Les principes directeurs du procès dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

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Le Conseil constitutionnel, en réalisant un travail d'actualisation à partir de la Déclaration des Droits de l'Homme, a permis l'émergence d'un droit constitutionnel processuel, construit autour de principes directeurs de trois sortes, selon que l'acteur du procès prioritairement concerné soit le juge ou les parties, et une troisième, celle des garanties procédurales, permettant de favoriser les qualités essentielles du juge et de contrôler le respect des droits des parties.
Publié le : vendredi 1 mai 2015
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EAN13 : 9782336381008
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Les principes directeurs du procès Éric Lestrade
dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel
Les principes directeurs du procès Malgré le peu de fondements écrits consacrés à la justice dans le
texte de la Constitution du 4 octobre 1958, le Conseil constitutionnel,
en réalisant un travail d’actualisation à partir de la Déclaration des droits dans la jurisprudence
de l’homme et du citoyen, a permis l’émergence d’un droit constitutionnel
processuel, construit autour de principes directeurs. Ceux-ci peuvent être du Conseil constitutionnel
répartis dans trois catégories : deux principales, selon que l’acteur du
procès prioritairement concerné soit le juge ou les parties et une troisième,
complémentaire, celle des garanties procédurales, permettant de favoriser
les qualités essentielles du juge et de contrôler le respect des droits des parties.
Une gradation des exigences du Conseil constitutionnel est discrètement
perceptible entre les deux premières catégories de principes, plus facilement
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de « densité » des principes directeurs du procès témoigne d’une véritable
politique jurisprudentielle en matière de droit constitutionnel processuel,
qui met l’accent sur l’accès au juge, doté des qualités indispensables
à l’accomplissement de sa mission juridictionnelle. Toutefois, aussi
satisfaisante que soit l’action du juge constitutionnel français à l’égard du
droit du procès, celle-ci nécessiterait aujourd’hui le relais du constituant,
Préface de Ferdinand Mélin-Soucramanien
Prix de thèse 2014 du Barreau de Bordeaux
Prix Madiba 2014 de l’excellence africaine du Club OHADA Bordeaux
Docteur en droit public de l’Université Montesquieu Bordeaux IV,
Éric Lestrade est enseignant en droit constitutionnel à
l’Université de Bordeaux.
ISBN : 978-2-343-05211-3
56 €
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LOGIQUES
JURIDIQUES
Les principes directeurs du procès
Éric Lestrade
dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel
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Les principes directeurs du procès
dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel
















Logiques Juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Le droit n’est pas seulement un savoir, il est d’abord un ensemble de rapports et
pratiques que l’on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C’est
pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels,
produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des
philosophes, des sociologues ou des économistes notamment.
Parce que le domaine du droit s’étend sans cesse et rend de plus en plus souvent
nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il
n’avait jadis qu’une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère
professionnel ou pédagogique dominent l’édition, et ils tendent à réduire la recherche
en droit à sa seule dimension positive. À l’inverse de cette tendance, la collection
« Logiques juridiques » des éditions L’Harmattan est ouverte à toutes les approches
du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou
pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la
diffusion des recherches en droit, ainsi qu’au dialogue scientifique sur le droit.
Comme son nom l’indique, elle se veut plurielle.


Dernières parutions

Daniel LEVY, Les abus de l’arbitrage commercial international, 2015.
Boris BARRAUD, L’État. Entre fait et droit, 2015.
Panagiota PERRAKI, La protection de la vie personnelle du salarié en droit
comparé et européen. Étude comparative des droits français, hellénique,
britannique et européen, 2015.
Hatem M’RAD, La gouvernance : entre le citoyen et le politique, 2015.
Gabriel ECKERT et Jean-Philippe KOVAR (dir.), L’interrégulation, 2015.
Sébastien EVRARD, Les Tables de la loi : de l’argile au numérique. La
diffusion des la règle de droit à travers les âges, 2014.
Laura TALLET-PREUD’HOMME, L'articulation des voies de droit dans le
contentieux de la commande publique à l'initiative des tiers au contrat, 2014.

Éric Lestrade























Les principes directeurs du procès
dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel






Préface de Ferdinand Mélin-Soucramanien











































































































































































































































































































© L’Harmattan, 2015
5-7, rue de l’Ecole-Polytechnique, 75005 Paris

http://www.harmattan.fr
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-343-05211-3
EAN : 9782343052113
REMERCIEMENTS
Je tiens à exprimer ici ma profonde gratitude à l’égard de M. le
Professeur Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN pour sa grande
disponibilité, son écoute attentive et ses conseils toujours précieux.
Je souhaiterais aussi lui manifester mes plus sincères remerciements pour
la grande latitude qu'il m'a accordée, sans toutefois me laisser m'égarer
dans les méandres du contentieux constitutionnel.
Merci aussi à Stéphanie et Nicolas, pour m’avoir spontanément prêté leur
précieux concours, ainsi qu’à Denis pour son inestimable soutien
logistique.
Enfin, je remercie aussi Muriel, ainsi que ma mère, pour leur patience et
leur soutien moral...et linguistique. Un grand merci à toutes les deux,
pour avoir eu la gentillesse de répondre à mes questions...prioritaires.







À Muriel

À ma mère

À la mémoire de mon père


SOMMAIRE
PRÉFACE, de Ferdinand Mélin-Soucramanien ............................................................. 11
Liste des principales abréviations ....................................................................................... 13
INTRODUCTION ..................................................................................................... 17
PREMIERE PARTIE
L’EXISTENCE DU PROCES
Titre Premier - Le droit au juge .............................................................................. 45
Chapitre I - Le droit constitutionnel au recours juridictionnel effectif ............ 47
Chapitre II - titutionnel aux recours juridictionnels successifs . 105
Titre Second - Le droit à un juge de qualité ...................................................... 153
Chapitre I - Le droit constitutionnel à un juge indépendant ........................... 155
Chapitre II - titutionnel à un juge impartial .................................. 245
SECONDE PARTIE
LA QUALITE DU PROCES
Titre Premier - Les droits des parties au procès ................................................ 309
Chapitre I - Le droit constitutionnel à la présomption d’innocence .............. 311
Chapitre II - Les droits constitutionnels de la défense ...................................... 379
Titre Second - Le droit à une décision de justice de qualité ........................... 429
Chapitre I - Le droit « constitutionnel » à la collégialité des juridictions ....... 431
Chapitre II - Le droit « constitutionnel » à la motivation des décisions
de justice ............................................................................................. 479
CONCLUSION GÉNÉRALE ............................................................................... 519
Bibliographie .................................................................................................................. 529
9 Index chronologique des décisions du Conseil constitutionnel ............................................. 587 nologique des arrêts du Conseil d’État ............................................................ 605
Index chronologique des arrêts de la Cour de cassation ..................................................... 613
Index chronologique des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme ..................... 619
Index alphabétique des matières ...................................................................................... 627
Index alphabétique des auteurs ....................................................................................... 639
Statistiques ..................................................................................................................... 643
Table des matières .......................................................................................................... 665
10 PRÉFACE
Comme l’ont montré les travaux de recherches précurseurs de
constitutionnalistes comme Thierry Renoux, Thierry Di Manno ou Georges
Schmitter, mais aussi de privatistes comme Jacques Pradel ou le Recteur
Serge Guinchard, le droit processuel représente l’une des branches du droit
les plus fortement irriguées par la sève constitutionnelle. Plusieurs causes
peuvent permettre d’expliquer ce phénomène. D’abord, il s’inscrit dans un
contexte global de constitutionnalisation croissante du droit français
observée en premier lieu par le Doyen Louis Favoreu, constitutionnalisation
encore accrue bien sûr depuis l’entrée en vigueur de la question prioritaire
de constitutionnalité en 2010 à la suite de la révision constitutionnelle du
23 juillet 2008. Ensuite, il apparaît que le droit du procès lui-même s’est
fortement unifié autour d’un droit commun du procès. Comme on le sait,
l’impulsion initiale est venue de la procédure civile, puis s’est étendue
progressivement à la procédure pénale et a même fini par gagner la
procédure administrative contentieuse. L’ensemble de ces facteurs conduit à
constater aujourd’hui l’émergence d’un véritable droit constitutionnel processuel
reposant sur une série principes directeurs du procès que la jurisprudence du
Conseil constitutionnel a contribué à solidifier et à affiner.
C’est dire que l’ouvrage de M. Eric Lestrade, issu de la thèse qu’il a
soutenu à la Faculté de droit de Bordeaux en novembre 2013 devant un jury
composé de MM. Julien Bonnet, Guillaume Drago et Jean Gicquel, tous
trois professeurs de droit public, de M. le Doyen Jean-Christophe Saint-Pau,
professeur de droit privé de sciences criminelles, ainsi que du signataire de
ces lignes, directeur de la recherche, vient à point nommé. En effet, si
l’existence d’un droit commun du procès soutenu par des principes
constitutionnels directeurs du procès ne fait plus guère de doute aujourd’hui,
il manquait encore une systématisation de cet ensemble.
C’est indéniablement ce qu’est parvenu à réaliser avec brio M. Eric Lestrade
en ordonnant cette série de principes autour de deux axes clairement
identifiés : ceux ayant trait à « l’existence du procès », d’une part ; et, ceux
concernant « la qualité du procès », d’autre part. La première qualité visible
de cette étude est précisément celle de la clarté. M. Eric Lestrade a
assurément l’esprit d’ordre. Les classifications qu’il a opérées vont désormais
baliser le champ de la recherche scientifique sur le sujet. Surtout, elles
paraissent de nature à fournir des clés d’explication rationnelle de la
jurisprudence du Conseil constitutionnel en la matière. De la sorte, ces
classifications devraient permettre de rendre la jurisprudence du Conseil,
plus prévisible et, partant, plus sûre. De plus, cette première qualité de cette
11
thèse lui confère un aspect pratique évident qui a d’ailleurs été remarqué
puisque l’ordre des avocats de Bordeaux a décerné son premier prix à cette
thèse de doctorat. Mais bien évidemment, l’apport doctrinal de M. Eric
Lestrade ne se limite pas à cette opération pourtant cruciale de classification.
Il va bien au-delà en faisant ressortir avec netteté l’existence de principes
procéduraux propres à notre système juridique national, alors même que
l’on se situe dans un domaine, celui des « droits-garanties », où les principes
procéduraux issus de la common law véhiculés par la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme paraissent emplir tout l’horizon.
Contrairement à certaines idées reçues, la recherche scientifique rigoureuse
menée par M. Eric Lestrade fait apparaître que, sur bien des points, les
principes directeurs du procès garantis par la jurisprudence du Conseil
constitutionnel vont nettement plus loin que les standards mis en œuvre par
la Cour européenne des droits de l’Homme.
En somme, comme il a été souligné par plusieurs membres du jury de
soutenance de la thèse de M. Eric Lestrade, celui-ci a effectué une véritable
thèse « universitaire », un « modèle du genre » aux dires de Jean Gicquel,
reposant sur une recherche scientifique rigoureuse, sans fioritures, sans
effets de manche, mais en faisant montre de qualités pédagogiques de
premier plan ce qui conduit naturellement l’auteur à parvenir à des résultats
probants. Pour ma part, ce jugement porté sur l’auteur et le fruit de son
travail, ne m’a guère surpris. En effet, connaissant M. Eric Lestrade depuis
sa première année de droit, je sais que ni la persévérance, ni la rigueur ne lui
ont fait défaut. S’étant découvert une vocation tardive pour le droit et,
spécialement, pour le droit constitutionnel, il a entrepris une reconversion
complète, après des études scientifiques et un parcours professionnel
conséquent. Dès lors, il a dû déployer des trésors de combativité pour
toujours se placer sur la première marche, réussissant un cursus universitaire
sans faute. Sur cette lancée, il a rédigé sa thèse en quatre années tout en
assurant des enseignements de grande qualité.
Aussi, au moment de conclure ces quelques lignes, je voudrais
formuler le vœu que cet ouvrage consacré aux Principes directeurs du procès dans
la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui, j’en suis certain, prendra sa place
dans les ouvrages marquant la science du droit public français, permette
également à son auteur, M. Eric Lestrade, de franchir avec succès les
prochaines étapes de sa carrière universitaire qui s’annonce déjà très
prometteuse.
Ferdinand Mélin-Soucramanien
Professeur de droit public à l'Université de Bordeaux,
Directeur du C.E.R.C.C.L.E.


