme fondement de la foi pour l’Eglise d’Angleterre et renforcé les lois sur l’hérésie. Le Roi Henry VIII avait pris le contrôle de l’Eglise en Angleterre, mais il restait fidèle aux préceptes de l’Eglise catholique romaine. Les articles de la loi rappelaient notamment la transsubstantiation, le célibat des prêtres, le respect des vœux de chasteté, la confession. 219 Si l’on reprend l’explication de S.B. Chrimes, English Constitutional Ideas in the Fifteenth Century, (1936), American Scholars Publications, New-York, p. 348 : « Parliament… has an authority of its own as the Assembly of the estates, as the agent of the people weal, and perhaps of the public will, if there be any ; it is entitled to speak and act for the people » (cité par Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament, op. cit., p. 33). 220 Texte original : « a King can be made by Parliament and deprived by Parliament », cité par Goldsworthy, op. cit., p. 38, n. 124.
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Le Parlement joua un rôle de plus en plus important dans d’autres domaines, comme celui du vote des impôts221. Christopher St. German (1460 ?-1540/1), comme d’autres contemporains, a constaté l’accroissement du pouvoir du Parlement dès le premier tiers du 16ème siècle. Il déclarait, dans son célèbre Doctor and Student (1523)222 que « [l]e Roi en son Parlement [a] la haute souveraineté sur son peuple qui a la responsabilité non seulement des corps, mais aussi des âmes de ses sujets »223. En 1532, il écrivait, dans son « Traité sur la division des affaires spirituelles et temporelles » (Treatise concernynge the Division between the Spiritualtie and Temporaltie), que : « [l]es juristes du Royaume soutiennent que le Parlement a un pouvoir absolu sur la propriété de toutes les possessions temporelles dans ce royaume (…), de les prendre à un homme et de les donner à un autre sans aucune cause ni motifs. Car ce qu’il fait s’impose juridiquement à tous »224. Par ailleurs, il insistait sur l’absence de recours ou de sanction juridique contre une loi (statute) du Parlement, puisque le Roi-enParlement n’avait pas de supérieur et ne pouvait agir de manière « injuste »225. A propos des analyses de St. German, Jeffrey Golsdworthy, se faisant le porte-parole d’autres auteurs226, a soutenu qu’il était « le premier écrivain anglais à proposer une théorie détaillée de la souveraineté parlementaire »227, ce qui suscita des critiques de la part du professeur Mark Walters qui s’est élevé contre une telle interprétation de l’influence de la théorie juridico-

« Il y eut bien en 1522-1523, sous l’impulsion de Wolsey, une tentative [de Henry VIII] de lever des impôts sans l’accord du Parlement, mais celle-ci, en fin de compte, se révéla être un échec. Un parlement sera convoqué en 1523. Il mérite d’être remarqué. Les Lords, les membres des Communes, si respectueux de la volonté royale qu’ils fussent, discutent, réclament. On verra Sir Thomas More, speaker, protester contre les paroles maladroites de Wolsey et ‘revendiquer énergiquement les privilèges reconnus à sa Chambre en matière de liberté de parole’. En fin de compte, l’Assemblée qui n’avait accordé, tout d’abord et avec difficulté, que la moitié des sommes demandées au nom du Roi votât, sous la menace et après prorogation, un compromis plus favorable (…) mais qui répartissait sur quatre ans le paiement de crédits dont la Trésorerie avait tout de suite et impérieusement besoin. » - Jean Beauté, Un grand juriste anglais, Sir Edward Coke, op. cit., p. 24. 222 L’ouvrage Doctor and Student (1523 ; 3ème éd. en 1532) a généralement été présenté comme l’un des plus célèbres traités de droit à avoir été rédigé entre l’époque de Fortescue et celle d’Edward Coke. Il a apporté un important soutien juridique à la Réforme, sous Henry VIII, en se fondant sur une théorie parlementariste, et non royaliste, de la suprématie royale. – J. Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament, op. cit., p. 70. 223 « The King in his Parliament [has] the high sovereignty over the people which has not only charge on the bodies, but also on the souls of his subjects. » - C. St. German, cite par J. Goldsworthy, ibidem, p. 71. 224 « It is holden by them that be lerned in the lawe of this royalme, that the parlyamente hath an absolute power as to the possession of all temporall thynges within this realme, in whose handes so ever they be, spiritualle or temporalle, to take theym froo one manne, and gyve them to an nother withoute anye cause or consideration. For if they doo it, it byndeth in the lawe », in Arthur Irving Taft (dir.), The apologye of Sir Thomas More Knyght (1930), Early English Text Society, London, p. 228, cité par C. McIlwain, op. cit. p. 174. 225 « there lies no subpoena directly against a statute (…) for [if] it should lie, then the law should be judged to be void, and that may not be done by the courts, but by the Parliament (…). » - C. St. German, A Little Treatise Concerning Writs of Subpoena, cité par J. Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament, op. cit., p. 72. Il convient, toutefois, de préciser que cet ouvrage n’a pas été publié avant 1787. 226 Entre autres : John Guy, Thomas More and Christopher St. German, in Alistair Fox & J. Guy (dir.), Reassessing the Henricean Age : Humanism, Politics and Reform, (1986), Oxford, p. 101-2 ; D.W. Hanson, From Kingdom to Commonwealth, (1970), Cambridge, Mass., p. 261-2 ; J.W. Allen, A History of Political Thought in the Sixteenth Century, (1957), London, p. 167. 227 « the first English writer to propound a comprehensive theory of parliamentary sovereignty » - Ibidem, p. 72. De manière plus mesurée, le professeur Glenn Burgess insistait surtout sur la volonté de St. German de « protéger le droit positif du contrôle d’un droit supérieur ou de ses interprètes » (« remove positive law from the control of any higher law and its interpreters ») - G. Burgess, The Politics of the Ancient Constitution – An Introduction to English Political Thought, 1603-1642, (1993), Penn State Press, 293 p., p. 42.
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politique de St. German228. Même si ces critiques sont acceptables, St. German a participé au développement d’une idée de souveraineté parlementaire, avec sa théorie de « l’infaillibilité du Parlement » (theory of « parliamentary infallibility »), selon laquelle, si le Parlement est lié par le droit d’origine divine ou la Raison, il ne pourrait en aucun cas violer ces droits supérieurs, puisqu’en vertu de la sagesse complémentaire des Roi, Lords et Communes, son jugement moral est présumé infaillible, jusqu’à preuve du contraire 229. C’est ainsi que pour certains historiens du droit anglais, il est possible d’admettre que les origines de la souveraineté parlementaire moderne puissent remonter aux Actes « révolutionnaires » du Parlement anglais pendant la Réforme de Henry VIII (Henricean Reformation)230, notamment du fait de son omnicompétence législative (statutory omnicompetence), dans tous les domaines, spirituels, temporels231. Ces différents événements de la vie politique et doctrinale anglaise ont montré qu’il était devenu impossible, au 16ème siècle, d’ignorer l’existence et l’influence du Parlement, ni sa volonté de revendiquer une place déterminante dans les institutions. Ce processus a été confirmé lorsque les cours de justice anglaises ont entériné l’autorité normative souveraine des actes du Parlement en ne s’interrogeant ni sur la validité juridique de l’Acte de suprématie, ni sur celles des autres mesures normatives adoptées par le Roi-enParlement. Deux affaires confortent cette analyse et illustrent le rôle joué par les cours de justice dans la reconnaissance du pouvoir du Parlement.

M.D. Walters, St. German on Reason and Parliamentary Sovereignty, (2003), Cambridge Law Journal, vol. 62(2), p. 335-370 ; M.D. Walters, Common Law, Reason, and Sovereign Will, (2003), University of Toronto Law Journal, vol. 53, p. 65-88. S’il ne nie pas que l’œuvre de St. German ait pu, d’une certaine manière, contribuer à une réflexion sur l’émergence de la souveraineté parlementaire en tant que réalité politique, il doute qu’il ait réellement proposé une théorie juridique de la souveraineté parlementaire qui aurait pu influencer fortement les auteurs des 17 ème et début 18ème siècle [M.D. Walters, St. German on Reason and Parliamentary Sovereignty, op. cit., p. 336. Sur l’influence de St. German sur les auteurs des 16ème, 17ème et 18ème siècles, voir ibidem, p. 358-367.], en démontrant, notamment, que les citations sur lesquelles se sont fondés Goldsworthy et Guy, entre autres, prenaient un sens différent lorsque le texte d’où elles étaient extraites était lu intégralement [Voir, par exemple, ibidem, p. 353-4]. St. German affirmait indéniablement sa foi dans la sagesse du Parlement et dans ses larges pouvoirs. Cependant, à plusieurs reprises, il a soutenu l’idée que l’autorité législative était juridiquement limitée (constrained) par la suprématie des lois de Dieu et de la Raison primaire. Pour Mark Walters, le fait que St. German ait affirmé l’invalidité « morale » (not binding « in conscience ») et, contrairement à Blackstone et Austin, l’invalidité juridique (not binding « in lawe ») d’une loi qui ne serait pas conforme à un droit naturel supérieur ou à la Raison (a higher law of nature or reason) démontre qu’il est impossible de classer cet auteur parmi les défenseurs d’une souveraineté parlementaire de type « dicéen ». - Ibidem, p. 348-9. Pour une analyse détaillée de la doctrine dicéenne, voir nos développements, infra. A l’époque de St. German, les droits et obligations moraux n’étaient pas distingués des droits et obligations juridiques comme maintenant. Et pour St. German, la loi de la nature ou de la Raison était divine, universelle et immuable. (« he said not only that the law of nature or reason is divine, universal and immutable, but that a custom or ‘statute’ repugnant to it is ‘voyd’. ») – M. Walters, Common Law, Reason, and Sovereign Will, op. cit., p. 80. 229 Ibidem, p. 349 et p. 354 (rebuttable presumption of parliamentary infallibility). Mark Walters se fonde sur une analyse de Franklin Le Van Baumer, The Early Tudor Theory of Kingship, (1940), New Haven, p. 76, n. 135, p. 146. 230 La théorie de St. German peut alors être considérée comme « instrumentale au développement de la souveraineté parlementaire – au moins en tant que réalité politique ». - M. D. Walters, St. German on Reason and Parliamentary Sovereignty, op. cit., p. 367. 231 A ne pas confondre avec une omnipotence législative totale, qui permettrait au Parlement de légiférer dans tous les domaines et, surtout, sans aucune limite ni entrave.
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C. La légitimation judiciaire des actes du « Roi-en-Parlement »
Dès les années 1530, notamment lorsque les cours eurent à se prononcer sur la légalité des actes parlementaires lors des condamnations à mort de Thomas More et de Thomas Cromwell (1.), il était acquis qu’aucune institution humaine ne pouvait déclarer une loi invalide. Si la condamnation à mort, en 1535, pour trahison, d’un des plus farouches opposants à la supériorité de la législation royale sur celle du Pape, Thomas More, en constitue un exemple232, l’exécution, en 1540, du Comte d’Essex, Thomas Cromwell, consécutive à l’Act of attainder233 pris à son encontre par le Parlement, est encore plus révélatrice de l’acceptation du rôle de la loi et du Parlement par les juges de l’époque (2.).

