Les modèles juridiques français et américain : influences croisées

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Ces contributions étudient divers courants doctrinaux développés au sein d'universités américaines et leur réception par la doctrine française. Elles permettent d'identifier les points communs et les différences dans la manifestation de l'influence du droit américain dans l'ensemble du dispositif français, et inversement. Mais que signifie qu'un droit national en influence un autre, sachant que le terme d'influence n'est pas une notion juridique ?
Publié le : jeudi 1 octobre 2009
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EAN13 : 9782296235632
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Les modèles juridiques français et américains: influences croisées

@ L'Harmattan,

2009

5-7, rue de l'Ecole polytechnique, 75005 Pari!;
http://www.librairieharrnattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan l@wanadoo.fr

ISBN: 978-2-296-09829-9 EAN : 9782296098299

Les modèles juridiques français et américains: influences croisées

Actes de la deuxième Journée d'Etudes de l'Institut d'Etudes de Droit Public (I.E.D.P) 28 novembre 2008

Sous la direction de David Ginocchi, Dorian Guinard, Sarah-Marie Sébastien Robbe

Maffesoli et

L'Harmattan

Département de la Recherche Université Paris-Sud Il - Faculté Jean Monnet droit,
économie, gestion

Collection Presses Universitaires de Sceaux dirigée par Jérôme Fromageau

Initiée par le Département de la recherche de la Faculté Jean Monnet de l'Université Paris-Sud Il, cette collection, à destination d'un public élargi, a pour ambition de mieux faire connaître la variété des travaux pluridisciplinaires menés par les centres de recherche et leurs partenaires scientifiques français et étrangers dans les domaines économiques, juridiques et de gestion. Déjà parus

Géraldine GOFF AUX - CALLEBAUT, Du contrat des sociétés, Essai sur le contrat instrument d'adaptation du droit des sociétés, 2008
Paul TA VERNIER 2008 Regards sur les droits de I 'Homme en Afrique,

Jean-François LEMETTRE organisation, 2008

(eds),

Risque,

information

et

François JULIEN-LAFERRIERE, Dorian GUINARD et SarahMarie MAFFESOLI, Quel sens pour le droit ?, 2008

Correcteur: Caroline Schnettler, Université Paris - Sud Il

Présentation de la Journée d'études
Dorian GUINARD A.T.E.R à l'Université de Paris I Panthéon-Sorbonne, I.E.D.P

Forts du succès de la première journée d'études relative au « sens du Droit »\ les jeunes chercheurs de l'Institut d'études de droit public de la Faculté Jean Monnet ont organisé pour la deuxième année consécutive une journée de recherches ayant pour thème les influences exercées par les modèles juridiques français et américains. Nous tenons ici à souligner deux points appréciables qui émergent des contributions car ceux-ci s'inscrivent dans une démarche scientifique de qualité. Le premier est le caractère international de certaines interventions. Ces dernières apportent une vision détachée du prisme national qui, bien souvent, obère certaines pistes de recherches. Ces réflexions sur divers domaines juridiques sont ainsi particulièrement éclairantes et novatrices. Le second point est relatif à la transdisciplinarité. Plusieurs contributions s'inscrivent en effet dans des matières différentes de la science juridique tout en ayant le Droit pour objet: leurs approches, caractérisées par des méthodes de raisonnement et d'analyse propres à leurs champs de réflexions spécifiques, sont ainsi riches d'enseignements pour le juriste qui découvre ainsi une appréhension originale d'un objet d'étude pourtant connu. Le comité d'organisation remercie particulièrement François Julien-Laferrière, Professeur émérite à l'Université Paris
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Les actes de cette journée sont disponibles chez l'Harmattan dans la

collection Presses Universitaires de Sceaux: F. JULIEN-LAFERRIERE, D. GUINARD et S-M. MAFFESOLI (Dir.), Quel sens pour le droit ?, L'Harmattan, colI. Presses Universitaires de Sceaux, 2008.

XI, le Professeur Camille Broyelle, Directrice de l'I.E.D.P, et le Doyen de la Faculté Jean Monnet, Jérôme Fromageau, pour leurs soutiens et encouragements répétés, et sans qui cette journée n'eut pu voir le jour. Le comité d'organisation tient également à manifester ses profonds remerciements aux Professeurs Philippe Raimbault, Professeur à l'Université de Limoges, et Eric Millard, Professeur à l'Université de Nanterre Paris-Ouest, pour leur disponibilité et les conseils prodigués.