12 LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS
A.F.D.I. Annuaire Français de Droit International
A.F.H.J. Association Française pour l'Histoire de la Justice
A.I.J.C. Annuaire International de Justice
Constitutionnelle
A.J.D.A. Actualité Juridique de Droit Administratif
A.J. Pénal dique Pénal
B.I.C.C. Bulletin d’Information de la Cour de cassation
Bull. civ. Bulletin des arrêts des Chambres civiles de la Cour
de cassation
Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Chambre criminelle de la
Cour de cassation
Cah. dr. eur. Cahiers de Droit Européen
Cass.
èreCass. 1 civ. Première chambre civile de la Cour de cassation
èmeCass. 2 civ. Deuxième chambre civile de la Cour de cassation
èmeCass. 3 civ. Troisième chambre civile de la Cour de cassation
Cass. Ass. plén. Assemblée Plénière de la Cour de cassation
Cass. com. Chambre commerciale de la Cour de cassation
Cass. crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation
Cass. soc. Chambre sociale de la Cour de cassation
C.E. Conseil d'État
C.E., Ass. Assemblée du contentieux du Conseil d'État
C.E.D.H. Cour Européenne des Droits de l'Homme
Chron. Chronique
Coll. Collection
Commiss. E.D.H. Commission Européenne des Droits de l'Homme
Cons. const. Conseil constitutionnel
Conv. E.D.H. Convention européenne de sauvegarde des Droits
de l'Homme et des libertés fondamentale
C.R.P.C. Comparution sur Reconnaissance Préalable de
Culpabilité
C.R.F.P.A. Centre Régional de Formation Professionnelle des
Avocats
C.S.M. Conseil Supérieur de la Magistrature
D Dalloz (Recueil)
DC Décision de Conformité
13
D.D.H.C. Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen
Dr. Adm. Droit Administratif
Dr. soc. Revue Droit Social
G.A.J.A. Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative
Gaz. Pal. Gazette du Palais
Ibid. Ibidem
Id. Idem
J.-Cl. adm. Juris-Classeur Administratif
J.C.P. Semaine Juridique (Juris-Classeur Périodique)
J.D.I. Journal du Droit International
JO Journal Officiel
L.G.D.J. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence
L.P.A. Les Petites Affiches
N.C.P.C. Nouveau Code de Procédure Civile
Obs. Observation
Op. cit. Opus citatum
P.U.A.M. Presses Universitaires d’Aix-Marseille
P.U.F. Presses Universitaires de France
QPC Question prioritaire de constitutionnalité
R.D.P. Revue du Droit Public
R.D.S.S. Revue de Droit Sanitaire et Social
Rec. Recueil Lebon
R.F.D.A. Revue Française de Droit Administratif
Rev. Dr. Pén. Revue Droit pénal
Rev. Rech. Jur. Revue de Recherche Juridique
R.F.A.P. Revue Française d'Administration Publique
R.F.D.C. Revue Française de Droit Constitutionnel
R.F.F.P. Revue Française de Finances Publiques
R.G.D.I.P. Revue Générale de Droit International Public
R.I.D.C. Revue International de Droit Comparé
R.P.D.P. Revue de droit Pénitentiaire et de Droit Pénal
R.S.C. Revue de Sciences Criminelles
R.T.D. civ. Revue Trimestrielle de Droit Civil
R.T.D. com. Revue Trimestrielle de Droit Commercial
R.T.D.H. Revue Trimestrielle des Droits de l'Homme
R.U.D.H. Revue Universelle des Droits de l'Homme
T.C. Tribunal des conflits





14 « Appuyons-nous sur les principes, ils finiront bien par céder »
(de) TALLEYRAND-PÉRIGORD (C.-M.)








INTRODUCTION
1. La majorité des courants philosophiques considère qu’il ne peut y
avoir de société vertueuse sans justice, puisque cette dernière est la
condition de l’harmonie entre les hommes. Ainsi, ARISTOTE, qui
1distingue la justice corrective, reposant sur l’égalité (chacun doit
2percevoir l’équivalent de ce qu’il a donné), de la justice distributive ,
fondée sur la proportionnalité (chacun doit recevoir selon son mérite),
considérait-t-il qu’« elle est une vertu complète au plus haut point, parce qu’elle est
usage de la vertu complète et elle est complète parce que l’homme en possession de cette
3vertu est capable d’en user aussi à l’égard des autres et non seulement pour lui-même
4». Pour ARISTOTE, comme pour PLATON , la justice est donc une
vertu morale, qui participe de la nécessaire recherche d’un équilibre entre
les membres d’une communauté politique.
2. En conséquence, il n’étonnera guère que la justice ait vocation à
intervenir, de manière décisive, dans toutes les activités humaines,
5puisque c’est elle qui confère une « portée effective » aux dispositions
législatives qui les gouvernent, dans un processus de codétermination du
sens ultime de la norme. En ce sens, il y a une dizaine d’années, le
eprofesseur Thierry RENOUX avait émis l’idée que, si le XIX siècle avait
e eété celui du pouvoir législatif et le XX siècle celui de l’exécutif, le XXI
6siècle serait celui de la justice . La prévision du constitutionnaliste aixois
se fondait, à la fois sur le constat de « la montée en puissance de la justice dans
7 8la société française », au point de devenir un « objet de consommation courante »,
1 ARISTOTE, Éthique à Nicomaque, Livre V, Chapitre 7.
2 Idem, Livre V, Chapitre 6.
3 Id., Livre V, Chapitre 3.
4 PLATON, La République, Livre III.
5 Décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010, Mmes Isabelle D. et Isabelle B.
[Adoption au sein d'un couple non marié], JO, 7 octobre 2010, p. 18154, Cons. 2 ;
Décision n° 2010-52 QPC du 14 octobre 2010, Compagnie agricole de la Crau
[Imposition due par une société agricole], JO, 15 octobre 2010, p. 18540, Cons. 4 ;
Décision n° 2010-96 QPC du 4 février 2011, M. Jean-Louis L. [Zone des 50 pas
géométriques], JO, 5 février 2011, p. 2354, Cons. 4.
6 RENOUX T., « Le pari de la justice », Pouvoirs, n° 99, 2001, p. 87.
7 Idem, p. 89.
8 GUINCHARD S., « La justice, bien de consommation courante », Études de droit de
la consommation : liber amicorum Jean Calais-Auloy, Dalloz, Paris, 2003, p. 461.
17
mais aussi sur le rôle joué par le Conseil constitutionnel, dans
9l’émergence d’un véritable pouvoir juridictionnel , alors même que la
judiciarisation constante de l’activité sociale contrastait singulièrement
avec le statut constitutionnel écrit de la justice, dans le texte fondateur de
e 10la V République .

3. En effet, il est difficile de nier l’apport de la jurisprudence
constitutionnelle, dans l’affirmation de la place centrale de la justice au
sein de la Constitution, réalisée grâce à la redécouverte du principe de la
11séparation des pouvoirs . Il en résulte un droit constitutionnel
12processuel en plein essor , se manifestant principalement dans
l’établissement d’un corpus de principes directeurs du procès, expression
d'une conception de la justice dont ce dernier est le vecteur. Afin de
mettre en lumière l’intérêt de leur étude, il conviendra alors d’en préciser
le champ (§ 1.), l’objet (§ 2.) et enfin, la problématique générale (§ 3.).


§ 1. Champ de l’étude

4. L’étude s’inscrit dans le cadre du procès qui, étymologiquement, vient
du latin procedere, ce qui signifie « aller de l’avant ». Exceptionnellement,
l’origine sémantique n’apporte ici que peu d’éléments susceptibles de
cerner la notion, si ce n’est l’idée d’un processus en progression
continue, vers une réponse apportée à un problème donné. Toutefois, la
combinaison d’une définition formelle du procès (A) et d’une approche
fonctionnelle (B) permet de mieux circonscrire la notion dans toutes ses
dimensions.



ème9 HOURQUEBIE F., Sur l'émergence du contre-pouvoir juridictionnel sous la V République,
Bruylant, Bruxelles, 2004.
10 RENOUX T., « La Constitution et le pouvoir juridictionnel : De l'article 64 de la
Constitution et l'indépendance de l'autorité judiciaire à l'article 16 de la Déclaration
des Droits et l'indépendance de la Justice », Cinquantième anniversaire de la Constitution
française : 1958-2008, Dalloz, Paris, 2008, p. 293.
11 RENOUX T., « L'apport du Conseil constitutionnel à l'application de la théorie de
la séparation des pouvoirs en France », D, 1991, p. 171.
12 TUSSEAU G., « Plaidoyer pour le droit processuel constitutionnel », Constitutions,
2012, p. 585.


18 A) La définition formelle du procès
5. La définition formelle du procès met en évidence deux catégories
distinctes de composantes, qui entretiennent entre elles un rapport
d’interdépendance. Il est ainsi possible de distinguer, d’un côté, les
éléments constitutifs principaux du procès (1) et de l’autre, les éléments
complémentaires (2).
1) Les éléments constitutifs principaux du procès
6. Le Vocabulaire juridique du doyen Cornu définit le procès comme « un
13litige soumis à un tribunal, une contestation pendante devant une juridiction ». Il y
aurait alors deux composantes irréductibles pour décrire le procès, l’une
matérielle, le litige et l’autre formelle, la procédure, inséparable du
fonctionnement de toute juridiction.
7. Le litige constitue la substance du procès, il est « le différend porté devant
14un tribunal et devenu matière du procès, une fois saisie la justice ». Il forme
l’élément d’altérité identifié par le professeur Serge GUINCHARD, dans
15sa définition du procès . Au-delà, il est la condition fondamentale de son
existence, sa quintessence en quelque sorte, puisqu’en son absence,
l’instance est éteinte et le procès n’existe plus. L’article 384 du Code de
procédure civile prévoit ainsi les différentes hypothèses d'extinction de
16l'instance pour cause de disparition du litige .
8. La procédure est certainement la composante du procès qui illustre le
mieux la racine étymologique du mot, puisqu’elle est, selon le
Dictionnaire Littré de la langue française, « la manière de procéder en justice »,
c’est-à-dire l’ensemble des formalités qui doivent être accomplies pour
progresser vers la solution d'une affaire judiciaire. Elle est aussi un
moyen de classification des procès, selon le poids respectif du juge et des
parties dans la conduite des actes judiciaires. Même si la doctrine
13 CORNU G., Vocabulaire juridique, 8e éd., P.U.F., Coll. Quadrige, Paris, 2007, p. 725.
14 Idem, p. 498.
15 GUINCHARD S., CHAINAIS C., DELICOSTOPOULOS C.-S.,
DELICOSTOPOULOS I.-S., Droit processuel. Droit commun et droit comparé du procès
équitable, 5e éd., Dalloz, Coll. Précis droit privé, Paris, 2009.
16 « En dehors des cas où cet effet résulte du jugement, l'instance s'éteint accessoirement à l'action par
l'effet de la transaction, de l'acquiescement, du désistement d'action ou, dans les actions non
transmissibles, par le décès d'une partie [...] ».
19
processualiste admet, très largement aujourd’hui, que la plupart des
procès revêtent une nature mixte, la traditionnelle dichotomie, procédure
inquisitoriale, d’un côté, procédure accusatoire, de l’autre, constitue
toujours un moyen pédagogique de cerner la pondération des rôles du
17juge et des parties dans le déroulement du procès . Néanmoins, quelle
que soit la famille à laquelle elle emprunte ses traits dominants, la
procédure se subdivise en deux parties distinctes, l’action en justice et
l’instance.

9. En vertu de l’article 30 du Code de procédure civile, l’action est « le
droit, pour l'auteur d'une prétention, d'être entendu sur le fond de celle-ci afin que le
juge la dise bien ou mal fondée ». Cette définition consacre la conception de
l’action en justice de MOTULSKY, qui la considérait comme un droit
subjectif processuel, destiné à protéger le droit substantiel, objet du
18litige . MOTULSKY a contribué à autonomiser la notion d’action en
justice, qui n’est désormais plus assimilée, comme dans la conception
romaine classique, au droit subjectif matériel dont le justiciable cherche à
obtenir la reconnaissance.

10. L’instance est, quant à elle, une notion ambivalente. Sur un plan
fonctionnel, elle est d’abord un rapport particulier qui se crée entre les
acteurs du procès (les parties et le juge) : le lien juridique d’instance. Sur
un plan matériel, elle correspond à la succession des actes procéduraux
qui jalonnent le procès, depuis la demande en justice jusqu’à la solution
du litige. L’instance est souvent confondue avec le procès lui-même,
alors qu’elle n’est, en toute rigueur, qu’une phase de celui-ci, comme en
19atteste la définition du Vocabulaire juridique du doyen CORNU .
Pourtant, l’assimilation est largement admise entre les deux notions,
notamment par la doctrine. Ainsi, le Dictionnaire de la Justice du
professeur Loïc CADIET n’a pas cru nécessaire d’incorporer une entrée
spécifique pour définir l’instance, estimant suffisant de renvoyer dans
20l’index à la notion de « procès ». Au regard de ces considérations, les

17 Sur la distinction, Cf AMBROISE-CASTEROT C., « Procédure accusatoire/
Procédure inquisitoire », CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, P.U.F., Paris,
2004, p. 1058.
18 MOTULSKY H., « Le Droit subjectif et l'action en justice », Le Droit subjectif en
question - publié avec le concours du C.N.R.S, Ed. Topos Verlag, Vaduz, 1981, p. 215.
19 « Procédure engagée devant une juridiction, phase du procès », CORNU G., Vocabulaire
juridique, 8e éd., P.U.F., Coll. Quadrige, Paris, 2007, p. 555.
20 CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, P.U.F., Paris, 2004, p. 1348.