1. L’application de la loi par les juges
Sir Thomas More (1477/8 ?-1535) fut jugé pour trahison, pour avoir affirmé que l’Acte de Suprématie était directement contraire aux lois de Dieu et de son Eglise sacrée » (directly repugnant to the laws of God and His Holy Church). En refusant de reconnaître une autorité temporelle - le Roi Henry VIII, comme Chef Suprême de l’Eglise d’Angleterre - il admettait la possibilité de ne pas se soumettre à la loi adoptée par le Parlement. Lorsque le Lord Chancellor Audley demanda aux juges s’ils considéraient que les charges retenues contre More étaient recevables, le Lord Chief Justice Fitz James répondit, de manière assez ambiguë, « que si l’Acte du Parlement n’est pas illégal alors, en conscience, la mise en accusation n’est pas insuffisante »234. La réponse du juge pouvait laisser penser que les cours s’estimaient compétentes pour contrôler la validité d’un Acte du Parlement. En réalité, elles admirent, sans exercer de contrôle particulier, la validité de l’Acte, de même que celle de la mise en accusation, et condamnèrent Sir Thomas More à l’échafaud, démontrant ainsi « l’omnipotence législative » du Roi en Parlement. Dans l’affaire « Thomas Cromwell », les cours appliquèrent sans en contester la légalité, une loi votée contre lui, lui interdisant tout droit de défense, et de fait, tout procès (Act of Attainder)235. Accusé d’avoir tenté un rapprochement politique avec des souverains germaniques et d’avoir mécontenté le Roi en lui faisant épouser Anne de Clèves, il fut exécuté en juillet 1540. Les Cours étaient, sans aucun doute, conscientes de l’iniquité d’une telle loi puisque Cromwell lui-même, sur ordre du Roi, avait réussi à obtenir des Cours de justice une opinion, une déclaration, selon laquelle « par un Act of Attainder, un homme pourrait être condamné sans procès, bien que, dirent-elles, cela constituerait un précédent dangereux »236. Mais elles se soumirent néanmoins à la loi.
Ibidem, p. 53. « Loi de mort civile », l’Act of Attainder est une loi adoptée par le Roi, avec le consentement des Lords et des Communes suivant une procédure non pas judiciaire, mais législative, accélérée, qui fait prévaloir la rapidité sur la Justice. 234 « that if the Act of Parliament be not unlawful, then is not the indictment in my conscience insuffisant » - cité par J. Goldsworthy, op. cit., p. 53. 235 L’homme d’Etat Thomas Cromwell (~1485-1540) avait joué un rôle primordial, proche de celui d’un « Premier ministre », dans les grandes réformes (en particulier religieuse et financière) et la politique du Roi Henry VIII. Il fut élevé au rang de Comte d’Essex en 1540. 236 « by an Act of Attainder a man might lawfully be condemned without a trial, though, they said, this would form a dangerous precedent. » - F.W. Maitland, op. cit., p. 246.
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Dès le milieu du 15ème siècle, il est acquis que l’obligation de respecter la loi n’est pas remise en cause. Ainsi, Sir Edward Coke, s’exprimant rétrospectivement sur le « procès parlementaire » de Cromwell, dans la section de son Quatrième Institute, consacrée à la « Haute cour du Parlement », reconnaît-il la validité de la loi : « bien que je ne remette pas en cause le pouvoir du Parlement, car indubitablement le décret de mort civile a force de loi »237. Mais il désapprouve, en tant que juge, la procédure suivie : « (…) je tiens à dire, en ce qui concerne la manière de procéder auferat oblivio, si potest ; si non, utcumque silentium tegat : car plus haute et absolue est la juridiction de la cour, plus juste et honorable devrait-elle être pendant la procédure, et donner l’exemple aux cours inférieures »238. Dès cette époque, pour l’historien du droit Holdsworth, le fait que les cours de justice refusaient de contrôler la moralité d’une loi (statute), ou même les motifs qui pouvaient déterminer le Parlement, lors de son adoption, démontrait la suprématie législative du Reformation Parliament239.

2. La reconnaissance de la suprématie législative du Roi-enParlement
A partir de 1540, l’attitude générale des cours anglaises à l’égard des lois est un élément fondamental qui permet d’affirmer l’existence d’une « règle de reconnaissance » (Rule of recognition)240, selon laquelle « [L]a suprématie législative et l’omnipotence du ‘Roi en son Parlement’ restaient à l’abri de toute contestation »241. Bien que certains historiens aient soutenu que le Parlement n’avait été qu’une « chambre d’enregistrement »242 lors de la Réforme, la majeure partie des auteurs243 s’accordent à dire que les conditions politiques et juridiques de l’événement en firent la première révolution dans l’histoire de l’Angleterre 244. Elle marque un point de non-retour dans l’extension de l’autorité parlementaire, commencée plus de deux siècles plus tôt. L’année 1540 peut être considérée comme la première étape vers la consécration de la souveraineté législative du (Roi-en-)Parlement. Le Parlement a, en effet, renforcé sa position, à la faveur du règne du successeur de Henry VIII, Edward VI (1547-1553), monté sur le trône à l’âge de neuf ans, et placé sous la régence d’Edward Seymour, Duc de Somerset, « The Protector ». Il a pratiquement dicté sa politique religieuse au nouveau monarque. Toutefois, peu de lois importantes furent

« although I question not the power of the Parliament for without question the attainder standeth of force in law. » « yet this I say of the manner of the proceeding, Auferat oblivio si potest ; si non, utcumque silentium tegat : for the more high and absolute the jurisdiction of the court is, the more just and honourable it ought to be in the proceeding, and to give example of justice to inferior Courts » - exemple cité par Charles McIlwain, op. cit. p. 175-176. 239 William Holdsworth, cité par J. Goldsworthy, op. cit., p. 52. 240 Comparable à la « reconnaissance de la communauté et des personnes les plus influentes » - approbation populaire - Voir la théorie d’Austin et de Hart à ce sujet, infra. 241 Texte original : « the legislative supremacy and omnipotence of the king-in-parliament remained beyond contesting », G.R. Elton, Studies in Tudor and Stuart Government, (1974-1992), Cambridge University Press, Cambridge, p. 37-57, spéc. p. 55 242 Par exemple, L. Cahen et M. Braure, L’évolution politique de l’Angleterre moderne, op. cit., p. 21. 243 Par exemple, F.W. Maitland, op. cit. ; G.R. Elton, Reform and Reformation, England 1509-1558, (1977), London, Edward Arnold ; J. Goldsworthy (1999), op. cit. ; Suanzes (2001), op. cit.etc… 244 Cf. G.R. Elton, The Tudor Revolution, (1959) ; G.R. Elton, The Tudor Revolution : A Reply, (1964), Past & Present, 29, p. 26-49.
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adoptées, à l’exception de l’Acte d’uniformité de 1549 qui imposa à toute la population l’utilisation du Livre de la Prière commune (Book of Common Prayer)245. C’est surtout après la mort du Roi Edward VI que le Parlement a pu s’affirmer politiquement pour arbitrer les différends sur les questions religieuses et successorales.

§ 2. L’AFFIRMATION POLITIQUE DE L’INSTITUTION PARLEMENTAIRE
Au 16ème siècle, la compétence législative appartient au Roi en Parlement. Le Parlement est devenu une institution politique dont l’importance varie selon les circonstances historiques, et selon les besoins de la monarchie : arbitre sous le règne de Mary Tudor (A.), utile au début du Règne d’Elizabeth 1 ère, il perdit de son influence lorsque celle-ci régna en autocrate (B.).

A. Le rôle d’arbitre du Parlement sous Mary Tudor
Le règne de Mary Tudor fut placé sous le signe de deux problématiques directement liées à l’autorité du « Roi-en-Parlement » et à la valeur juridique de ses actes : celle de la succession à Henri VIII (1.), inextricablement liée, sous les Tudor, à la question religieuse (2.). Dans les deux cas, le Parlement, par sa décision ultime et incontestable, a prouvé une fois de plus son rôle capital au sein du système institutionnel.