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Présentation du thème
David GINOCCHI A.T.E.R à l'Université Paris XI, LE.D.P

Nombreux sont les juristes qui s'intéressent à la culture juridique nord-américaine, des décisions de la Cour suprême des Etats-Unis à la nature constitutionnelle du régime états-unien. Par exemple, les rôles politique et juridique de la Cour suprême ont fait l'objet de multiples études, tant par les auteurs américains que français. Divers courants doctrinaux se sont démarqués au sein des universités américaines, allant d'un réalisme radical (incarné notamment par Jerome Frank) à une vision plus jusnaturaliste du droit, dont l'un des grands représentants est Ronald Dworkin. Ce sont notamment ces courants doctrinaux et leur réception par la doctrine française que se proposent d'étudier les contributions présentées: la réception de la pensée wilsonnienne par Adhémar Esmein en est une parfaite illustration, tout comme le rayonnement, au sein de la doctrine française du modèle constitutionnel dualiste proposé par Bruce Ackerman. Au-delà de l'intérêt théorique d'un tel thème, il est également possible de déceler une certaine influence du droit américain dans l'ensemble du droit positif français, et inversement. De nombreuses évolutions, qui concernent aussi bien le droit privé (droit de la fiducie ou de la responsabilité pré-contractuelle) que le droit public (technique du bilan coût avantage dans le contrôle juridictionnel de l'utilité publique) ou le droit pénal (problématique des médecins légistes) peuvent être comprises, au moins en partie, comme la résultante d'une mise en avant du droit américain dans l'ordre juridique français ou du droit français dans l'ordre juridique américain. L'étude de ces différentes matières permettra, entre autres choses, d'identifier les points communs et les différences

dans la manifestation de l'influence des droits français et américain selon les spécialités. En outre, c'est sur la notion même d'« influence» qu'il s'agit de s'interroger au travers de ce questionnement. Que signifie l'assertion selon laquelle un droit national en influence un autre? Cela implique, d'une façon ou d'une autre, que certaines évolutions du système juridique d'un Etat sont conditionnées par le droit d'un autre Etat. Néanmoins, le terme d'influence n'est pas une notion juridique, à laquelle il est possible d'associer un régime propre, identifiable à chacune de ses manifestations. C'est pourquoi un des intérêts majeurs des contributions présentées est, chacune dans leur domaine, de rechercher le sens de la notion d'influence ainsi que ses conséquences sur les systèmes juridiques français et américains, alimentant ainsi, à leur façon, le développement de la méthode comparatiste.

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Les systèmes juridiques français et américain en perspective: essai de contribution à une nouvelle grille d'analyse
Mustapha EL KAROUNI Laboratoire d'Anthropologie Juridique Université Paris I-Panthéon Sorbonne LLM en Théorie du droit

La question de la comparaison des systèmes juridiques et l'examen de leurs éventuelles influences réciproques renvoient en premier lieu à la discipline du droit comparé que l'on définit comme l'étude scientifique de la comparaison des droits2. La démarche souvent pratiquée en droit comparé consiste dans la projection du droit national sur les systèmes étrangers afin d'aboutir à la découverte d'un "étalon" ou d'une "grille,,3. La présente contribution part d'un postulat différent. En effet, la méthode qui consiste à partir de son propre système pour comprendre le système étranger conduit à une impasse dans la mesure où elle conduit à projeter, consciemment ou non, ses propres catégories mentales sur un système où celles-ci ne sont pas nécessairement pertinentes. Cela est encore plus vrai lorsqu'il s'agit des systèmes juridiques français et américain qui appartiennent à des familles de droit différents (Civil Law et Common Law). La méthode scientifique doit consister à éviter dans
2

R. Drago, "Droit comparé", in D. AUand et S. Rials (dir.), Dictionnaire
souligne d'ailleurs que cette méthode

de la culture juridique. 3 R. Drago, ibid., p. 455. L'auteur donne de bons résultats.

la mesure du possible toutes sources de subjectivité. Cette préoccupation requiert l'adoption d'un méta-point de vue qui permet de décrire et d'analyser les systèmes juridiques considérés d'un point de vue externe tout en tenant compte du point de vue interne à chacun d'entre eux4. Pour ce faire, ils doivent être resitués dans le système de représentations qui lui a donné naissance, au sein duquel il évolue et qui lui donne sens. D'une certaine manière, M. Weber a mis en œuvre cette démarche en mettant en perspective les systèmes juridiques et en analysant leur logique d'évolution comme étant un mouvement partant des systèmes archaïques et irrationnels pour aller vers les systèmes juridiques les plus rationnels, caractéristiques selon lui de la modernité. A certains égards, nous nous situerons dans le sillage de M. Weber qui, dans le cadre de sa sociologie compréhensive, tente de resituer les actions humaines dans un univers de sens plus vaste, c'est-àdire d'une culture. Pour lui, la sociologie fait partie de ce qu'il dénomme les sciences de la culture. Notre intuition de départ est que nous commettons une erreur de perspective en n'envisageant la modernité qu'à travers sa déclinaison franco-continentale. Nous défendrons l'idée qu'elle ne constitue qu'une des deux grandes déclinaisons du projet moderne. Autrement dit la déclinaison franco-continentale est un modèle de modernité issu du paradigme moderne mais non le paradigme luimêmes. Il y a une forme de confusion entre le genre et l'espèce. L'autre déclinaison de la modernité est constituée par le modèle anglo-américain qui apparaîtra comme un contre-modèle, une sorte d'antithèse interne à la modernité. Pour avoir une vision complète de la modernité et donc des représentations qu'elle produit et des logiques qui les sous-tendent, il faut alors l'appréhender en tenant
4