20 deux termes seront donc indifféremment employés dans la suite de
l’étude.
2) Les éléments constitutifs complémentaires du
procès
11. À ce stade, le procès pourrait donc se définir comme une procédure,
visant à résoudre un différend qui oppose deux ou plusieurs parties.
C’est évidemment insuffisant, tant chacune des deux composantes
principales doit être complétée, afin de correspondre aux exigences de
vertu posées par ARISTOTE.
12. En premier lieu, la procédure est tenue de satisfaire certaines
exigences, notamment le respect des droits fondamentaux judiciaires. Le
procès ne doit pas seulement être organisé autour de l’enchaînement
logique d’étapes procédurales, techniquement irréprochables, pour
cristalliser les qualités attendues de la justice, en tant que facteur
21d’harmonie entre les hommes . À ce titre, le procès est un rouage
essentiel de l’État de droit. Il suffit seulement de songer à quelques
22exemples historiques de simulacres de justice , pour cerner intuitivement
ce qu'il ne doit pas être : le lieu et le moment d'un jugement acquis
d'avance, à peine dissimulé derrière les apparences de la contradiction.
En ce sens, le standard du procès équitable, défini par les stipulations de
l’article 6, paragraphe 1 de la Convention européenne des droits de
23l'homme, a valeur de droit fondamental , en offrant au justiciable une
24protection juridictionnelle idoine .
13. En second lieu, le litige doit être soumis à l’appréciation d’un tiers,
bénéficiant d’une certaine légitimité aux yeux des parties. Celle-ci découle
essentiellement de sa qualité, laquelle est garantie par son mode de
désignation. En effet, que le juge soit un magistrat appartenant à un
corps de l’État, recruté selon des critères de compétences, ou qu’il soit
21 AMRANI-MEKKI S., « Procès », CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, P.U.F.,
Paris, 2004, p. 1083.
22 A titre d’exemple, le procès de SOCRATE ou encore, les procès de Moscou
organisés par STALINE entre 1936 et 1938.
23 GUINCHARD S., « Le procès équitable, droit fondamental ? », A.J.D.A., n° spécial
juillet-août 1998, p. 191.
24 Le procès équitable et la protection juridictionnelle du citoyen, colloque de Bordeaux, 29-30
septembre 2000, Bruylant, Coll. Union des avocats européens, Bruxelles, 2001.
21 directement choisi par les parties elles-mêmes pour arbitrer leur
25différend, il doit bénéficier des garanties d’indépendance et
26d’impartialité nécessaires à l’exercice de sa fonction. Dans les deux
hypothèses, le tiers intervenant est considéré comme légitime : au regard
de ses garanties statutaires, dans le premier cas et en raison du
consensualisme qui a présidé à sa désignation, dans le second. Il
27constitue l’élément d’autorité nécessaire à la définition du procès .
B) La définition fonctionnelle du procès
14. La définition formelle du procès a permis de mettre en évidence
quatre composantes constitutives essentielles, combinées deux à deux :
un litige, opposant deux ou plusieurs parties, soumis à l’évaluation d’un
tiers légitime, lequel devra se conformer à une procédure respectueuse des
droits fondamentaux judiciaires. Cependant, la définition de tout objet doit
comporter, non seulement les éléments nécessaires à l’appréhension de
sa nature, mais aussi les précisions concernant sa fonction. C’est ainsi
28que pour ARISTOTE, la définition constitue « l’énoncé de l’essence » de
toute chose. De ce point de vue, le procès a une finalité bien déterminée
au sein d’une communauté politique : il est un facteur d’apaisement des
relations sociales, en mettant un terme aux différends entre les hommes,
29par l’application de la règle de droit , démocratiquement pensée et
adoptée. La solution juridictionnelle est ainsi doublement admise par ses
destinataires. L’autorité attachée à la chose jugée découle, à la fois, de
30l’acceptation du « tribunal » à l’origine de la décision juridictionnelle,
mais aussi, de la légitimité démocratique de la norme applicable au litige.
De surcroît, en France, les décisions de justice sont rendues « au nom du
25 Cf infra n° 248 et s.
26 Cf infra n° 436 et s.
27 GUINCHARD S., .CHAINAIS C., DELICOSTOPOULOS C.-S.,
DELICOSTOPOULOS I.-S., Droit processuel. Droit commun et droit comparé du procès
équitable, op. cit.
28 ARISTOTE, Catégories, I, 1 a 1-4.
29 AMRANI-MEKKI S., « Procès », CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, P.U.F.,
Paris, 2004, p. 1088.
30 Au sens de la jurisprudence Sramek de la Cour européenne des droits de l’homme,
C.E.D.H., 22 octobre 1984, Sramek c/ Autriche, requête n° 8790/79, série A, n° 84,
§ 36 : un tribunal se caractérise par sa fonction matériellement juridictionnelle,
quand « il lui appartient de trancher, sur la base de normes de droit et à l’issue d’une procédure
organisée, toute question relevant de sa compétence », à propos de l'Autorité régionale des
transactions immobilières du Tyrol.
22 31peuple français », ce qui constitue un élément de souveraineté, qui
renforce à la fois le jugement lui-même et la légitimité de l’autorité
32juridictionnelle qui l’a édicté .
15. L’association des éléments formels et fonctionnels permet alors
d’aboutir à une définition satisfaisante du procès, parce qu’elle permet
d’en rendre compte dans sa double dimension. Le procès, champ
principal de l’étude, sera donc envisagé comme un instrument d’apaisement
des rapports sociaux, grâce au concours d’un tiers légitime, qui apporte une solution à
un litige opposant deux ou plusieurs parties, au moyen d’une procédure respectueuse
des droits fondamentaux processuels.
§ 2. Objet de l’étude
16. L’étude, consacrée aux principes directeurs du procès dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, conduit nécessairement à
préciser les notions de principe (A), de principe directeur du procès (B)
et enfin, de principe constitutionnel (ainsi que de constitutionnalisation
du droit) (C), qui contribuent à en construire le champ sémantique.
A) La notion de principe
17. Les principes occupent une place centrale dans le fonctionnement
des sociétés humaines et jouent un rôle essentiel, dans le processus de
fabrication du droit qui les gouverne. Le plus souvent, les juristes
considèrent la notion comme un postulat de départ, assimilé par le plus
33grand nombre, qu’il est donc inutile d’expliciter . Les principes
juridiques ont donné lieu à de nombreux et stimulants échanges
34doctrinaux , à partir desquels il est difficilement contestable qu’ils
35peuvent être source de perplexité théorique . De tous les juristes à s’être
31 Article 454 du Code de procédure civile.
32 ESPARBÈS V., « AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS … » Réflexions sur l’entête
des décisions de justice, Mémoire de D.E.A. dactyl., Paris II, 2008.
33 RIPERT G., Les forces créatrices du droit, L.G.D.J., Paris, 1955, § 132.
34 CAUDAL S. (dir.), Les principes en droit, Economica, Coll. Études juridiques, Paris,
2008.
35 GUASTINI R., « Les principes de droit en tant que source de perplexité
théorique », CAUDAL S. (dir.), Les principes en droit, Economica, Coll. Études
juridiques, Paris, 2008, p. 113.
23
36penchés sur la question , Ronald DWORKIN est sans doute celui qui a
37construit la théorie la plus aboutie . Celle-ci vise à contester les thèses
fondamentales du positivisme juridique, qui soutiennent l’idée de la
38séparation conceptuelle entre le droit et la morale , en démontrant
l’existence autonome des principes en droit et leur distinction des règles
juridiques.

18. Pour y parvenir, DWORKIN va adopter une démarche intellectuelle
orientée dans deux directions. En premier lieu, d’un point de vue statique,
il va démontrer que le concept même de principe possède,
intrinsèquement, des éléments d’identification spécifiques, qui ne
peuvent être confondus avec ceux propres aux autres normes juridiques
(1). En second lieu, dans une approche dynamique, DWORKIN va mettre
en exergue le rôle précis joué par les principes dans le raisonnement
juridique (2).


1) Les critères intrinsèques d’identification des
principes

19. DWORKIN a mis en évidence deux critères principaux
d’identification des principes, qui permettent de les distinguer des autres
catégories normatives. Le premier a trait à leur nature : les principes sont
des normes fondamentales, en ce sens qu’ils fournissent un fondement
axiologique à d’autres normes qui appartiennent au même système
juridique. Tel est le cas, quand une juridiction se réfère à un principe
39pour édicter une règle nouvelle . Inversement, les principes, parce qu’ils
sont eux-mêmes des axiomes indispensables à l’identification du profil

36 Cf BOULANGER J., « Principes généraux du droit et droit positif », Le droit privé
efrançais au milieu du XX siècle, Etudes offertes à Georges Ripert, L.G.D.J., Paris, 1950, p.
51 et s.
37 En 1967, DWORKIN publie un essai « The Model of Rules », qui deviendra deux
chapitres (« Le modèle des règles I » et « Le modèle des règles II ») de l’ouvrage
Prendre les droits au sérieux, P.U.F, Coll. Léviathan, Paris, 1995.
38 L’idée de DWORKIN tend à démontrer que les principes non écrits appliqués par
les juges sont des principes moraux et simultanément, des principes juridiques,
précisément parce qu’ils font l’objet d’une pratique judiciaire.
39 DWORKIN R., Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 87.


24 axiologique d’un système, ne nécessitent aucun fondement en amont de
40leur discernement .
20. Il résulte de cette « fondamentalité » une conséquence inéluctable :
leur nature est inadaptée au test du pedigree, utilisé par les positivistes pour
distinguer les règles de droit valides, de celles qui ne le sont pas, ou des
41règles morales , selon la manière dont elles ont été édictées.
DWORKIN propose alors une autre procédure d’identification des
principes, dès lors qu’ils s’inscrivent dans la théorie du droit et qu’ils
fournissent aux règles substantielles ou formelles une assise
42incontestable . Il s’agit alors de trouver dans le principe, une justification
issue de la tradition morale ou politique et qui étaye la ou les règle(s) de
43droit correspondante (s) .
21. Le second critère, qui permet de cerner le concept de principe et de le
différencier des règles de droit, est relatif à leur contenu.
Structurellement indéterminés, les principes se distinguent des règles par
44deux qualités principales : l’imprécision et la « défectibilité ». Si leur
caractère général ne semble guère efficient pour distinguer les principes
45des règles, en revanche, il en va autrement de leur nature imprécise . En
effet, celle-ci les rend inaptes à pouvoir être immédiatement et isolément
applicables, comme proposition majeure d’un syllogisme juridique, sans
le relais de normes d’exécution, qui précisent concrètement leur mise en
46œuvre dans la résolution du litige .
40 GUASTINI R., « Les principes de droit en tant que source de perplexité
théorique », CAUDAL S. (dir.), Les principes en droit, op. cit., p. 114-115.
41 DWORKIN R., Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 73.
42 Idem, p. 134-137.
43 TUSSEAU G., « Métathéorie de la notion de principe dans la théorie du droit
contemporaine - Sur quelques écoles de définition des principes », CAUDAL S.
(dir.), Les principes en droit, Economica, Coll. Études juridiques, Paris, 2008, p. 80.
44 GUASTINI R., « Les principes de droit en tant que source de perplexité
théorique », CAUDAL S. (dir.), Les principes en droit, op. cit., p. 115.
45 CAUDAL S., « Rapport introductif », CAUDAL S. (dir.), Les principes en droit, op. cit.,
p. 7.
46 Idem, p. 116.
25
2) L’utilisation des principes dans le raisonnement
juridique

22. Le second particularisme des principes, parmi les normes juridiques,
tient à la manière dont ils agissent au sein des rouages du droit. Leur
« défectibilité », signalée précédemment, induit une incapacité structurelle
à fournir une solution univoque aux cas concrets, auxquels ils seraient
susceptibles de s’appliquer. En illustrant son propos avec une affaire
new-yorkaise, dans laquelle une juridiction devait décider si un héritier
testamentaire, à l‘origine du décès intentionnel du testateur, pouvait tout
47de même bénéficier de l’héritage , DWORKIN met en exergue une
48différence majeure entre les principes juridiques et les règles de droit .
Le principe selon lequel « nul ne doit pouvoir tirer avantage de sa propre
turpitude », utilisé par la Cour pour déshériter le légataire parricide, permet
seulement d’orienter la décision, mais ne détermine pas les conditions
directes d’application de la conséquence juridique correspondante, ni les
49exceptions qu’elle est à même de recevoir . Entre les règles et les
principes, il y a une différence d’automaticité, dans les conséquences qui
découlent de leur mise en œuvre.

23. La seconde différence majeure de fonctionnement dans le
raisonnement juridique, entre les règles de droit et les principes, réside
dans le mode de résolution des conflits pouvant survenir entre normes
juridiques. DWORKIN démontre que les principes sont dotés d’un
caractère que les règles ignorent : la valeur, synonyme de poids ou
50d’importance . Quand, dans le cadre du dénouement d’une situation
litigieuse, deux principes antagonistes semblent indiquer des directions
opposées, l’autorité tenue de trancher le différend doit procéder à leur
pondération. Il s’agit d’une technique consistant à établir, entre les deux
51principes en conflit, une hiérarchie axiologique mobile , c’est-à-dire que
le juge doit attribuer un poids à chacun des deux, ce qui lui permettra de
52déterminer in fine, le principe à appliquer dans la situation présente .
L’opération de pondération des deux mêmes principes pourrait, par

47 Riggs v. Palmer 115 New York 506, 22 New England 188 (1889).
48 DWORKIN R., Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 80.
49 Idem, p. 83-84.
50 Id., p 84-85.
51 GUASTINI R., « Les principes de droit en tant que source de perplexité
théorique », CAUDAL S. (dir.), Les principes en droit, op. cit., p. 118.
52 DWORKIN R., Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 80.