1. Le règlement de la question successorale
En 1536, par une loi portant Acte de succession246, le roi Henry VIII déclara illégaux ses précédents mariages et, en conséquence, rendit illégitimes ses filles Mary et Elizabeth. Il s’attribua la possibilité de transmettre la Couronne à celui de ses futurs héritiers à naître qu’il choisirait, en l’occurrence, Edward VI, et de déterminer le régime de son choix, si ce dernier était mineur au moment de monter sur le trône 247. Le Roi Edward VI, successeur légitime du roi Henry VIII, échoua dans sa tentative de désigner, par ordonnance, Jane Grey, de la lignée des Suffolk, comme Reine d’Angleterre à sa mort. Il fut immédiatement opposé au Roi l’argument juridique selon lequel un simple décret royal ne pouvait prévaloir sur un acte du Parlement et l’écarter. La destitution, de fait, de la reine Jane - elle mourut neuf jours seulement après son accession au trône 248, fut, pour tous, la preuve tant de l’illégitimité de sa désignation que du triomphe de la loi parlementaire sur la volonté royale. L’attitude adoptée par Mary Tudor pour revendiquer la charge royale confirma son acceptation pleine et entière de l’autorité des actes du Parlement. Dans un premier temps, elle fonda ses prétentions au trône sur le respect d’une loi, le troisième et dernier Acte de
245 Elaboré par l’archevêque Thomas Cranmer, cet ouvrage marqua un mouvement lent vers le protestantisme, et ne fit qu’accroître les dissensions entre les catholiques romains et les Reformers. L’opposition catholique romaine fut rapidement canalisée, puis étouffée, notamment par des mesures drastiques telles que les retraits de charges officielles et les emprisonnements. 246 Elle revenait sur une première loi, datant de 1534, qui avait déclaré la princesse Elizabeth, fille d’Anne Boleyn, seul successeur légitime au trône. 247 Le régime juridique des successions a finalement été définitivement réglé, par le Parlement, en 1701 avec l’Act of Settlement, autre preuve de son omnipotence législative. 248 Selon Roland Marx, elle a été exécutée, selon d’autres historiens, elle a été empoisonnée.

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succession249 adopté par Henry VIII quelques années avant sa mort, en 1544, par lequel il l’inscrivait à nouveau dans l’ordre de succession, pour succéder à Edward VI s’il décédait sans laisser de descendance. Puis elle fit adopter par le Parlement un premier public act, validant rétroactivement le mariage de Henry VIII et Catherine d’Aragon, confirmant ainsi pleinement la légitimité de ses revendications 250. Si Mary Tudor obtint la participation du Parlement pour régler sa succession, elle dut faire preuve encore plus d’habileté lors du règlement de la question religieuse face à un Parlement qui refusa certaines de ses décisions.

2. Le règlement de la question religieuse
Bien que le règne de la Reine Mary Tudor fût marqué par la volonté inflexible de cette fervente catholique de restaurer le catholicisme romain et la suprématie papale en Angleterre, notamment en abrogeant les actes pris par Henry VIII ou Edward VI concernant les « affaires religieuses », elle ne remit pas en question le rôle fondamental du Parlement anglais. Au contraire, celui-ci fut renforcé par le souci constant de la Reine de réunir le Parlement de manière systématique, comme Henry VIII l’avait fait avant elle, et de respecter un certain parallélisme des formes dans la modification ou l’abrogation des actes pris par les Rois précédents, « en Parlement ». Elle aurait pu ignorer ces actes, en les considérant comme contraires à la loi divine. Cependant, elle précisa à un émissaire papal qu’il était nécessaire « d’abroger et d’annuler par un Acte du Parlement de nombreuses lois hérétiques faites par ceux qui ont régné avant elle »251. Ce faisant, elle choisit d’ignorer les arguments de certains de ses conseillers allant dans le sens d’actes ultra-vires, d’actes pris par l’autorité exécutive qui aurait outrepassé son pouvoir légal – ce qui aurait été évidemment à l’encontre de la théorie de l’omnipotence législative et de la souveraineté absolue du Roi en Parlement. Le premier Parlement convoqué sous Mary 1ère, après son mariage avec Philippe II d’Espagne, en 1554, fut tenu de mettre un terme à l’Acte de suprématie de 1534, de reconnaître l’autorité du Pape et de rétablir les Lois sur l’hérésie en 1555. Mais, a contrario, par deux fois, sur des sujets qui lui tenaient à cœur, la Reine fut contrée par le Parlement et dut composer avec lui : le Parlement maintint dans ses droits à la succession sa demi-sœur Elizabeth ; il refusa également de rétablir des liens avec Rome. L’histoire politique sous le règne des Tudor apporte la preuve que les Rois ont eu besoin du Parlement. Celui-ci en a profité pour se rendre indispensable et garantir la valeur juridique de la loi. Mais la prépondérance législative du Parlement était fragile et les rois ont montré qu’ils disposaient de moyens, en particulier de la « prérogative royale », qui leur a permis d’affaiblir, de limiter le rôle du Parlement. Déjà constaté sous le règne de Mary Tudor, cela sera encore plus perceptible sous celui d’Elizabeth 1 ère.

B. La position en retrait du Parlement sous Elizabeth 1ère
Le règne de la Reine Elizabeth 1ère fut marqué par la nécessité de reconnaître l’importance de l’institution parlementaire, pendant la première partie de son règne (15581572) (1.), puis par un amoindrissement sensible du rôle parlementaire, pendant la seconde
Traduction de Jean Beauté : « Troisième statut dynastique », cf. J. Beauté, op. cit., p. 25. 1 Mary Session 2 c. 1. 251 « to repeal and annul by Act of Parliament many perverse laws made by those who ruled before her », Loades (1979, p. 43), cité par Jeffrey Goldsworthy, op. cit., p. 54.
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moitié (1572-1603) (2.), mais également par la difficulté de prendre en compte leur revendication des droits et privilèges, en particulier, à la fin du règne de la Reine (3.).

1. L’utilité du Parlement dans la première partie du règne d’Elizabeth 1ère
Au début de son règne, peu sûre de ses pouvoirs, la Reine a agi de la même manière que ses prédécesseurs. Elle a immédiatement cherché l’appui et le consentement exprès du Parlement pour légitimer les grandes décisions controversées de sa politique, et, plus particulièrement, pour réaffirmer la suprématie royale sur l’Eglise et imposer les doctrines protestantes, en se fondant sur les trente-neuf Articles de la religion (Articles of religion). Ainsi, elle fit adopter, en 1559, l’« Acte de succession », légitimant son droit à accéder au trône d’Angleterre. Cette loi se fondait sur une autre loi, l’« Acte de succession » de 1543. Plus que le contenu de l’acte lui-même, c’était surtout la volonté du souverain de fonder ses droits juridiquement qui importait, en s’appuyant sur la légitimité conférée par une loi votée par le Parlement. Les actes du Parlement prenaient ainsi leur pleine valeur juridique. L’« Acte de suprématie » de 1559252 rétablit une dizaine de lois prises sous Henry VIII et Edward VI, confirma le retrait de six lois d’Henry VIII et surtout l’annulation de la Loi sur l’Hérésie (Heresy Act) de Philippe II et Mary Tudor. Mais, pour ne pas froisser les esprits catholiques, elle prit le titre de « Gouverneur suprême de l’Eglise d’Angleterre » (Supreme Governor of the Church of England), plutôt que celui de « Chef suprême » (Supreme Head) détenu par son père. L’Acte sur la trahison de 1571 est parmi les plus révélateurs de la place réservée au Parlement, puisque la reine s’en remettait expressément au Parlement pour les grandes décisions concernant la Couronne. La loi qualifiait de « haute trahison » le fait d’affirmer que la Reine, « avec et par l’autorité du Parlement d’Angleterre, ne [pourrait] pas prendre de lois et statuts de force et validité suffisants pour limiter et contraindre la Couronne de ce royaume et tout ce qui touche à (s)a transmission, limitation, héritage, et gouvernement par la même occasion »253. La haute trahison devait être comprise dans le sens où douter de l’autorité du Parlement signifiait, par ricochet, que l’on remettait en cause le titre même de la Reine. La Reine Elizabeth reconnaissait par là-même l’autorité du Parlement et de ses lois. Pourtant, c’est sur la question connexe de sa succession qu’Elizabeth 1ère s’opposa avec véhémence au Parlement qui voulait décider à l’avance du nom de son successeur. La Reine se refusait, pour des raisons politiques, à prendre un époux et à assurer sa descendance. Restait à déterminer qui lui succèderait à sa mort. La question fut l’une des plus ardemment débattues au sein du Parlement dès 1563. Mais c’est surtout durant la seconde partie du règne d’Elizabeth, essentiellement dans les années 1590, que le Parlement anglais joua un rôle sensiblement plus restreint.