D'un point de vue épistémologique, on retrouve cette distinction entre points de vue interne et externe chez H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961. Voir également F. Ost et M. Van de Kerchove, Cf. Dictionnaire Encyclopédique de théorie et de sociologie de droit, « science du droit », LGDJ, 1993. S Nous utilisons le terme paradigme au sens de structure de pensée. La modernité est un paradigme culturel dans la mesure où elle structure un système général de représentations du monde. 10

compte de ses deux pôles simultanément. Cela impliquera par conséquent le passage d'une vision mono logique (ou monopolaire) à une vision dialogique (bipolaire) de la modernité. En élargissant ainsi la compréhension de la modernité, on élargit du même coup ce paradigme. Cet élargissement éclaire d'un jour nouveau les systèmes juridiques français et américain qui sont ainsi remis en perspective. Pour ce faire, nous procèderons à une définition et à une caractérisation des deux modèles culturels que nous choisirons de dénommer "soft-modernity" et "deep-modernity" (section 2). Ensuite, nous envisagerons les systèmes juridiques en tant que traductions juridiques de ces deux modèles culturels. Nous constaterons qu'il s'agit de deux modèles opposés tant au niveau de la conception dans la norme juridique, que de l'épistémologie et de la mise en application du droit. Nous tenterons de remettre en perspective chacune de ces dimensions en rapport avec le modèle culturel dans lequel il s'inscrit afin de mettre en relief le sens que ces conceptions divergentes du droit revêtent pour chacun des systèmes considérés (perspective anthropologique) (section 3). Nous aborderons ensuite l'approche weberienne de la modernité du droit et de la Common Law pour conclure à une faiblesse théorique que nous expliquerons par les limites mono logiques du paradigme dominant de la modernité (section 4). Nous conclurons alors sur la nécessité d'une nouvelle grille d'analyse de la modernité. Il est important de souligner que, vu le caractère limité de la présente contribution, nous n'aurons pas la possibilité d'effectuer tous les développements qui seraient pourtant nécessaires à l'explicitation de nos hypothèses et à leur validation empirique. En outre, nous nous attarderons davantage sur la Common Law américaine dont l'analyse pose le plus de problèmes en regard des canons classiques de la modernité.

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I - Deux déclinaisons de la modernité: deep-modernity

soft-modernity versus

Généralement la modernité est analysée comme un mouvement culturel et historique en rupture avec la tradition et le passé: rupture et rationalisation en sont les deux piliers. Ce paradigme culturel qui a émergé à la Renaissance en Europe a fini par imposer sa nouvelle vision du monde, spécialement dans sa dimension politique et juridique, à la Révolution Française qui en constitue la consécration. C'est en tout cas la perception véhiculée par le paradigme dominant que nous proposons d'élargir en distinguant deux modèles de modernité à la fois opposés et complémentaires. La différence essentielle entre ces deux modèles se situe à la fois au niveau de leur mode de constitution et leur rapport au passé. Le modèle franco-continental se constitue dès le départ comme un mouvement de rupture radicale avec le passé (la tabula rasa). Voltaire, parmi d'autres, exprimera cette volonté de faire table rase du passé au nom du progrès. Dans sa correspondance et ses questions sur l'Encyclopédie (1771), il écrit: "toutes nos coutumes ne sont bonnes qu'à jeter au feu" et "Voulez-vous des bonnes lois; brûlez les vôtres, et faites en de nouvelles".6 Cette prétention révolutionnaire de rupture ira jusqu'à la volonté très symptomatique d'établir une temporalité inaugurant une nouvelle ère par l'adoption d'un nouveau calendrier au lendemain de la Révolution Française. A l'inverse, le modèle anglo-américain ne se représente pas la modernité et le progrès qui en est la justification, comme se fondant par principe sur une rupture avec le passé, mais plutôt comme un changement s'opérant dans le respect d'une continuité historique. C'est la raison pour laquelle nous qualifierons ce
6 Voltaire, Correspondance, 1.38, Banbury, 1975, p. 201, à Claude Perret, 28 décembre 1771, D 17533; Voltaire, Questions sur l'Encyclopédie, 7e partie (1771), art. « Lois », dans ses Œuvres, pub!. Beuchot, 1. 31, Paris, 1829, p. 67, cité par X. Martin et S. Soleil, in Les magistrats de second rang et la formation du droit français, (Revue Droits p.81). 12

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