26 ailleurs, déboucher sur une solution inversée, dans un cas concret
différent, les principes n’ayant pas de valeur axiologique absolue.
24. À la différence des principes, les règles de droit ne peuvent être
pondérées de la sorte, puisqu’elles sont dépourvues de cette importance
relative, qui sert d’unité de mesure à l’évaluation comparative. En
conséquence, quand elles entrent en conflit, une seule des deux est
nécessairement valide, alors que l’autre ne l’est pas. Le système juridique
résout alors de telles difficultés, grâce à des règles de dénouement des
53conflits normatifs, telles que « Lex specialia generalibus derogant », « Lex
54posterior derogat priori » ou encore, au moyen de la hiérarchie des normes.
B) La notion de principe directeur du procès
25. Le système juridictionnel français se subdivise principalement en
trois grands types de procédures : la procédure civile, la procédure pénale
et la procédure administrative contentieuse. Chacune d’elles est
gouvernée par des principes directeurs codifiés, qui en déterminent les
grandes orientations, « les conceptions dont elle s’inspire, l’éthique qu’elle veut
55incarner ». Chacune aussi possède des traits qui lui sont propres et qui
dépendent essentiellement de trois paramètres : la nature des litiges dont
elle a à connaître, la personnalité des acteurs qui participent au procès et
56la nature de la juridiction à l’origine des décisions . Il en résulte une
grande diversité, en fonction des objectifs spécifiques poursuivis par
57chaque procédure , même si certaines similitudes peuvent apparaître
58entre procès civil et procès pénal , en raison d’une certaine forme
d’attraction exercée par les principes directeurs du procès civil sur la
59matière pénale .
53 « La loi spéciale déroge à la loi générale ».
54La loi la plus récente déroge à la loi postérieure ».
55 NORMAND J., « Principes directeurs du procès », CADIET L. (dir.), Dictionnaire de
la Justice, P.U.F., Paris, 2004, p. 1038.
56 Idem, p. 1039.
57 CADIET L., « Et les principes directeurs des autres procès ? Jalons pour une
théorie des principes directeurs du procès », Justice et droits fondamentaux : études offertes
à Jacques Normand, Litec, Paris, 2003, p. 79.
58 VERGÈS E., « Procès civil, procès pénal : différents et pourtant si semblables », D,
2007, p. 1441.
59 BUSSY F., « L'attraction exercée par les principes directeurs du procès civil sur la
matière pénale », R.S.C., 2007, p. 39.
27
26. En premier lieu, la procédure civile comprend un droit commun
processuel, formé par les vingt-quatre premiers articles du Code,
er er erregroupés au sein du Chapitre 1 , du Titre 1 , du Livre 1 , intitulé « Les
principes directeurs du procès ». Ces derniers constituent « un cœur de règles
60primordiales, qui recèlent la quintessence du procès civil ». Il est possible de les
classer dans deux catégories distinctes. D’un côté, les treize premiers
articles visent essentiellement à répartir les rôles entre le juge et les
parties, tandis que de l’autre, les onze dispositions suivantes s’attachent
61surtout à fournir des garanties de bonne justice . Mais l’objectif
principal, poursuivi par les principes directeurs du procès civil, reste la
clarification et le renforcement de l’office du juge, ce qui traduit une
rupture avec la conception traditionnelle du procès civil, dans laquelle le
62juge exerçait, à titre premier, la fonction d’arbitre . En instaurant un
principe de coopération entre les différents acteurs du procès, les rôles
sont rééquilibrés, ce qui rapproche, de ce point de vue, la procédure
civile de la procédure pénale. Elle demeure globalement accusatoire, mais
intègre dans son fonctionnement des éléments correctifs issus de la
63procédure inquisitoire .

27. En deuxième lieu, le Code de procédure pénale s’ouvre sur un article
64 65préliminaire , introduit par la loi du 15 juin 2000 . Celui-ci pose trois
catégories de principes directeurs du procès répressif, reprenant pour
partie les propositions énoncées par la Commission « Justice pénale et
66droits de l’homme », qui n’avaient pas été concrétisées dans la loi

60 CORNU G., « Les principes directeurs du procès civil par eux-mêmes (fragment
d’un état des questions) », Etudes offertes à Pierre Bellet, Litec, Paris, 1991, p. 83.
61 NORMAND J., « Principes directeurs du procès », op. cit., p. 1040.
62 Ibidem.
63 BUSSY F., « L'attraction exercée par les principes directeurs du procès civil sur la
matière pénale », op. cit., p. 40.
64 Si l’option choisie a été celle de les énoncer dans un article préliminaire, la raison est
simplement pratique, sans portée symbolique particulière. Il s’agissait seulement
d’éviter de renuméroter les articles du Code de procédure pénale, puisque ces
principes n’y ont pas été introduits dans le cadre d’une refonte globale.
65 Loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption
d’innocence et les droits des victimes, JO, 8 juillet 2000, p. 10323.
66 La Commission « Justice pénale et droits de l’homme », instituée par arrêté de M.
Pierre ARPAILLANGE, ministre de la Justice, le 19 octobre 1988, a présenté
plusieurs études, parmi lesquelles une consacrée aux principes directeurs de la
législation pénale.


28 67réformant la procédure pénale de 1993 . La première catégorie de
principes est consacrée à la procédure proprement dite, la deuxième aux
droits des victimes d’infractions pénales et la troisième, aux droits des
suspects et personnes poursuivies. La fonction principale de ce corpus
de principes directeurs est d’introduire en droit interne, au sein d’une
législation codifiée, l’essentiel des règles fondamentales du procès
équitable, telles qu’elles sont définies dans l’article 6 de la Convention
européenne des droits de l’homme et interprétées par la Cour de
Strasbourg.
28. Enfin, en troisième lieu, le Code de justice administrative, promulgué
68le 4 mai 2000 , s’ouvre sur un Titre préliminaire qui, en onze articles,
énumère ce qu’il convient de qualifier de principes directeurs du procès
69administratif, même si le Code ne le mentionne pas explicitement . Ces
derniers définissent les caractères majeurs de la procédure administrative
contentieuse, en procédant de manière chronologique, chacune des
70 71étapes processuelles étant visée par un article (instruction , débats ,
72 73délibéré , jugement ). Formulés de manière apparemment technique et
objective, ces principes n’en traduisent pas moins les orientations
principales de la procédure administrative et ses fondements
74axiologiques, dominés par la justice et l’équité .
29. Malgré toute la diversité qui vient d’être constatée entre les principes
directeurs des trois procédures, il n’est pas interdit de s’interroger sur ce
qui pourrait, à l’avenir, constituer une forme de « noyau dur » des
principes émergents du procès. Le professeur Serge GUINCHARD, qui
s’est plié à l’exercice, identifie trois grandes normes processuelles qui
forment, selon lui, les principes directeurs du procès : la loyauté
67 Loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale, JO, 5 janvier
1993, p. 215.
68 Ordonnance n° 2000-387 du 4 mai 2000 relative à la partie Législative du code de
justice administrative, JO, 7 mai 2000, p. 6904.
69 Par ailleurs, un manuel récent de droit administratif, GONOD P., MELLERAY F. et
YOLKA P., Traité de droit administratif, Dalloz, Coll. Traités Dalloz, Paris, 2011,
intitule un chapitre entier de l’ouvrage « Les principes directeurs du procès
administratif ».
70 Code de justice administrative, article 5.
71 Idem, article 6.
72 Id., article 8.
73 Id., article 9.
74 GONOD P., MELLERAY F. et YOLKA P., Traité de droit administratif, t. 2, op. cit.,
p. 551.
29
75procédurale, le dialogue et la célérité . Aussi intellectuellement
séduisante que soit la démarche, elle n’en comporte pas moins certaines
faiblesses, tant la présence de tel ou tel principe varie, tout de même,
considérablement d’une procédure à l’autre. La célérité, pour ne citer
qu’elle, semble ainsi plutôt mal adaptée, à un procès aux enjeux aussi
lourds de conséquences humaines que le procès pénal.

30. Il paraît donc plus raisonnable de conclure que la codification des
principes directeurs du procès, en dépit des rapprochements observés
entre les différentes procédures, ne permet pas de dégager un socle
processuel commun. Cela ne saurait surprendre, dans la mesure où
chaque codification a été réalisée de manière autonome, en considération
des seuls objectifs propres à la procédure concernée. En revanche, ce
droit processuel commun découle de la jurisprudence constitutionnelle,
facteur d’unification du droit du procès, qui en a posé les fondements en
droit interne.


C) La notion de principe constitutionnel et de
constitutionnalisation du droit

31. Les principes, que le juge constitutionnel dégage et qu’il érige au
sommet de la hiérarchie des normes, composent un corps de normes
processuelles ayant, pour la plupart, vocation à s’appliquer à toutes les
76 77procédures . Ainsi, cette constitutionnalisation du droit processuel
aboutit à un droit commun du procès, dont il faut préciser la genèse,
mais aussi les incertitudes qui ont présidé à son élaboration.

32. La constitutionnalisation du droit est un phénomène se manifestant
par l’influence de la Constitution et de la jurisprudence constitutionnelle,
sur une ou plusieurs branches du droit, qui se colorent ainsi d’aspects
78constitutionnels . Cette imprégnation de l'ordre juridique par la
jurisprudence constitutionnelle a d'abord été observée par le professeur

75 GUINCHARD S., « Quels principes directeurs pour les procès de demain ? »,
Mélanges Jacques Van Compernolle, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 201.
76 D S., « Retour sur la constitutionnalisation de la procédure civile », Le
juge entre deux millénaires : mélanges offerts à Pierre Drai, Dalloz, Paris, 2000, p. 358.
77 L’expression est utilisée pour la première fois par Serge GUINCHARD, dans
l’édition 1991 du précis Dalloz de procédure civile.
78 MOLFESSIS N., « L'irrigation du droit par les décisions du Conseil
constitutionnel », Pouvoirs, n° 105, 2003, p. 89.


30 79Michel FROMONT (au sujet de l’Allemagne Fédérale) à travers le
prisme de la théorie des droits fondamentaux, avant d'être analysée et
systématisée par le Doyen FAVOREU concernant le cas français, qui a
dû au départ défendre jusqu'à l'existence du phénomène, que nul, ou
80presque, ne songerait raisonnablement à contester aujourd'hui .
33. Louis FAVOREU décrivait le processus de constitutionnalisation du
81droit comme se déroulant en deux temps . La première étape consiste
en une accumulation de normes constitutionnelles, favorisée par
l’extension des sources de la Constitution, suite à la décision du 16 juillet
er 1971, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1 juillet 1901
82relative au contrat d'association et par l’élargissement de la saisine du
83Conseil constitutionnel en 1974 . La seconde étape repose ensuite sur la
diffusion de ces normes dans l’ordre juridique, par le canal de l’article 62
84de la Constitution . Grâce à la technique des réserves d’interprétation,
c’est non seulement la chose jugée, mais aussi la chose interprétée, qui
s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives
85et juridictionnelles , d’autant que « l'autorité des décisions visées par cette
disposition s'attache non seulement à leur dispositif mais aussi aux motifs qui en sont
79 FROMONT M., « Les droits fondamentaux dans l'ordre juridique de la République
Fédérale d'Allemagne », Recueil d'études en hommage à Charles Eisenmann, Editions
Cujas, Paris, 1975, p. 49.
80 FAVOREU L., « L’apport du Conseil constitutionnel au droit public », Pouvoirs,
1980, n° 13, p. 17 ; « L'influence de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur
les diverses branches du droit », Itinéraires : études en l'honneur de Léo Hamon,
Economica, Paris, 1982, p. 235 ; « La constitutionnalisation du droit », L'unité du
droit : mélanges en hommage à Roland Drago, Economica, Paris, 1996, p. 25.
81 FAVOREU L., « La constitutionnalisation du droit », op. cit., p. 28 et s.
82 Décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions des
er articles 5 et 7 de la loi du 1 juillet 1901 relative au contrat d'association, JO, 18
juillet 1971, p. 7114.
83 Loi n° 74-904 du 29 octobre 1974 portant révision de l'article 61 de la Constitution,
JO, 30 octobre 1974, p. 11035.
84 DRAGO G., L'exécution des décisions du Conseil constitutionnel : l'effectivité du contrôle de
constitutionnalité des lois, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif, Paris,
Aixen-Provence, 1991, p. 26.
85 Sur l’ensemble de la question : DI MANNO T., Le juge constitutionnel et la technique des
décisions interprétatives en France et en Italie, Economica, Coll. Droit public positif, Paris,
1997 ; DISANT M., L'autorité de la chose interprétée par le Conseil constitutionnel, L.G.D.J.,
Coll. Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, Paris, 2010 ; VIALA A.,
Les réserves d'interprétation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, L.G.D.J., Coll.
Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, Paris, 1999.
31
86le soutien nécessaire et en constituent le fondement même ». Si certains auteurs
ont pu émettre des doutes sur l’autorité des décisions du Conseil
87constitutionnel, strictement limitée au texte législatif examiné , il n’en
88 89demeure pas moins que le Conseil d’État , comme la Cour de cassation
ont expressément reconnu être liés par la jurisprudence constitutionnelle
et ont considéré devoir faire une application de la loi, conforme à
l’interprétation donnée par le juge constitutionnel. Louis FAVOREU a
d’ailleurs fait la démonstration, que l’absence de mécanisme, permettant
d’assurer le respect des décisions du Conseil constitutionnel, ne fait pas
obstacle à la réception de sa jurisprudence par les juridictions
90ordinaires .