Act of Supremacy, 1 Elizabeth Cap. 1. Cité par J. Goldsworthy, p. 56 : « with and by the authority of the Parliament of England, is not able to make laws and statutes of sufficient force and validity to limit and bind the crown of this realm and the descent, limitation, inheritance, and government thereof ».
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2. L’affaiblissement du Parlement dans la deuxième partie du règne d’Elizabeth 1ère
Certes, le Parlement « faisait » le droit, en votant les lois, et créait les impôts, mais, en fait, le monarque ou les Lords monopolisaient l’initiative des projets de lois. La Reine, lui préférant le soutien efficace du Conseil privé, n’a finalement réuni le Parlement que dix fois en quarante-quatre ans et demi de règne, soit pour une durée équivalente à moins de trois ans (trente cinq mois), toutes sessions réunies254. Au cours de la deuxième partie de son règne, elle lui a essentiellement attribué le rôle de « conseil » et le vote des impôts et des taxes. A partir de 1572, la Reine maintint le Parlement dans une position politique relativement fragile et lui opposa sa « prérogative royale »255, en vertu de laquelle elle avait le pouvoir de convoquer, de proroger et de dissoudre le Parlement. Et elle gouverna, pour l’essentiel, sans lui. Elle contrôlait les questions soumises à l’ordre du jour, opposait son veto aux projets de lois qu’elle estimait indésirables et prononçait sa dissolution arbitrairement. Les défis occasionnels à la prérogative royale étaient vite étouffés par la Reine, qui n’hésitait pas à s’adresser à l’assemblée dans des discours réprobateurs et à faire emprisonner temporairement les parlementaires. Toutes les matières touchant à la prérogative royale et les Matters of State : successions, religion, politique extérieure, devaient obligatoirement faire l’objet d’une pétition à la Reine, qui était, avec les Lords, à l’origine de la majeure partie des projets de lois. Elle avait le dernier mot, par l’assentiment qu’elle apposait aux textes votés au Parlement pour leur donner force de loi et permettre leur inscription au Statute Book. Bien que la Chambre des Communes fût très docile en matière religieuse 256, des tensions ont existé entre la Couronne et le Parlement, en particulier à propos du recours à la prérogative royale, qui avait les mêmes effets de facto que l’annulation pure et simple d’une loi légiférant dans le même domaine, puisque son application était en permanence écartée257. La question de la légitimité du Monarque et des limites qu’il pouvait rencontrer dans l’exercice de sa prérogative se cristallisèrent sur la question des monopoles commerciaux, au cours du dernier parlement élisabéthain de 1601. A la suite de l’affaire Darcy v. Allen, où le juge Coke estima que le monopole en cause était contraire à une loi du règne d’Edward VI et devait être frappé de nullité, la Reine Elizabeth 1 ère promit prudemment d’abolir certains monopoles impopulaires et s’adressa à une large délégation des Communes, dans son
254 Comme le font remarquer L. Cahen et M. Braure, op. cit., p. 258, « Leur brièveté, la longueur des intervalles qui les séparent, s’opposent à la formation de partis, à la naissance d’un esprit de corps. Ce n’est d’ailleurs que très exceptionnellement que les élections se jouent sur ce plan », ce qui explique la reconnaissance, le « réveil tardif » de l’institution parlementaire en tant qu’omnipotente législativement. 255 Cf. infra. 256 Le professeur Maitland a expliqué que l’attitude fort docile des Communes, pendant la seconde moitié du règne d’Elizabeth 1ère, en particulier sur les questions religieuses, se justifiait par le fait qu’un gouvernement fort était nécessaire dans ce domaine et qu’ils respectaient la compétence de la Reine en la matière (« they [The Commons] seem to feel that the time is full of dangers, and that the Queen understands religious matters better than they do themselves. ») - F.W. Maitland, op. cit., p. 242. Leur position changea radicalement sous Jacques 1er. – cf. infra. 257 Les Communes s’opposèrent à la reine qui justifiait un recours (fréquent) à la prérogative royale par la menace constante de l’invasion du Royaume par des puissances étrangères (Espagne), s’affirmant ainsi comme un exécutif fort. Elles refusèrent de voter la levée de nouveaux impôts très lourds (Parlement de 1593). Auparavant, dès 1566, s’était posée la question de la succession, mais la reine considérait que cette question relevait de sa prérogative et ne devait pas faire l’objet d’un débat parlementaire (discours de 1571 devant les Chambres).

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Golden Speech de 1601, reconnaissant, par là, le rôle politique important que pouvait jouer l’institution parlementaire 258. En effet, la Reine était consciente que sa composition avait changé au cours de son règne. Dominé aux quatre cinquièmes des sièges par une gentry exigeante et politiquement ambitieuse, puissante localement, le Parlement a été mesure de contester certaines politiques royales et de revendiquer des droits 259.

3. La difficile reconnaissance des revendications parlementaires
Les parlementaires, dans leurs revendications de droits et de privilèges, reçurent le soutien des Puritains (de plus en plus adeptes d’un protestantisme poussé). Les Puritains, force à la fois sociale et religieuse, en cherchant à faire pression sur la Couronne de manière extra- mais également intra-parlementaire pour obtenir une meilleure reconnaissance des valeurs de leur religion, ont contribué aussi au renforcement des privilèges de l’institution 260 parlementaire et à la prise de conscience de son importance et de son poids politique . Parmi les porte-paroles des Puritains au Parlement, Peter Wentworth annonce, par son attitude, celle de John Pym (1584-1643) et de ses amis, qui seront à l’origine de la révolution de 1640-1 contre le régime de Charles 1er. Dès 1575-6, il exhorta les Communes à adopter une attitude plus revendicative. En 1587, il s’éleva contre le retrait par la Reine d’un bill (projet de loi) visant à révoquer la législation antérieure et à établir un régime presbytérien. Dans une harangue qui est présentée comme un « résumé », un « préalable » 261 ou « préliminaire » de ce que sera la Déclaration de droit » (Bill of rights » de 1689) , il s’interrogeait sur « la nature et les privilèges parlementaires et soutint que l’autorité légale appartenait à l’assemblée de Westminster, non à la Couronne (…) ». En effet, le Parlement « avait combattu l’arbitraire et mis au-dessus de tout la raison et l’équité », il pouvait donc être le mieux à même de défendre leurs valeurs : la liberté, l’indépendance de l’esprit, le 262 respect de la personne et l’humanité de la justice, la sauvegarde des droits de l’individu . Sous l’impulsion de ces quelques groupes socio-politiques (sans que l’on puisse encore parler de « partis politiques ») influents dans l’ensemble du Royaume, les parlementaires ont pu juridiquement acquérir, sous Elisabeth 1ère, des privilèges non négligeables, dont se prévalaient les députés depuis au moins 1523 - mais encore peu respectés en pratique :
258 Voir notamment C. Combes, La Prérogative – Histoire et Théorie, (1999), Thèse, Université Paris II, 511 p., p. 257s. 259 La gentry était un groupe social qui comprenait la petite et la moyenne noblesse anglaise, « nobilitas minor » selon Thomas Smith (1583). Ses représentants portaient le titre de chevalier (Knight), écuyer (Squire) et gentleman. Ils ne pouvaient siéger qu’à la Chambre des Communes, alors que les Lords, qui constituaient la grande noblesse et portaient le titre de duc, marquis, comte, vicomte et baron, formaient la chambre haute. Les frères et les fils de Lords faisaient partie de la gentry. Ce groupe avait la réputation d’être très ouvert : il suffisait de posséder un domaine, une terre, de 100 livres sterling et de vivre à la campagne la vie du gentilhomme campagnard, s’acquittant des taxes locales, pour en faire partie. 260 Sous le règne d’Elizabeth, comme l’écrit F. Mauro, « le puritanisme se répand surtout dans la bourgeoisie des villes et la petite noblesse des campagnes, donc dans les classes où sont recrutés les députés de la Chambre des Communes et (…), force religieuse, tend à devenir une force politique, force d’opposition à la royauté. » - F. Mauro, cité par J. J. Chevallier, Histoire de la pensée politique, (1993), Payot, Paris, 896 p., p. 302. 261 L. Cahen et M. Braure, op. cit., p. 237 262 L. Cahen et M. Braure, op. cit., p. 241. Bien qu’en apparence réduit au silence lorsque s’achève le règne d’Elizabeth, le courant puritain a néanmoins constitué « un héritage qui ne pouvait périr, que recueilleront successivement les Indépendants du Commonwealth, les Whigs des 17ème et 18ème siècles, et même les Radicaux. » - Ibidem, p. 241. Et le « puritanisme » s’identifiera de plus en plus à l’opposition à la Cour sous Charles 1er .