34. Cette irrigation par la Constitution a atteint progressivement toutes
les branches du droit. Le droit processuel ne pouvait donc échapper au
phénomène et ce d’autant, que la procédure est bien souvent la condition
de la mise en œuvre d'autres droits, le procès, le lieu et le moment le plus
propice à leur reconnaissance ou leur rétablissement. Les règles régissant
la procédure pénale, la procédure civile et la procédure administrative
contentieuse ont ainsi progressivement pris racine dans le texte même de
la Constitution et ont acquis un statut constitutionnel, grâce au
développement de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Ce
dernier a alors fait émerger, non sans un certain mérite, tant le texte
constitutionnel est pauvre en matière de dispositions processuelles, des
principes judiciaires fondamentaux, formant un véritable droit
91constitutionnel processuel , qui coexiste dans l'ordre juridique interne
avec le droit au procès équitable, développé par la Cour européenne des
92droits de l’homme .

86 Décision n° 62-18 L du 16 janvier 1962, Nature juridique des dispositions de
l'article 31 (alinéa 2) de la loi n° 60-808 du 5 août 1960 d'orientation agricole, JO, 25
février 1962, p. 1915, Cons. 1.
87 MOLFESSIS N., « L'irrigation du droit par les décisions du Conseil
constitutionnel », op. cit., p. 98.
88 C.E., Ass., 20 décembre 1985, S.A. Etablissements Outters, n° 31927, Rec. p. 382 ; D,
1986, p. 283, note FAVOREU L. ; C.E., Ass., 11 mars 1994, S.A. La cinq, n°
115052, Rec. p. 118.
89 Cass., Ass. plén., 10 octobre 2001, Breisacher, pourvoi n° 01-84922, Bull. crim., 2001,
n° 206, p. 660 ; D, 2001, p. 3365, note FAVOREU L.
90 FAVOREU L., « La constitutionnalisation du droit », op. cit., p. 32.
91 SCHMITTER G., La constitutionnalisation du droit processuel, Thèse dactyl.,
AixMarseille III, 1994.
92 Aussi souvent que nécessaire, des évaluations comparatives, entre les deux
jurisprudences, seront effectuées au cours de l’étude. Elles démontreront, de


32 35. Le professeur Serge GUINCHARD est le premier à avoir relayé les
thèses de Louis FAVOREU, dans le domaine du droit processuel, en
mettant en évidence l’emprise des droits fondamentaux sur cette matière,
93ce que le Doyen aixois nommait la « constitutionnalisation-transformation »,
pour décrire les effets de l’imprégnation de l’ordre juridique, par les
94droits et libertés constitutionnels . Serge GUINCHARD a ainsi
démontré l’émergence d’un véritable droit processuel constitutionnel,
englobant tant la matière pénale que civile, même si c’est dans ce
domaine que la constitutionnalisation suscite les réticences les plus vives.
Le professeur Bernard BEIGNIER, par exemple, va même jusqu’à
qualifier de « mythe », le phénomène d’imprégnation de la procédure civile
95par le droit constitutionnel .
36. L’argument majeur, utilisé par les détracteurs du phénomène de
constitutionnalisation de la procédure civile, réside dans la nature
essentiellement réglementaire des normes qui régissent cette matière,
laquelle fait obstacle au contrôle de constitutionnalité développé par le
96Conseil constitutionnel . Néanmoins, le professeur GUINCHARD
démontre qu’il est réducteur de construire la base de son argumentation
autour de la seule répartition des compétences, entre les articles 34 et 37
97de la Constitution , d’autant que l’empiètement du législateur sur le
98domaine réglementaire est potentiellement illimité . Il en conclut que
manière assez manifeste, que les similitudes l’emportent sur les divergences, ce qui
ne saurait surprendre, tant la conception des libertés, par chacune des deux
juridictions, n’est guère éloignée, Cf ANDRIANTSIMBAZOVINA J., « La
conception des libertés par le Conseil constitutionnel et par la Cour européenne des
droits de l’homme », Cahiers du Conseil constitutionnel, 2011, n° 32, p. 19.
93 FAVOREU L., « La constitutionnalisation du droit », L'unité du droit : mélanges en
hommage à Roland Drago, op. cit., p. 37.
94 GUINCHARD. S., « La constitutionnalisation du droit processuel », Cinquantième
anniversaire de la Constitution française : 1958-2008, Dalloz, Paris, 2008, p. 459.
95 BEIGNIER B., « Procédure civile et droit constitutionnel », FRANCOIS B. et
MOLFESSIS N. (dir.), La légitimité de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, colloque de
Rennes, 20 et 21 septembre 1996, Economica, Coll. Etudes juridiques, Paris, 1999,
p. 157.
96 BEIGNIER B., « Procédure civile et droit constitutionnel », op. cit., p. 158 ;
MOLFESSIS N., « La procédure civile et le droit constitutionnel », Le nouveau Code
de procédure civile : vingt ans après, Actes du colloque des 11 et 12 déc. 1997, La
documentation française, Paris, 1998, p. 249.
97 GUINCHARD S., « Retour sur la constitutionnalisation de la procédure civile », op.
cit., p. 358.
98 Décision n° 82-143 DC du 30 juillet 1982, Loi sur les prix et les revenus,
notamment ses articles 1, 3 et 4, JO, 31 juillet 1982, p. 2470.
33
l’absence de contrôle n’entraîne pas mécaniquement l’inexistence de la
constitutionnalisation, puisque le Conseil constitutionnel dégage des
99principes qui ont vocation à s’appliquer à l’ensemble des contentieux .

37. À travers ces considérations juridiques, ce qu’une certaine doctrine
privatiste dénonce, c’est en réalité ce qu’elle perçoit comme une tentative
d’hégémonie du droit constitutionnel sur l’ensemble des branches du
droit. Les professeurs Dominique ROUSSEAU et Jérôme ROUX
avancent quelques arguments, pour tenter d’expliquer ces réactions, qui
100proviennent manifestement d’un malentendu . Il n’est nullement
contestable que les différentes branches du droit ont développé leurs
propres concepts, avant que le droit constitutionnel, d’apparition plus
récente, ne prenne l’essor qu’on lui connaît aujourd’hui. Il n’est pas
davantage douteux qu’il existe des principes fondamentaux de procédure
101civile , qui peuvent même inspirer le Conseil constitutionnel, afin de les
102ériger en principes communs pour l’ensemble des contentieux . Il n’en
demeure pas moins que la hiérarchie des normes incline plutôt à penser
qu’il existe bien des bases constitutionnelles du droit processuel, sans
103qu’une telle proposition « porte en elle sa propre contradiction ».


§ 3. Délimitation et problématique générale de l’étude

38. La définition retenue du procès, en tant qu’instrument d’apaisement des
rapports sociaux, grâce au concours d’un tiers légitime, qui apporte une solution à un
litige opposant deux ou plusieurs parties, au moyen d’une procédure respectueuse des
104droits fondamentaux processuels , permet d’inclure dans le domaine de
l’étude, trois formes particulières de procédures contentieuses.
L’arbitrage, d’abord, qui répond à chacun de ces critères, dans la mesure
où l’arbitre tire sa légitimité de sa désignation, résultant d’un choix

99 GUINCHARD S., « Retour sur la constitutionnalisation de la procédure civile », op.
cit., p. 358.
100 ROUSSEAU D. et ROUX J., « Droit constitutionnel processuel », J.-Cl. adm., fasc.
1455, 1999, p. 3.
101 BEIGNIER B., « Hiérarchie des normes et hiérarchie des valeurs - Les principes
egénéraux du droit et la procédure civile », Le droit privé français à la fin du XX siècle,
Etudes offertes à Pierre Catala, Litec, Paris, 2001, p. 156.
102 BEIGNIER B., « Procédure civile et droit constitutionnel », op. cit., p. 164.
103 BEIGNIER B., « Hiérarchie des normes et hiérarchie des valeurs - Les principes
généraux du droit et la procédure civile », op. cit., p. 170.
104 Cf supra n° 15.


34 commun des parties et qu’il est tenu, par ailleurs, de respecter les
105principes directeurs du procès civil . Pour le reste, ses prérogatives ne
106diffèrent guère de celles d’un tribunal étatique .
39. Deux autres procédures feront l’objet d’une attention particulière, car
susceptibles de déboucher sur une décision faisant grief à son
107destinataire et pouvant heurter les principes d’indépendance et
108d’impartialité de la justice . Il s’agit des procédures disciplinaires, ainsi
que celles se déroulant devant les autorités administratives
indépendantes. Elles peuvent recevoir toutes deux la qualification de
procès, puisqu’elles permettent d’apporter une solution à un litige, à
l’issue d’une procédure respectueuse des garanties processuelles. Il n’y a
donc aucune raison de les exclure du domaine de l’étude, d’autant
qu’elles ont permis au droit constitutionnel processuel de préciser et
109même de renforcer, certaines exigences procédurales .
40. En revanche, même s’il ne sera pas totalement écarté du cadre de
l’étude, puisqu’il est parfois susceptible de fournir des éléments de
110réflexion utiles à la démonstration , le procès constitutionnel n’y sera
traité que de manière subsidiaire. Si la pertinence juridique de la
dénomination de « procès », appliquée au contrôle a priori de
111constitutionnalité des lois, peut être discutée , nul doute que la
procédure de question prioritaire de constitutionnalité répond à la
définition du procès que nous avons retenue. Même si la question
prioritaire transmise au Conseil constitutionnel revêt un caractère
105 Code de procédure civile, article 1464.
106 rcivile, articles 1442 à 1503.
107 GENEVOIS B., « Le Conseil constitutionnel et la définition des pouvoirs du
Conseil supérieur de l’audiovisuel », note, Décis. Cons. const. n° 88-248 DC du 17
janvier 1989, R.F.D.A., 1989, p. 215.
108 Cf infra n° 462 et s. et n° 504 et s. pour les procédures disciplinaires, n° 471 et s.
pour les procédures applicables aux autorités administratives indépendantes.
109 Cf notamment l’effet suspensif de l’appel, n° 231 et s. et l’exigence de motivation
des décisions émanant d’autorités non juridictionnelles, n° 960 et s.
110 Ce sera, par exemple, le cas quand il sera traité de la délicate question de
l’impartialité fonctionnelle des membres du Conseil constitutionnel.
111 Le professeur Guillaume DRAGO, par exemple, estime qu’il s’agit « d’un procès qui
n’en est pas vraiment un » et « qu’il n’y a pas de véritable procès, sinon un procès fait à un acte
législatif », « Quels principes directeurs pour le procès constitutionnel ? », Justices et
droit du procès : du légalisme procédural à l'humanisme processuel : mélanges en l'honneur de Serge
Guinchard, Dalloz, Paris, 2010, p. 443.
35
112objectif , celui-ci a récemment eu l’occasion de préciser qu’elle n’était
pas un procès général fait à une loi, à l’encontre de laquelle, n’importe
quel justiciable pourrait invoquer un éventail indéterminé de griefs
113d’inconstitutionnalité . Il s’agit au contraire d’une contestation, portant
sur une ou plusieurs dispositions législatives, nécessaires à la résolution
114d’un litige opposant une ou plusieurs parties . Le professeur Dominique
ROUSSEAU a ainsi démontré que tous les éléments constitutifs du
procès étaient bien réunis, lors du contrôle a posteriori de
115constitutionnalité des lois devant le Conseil constitutionnel .

41. De plus, l’objet même de l’étude porte sur le droit constitutionnel
processuel et non sur le droit processuel constitutionnel, c’est-à-dire sur
116« l’ensemble des normes constitutionnelles qui intéressent le déroulement du procès »
et non sur « le droit qui régit les instances conduites devant et par la juridiction
117constitutionnelle ». Ceci nous amènera donc à étudier, non pas les
118principes directeurs du procès constitutionnel , mais les principes
constitutionnels directeurs du procès. La nuance n’est pas que
sémantique et ne tient pas seulement au positionnement de l’adjectif
« constitutionnel » dans la locution nominale. Le professeur Guillaume
DRAGO a identifié les principes directeurs du contrôle de
119constitutionnalité , autrement dit du procès constitutionnel et ceux-ci
ne coïncident pas exactement avec les principes constitutionnels
120directeurs du procès, tels que le Conseil constitutionnel les a dégagés .