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l’immunité judiciaire (freedom from arrest) et la liberté de parole (freedom of speech). Cette dernière était, en effet, loin d’être absolue, la Reine restant seule juge des affaires pouvant être librement discutées en Parlement et n’hésitant pas, le cas échéant, à ordonner certaines arrestations. L’arrestation de Peter Wentworth a prouvé que la Reine ne respectait pas toujours cette liberté et que celle-ci était loin de ressembler à la liberté de parole absolue que s’arrogeront les parlementaires aux Communes au 17 ème siècle. Selon la théorie royale, « tout orateur peut dire ce qu’il veut, à condition de s’enfermer dans les limites du sujet accepté »263. La liberté de parole ne s’appliquait, en réalité, qu’aux questions que la Reine voulait bien soumettre au Parlement et qui concernaient la communauté nationale dans son ensemble. Le député Yelverton, pour contrer des arguments fondés sur les privilèges de la Couronne, affirmait lui aussi : « Les princes peuvent avoir leurs prérogatives ; mais il faut les contenir dans des limites raisonnables » ; « [L]e souverain ne fait pas les lois à lui seul, et par suite ne peut les violer »264. Peter Wentworth déclarait également, en 1576, que la « sécurité de la Reine dépend[ait] de la liberté de discussion qu’elle laissera[it] aux députés »265. Si la Reine pouvait contrôler l’institution de l’intérieur grâce au Speaker, officier de la Couronne, et aux membres du Conseil privé qui participaient au travail des Chambres 266, le Parlement ne se montra pas toujours coopératif et servile : une majorité hostile, résolue et cohérente, s’est fréquemment élevée contre la Reine et son Conseil privé sur les grandes questions politiques (succession de la Reine), religieuse (papisme), financière ou économique (sur la répartition des impôts ou sur les monopoles)267. Mais la reine Elizabeth restait la source suprême de toute justice et gouvernait essentiellement par l’utilisation de « proclamations royales » (Royal Proclamations). Malgré son pouvoir limité sous Elizabeth 1 ère, à l’aube de la guerre civile anglaise, le Parlement était devenu un organe très respecté et, aux yeux de tous, le seul rempart se dressant contre les atteintes aux droits des sujets par la Monarchie. Il est remarquable de constater que le chef du Conseil privé, Lord Burghley, exprima son admiration pour cette institution « rivale », en déclarant, bien avant Jean-Louis De Lolme, qu’« il ne savait pas ce qu’un acte du Parlement ne pourrait pas faire »268. Dans son De Republica Anglorum (ou The Commonwealth of England and the manner of government thereof), publié de manière posthume en 1583 et 1589, Thomas Smith, secrétaire d’Etat sous Edward VI et Elizabeth 1ère, confirma cette analyse, qui a dominé le discours juridique de la seconde moitié du 16ème siècle. Il décrivit le Parlement comme étant le lieu du « pouvoir le plus haut et le plus absolu de tout le Royaume d’Angleterre (…). Ce qui est fait avec son consentement est ferme, stable et sacré, et est considéré comme du droit. Le Parlement abroge les lois anciennes, en fait de nouvelles (…) »269. Son autorité est absolue car il
Ibidem, p. 261. Ibidem, p. 263-264. 265 Ibidem, p. 263. 266 « [Les conseillers privés] dirigeaient en pratique le cheminement des bills qui passaient entre les deux chambres, soit en contribuant à les ‘enterrer’ ou à en modifier le contenu de manière substantielle, soit au contraire en levant les obstacles éventuels à leur circulation et leur adoption par les Communes et les Lords. Ceux-ci demeuraient néanmoins les auteurs de la rédaction finale des bills présentés au Roi. » - C. Combes, op. cit., p. 239. 267 J.-F. Ruggiu, L’Angleterre des Tudors aux premiers Stuarts – 1509-1660, (1998), Campus, Ed. SEDES, 192 p., p. 41. 268 Cité par Goldsworthy, p. 61 : « he knew not what an Act of Parliament could not do in England ». 269 « The most high and absolute power of the realme of Englande, consisteth in the Parliament (…) That which is done by his consent is called firm, stable and sanctum, and is taken for law. The Parliament abrogateth old laws, maketh new, giveth orders for things past and for things hereafter to be followed (…) » - Thomas Smith, « De Republica Anglorum », Book 2, Chapitre 1,
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« représente et a le pouvoir de tout le royaume à la fois la tête et le corps (…) Et le consentement du Parlement est considéré être celui de chacun »270. La suprématie du Parlement était « reconnue » par les hommes politiques de l’époque, mais ces discours ne résistaient pas à l’examen de la pratique institutionnelle. Le siècle suivant sera le théâtre d’une longue bataille pour déterminer le lieu exact de la souveraineté. Sous les Tudor, et du fait de leur despotisme, le Roi-en-Parlement eut incontestablement la maîtrise des deux principales questions politiques : la succession des rois et l’indépendance à l’égard de la papauté. Comme en témoignait, à l’époque, Sir Thomas Smith, « le Roi en Parlement était absolument souverain, au-dessus du Roi et audessus du droit », le droit d’origine « parlementaire », le droit du « Roi-en-Parlement » primait de manière incontestable sur le droit canonique (sinon d’origine divine) 271. Les théories qui ont été avancées pour conforter le rôle du Parlement au cours du règne des Tudor, particulièrement à partir de Henry VIII, marquent une rupture avec les idées médiévales de droit et de gouvernement et le point de départ du mouvement d’idées qui culminera, près d’un siècle plus tard, à l’issue de la Glorieuse Révolution, avec la doctrine constitutionnelle de l’omnipotence du Parlement et la théorie moderne de la souveraineté législative272. Toutefois, cette reconnaissance fut ralentie par les tentatives rétrogrades de Jacques 1er273 et des descendants royaux de la dynastie Stuart. Ce successeur d’Elizabeth 1 ère, en voulant s’ériger en « docteur du droit divin royal », entra en conflit avec les Puritains comme avec son Parlement274. Ce fut le prélude au duel monarchistes / parlementaristes qui se déroula au 17ème siècle. Parallèlement, les parlementaires contribuèrent à développer l’idée de « souveraineté du peuple » en appuyant de plus en plus résolument leurs exigences et leurs critiques sur des précédents ou des arguments historiques remontant parfois jusqu’aux principes de la Grande Charte. C’est aussi au 17 ème siècle que s’élaborèrent les théories constitutionnelles qui aboutiront, à la fin du siècle suivant, au Contrat social de John Locke.

http://www.constitution.org/eng/repang.htm, texte complet en version originale, ou encore J.W. Maitland, op. cit., p. 255. 270 « representeth and hath the power of the whole realme both the head and the body (…) And the consent of the parliament is taken to be every man’s consent. » - Ibidem, p. 255. 271 Le professeur Maitland constate ainsi que « le despotisme pratique des Tudor a grandement exagéré/privilégié les énormes pouvoirs du Parlement (…) les hommes politiques sous Elizabeth, comme en témoigne Sir Thomas Smith, ont clairement soutenu que le Roi en Parlement était absolument souverain, au-dessus du Roi et au-dessus du droit » (« the practical despotism of the Tudors had laid a terrible emphasis upon the enormous powers of Parliament – there was nothing that parliament could not do – it could dissolve the ancient dual constitution of church and state, it could place the church under the king, it could alter the religion of the land, it could settle the royal succession, it could delegate legislative powers to the king, it could take them away again. I think that the statesmen of Elizabeth’s reign, witness Sir Thomas Smith, had distinctly held that king in Parliament was absolutely supreme, above the king and above the law. »). - F.W. Maitland, op. cit., p. 298. 272 Cf. McIlwain, op. cit., p. 180. 273 James I - Jacques VI, roi d’Ecosse, de la dynastie des Stuart. 274 J.J. Chevallier écrit en ce sens : « [il] s’érige, avec imprudence, en docteur du droit divin royal, qui veut voir dans les rois les lieutenants de Dieu, dieux eux-mêmes, supérieurs aux lois, auréolés de mystère. » - J.J. Chevallier, Histoire de la pensée politique moderne, p. 303.

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Chapitre 2. Conflits d’autorité – La lutte triangulaire entre le Roi, les Cours et le Parlement
Après les désordres du 15ème siècle, l’époque des Tudor se caractérise par la recherche d’une collaboration entre les pouvoirs, qui a permis à ceux-ci de se consolider mutuellement. D’un côté, le Roi devint un monarque disposant de pouvoirs absolus échappant au contrôle du Parlement dans les domaines régaliens : affaires étrangères, monnaie, armée, marine et commerce. De l’autre, l’institution parlementaire, grâce à laquelle les Rois anglais sont parvenus à détacher leur Eglise de la « tutelle » de Rome, en a profité pour accroître ses compétences et conquérir une place essentielle dans le fonctionnement du système politique, dans un climat économique caractérisé par l’accroissement général de la richesse des sujets. Cette coopération cessa brutalement sous la dynastie des Stuart, conduisant à la chute de ces derniers. Si les quatre monarques Stuart sont généralement présentés comme des souverains absolutistes qui déclenchèrent la colère générale du peuple, cette vision simpliste, et partiellement erronée, résulte de l’analyse faite par l’historien et homme politique T.B. Macaulay qui souhaitait, un peu à la manière de John Locke, justifier la légitimité juridique de la Révolution de 1688275. L’explication est beaucoup plus complexe et dépend d’une compréhension des problèmes de l’époque, de la prise en compte des facteurs sociaux, économiques et religieux qui furent déterminants dans l’issue des conflits qui ont dominé le 17ème siècle. En effet, ce siècle fut un siècle de révolutions et de transition. Le mécontentement s’exprimait surtout parmi les groupes qui subissaient les mutations socio-économiques en particulier la bourgeoisie et la gentry276. Il n’y eut pas « une Grande Rébellion anglaise », mais « des révolutions britanniques » entre 1640 et 1660, car elles touchèrent et impliquèrent l’ensemble des îles britanniques : les trois royaumes se rebellèrent et le Roi dut rassembler une armée de fidèles pour faire face au Parlement277. Il y eut des révolutions aristocratique, bourgeoise et parlementaire en 1641-2 et en 1688. Le 17ème siècle poursuivit, après le Moyen Âge et la Renaissance, le passage de la pensée religieuse, politique et juridique médiévale qui était restée vivace, à un siècle de maelström des idées et des concepts, de l’évolution des mentalités et de naissance de nouvelles aspirations. L’épisode de la République (Commonwealth), puis le triomphe du Parlement à la fin du 17ème siècle, ont été le résultat d’un « divorce croissant », après 1603, entre la dynastie Stuart et la Nation, d’une « mésintelligence fondamentale entre les Princes et les éléments les plus actifs de la vie politique et sociale contemporaine »278. Jacques 1er et son fils Charles 1 er portent la responsabilité de la rupture de la coopération qui avait, sous les Tudor, marqué les relations de la Monarchie et de la Nation anglaise. Les Stuart furent aussi victimes, au 17ème siècle, d’un décalage entre leurs ambitions et l’environnement international, religieux et économique qui conduisit à la révolution. La situation politique, en effet, avait changé
275 Cf. L. Cahen et M. Braure, op. cit., p. 273. T.B. Macaulay, The History of England from the accession of James II, (1886), texte intégral en ligne : http://www.strecorsoc.org/macaulay/title.html. 276 Roland Marx, Grande-Bretagne - Histoire, Encyclopédie Universalis 7.0. 277 B. Cottret, M. Hearne, M. Lemosse et A. Mioche (dir.), Histoire du Royaume-Uni – une anthologie du XVIème au XXème siècle, (2001), éd. Bréal, 407 p., p. 77. 278 L. Cahen et M. Braure, op. cit., p. 274.

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entre le début du règne d’Henri VIII Tudor et l’instauration par Jacques 1er (1603-1625) de la dynastie Stuart. Si Elizabeth 1ère avait porté à son apogée tant l’Angleterre que sa propre dynastie, c’est parce qu’elle avait su, avec pragmatisme et grâce à sa personnalité, établir une relation privilégiée avec son peuple, « une connivence presque constante entre ses propres aspirations et celles de la majorité de ses sujets »279. La situation internationale (européenne) et interne fut, dès l’origine, peu favorable aux rois Stuart. Jacques 1er, contemporain du roi de France Henri IV, commença son règne dans une Europe secouée par les guerres de religion 280. Face aux tourments européens de l’époque qui avaient des échos dans son pays, Jacques 1er ne pouvait que souhaiter un pouvoir monarchique fort qui maintiendrait la paix civile 281. Mais cette période relative de paix diminuait, dans le même temps, le sentiment patriotique au lieu de le renforcer. A la même époque, la situation économique se dégradait : le climat devenant plus rigoureux, les récoltes étaient, en conséquence, plus aléatoires, la mortalité augmentait et l’Angleterre perdait des marchés sur le continent. Jacques VI d’Ecosse, premier Roi d’Angleterre de la dynastie Stuart, devenu Jacques 1er, n’avait pas les « atouts » d’un roi anglais. Ecossais, il était un « étranger » dans son propre royaume et surtout, alors qu’il revendiquait une autorité monarchique « absolutiste », il commit l’erreur de ne pas respecter les libertés et d’ignorer le Parlement. Il prétendit gouverner sans collaborer avec l’institution parlementaire qui, depuis Henri VIII, avait su se rendre indispensable à l’exercice légal et légitime du pouvoir monarchique. En devenant roi d’Angleterre et d’Irlande, il réalisa, certes, l’unification des trois royaumes de « Grande-Bretagne », mais il était, en réalité, le souverain unique de trois pays restés distincts 282. Le pouvoir monarchique demeurait, en pratique, limité tant par l’absence d’une bureaucratie importante et d’une noblesse de robe que par sa dépendance à l’égard des élites locales et des juges de district, dont il ne faut pas occulter l’influence et le rôle. C’est dans ce contexte instable que le débat, amorcé dès la fin du 16 ème siècle, sur la supériorité de la Couronne ou du Parlement prit toute son importance. Les premières critiques parlementaires apparaissent au cours des années 1580-1590, évoquant l’idée qu’il n’y avait plus de justification à l’extension de la prérogative royale283. La polémique se développa à tel point qu’elle ne put plus être étouffée unilatéralement par la seule volonté du Monarque en place. Juridiquement, le problème principal était celui de la reconnaissance et de la coexistence, en pratique, de deux pouvoirs, celui du Roi et celui du Parlement. Car si la coexistence était a priori pacifique, puisque leurs pouvoirs s’exerçaient dans des domaines différents, en pratique, l’équilibre de cet agencement constitutionnel était forcément précaire. En théorie, il aurait pu subsister, car l’un des deux organes, le Roi était une composante du second dans l’institution du « Roi en Parlement ». Mais cet équilibre se brisa dans la lutte pour la conquête du pouvoir menée par les deux parties, essentiellement
A. Bourde, Elisabeth 1ère d’Angleterre, Encyclopédie Universalis 7.0.. La France se remettait lentement des affrontements entre les catholiques et les protestants, l’Allemagne entrait dans la guerre de Trente ans. 281 B. Cottret, ibidem, p. 79. 282 Pour B. Cottret : « Cette royauté ‘multiple’ resta toujours à mille lieues de l’adage emblématique de la monarchie française : un roi, une loi, une foi. Il faudrait dire ici : un roi, des lois, des fois (…) » et rappeler un discours de Jacques 1er protestant « (…) qu’un mari ne saurait avoir plusieurs épouses (…) Mais rien n’y fit ; les parlementaires anglais se montrèrent intraitables. Ce roi, époux mystique du royaume, et père de ses peuples, dut user d’expédients pour que ses sujets écossais ne soient pas considérés totalement comme des étrangers en Angleterre. Du moins, s’ils étaient nés après son accession au trône. » - B. Cottret et alia, op. cit., p. 77. 283 Mais elles furent atténuées par les querelles entre Lords et Communes à partir de 1593 sur les levées d’impôts.
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à partir de la seconde moitié du 17ème siècle. Des heurts inévitables se produisirent entre le Monarque, voulant imposer son pouvoir discrétionnairement (Section 1.), et la non moins ambitieuse institution parlementaire revendiquant son autorité, fondée en partie sur la représentation populaire, au nom de la protection des droits et libertés des sujets 284. L’échec de la collaboration des rois Stuart avec le Parlement, qui se montra de moins en moins docile, conduisit à une rupture qui permettra la consécration de la souveraineté parlementaire par la suite. Dans cette rivalité qui s’est amplifiée jusqu’à aboutir au renversement du Roi, le rôle majeur des cours et des Common lawyers est à souligner. Les cours de justice, le « troisième acteur » du siècle des révolutions, ont, semble-t-il, joué le rôle de « catalyseur » qui a permis au Parlement de s’opposer au Roi. Le conflit s’est révélé être, dès le départ, non seulement une lutte entre le Roi et le Parlement, mais aussi une lutte triangulaire entre les deux protagonistes et un troisième acteur au rôle déterminant, les cours de justice. En effet, les pré-conditions à la revendication de la souveraineté du Parlement ont émergé du combat mené essentiellement par les cours de justice et les Common lawyers pour faire prévaloir le Common law et la Raison face à la prérogative royale. Dans cette phase de conflits d’autorité, le Parlement a été « instrumentalisé » et a joué un rôle secondaire, plus passif que les cours de Common law. Pourtant, leur alliance a progressivement levé les obstacles et a permis au Parlement d’entrer dans la lutte politique véritable en réclamant la souveraineté (Section 2). Dès lors, le conflit n’avait plus la même portée, ni la même signification. Il devenait un conflit de souveraineté285.

SECTION 1. LA PARLEMENT

VOLONTE D’AFFIRMER LA SOUVERAINETE DU

ROI

SUR LE

Au début du règne de Jacques 1er, le système politique et institutionnel anglais fonctionnait sur les bases de la « Constitution Tudor » (nom du système politique développé sous la dynastie Tudor), selon laquelle tant le Roi que le Parlement pouvaient invoquer des « titres » à l’appui de leur légitimité respective et de leur « égale autorité ». Mais le Parlement n’a jamais été considéré comme une institution fondamentale par les rois Stuart. Dès le début de son règne, Jacques 1er développa une conception absolutiste de son pouvoir (§ 1.). La Couronne a usé au maximum de ses pouvoirs discrétionnaires avec le recours à la prérogative royale, afin de légiférer par proclamation, d’imposer de nouvelles taxations sans consulter le Parlement, de nommer et de révoquer les ministres, de faire rendre la justice par ses propres tribunaux (et non ceux de droit commun), de convoquer et dissoudre librement le Parlement, de contrôler ses travaux, d’exercer sa suprématie en matière religieuse (§ 2.). Jacques 1er a détruit l’équilibre précaire la Constitution Tudor, indispensable au bon fonctionnement des institutions, et a rejeté la collaboration avec le Parlement représentant le peuple, alors que cette union nécessaire entre le roi et son peuple à travers le Parlement avait été prônée par la doctrine du 16 ème siècle, par Thomas Smith, et

284 Cf. Preston King, The Ideology of Order, cité par F. Lessay, Souveraineté et légitimité chez Hobbes, (1988), Léviathan, PUF, 291 p., p. 147. 285 Voir infra, Titre 2.

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par Elizabeth 1ère, dans le Golden Speech286. Paradoxalement, Jacques 1er, conseillé par Sir Francis Bacon savait qu’il ne pouvait pas complètement ignorer le Parlement, dont les décisions étaient nécessaires pour mener à bien sa politique. Il lui fallut trouver une construction théorique de la souveraineté pour la justifier, la légitimer (§ 3.).

§ 1. LA CONCEPTION ABSOLUTISTE DU POUVOIR DE JACQUES 1ER
Parmi les Monarques Stuart, Jacques 1 er fut le plus érudit, mais il fut également celui qui ancra la conception la plus autocratique de la monarchie et de la souveraineté dans l’histoire de l’Angleterre287. Il fut probablement l’un des écrivains politiques et religieux les plus influents des débuts de l’époque moderne. Quelques années avant de monter sur le trône d’Angleterre, Jacques 1er avait commencé à développer sa conception de la nature du pouvoir royal et de son étendue. Il avait notamment écrit, en Ecosse, le Basilikon Doron, à l’intention du Prince héritier Henry288. Les prémisses de sa conception de l’absolutisme royal figurent dans The True Laws of Free Monarchies (1598) (A.). Les principes de la politique royale ont été présentés dans le discours dit « de Whitehall » (B.).