112 Idem, p. 448.
113 Décision n° 2013-334/335 QPC du 26 juillet 2013, Société SOMAF et autre [Loi
relative à l'octroi de mer], JO, 28 juillet 2013, p. 12664.
114 Idem, Cons. 5.
115 ROUSSEAU D., « Le procès constitutionnel », Pouvoirs, 2011, n° 137, p. 47.
116 ROUSSEAU D. et ROUX J., « Droit constitutionnel processuel », op. cit., p. 3.
117 Ibidem.
118 DRAGO G., « Quels principes directeurs pour le procès constitutionnel ? », Justices
et droit du procès : du légalisme procédural à l'humanisme processuel : mélanges en l'honneur de
Serge Guinchard, op. cit., p. 439.
119 Ibidem.
120 La célérité de la justice et la publicité des débats, identifiées par le professeur
DRAGO comme des principes directeurs du contrôle de constitutionnalité, tant
abstrait que concret, ne semblent pas pouvoir être rangés dans la catégorie des
principes constitutionnels directeurs du procès. Ainsi, dans la jurisprudence
constitutionnelle, la célérité de la justice n’a jamais été expressément visée (seul le
délai raisonnable est parfois évoqué, Cf infra n° 169 et 170) et la publicité des débats
n’a fondé qu’une seule déclaration d’inconstitutionnalité à ce jour, même si celle-ci,
concernant la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, n’est pas


36 42. Une fois précisé le cadre de l’étude, il nous faut établir une
classification logique des principes constitutionnels directeurs du procès,
qui soit le reflet fidèle de la jurisprudence constitutionnelle et qui facilite
121sa compréhension, afin d’en améliorer la prévisibilité . Le professeur
122 123Michel TROPER , dans le prolongement de Charles EISENMANN ,
a mis en exergue les qualités attendues d’une classification, opération
124intellectuelle qu’il distingue, en propos liminaires, du classement . La
classification doit permettre de distribuer, dans les différentes catégories,
tous les objets du genre étudié, lesquels ne doivent pas, non plus,
125pouvoir être rangés simultanément dans deux classes distinctes . Afin
d’éviter ce double écueil, le critère de classement ne doit pas être trop
126vague et doit permettre une représentation binaire du phénomène
127étudié . Il en résulte que pour Michel TROPER, la valeur logique d’une
classification est suffisante, dès lors que le critère de distribution repose
sur une propriété, l’une des classes étant « définie par cette propriété et l’autre
128par la propriété contraire, c’est-à-dire par son absence ». Les catégories
s’opposeront ainsi trait pour trait, répondant au principe de
non129contradiction .
passée inaperçue, Décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, Loi portant adaptation de
la justice aux évolutions de la criminalité, JO, 10 mars 2004, p. 4637, Cons. 117.
121 Pour Jean RIVERO, la systématisation de la jurisprudence, c’est-à-dire « coordonner
les solutions particulières en un tout organisé » afin « de les transformer en une matière
intelligible », répond à une nécessité, « Apologie pour les "faiseurs de systèmes" », D,
1951, p. 99.
122 TROPER M., « Les classifications en droit constitutionnel », R.D.P., 1989, p. 945 ;
TROPER M. et HAMON F., Droit constitutionnel, 33e éd., L.G.D.J., Coll. Manuels,
Paris, 2012, p. 121-125.
123 EISENMANN C., « Quelques problèmes de méthodologie des définitions et des
classifications en science juridique », Archives de philosophie du droit, 1966, n° 11, p. 25.
124 « La classification consiste à déterminer abstraitement des catégories ou classes en indiquant une
caractéristique ou qualité que présenteront tous les objets rangés dans cette classe » alors que « le
classement est seulement l’affectation d’un objet à une classe », TROPER M. et HAMON F.,
Droit constitutionnel, op. cit., p. 121. Pour EISENMANN, la classification est « la
subdivision d’un genre en espèces », « Quelques problèmes de méthodologie des
définitions et des classifications en science juridique », op. cit., p. 31.
125 TROPER M. et HAMON F., Droit constitutionnel, op. cit., p. 122.
126 Idem, p. 123.
127 Id., p. 122.
128 TROPER M., « Les classifications en droit constitutionnel », R.D.P., 1989, p. 947.
129 Ibidem.
37
43. Dans le cas présent, il apparaît délicat de suivre les préconisations
logiques du professeur Michel TROPER. En effet, l’application du
principe de non-contradiction conduit nécessairement à une
systématisation dichotomique de la situation examinée. Or, il semble
difficile de classer tous les principes constitutionnels directeurs du
procès, à l’aide de deux critères exclusifs l’un de l’autre et, même de les
distribuer dans plusieurs catégories parfaitement disjointes. En effet, il
existe entre les normes directrices du procès, une relation
d’interdépendance qui rend cette forme de catégorisation malaisée.

44. En outre, pour Michel TROPER, une classification réussie doit aussi
130apporter « une indication scientifique intéressante », c’est-à-dire, « faire
131progresser la connaissance en permettant de révéler quelque phénomène caché » ou
132« permettre de réaliser une économie intellectuelle ». Pour le dire simplement, la
133classification ne doit pas être gratuite . À ce propos, le professeur
Fabrice MELLERAY signale deux qualités qui lui semblent essentielles :
une valeur descriptive satisfaisante et une valeur explicative
134substantielle . Au regard de ce double objectif, le critère de
catégorisation le plus pertinent des principes directeurs du procès,
dégagés par le juge constitutionnel, est apparu comme étant celui de
l’acteur du procès principalement concerné. Il y aurait ainsi, d’un côté, les
principes constitutionnels directeurs du procès dirigés essentiellement
vers le juge et de l’autre, ceux orientés principalement vers les parties. À
cette distinction principale, il convient alors de rajouter une catégorie
annexe, celle des garanties procédurales qui agissent à l’égard des deux
acteurs majeurs du procès, en favorisant les qualités du juge et en
protégeant les droits des parties.


130 TROPER M. et HAMON F., Droit constitutionnel, op. cit., p. 123.
131 Ibidem.
132 ., « Les classifications en droit constitutionnel », op. cit., p. 950. Michel
TROPER cite l’exemple des pathologies, classées par ensemble de symptômes, afin
de prescrire le traitement médical correspondant à la cause associée aux
symptômes.
133 Michel TROPER cite ici l’exemple d’une classification des constitutions écrites, qui
serait effectuée selon que le nombre d’articles soit pair ou impair. Bien que logique,
elle n’apporterait aucun élément scientifique intéressant, Ibidem.
134 MELLERAY F., Essai sur la structure du contentieux administratif français : pour un
renouvellement de la classification des principales voies de droit ouvertes devant les juridictions à
compétence générale, L.G.D.J., Coll. Bibliothèque de droit public, Paris, 2001, p. 18.


38 45. Ainsi complétée, la classification des principes constitutionnels
directeurs du procès présente alors un intérêt scientifique, en révélant
une forme de gradation des exigences du Conseil constitutionnel, en
fonction de la classe de principes envisagée. On peut alors se demander,
si la distinction mise ainsi en évidence ne pourrait pas coïncider avec la
dichotomie découverte par DWORKIN, entre les principes et les
135règles . De prime abord, le Conseil constitutionnel semble confondre
les deux catégories normatives. En effet, alors qu’il aurait pu retenir l’idée
d’une intervention modulée du législateur, selon que la loi fixe les règles
136ou détermine les principes fondamentaux , le juge constitutionnel a
137considéré qu’il n’y avait pas lieu de distinguer entre les deux . Pourtant,
le Conseil se réfère fréquemment aux « principes et règles de valeur
138constitutionnelle », ce qui induit une différenciation axiologique entre les
principes d’un côté et les règles de l’autre. Au-delà des apparences
sémantiques, il convient alors d’utiliser la grille de lecture de
DWORKIN, afin de vérifier si les normes processuelles, révélées par le
Conseil constitutionnel, sont bien toutes le siège de principes directeurs du
procès, ou si certaines n’abritent pas plutôt de simples règles procédurales.
46. La confrontation des deux critères principaux d’identification des
principes mis en exergue par DWORKIN, la fondamentalité et
l’imprécision, avec les normes processuelles issues de la jurisprudence
constitutionnelle, fait alors apparaître deux catégories de normes
directrices du procès. La première comprend des principes qui expriment
l’équité du procès et qui forment en droit constitutionnel positif, ce que
Jean CARBONNIER désignait comme étant « un peu le droit naturel de la
139procédure » ou Henri MOTULSKY, « les principes généraux
135 Cf supra n° 19 et s.
136 Article 34 de la Constitution.
137 Décision n° 59-1 L du 27 novembre 1959, Nature juridique de l'article 2, alinéa 3 de
l'ordonnance n° 59-151 du 7 janvier 1959 relative à l'organisation des transports de voyageurs
dans la région parisienne, JO, 14 janvier 1960, p. 442.
138 Parmi de nombreuses décisions qui y font référence, Décision n° 86-207 DC du 26
juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et
social, JO, 27 juin 1986, p. 7978, Cons. 23 ; Décision n° 2000-439 DC du 16 janvier
2001, Loi relative à l'archéologie préventive, JO, 18 janvier 2001, p. 931, Cons. 10 ;
Décision n° 2004-504 DC du 12 août 2004, Loi relative à l'assurance maladie, JO, 17
août 2004, p. 14657, Cons. 45.
139 CARBONNIER J., Droit Civil, Introduction, 25e éd., P.U.F., Paris, 1997, n° 188.
39
140philosophiques ». Exprimant l’essence même du procès, ce sont des
principes communs à l’ensemble des procédures, auxquels il n’est possible
141de déroger que sous de strictes conditions .

14247. La seconde catégorie regroupe des règles essentiellement techniques ,
143« contingentes », qui peuvent donc être plus facilement écartées et sont
144susceptibles de variations selon les contentieux . Le droit au recours
juridictionnel, l’indépendance et l’impartialité de la justice, les droits de la
défense et la présomption d’innocence (même si cette dernière est
145réservée à la matière répressive ) appartiennent à la première famille,
146tandis que la publicité des débats, la célérité de la justice , la collégialité
des juridictions et la motivation des décisions composent l’essentiel de la
seconde.

48. En résumé, le genre (les normes directrices du procès) se subdivise
en deux-sous genres : les « véritables » principes directeurs du procès (qui
comprennent les principes tournés vers le juge et ceux dirigés vers les
parties) et les « simples » règles procédurales directrices du procès. Une
telle classification permet de présenter fidèlement le droit constitutionnel
positif, de faciliter son appréhension et d’accroître la prévisibilité de la
jurisprudence constitutionnelle. L’idée d’une différence de « densité »
entre les normes directrices du procès, établie selon l’étendue des
exigences et la rigueur du contrôle effectué par le juge constitutionnel, ne
semble donc pas dépourvue de toute pertinence. Malgré l’absence de
contrôle de certaines dispositions, en raison de leur valeur réglementaire

140 MOTULSKY H., « Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des
droits de la défense en procédure civile », Mélanges en l'honneur de Paul Roubier, t. 2 :
Droit privé, propriété industrielle, littéraire et artistique, Dalloz, Paris, 1961, p. 178.
141 CADIET L., « Et les principes directeurs des autres procès ? Jalons pour une
théorie des principes directeurs du procès », op. cit., p. 86.
142 MOTULSKY H., « Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des
droits de la défense en procédure civile », op. cit., p. 178.
143 CARBONNIER J., Droit Civil, Introduction, op. cit., n° 189.
144 CADIET L., « Et les principes directeurs des autres procès ? Jalons pour une
théorie des principes directeurs du procès », op. cit., p. 87.
145 Cf infra n° 593 et s.
146 Même si elles apparaissent à différents endroits de l’étude, le choix a été fait de ne
pas consacrer de longs développements individualisés, ni à la publicité des débats,
ni à la célérité de la justice. La raison en est simple : la jurisprudence
constitutionnelle, sans être totalement muette sur la question, est encore
insuffisamment établie sur ces deux règles procédurales, pour pouvoir en tirer des
enseignements d’une fiabilité suffisante.


40 et le défaut de fondements directs dans le bloc de constitutionnalité, le
Conseil constitutionnel a réussi à faire émerger un droit constitutionnel
processuel cohérent. De cette initiative prétorienne, découle un corps de
normes processuelles, de valeur juridique et axiologique variables,
ère ndegarantissant à la fois l’existence (1 Partie) et la qualité (2 Partie) du
procès.
41







PREMIÈRE PARTIE
L’EXISTENCE DU PROCÈS
49. Dans un État de droit, le principe cardinal consiste à veiller au
respect de la règle de droit, à travers l'intervention du juge, le mieux à
même de garantir l’effectivité de celle-ci. C’est la fonction sociale
assignée au droit d'agir en justice. Le droit d'accès à un tribunal est la
préoccupation prioritaire du Conseil constitutionnel, en matière de droit
processuel, car il conditionne l’existence même du procès. Il se subdivise
en deux exigences complémentaires.
50. En premier lieu, parce que le droit au juge constitue le préalable
nécessaire à la mise en œuvre des autres garanties inhérentes à
l’organisation d’un procès équitable, il bénéficie, en droit constitutionnel
français, d’une protection de mieux en mieux assurée. Le droit d’agir en
justice est ainsi le rouage essentiel du procès, tel que le Conseil
constitutionnel l’envisage et l’organise (Titre 1).
51. En second lieu, le Conseil constitutionnel a joué un rôle primordial
dans le renforcement du droit à un juge de qualité. À cette fin, il a
développé, grâce à une relecture de la théorie de la séparation des
147pouvoirs , une jurisprudence exigeante, orientée vers le renforcement
des deux caractères essentiels du juge, consubstantiels à l’idée même de
bonne justice : son indépendance et son impartialité (Titre 2).
147 RENOUX T., « L'apport du Conseil constitutionnel à l'application de la théorie de
la séparation des pouvoirs en France », op. cit., p. 169.
43






TITRE 1
LE DROIT AU JUGE
52. Le droit au juge, indifféremment désigné comme le droit à un recours
juridictionnel ou le droit d'agir en justice, est le droit pour toute
personne, physique ou morale, française ou étrangère, d'accéder à la
148justice pour y faire valoir ses droits . Le Conseil constitutionnel veille à
ce que l’office du juge ne soit exagérément entravé, ce qui conduirait
149inexorablement à une forme de déni de justice . Il admet ainsi que le
législateur y apporte des limites, afin d’atteindre un objectif d'intérêt
général, mais à la condition, appréciée strictement, qu'aucune atteinte
substantielle ne soit portée à ce droit fondamental (Chapitre 1).
53. Si le droit au recours juridictionnel effectif bénéficie d’une attention
particulière de la part du Conseil constitutionnel, il en va sensiblement
autrement de son prolongement naturel : le droit à des recours
juridictionnels successifs, qui peuvent prendre la forme de l’appel ou de
la cassation. Même si le juge constitutionnel n’est pas indifférent aux
aménagements dont ces voies de recours font l’objet, la protection qu’il
leur apporte ne présente pas toujours toutes les garanties de bonne
justice attendues (Chapitre 2).
148 FAVOREU L. et RENOUX T., Le contentieux constitutionnel des actes administratifs,
Sirey, Paris, 1992, p. 90 et s.
149 FAVOREU L., Du déni de justice en droit public français, L.G.D.J., Coll. Bibliothèque de
droit public, Paris, 1964.
45







CHAPITRE 1
LE DROIT CONSTITUTIONNEL AU RECOURS
JURIDICTIONNEL EFFECTIF
Introduction La découverte progressive du fondement
constitutionnel du droit constitutionnel au
recours juridictionnel effectif
54. Le droit au recours juridictionnel effectif, c’est-à-dire la faculté réelle
d’agir en justice, afin de demander à un juge de statuer sur le fond d’un
contentieux, est une composante essentielle d’un État de droit. Que ce
soit dans son acception formelle, consistant à garantir le respect de la
hiérarchie des normes, ou dans sa conception substantielle, permettant la
protection des droits et libertés, le rôle du juge est central. À ce titre,
comme l’a démontré le doyen FAVOREU, dans sa définition du déni de
150justice , l’État est débiteur d’un devoir de protection juridictionnelle à
151l’égard des citoyens, dont le fondement réside dans le droit au juge .
55. Pourtant, le texte constitutionnel du 4 octobre 1958 est étrangement
silencieux sur ce point. Sans doute faut-il y voir la méfiance culturelle et
sociologique des autorités publiques à l’égard des juges (même si le
pouvoir juridictionnel n’est pas totalement absent de la lettre de la
Constitution), tout autant que les considérations conjoncturelles ayant
eprésidé à l’élaboration de l’acte fondateur de la V République. En effet,
ces dernières amenèrent le constituant à prioriser ses travaux en direction
des autorités exécutives de l’État, comme en témoigne l’ordre
d’apparition des pouvoirs publics dans le texte final. Cette discrétion
contraste d’ailleurs ostensiblement avec les nombreuses consécrations
expresses, qui jalonnent les lois fondamentales des démocraties
152européennes . La disposition la plus protectrice, celle qui semble le
150 FAVOREU L., Du déni de justice en droit public français, op. cit.
151 FAVOREU L., « Résurgence de la notion de déni de justice et droit au juge »,
Gouverner, administrer, juger, Liber amicorum Jean Waline, Dalloz, 2002, p. 513.
152 L’article 24 de la Constitution italienne dispose qu’« il est reconnu à chacun le droit d'ester
en justice pour la protection de ses droits et de ses intérêts légitimes », alors que l’article 20-1 de
la Constitution portugaise affirme, quant à lui, que « l’accès au droit et le pourvoi devant
47
mieux encadrer les restrictions législatives d’accès au prétoire est, sans
doute, l’article 24-1 de la Constitution espagnole, qui affirme que « toute
personne a le droit d'obtenir la protection effective des juges et des tribunaux pour
exercer ses droits et ses intérêts légitimes sans, qu’en aucun cas, cette protection puisse
lui être refusée ». À l’inverse, celle dont le champ d’application paraît le
moins étendu, est l’article 19-4 de la Loi fondamentale allemande, qui
énonce que « quiconque est lésé dans ses droits par la puissance publique dispose
d’un recours juridictionnel ».

56. Nonobstant cette précision, liée à l’origine de la violation des droits,
dont on comprend aisément la raison historique, la plupart des
démocraties occidentales ont jugé nécessaire de graver, au sommet de la
pyramide normative, le droit de saisir une juridiction pour y faire valoir
ses droits. Il en est de même des principaux instruments internationaux
de protection des libertés fondamentales, qu’il s’agisse de l'article 8 de la
153Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948 ,
de l'article 14, paragraphe 1, du Pacte international relatif aux droits civils
154et politiques du 19 décembre 1966 et bien entendu, de la Convention
européenne des droits de l'homme, la plus riche en la matière puisqu’elle
155y proclame, à trois reprises, aux articles 5, paragraphe 4 , 6 paragraphe
156 157 1581 et 13 , le droit au recours juridictionnel . Néanmoins, dans aucune
des trois hypothèses visées par le texte humanitaire européen, la
consécration du droit de saisir la justice ne revêt une portée générale,

les différentes juridictions sont facultés à toute personne pour la défense de ses droits et de ses
intérêts légalement protégés, indépendamment de ses ressources ».
153 « Toute personne a droit à un recours effectif devant les juridictions nationales compétentes contre
les actes violant les droits fondamentaux qui lui sont reconnus par la Constitution ou par la loi ».
154 « a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal ».
155 « Toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours
devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa
libération si la détention est illégale ».
156 « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un
délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des
contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en
matière pénale dirigée contre elle ».
157 « Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a
droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation
aurait été commise par des personnes agissant dans l'exercice de leurs fonctions officielles ».
158 COSTA J.-P., « Le droit à un tribunal et ses limites, selon la jurisprudence de la
Cour E.D.H. », Mélanges en l'honneur de Jean Buffet : la procédure en tous ses états, Petites
affiches éd., 2004, p. 159 ; LAMBERT P., « Le droit d’accès à un tribunal dans la
Convention européenne des droits de l’homme », Le procès équitable et la protection
juridictionnelle du citoyen, colloque de Bordeaux, 29-30 septembre 2000, op. cit., p. 57.


48 puisque dans le premier cas, seules les privations arbitraires de liberté
sont protégées, alors que dans le troisième, le recours effectif vise
uniquement les droits et libertés reconnus dans la Convention. Même le
droit conventionnel au procès équitable (et les garanties l’accompagnant),
159qui induit nécessairement l’accès au juge afin de pouvoir en bénéficier ,
ne trouve matière à s’appliquer qu’en cas de « contestations sur ses droits et
160obligations de caractère civil » ou « d’accusation en matière pénale ».
57. L’histoire constitutionnelle française, de son côté, laisse apparaître
une seule véritable incursion, brève et provisoire (voire seulement
virtuelle), du droit d’agir en justice. Il s’agit de l’article 11 du projet de
161Constitution du 19 avril 1946 , rejeté par référendum le 5 mai 1946, ce
qui priva d’une part, le droit au recours juridictionnel d’acquérir valeur de
droit positif et, d’autre part, la nouvelle Déclaration des droits de l'homme
de 1946, de constituer un élément potentiel du futur bloc de
constitutionnalité. Le droit français n’a pourtant jamais vraiment occulté
cette notion, puisqu’il consacre l’existence d’un recours juridictionnel
approprié, comme l’un des éléments fondateurs de l’ordre juridique
nouveau, tel qu’issu de la révolution, comme en témoigne le préambule
162de la Déclaration de 1789 . Faute d’enracinement constitutionnel direct
dans le texte de 1958, le Conseil constitutionnel dut chercher un
fondement autonome, soit parmi les principes fondamentaux reconnus
163par les lois de la République , soit parmi les dispositions écrites de la
164Déclaration des droits de l'homme et du citoyen , comme l’y incitait
165avec constance la doctrine, tant processualiste que constitutionnaliste .
159 C.E.D.H., 21 février 1975, Golder c/ Royaume-Uni, requête n° 4451/70, série A, n°
18, A.F.D.I., 1975, p. 330, note PELLOUX R., § 35.
160 Conv. E.D.H., article 6, § 1. Sur le champ d’application du droit de la Convention
européenne, Cf SUDRE F., Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l'Homme,
5e éd., P.U.F, Coll. Thémis, Paris, 2009, p. 218.
161 « La loi assure à tous les hommes le droit de se faire rendre justice et l'insuffisance des ressources ne
saurait y faire obstacle ».
162 « Les Représentants du Peuple Français (…) considérant que l'ignorance, l'oubli ou le mépris des
droits de l'Homme sont les seules causes des malheurs publics (…) ont résolu d'exposer, dans une
Déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l'Homme (…) afin que les
réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent
toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous ».
163 CHAMPEIL-DESPLATS V., Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la
République : principes constitutionnels et justification dans les discours juridiques,
Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif, Paris, Aix-en-Provence, 2002.
164 Conseil constitutionnel, Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence :
colloque des 25 et 26 mai 1989 au Conseil constitutionnel, P.U.F., Coll. Recherches
49
58. Dans la première catégorie, deux dispositions législatives majeures
peuvent servir d’écrin à la reconnaissance d’un principe fondamental
reconnu par les lois de la République, même si une certaine réticence
historique s’impose concernant la seconde. D’abord, l’article 4 du Code
civil, qui proscrit toute forme d’abstention du juge, dans son devoir de
trancher les litiges portés devant son office et qui, par là-même, confère
un solide fondement et une légitimité incontestable à son pouvoir
d’interprétation. Le Code civil ayant été promulgué le 21 mars 1804, par
la loi du 30 ventôse de l’an XII, soit deux mois avant le Sénatus-consulte
du 28 floréal an XII, qui proclame la naissance de l’Empire, rien ne
s’oppose, en droit, à ce que cette disposition, interdisant toute forme de
déni de justice, soit la source d’un principe fondamental reconnu par les
lois de la République.

59. Ensuite, la loi du 31 mai 1854, portant abolition de la mort civile,
extinction légalement prononcée de la personnalité juridique et qui, selon
le dictionnaire de l'Académie française, emportait la « cessation de toute
participation aux droits civils » et par conséquent, privait la personne de son
droit d’ester en justice. Il est néanmoins possible d’objecter ici, qu’une loi
édictée sous le Second Empire peut ne pas exactement satisfaire aux
critères relatifs à la tradition républicaine, posés par le Conseil
constitutionnel, dans la reconnaissance d’un principe fondamental
166reconnu par les lois de la République . Ce droit fondamental de pouvoir
saisir une juridiction, y compris pour une personne déchue de ses droits
civils ou politiques, suite à une condamnation pénale, est pourtant
167reconnu en Belgique au sommet de la hiérarchie des normes , indice
sans doute probant qu’il transcende les régimes politiques.


politiques, Paris, 1989 ; PHILIP L., « La valeur juridique de la déclaration des droits
de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, selon la jurisprudence du Conseil
constitutionnel », Etudes offertes à Pierre Kayser, t. 2, P.U.A.M., Aix-en-Provence, 1979,
p. 317.
165 TERNEYRE P., « Le droit constitutionnel au juge et ses limites », L.P.A., n° 145,
1991, p. 4 ; RENOUX T., « Le droit au recours juridictionnel en droit
constitutionnel français », dans Présence du droit public et des droits de l'homme : mélanges
offerts à Jacques Velu, Bruylant, Bruxelles, 1992, p. 307 ; BANDRAC M., « L'action en
justice, droit fondamental », Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs ? : Mélanges en l'honneur
de Roger Perrot, Dalloz, Paris, 1996, p. 1.
166 Décision n° 88-244 DC du 20 juillet 1988, Loi portant amnistie, JO, 21 juillet 1988, p.
9448, Cons. 11 et 12.
167 Constitution de la Belgique du 17 février 1994, Article 18 : « La mort civile est abolie ;
elle ne peut être rétablie ».