A. Les prémisses de sa conception de l’absolutisme royal – The True Laws of Free Monarchies (1598)289
L’ouvrage le plus célèbre de Jacques 1er est un traité intitulé The True Laws of Free Monarchies datant de 1598290. Si des historiens pensent qu’il ne faut pas surestimer cet ouvrage, qui contient essentiellement un ensemble d’aphorismes sans contenu pratique 291, il présente néanmoins la véritable pensée politique du monarque, sa conception de l’absolutisme royal et de sa sanction divine. Il prône moins le despotisme qu’un pouvoir
286 Voir supra. Au 16ème siècle, la théorie de la souveraineté au sens d’« absolutisme » se définit généralement de la manière suivante : le roi est le souverain auquel tous doivent obéissance et aux mains duquel se trouvent de grandes prérogatives dont il fait usage dans le cadre d’une « monarchie mixte ». Pour Franck Lessay, c’est « une monarchie dans laquelle le roi respecte les lois du pays et s’efforce de gouverner avec l’assentiment du Parlement, tandis que celui-ci ne prétend ni « faire la loi » sans tenir compte de l’avis du souverain, ni même avoir d’autorité en dehors de la présence, réelle ou symbolique, du roi en son sein ». - F. Lessay, Souveraineté et légitimité chez Hobbes, p. 30 ; cf. supra, le Dominium politicum et regale de Fortescue. L’étude des théories absolutistes doit être menée avec prudence. Tous les historiens s’accordent à reconnaître les prétentions absolutistes des rois Stuart. Cependant, J. P. Kenyon (cité par Franck Lessay, p. 40) souligne l’existence d’un malentendu sur leur « pseudo-absolutisme ». Ceci résulte d’une lecture peut-être trop hâtive ou simpliste du système politique de l’époque, fondée sur une étude peu approfondie des actions, ainsi que des écrits, de Jacques 1er. Ils doivent être étudiés en ne perdant pas de vue l’héritage institutionnel « éminemment équivoque » (ibidem) laissé par la Reine Elizabeth à ses successeurs Stuart. Sir David Lindsay Keir souligne, en effet, ce que la « Constitution Tudor » avait de précaire et d’imprécis, la limite n’ayant jamais été tracée entre ce qui relevait de la prérogative royale et ce qui nécessitait la coopération des institutions dites représentatives de la nation. 287 Il est donc peu utile de s’attarder sur les autres Stuart qui n’ont fait que suivre la ligne de conduite et de pensée qu’il avait tracée. 288 Egalement orthographié : « Basilicon Doron » ; rédigé uniquement pour l’éducation de ce dernier, l’ouvrage s’accordait avec la conduite effective de Jacques 1er. C’était un traité sur la Royauté condamnant la pensée presbytérienne qui souhaitait limiter l’autorité du roi, et qui soulignait aussi bien les devoirs que les pouvoirs des monarques. Cet ouvrage fut publié de nouveau en 1603 et diffusé dans l’Europe entière. 289 James I, Works, (1616), 528-31. 290 « The Trew Laws of Free Monarchies or the Reciprock and mutual duetie betwix a free King and his naturall Subjects » - paru dans l’anonymat, mais réimprimé lui aussi lors de son accession au trône d’Angleterre en 1603 (puis en 1616). 291 Par exemple, L. Cahen et M. Braure, op. cit., p. 306.

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royal fort doté d’une grande liberté d’action. Dans ce traité magnifiant la dignité de la fonction royale instituée par Dieu, il a développé tous les thèmes qui seront prônés par la dynastie Stuart tout au long du 17ème siècle et qui furent à la base des futurs conflits avec le Parlement. Partant de la nature et de la source des pouvoirs royaux, il y affirmait le statut inférieur des autres institutions qui ne pouvaient remettre en question ses décisions. Dans The True Laws of Free Monarchies, le roi affirmait que la monarchie était la forme de gouvernement la plus désirable, puis se fondait sur trois arguments pour légitimer le pouvoir monarchique : le droit divin (les Saintes écritures), les lois fondamentales du Royaume (le serment des rois lors de leur couronnement selon la religion et les lois posées par leurs prédécesseurs) et le droit naturel (le roi est naturellement le « père » qui gouverne ses sujets, ses « enfants »). De cette légitimité, il en déduisait l’interdiction divine pour le peuple de se rebeller, que le roi ait ou non un comportement tyrannique. Il suffisait que le roi ait conscience de ses responsabilités envers Dieu et les hommes. Dans le même ordre d’idées, il réfutait l’idée d’un « pacte » ou contrat conclu entre le roi et son peuple lors de son couronnement. Et quand bien même ce contrat aurait existé et serait venu à être brisé, Dieu seul en aurait été juge. Enfin, dans ce traité précurseur des idées qui allaient être mises en œuvre au cours de son règne, est énoncée clairement la conception des relations entre le roi et l’institution parlementaire. Jacques 1 er y insistait sur le fait que la monarchie a précédé tant l’établissement de la législature (Parlement) que des lois et que le Roi se place audessus de la loi : un monarque légitime peut légiférer pour ses sujets, mais ils ne peuvent lui imposer le respect des lois292. Le roi étant le législateur et l’interprète suprême des lois humaines en matière temporelle, il ne peut pas être déposé par l’Eglise ou par ses sujets. Le Parlement ne peut légiférer sans le Roi qui, par son assentiment, donne force de loi aux textes élaborés par l’institution parlementaire. La prérogative royale peut atténuer la rigueur des lois ou même les suspendre discrétionnairement293. Toutes les lois ont été faites par le Roi. Mais une fois les lois faites par le Roi, il doit les respecter, sous peine de briser son serment solennel d’y obéir. C’est en ce sens qu’on peut parler de pouvoir discrétionnaire, mais non arbitraire, du roi. Le Parlement, et le peuple, étant placés dans une position hiérarchiquement inférieure au Roi, lui sont soumis et ne peuvent contester ses actes : « Il est évident, selon les annales de notre Chancellerie (qui contiennent nos lois les plus anciennes et fondamentales), que le roi est ‘Dominus omnium bonorum’ (maître de tous les biens) et ‘Dominus directus totius dominii’

« I have said a good king will frame all his actions to be according to the law, yet is he not bound thereto but of his good will and for good example-giving to his subjects. » 293 « Les rois sont les auteurs et créateurs des lois, et non l’inverse (…) Selon ces mêmes lois fondamentales, nous voyons chaque jour qu’au Parlement (qui n’est que la cour suprême du roi et de ses vassaux) les lois ne sont qu’implorées par ses sujets, et édictées par [le Roi] à leur demande et selon leurs conseils. Car bien que le Roi fasse chaque jour des lois et d es ordonnances (…) sans l’avis du Parlement ni des Etats, il n’est du pouvoir d’aucun Parlement de promulguer une loi ou statut sans que son sceptre ne leur donne force de loi. (…) et qu’ainsi les lois générales votées publiquement en Parlement pouvaient être… en vertu de l’autorité royale modifiées/minées et suspendues pour des raisons connues de lui seul. » (« Kings were the authors and makers of the laws, and not the laws of the kings (…) According to these fundamental laws already alleged, we daily see that in the Parliament (which is nothing else but the head court of the king and his vassals) the laws are but craved by his subjects and only made by him at their rogation and with their advice. For albeit the king make daily statutes and ordinances (…) without any advice of Parliament or estates, yet it lies in the power of no Parliament to make any kind of law or statute without his scepter be to it, for giving it the force of a law (…) and therefore general laws made publicly in parliament may upon... [the kings] authority be mitigated and suspended upon causes only known to him. ») On retrouve l’influence de Henry de Bracton. Cf. J. Goldsworthy, op. cit., p. 82.
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(maître direct de tout le royaume), tous les sujets n’étant que ses vassaux 294. Le terme vassal est aussi utilisé pour désigner le Parlement295. Le Parlement n’était considéré que comme un tribunal, la cour la plus haute du royaume, et ne disposait d’aucune autorité suffisante qui puisse s’imposer à celle du Roi, lequel peut se passer de ses avis et ignorer ses décisions. De même, les cours de justice ne peuvent, en aucune manière, contrôler les actes du roi, à moins qu’il ne les y ait explicitement autorisées. En vertu du concept de « hiérarchie » (soutenant la théorie de la prérogative royale absolue), les cours sont responsables devant le roi, et non l’inverse, et rendent SA justice en son nom. Jacques 1 er réitéra cette idée dans son discours aux juges, devant la Chambre étoilée 296, le 20 juin 1616 : « De même que les rois détiennent leur pouvoir de Dieu, de même les juges tiennent le leur des rois ; et de même que les rois sont responsables devant Dieu, de même les juges le sont devant Dieu et les rois… C’est le rôle du roi de protéger et d’établir la véritable interprétation de la loi de Dieu dans ses dominions : et c’est le rôle des juges d’interpréter la loi du roi, à laquelle ils sont eux-mêmes assujettis »297. Cela rendait impossible déjà tout judicial review. Son chancelier, Francis Bacon, décrivait les cours comme « des lions sous le trône »298. L’exposé des idées absolutistes contenues dans le traité de 1598, et que l’on retrouve dans le discours « de Whitehall », annonçait tant le déséquilibre qui résultera de leur mise en pratique que l’accentuation de différends aigus qui opposèrent le roi et son parlement.

B. Les principes de la politique royale – Le discours dit « de Whitehall » (21 mars 1610)
Devenu Roi d’Angleterre, Jacques 1er prononça différents discours et proclamations qui reprenaient ses positions à la fois absolutistes et constitutionnelles299. Le plus intéressant est celui dit « de Whitehall » de 1610300. Ce fut, en effet, dans ce discours du 21 mars 1610,
Du concept de « hiérarchie » dominant toute la pensée politique, religieuse et sociale de l’époque découlait des droits et des responsabilités que tous devaient respecter, sous peine de bouleverser l’« ordre naturel »… 295 « It is evident by the rolls of our Chancery (which contain our eldest and fundamental laws) that the king is Dominus omnium bonorum and Dominus directus totius Dominii, the whole subjects being but his vassals. » 296 La Star Chamber était une juridiction anglaise qui a siégé de 1487 à son abolition en 1641. Composée de conseillers privés (Privy Counsellors) et de juges de Common law, elle était principalement compétente pour les procès de diffamation politique (political libel) et les affaires de trahison (treason). Elle est progressivement devenue une arme politique entre les mains du Roi, permettant d’attraire en justice les opposants à la politique du Roi Henry VIII, de ses Ministres ou de son Parlement. Le Roi Charles 1er a utilisé la cour de la Chambre étoilée comme « substitut » au Parlement pendant ses onze ans de règne personnel (Personal Rule) sans l’assemblée parlementaire et pour faire condamner les dissidents. Elle fut législativement abolie par le Long Parliament en 1641. 297 « As Kings borrow their power from God, so judges from Kings : and as Kings account to God, so judges unto God and Kings… It is the King’s office to protect and settle the true interpretation of the law of God within his dominions : And it is the judge’s office to interpret the law of the King, whereto themselves are also subject. » 298 « lions under the throne » - F. Bacon, Of Judicature, cité par J. Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament, op. cit., p. 81. 299 Sur la conception anglaise de « constitution » et « constitutionnel », voir J.H. Burns (dir.), Histoire de la pensée politique moderne, (1991), Léviathan, PUF, 738 p., p. 230s., p. 240s.. 300 Parmi les discours, le discours à la Chambre des Lords de 1603 exposait les grands principes de la politique du nouveau roi. Le Roi y projetait déjà une Union de l’Angleterre et de l’Ecosse. Mais la grande peste qui s’abattit sur le pays retarda le couronnement et les célébrations royales. La première réunion du Parlement dut être reportée à l’année 1604 ; le discours de 1607 fut consacré à l’Union de l’Angleterre et de l’Ecosse. Jacques 1er souhaitait, en effet, laisser à sa mort « une seule religion, un seul royaume entièrement centralisé, un seul droit pour tous » (« one worship to God, one kingdom entirely governed, one uniformity in laws »). Il était grandement influencé dans ce sens par Sir Francis Bacon qui projetait d’harmoniser les lois des deux pays et de les réunir dans un Code ou Digeste. L’échec politique (et juridique) de ce programme ambitieux fut certainement son plus grand regret.
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prononcé lors de la quatrième session du premier Parlement dont les députés avaient été élus en 1604, que le Roi présenta les idées sur la monarchie de droit divin et la répartition des pouvoirs entre le roi et le Parlement qu’il souhaitait mettre en œuvre. Toutefois, en 1610, Jacques 1er voulant obtenir du Parlement une aide financière à long terme, son discours, plus mesuré que son Traité et ses précédentes interventions, illustra sa volonté de s’attirer les bonnes grâces de la Chambre des Communes, dans un contexte politique qui lui était défavorable301. Le roi se montra certes intraitable sur la question de la monarchie de droit divin et de la prérogative, mais, contrairement au ton péremptoire de son traité, il fit preuve d’une certaine circonspection, en ne précisant pas les limites de son pouvoir. Il modéra ses propos en affirmant son respect du Common law et sa volonté de ne pas faire usage du « pouvoir absolu » des rois pour modifier la forme de gouvernement en Angleterre : « un ‘bon roi’ gouverne, soucieux d’assurer le bien-être et la sécurité de son peuple, conformément aux lois établies ». En fait, la soumission aux lois ne diminuait pas les pouvoirs du monarque, puisqu’elles émanaient de lui ou de ses prédécesseurs et qu’il était également la source de toute justice. Dès les premières lignes du discours, la conception de la monarchie de droit divin se fonde sur trois arguments, de nature religieuse, politique et philosophique quelque peu différents de ceux contenus dans son Traité. Le roi, étant le « lieutenant de Dieu sur terre », tient son autorité directement de Dieu et n’a de compte à rendre qu’à ce dernier 302. La seconde justification concerne la doctrine du « patriarcalisme » développée plus tard par Robert Filmer303 qui postule que les rois descendent des premiers pères de famille et ont droit de vie et de mort sur leurs enfants. Enfin, il fait référence à la métaphore philosophique antique (gréco-romaine) selon laquelle le corps politique du royaume est semblable au corps humain et que le roi en est la « tête » qui commande304. Dans le même temps, il distinguait, dans ce texte, l’idée de monarchie de droit divin de celle de monarchie
301 En effet, le roi protégeait alors John Cowell, civil lawyer (spécialiste du droit civil hérité du droit romain et qui s’opposait aux idées de common lawyers, dont Coke était le plus célèbre représentant), rédacteur en 1607 d’un dictionnaire de droit, The Interpreter, dont l’article « King » était une apologie non déguisée de la fonction royale Sur Cowell : cf. Parliamentary History, vol. V. p. 221. Par ailleurs, Robert Cecil (Comte de Salisbury et Lord Trésorier depuis 1608) présenta devant le Parlement, en 1610, un « Grand Contrat », projet de règlement global de la question financière qui prévoyait le versement d’un revenu annuel direct de 200.000 Livres au Roi en échange de l’abolition de deux taxes féodales, auxquelles la gentry et les marchands étaient très hostiles : les tutelles et la purveyance. 302 Il faisait référence à un passage de l’Ancien Testament (le Deuxième Livre de Samuel) où les rois sont appelés « dieux ». Cet argument était partiellement inspiré par les troubles religieux et des multiples attentats contre les princes protestants (Guillaume d’Orange, Elizabeth 1ère) qui avaient secoué l’Europe depuis le règne de Henry VIII. Toute tentative de justifier théologiquement une rébellion ou un tyrannicide était ainsi écartée. 303 Dans les années 1640 - cf. nos développements, infra. 304 « L’Etat royal est ce qu’il y a de plus suprême sur terre ; car les rois ne sont pas seulement les lieutenants de Dieu sur terre, siégeant sur le trône de Dieu, mais Dieu lui-même les appelle « dieux ». Trois principales comparaisons peuvent illustrer l’état royal : l’une est tirée de la parole de Dieu, les deux autres du domaine politique et philosophique. Dans les Ecritures, on appelle les rois des dieux, et ainsi leurs pouvoirs présentent une certaine parenté avec la puissance divine. Les rois sont aussi comparés aux pères de famille, car un roi est vraiment parens patriae (père de la patrie), le père qui dirige la conduite de son peuple. Et enfin, on compare les rois à la tête de ce microcosme qu’est le corps humain ». (« The state of Monarchy is the supremest thing upon earth; for kings are not only God’s lieutenants upon earth and sit upon God’s throne, but even by God himself they are called gods. There be three principal similarities that illustrate the state of Monarchy: one taken out of the word of God and the two other out of the grounds of policy and philosophy. In the Scriptures kings are called gods, and so their power after a certain relation compared to the Divine power. Kings are also compared to the fathers of families, for a king is truly parens patriae, the politic father of his people. And lastly, kings are compared to the head of this microcosm of the body of a man. » - « Discours de Whitehall » de Jacques 1er, 21 mars 1610.

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absolue, qui étaient jusque là liées. Son conseiller Bacon soutenait encore que « le roi ne tient pas de telles prérogatives indirectement du droit, mais directement de Dieu, de la même manière qu’il détient la couronne »305. En insistant sur la prérogative royale et, comme précédemment dans son traité, sur son pouvoir de faire la loi et de légiférer par proclamation, il lui donnait un fondement juridique. On retrouve cette idée, dans un discours à Whitehall de 1609, selon lequel les lois étaient « à proprement parler faites par le seul roi, mais à la demande du peuple »306. Le roi se déclarait investi du pouvoir de faire, d’interpréter ou de casser la loi sans avoir besoin du consentement des sujets. Ses pouvoirs étaient limités par le droit divin et naturel (pour éviter toute tyrannie ou despotisme), mais en aucun cas par une loi humaine, si ce n’est par la propre volonté de souverain. Bien qu’il reconnût préférable de régner en accord avec les lois existantes, il s’arrogeait le droit de les outrepasser en fonction des circonstances. Il se déclarait legibus solutus (« non lié par les lois »). Ce qui ne manque pas de rappeler la théorie politique de Bodin, selon lequel le roi, legibus solutus, pouvait librement légiférer dans tous les domaines que ne régissaient pas les lois fondamentales, tout en restant soumis aux lois divines et naturelles 307. En fait, il y avait une ambiguïté de sens à propos du respect des lois fondamentales qui n’étaient pas interprétées de la même manière par le roi et par le Parlement. Pour le roi, elles étaient moins une limite à la monarchie qu’un soutien pour « tenir » les sujets. Il résultait de cette déclaration, une conception « absolutiste » des rapports entre le roi et l’institution parlementaire, car convaincu de l’antériorité des rois par rapport au Parlement, de sa mission « divine » et de sa propre compétence de roi acquise en Ecosse 308, il estimait que les privilèges du Parlement n’avaient été accordés que pour accomplir quelques fonctions précises : le consentement à l’impôt et à de « bonnes lois » pour les sujets anglais. Il niait ainsi les privilèges parlementaires qui avaient été reconnus. En plaçant inutilement le débat sur le plan des principes constitutionnels, alors que les réticences parlementaires étaient purement d’ordre financier, sans pour autant y apporter des réponses claires, il réveilla chez les parlementaires, qui étaient pourtant en majorité loyaux et respectueux de l’autorité royale, une méfiance, et même une certaine hostilité, qui allait se transformer plus tard en rébellion. Ce discours provoqua le mécontentement général des députés, ainsi que des Common lawyers. En juillet 1610, les députés soumirent au roi une pétition 309 dans laquelle ils exprimaient leur souhait de défendre leur droit de débattre librement de toutes les questions en Parlement310. Le désaccord, loin de s’atténuer, grandit et le roi fut finalement contraint de dissoudre le Parlement en 1611 311. Le nouveau Parlement ne fut réuni qu’en

« the king holds not his prerogatives of this kind mediately from the law, but immediately from God, as he holds his crown ». Ibidem, p. 61. J.W Gough a expliqué la revendication législative par le Roi en ces termes : « Le pouvoir qu’il revendiquait pour son sceptre, celui de faire d’un projet de loi une loi, existait bien dans les textes, et même plus puisque le roi ne donnait pas encore automatiquement son aval aux lois. Mais ce pouvoir n’était qu’en partie respecté dans le Parlement anglais depuis que l’usage s’était instauré, sous Henri VI, de légiférer par projet de loi, et non par pétition. » - J.W. Gough, op. cit., p. 6. 307 Voir nos développements, infra. 308 « I am now an old king (…) I must not be taught my office » - « Je suis maintenant un vieux roi (…) on n’a pas à m’apprendre les devoirs de ma charge ». 309 Address of the Commons to James I (1610), Journals of the Commons, I, 431 f. 310 « we hold it an ancient, general, and undoubted right of parliament to debate freely all matters which do properly concern the subject and his right or state; which freedom of debate being once foreclosed, the essence of the liberty of parliament is withal dissolved. », Address of the Commons to James I (1610), Journals of the Commons, I, 431 f. 311 « I take it that the king brake up this parliament ... in displeasure without doinge of anythinge ».
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