50 60. Dans la seconde catégorie, deux principes essentiels, qu’il est permis
de considérer comme consubstantiels à « l'identité constitutionnelle de la
168France », peuvent aussi constituer de pertinents fondements à la
reconnaissance du droit d’agir en justice. Il s’agit d’abord du principe
d'égalité, principe matriciel et prééminent de l’ordre juridique français,
qui est, dans la jurisprudence du Conseil, une condition indispensable à
169l’exercice d’autres droits constitutionnels . Même s’il « ne s'oppose ni à ce
que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à
l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la
différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui
170l'établit », il n’en demeure pas moins que, sauf à accorder une portée
excessive aux notions d’intérêt général ou de situations différentes, le
législateur ne peut priver une catégorie de justiciables du droit d’accéder
à un tribunal. Une telle restriction ne pourrait s’interpréter autrement que
comme une rupture du principe d'égalité, entraînant la censure de la
disposition en cause. C’est ce qui fonda la déclaration
d’inconstitutionnalité, dans la célèbre décision dite « Taxation d’office »
171de 1973 , initiatrice du contrôle de constitutionnalité des lois au regard
du principe d’égalité, dans laquelle le législateur faisait peser sur les seuls
contribuables des tranches supérieures, une présomption irréfragable de
comportements frauduleux, en les privant d’accéder au prétoire pour y
apporter la preuve contraire. Le législateur peut moduler le droit d’agir
en justice, mais à la condition que les différenciations s’opèrent sur des
critères pertinents au regard du fond du droit. Il est manifeste, par
exemple, que certains recours, en raison de leur nature même, sont
172réservés aux non nationaux , voire (même si, dans le cas présent,
168 Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits
voisins dans la société de l'information, JO, 3 août 2006, p. 11541, Cons. 19.
169 Sur l’ensemble de la question, MÉLIN-SOUCRAMANIEN F., Le principe d'égalité
dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public
positif, Paris, Aix-en-Provence, 1997.
170 Décision n° 87-232 DC du 7 janvier 1988, Loi relative à la mutualisation de la Caisse
nationale de crédit agricole, JO, 10 janvier 1988, p. 482, Cons. 10.
171 Décision n° 73-51 DC du 27 décembre 1973, Loi de finances pour 1974, JO, 28
décembre 1973, p. 14004.
172 Décision n° 89-266 DC du 9 janvier 1990, Loi modifiant l'ordonnance n° 45-2658 du 2
novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, JO, 11
janvier 1990, p. 464, concernant les recours contre les arrêtés de reconduite à la
frontière ; Décision n° 2010-614 DC du 4 novembre 2010, Loi autorisant l'approbation
de l'accord entre la France et la Roumanie relatif à une coopération en vue de la protection des
mineurs roumains isolés sur le territoire français, JO, 6 novembre 2010, p. 19825.
51
l’évidence ne se présente pas avec la même acuité) aux seuls étrangers en
173situation régulière .

61. Les premières censures, visant les atteintes au droit de saisir une
juridiction, le furent donc sur le motif tiré d'une atteinte au principe
174d'égalité et non sur le fondement du droit au recours juridictionnel .
Une décision de décembre 1985 est, à ce titre, particulièrement
remarquable, le dispositif censuré entravant l’accès au prétoire, à la fois
par le biais de restrictions abusives au droit d’obtenir réparation d’un
préjudice, mais aussi en raison des modalités de calcul du délai de
recours, rendant la recevabilité de l’action en justice singulièrement
175délicate . De telles limitations, qu’elles proviennent des conditions
176particulières de mise en jeu de la responsabilité ou de délais de recours
177trop brefs, voire virtuels , sont aujourd’hui directement censurées par le
Conseil constitutionnel, sur le fondement du droit d’agir en justice. Les
raisons pour lesquelles, la Haute juridiction semblait éprouver certaines
réticences à annuler d’inacceptables entraves dressées sur le chemin du
prétoire, directement au nom du droit d’accès à un tribunal, ne sont pas
des plus aisées à cerner. Peut-être est-ce, comme l’écrit François
178LUCHAIRE à propos des lois AUROUX , pour ne pas entrer en
opposition frontale avec la jurisprudence du Conseil d’État, hostile alors
à toute forme de contrôle juridictionnel des actes de Gouvernement,
179« insusceptibles par leur nature d'être portés devant la juridiction administrative ».

62. Pourtant, le juge constitutionnel a pris conscience, assez tôt, de
l’existence autonome d’un droit au recours juridictionnel effectif et de sa

173 Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993, Loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux
conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France, JO, 18 août 1993, p. 11722.
174 Décision n° 82-144 DC du 22 octobre 1982, Loi relative au développement des institutions
représentatives du personnel, JO, 23 octobre 1982, p. 3210.
175 Décision n° 85-198 DC du 13 décembre 1985, Loi modifiant la loi n° 82-652 du 29
juillet 1982 et portant diverses dispositions relatives à la communication audiovisuelle, JO, 14
décembre 1985, p. 14574.
176 Décision n° 2005-522 DC du 22 juillet 2005, Loi de sauvegarde des entreprises, JO, 27
juillet 2005, p. 12225 ; Décision n° 2010-2 QPC du 11 juin 2010, Mme Vivianne L.
[Loi dite "anti-Perruche"], JO, 12 juin 2010, p. 10847 ; Décision n° 2010-8 QPC du 18
juin 2010, Époux L. [Faute inexcusable de l'employeur], JO, 19 juin 2010, p. 11149.
177 Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996, Loi organique portant statut d'autonomie de la
Polynésie française, JO, 13 avril 1996, p. 5724.
178 LUCHAIRE F., note, Décis. Cons. const. n° 82-144 DC du 22 octobre 1982, D,
1983, p. 189.
179 C.E., 29 novembre 1968, Tallagrand, n° 68938, Rec. p. 607.


52

valeur normative. Dès 1980, il affirmera ainsi que le libre exercice du
180droit d'agir en justice « relève de la loi en vertu de l'article 34 de la Constitution
». Même si la décision n’offre pas de précisions supplémentaires, il
semble manifeste que le Conseil constitutionnel considère par là que le
droit au juge est au nombre des libertés publiques. Le législateur, comme
181le fait justement remarquer Thierry RENOUX , raisonnant par analogie
182avec la liberté d’expression et de communication , est même tenu d’en
organiser l’exercice, de manière à l’optimiser en améliorant son
effectivité, puisque la garantie d’autres droits et libertés en dépend.

63. Il faudra toutefois attendre le milieu des années quatre-vingt-dix et
c’est l’objet du second principe écrit, suggéré par la doctrine dès la
183décennie précédente , pour voir le Conseil constitutionnel consacrer
enfin le droit au juge, en le rattachant à la garantie des droits de l’article
18416 de la Déclaration de 1789 . Il s’agit, sans doute, à la fois du
fondement constitutionnel le plus solide et dans le même temps, le plus
évident, ce qui sera d’ailleurs confirmé par la jurisprudence du Conseil
185d’État . En effet, la garantie des droits et libertés étant un principe de

180 Décision n° 80-119 L du 2 décembre 1980, Nature juridique de diverses dispositions
figurant au Code général des impôts relatives à la procédure contentieuse en matière fiscale, JO, 4
décembre 1980, p. 2850, Cons. 6.
181 RENOUX T., « Le droit au recours juridictionnel en droit constitutionnel
français », op. cit., p. 316.
182 Décision n° 84-181 DC du 11 octobre 1984, Loi visant à limiter la concentration et à
assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse, JO, 13 octobre
1984, p. 3200, Cons. 37.
183 François LUCHAIRE, dès 1987, La protection constitutionnelle des droits et libertés,
Economica, Paris, 1999, rattachait le droit au juge à l’article 16 de la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen, même si le lien portait davantage sur la séparation
des pouvoirs. Le président Bruno GENEVOIS, « Un statut constitutionnel pour les
étrangers », R.F.D.A., 1993, p. 882, affirme avoir « le sentiment que le moment est proche
où l'existence du contrôle juridictionnel sera érigée au rang de principe de valeur constitutionnelle
par référence à l'article 16 de la Déclaration de 1789 ».
184 Décision n° 93-335 DC du 21 janvier 1994, Loi portant diverses dispositions en matière
d'urbanisme et de construction, JO, 26 janvier 1994, p. 1382, Cons. 4 ; Décision n°
96373 DC du 9 avril 1996 préc., Cons. 83. Avant cette consécration explicite, deux
décisions de l’année 1993, dont la première permit la prévision du président
GENEVOIS, annonçaient déjà la reconnaissance explicite du fondement : Décision
n° 93-325 DC du 13 août 1993 préc. et Décision n° 93-327 DC du 19 novembre
1993, Loi organique sur la Cour de justice de la République, JO, 23 novembre 1993, p.
16141.
185 C.E., 21 décembre 2001, Epoux Hofmann, n° 222862, Rec. p. 652, R.F.D.A., 2002, p.
176.


53
valeur constitutionnelle, on voit difficilement comment, sans accéder au
juge, les citoyens pourraient en bénéficier de manière effective. L’article
18624 de la Constitution italienne précité ne pouvait d’ailleurs s’analyser
autrement. Dès lors, toute disposition qui fermerait l’accès au prétoire
porterait directement atteinte au droit que le justiciable voulait y faire
reconnaître.

64. Ancrée solidement dans l’idée que l’effectivité des droits
187fondamentaux nécessite une protection juridictionnelle , l’action du
Conseil, en faveur de la reconnaissance du droit d’agir en justice, est
d’abord passée par la découverte d’un fondement constitutionnel solide
et pertinent. Son attachement au droit au recours juridictionnel effectif
est manifeste, il se traduit, par exemple, par l’examen d’office des voies
de droit ouvertes à un débiteur solidaire, afin de pouvoir se défendre face
188au créancier . Le Conseil constitutionnel s’est aussi efforcé d’étendre
son champ d’application, au-delà des seules sanctions ayant le caractère
189d’une punition . Cependant, le droit au juge, comme presque tous les
droits constitutionnels, n’est pas absolu ; il supporte des limitations, qui
doivent, ceci étant, rester dans de raisonnables limites, c’est-à-dire ne pas
porter « d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un
190recours effectif devant une juridiction ». De l’évaluation effectuée par le
Conseil, sur le caractère substantiel ou non de l’atteinte portée au droit
d’agir en justice, qui constitue la ligne de partage entre la limitation
prohibée et la restriction acceptée, dépendent directement la réalité et
l’effectivité du droit constitutionnel au juge.

65. Au total, l’appréciation que l’on peut porter sur la politique
jurisprudentielle du Conseil constitutionnel, en matière de protection du
droit d’agir en justice, est nuancée. Quand l’accès au tribunal est

186 Cf supra n° 55.
187 CHAMPEIL-DESPLATS V. (dir.), A la recherche de l'effectivité des droits de l'homme :
journée d'études du 24 novembre 2006 à Nanterre, Presses universitaires de Paris X,
Nanterre, 2008 ; PLATON S., La coexistence des droits fondamentaux constitutionnels et
européens dans l'ordre juridique français, L.G.D.J., Coll. des thèses, Paris, 2008.
188 Décision n ° 2010-90 QPC du 21 janvier 2011, M. Jean-Claude C., JO, 22 janvier
2011, p. 1387.
189 Le Conseil constitutionnel a, par exemple, imposé le droit au recours juridictionnel
pour contester une mesure de police administrative dénuée de tout caractère
punitif, Décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, Loi relative à la lutte contre le
terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers, JO, 24
janvier 2006, p. 1138, Cons. 11 et 12.
190 Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996 préc., Cons. 83.


54 totalement fermé, soit que le législateur n’ait pas prévu les voies de droit
idoines, soit que les conditions d’aménagement des recours ne
permettent au requérant de saisir la juridiction compétente, la sanction
conduit, le plus souvent, le juge constitutionnel à prohiber les limitations
absolues du droit constitutionnel au recours juridictionnel effectif
(Section 1). En revanche, quand les limitations du droit au recours
juridictionnel ne sont que relatives, c’est-à-dire quand le législateur n’a
pas formellement supprimé les voies de recours, mais qu’il les a soumises
à des restrictions telles, que leur exercice est rendu très difficile, le
Conseil constitutionnel ne fait pas toujours preuve de la fermeté
souhaitée. Son acceptation est souvent exagérément conciliante, en ne
censurant pas systématiquement, ce qui s’apparente pourtant à une
atteinte au droit constitutionnel au recours juridictionnel effectif
(Section 2).
Section 1 La prohibition fluctuante des limitations absolues du
droit constitutionnel au recours juridictionnel effectif
66. Les limitations totales du droit d’agir en justice, dont le Conseil
constitutionnel a eu à connaître, ont deux sources principales. D’une
part, elles peuvent provenir des conditions de recevabilité des recours.
Comme il ne saurait être d’action juridictionnelle gratuite, n’importe quel
requérant ne peut agir contre n’importe quel acte. Le droit d’accès à un
tribunal rencontre alors des tempéraments, résultant des conditions
d’acceptation des requêtes, fixées par le législateur, qui sont inégalement
approuvées par le Conseil, en fonction de leur origine (§ 1.).
67. D’autre part, l’obstruction du chemin vers le prétoire peut aussi
découler de l’intervention directe du législateur, sous des formes
diverses. D’un côté, le Conseil constitutionnel a validé les dispositifs
191législatifs d’indemnisation des préjudices . Pour le juge constitutionnel,
les articulations prévues par le législateur, entre les offres du fonds et les
actions judiciaires ouvertes, ne méconnaissent pas le droit au recours
192juridictionnel . De l’autre, de manière moins ponctuelle, l’immixtion du
législateur dans le déroulement d’une instance juridictionnelle, peut
également affecter l’acte juridique en cause. Elle est alors différemment
191 Décision n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000, Loi de financement de la sécurité sociale
pour 2001, JO, 24 décembre, p. 20576.
192 Idem, Cons. 44.
55
appréciée par le Conseil, selon qu’elle est prévue ou pas, par la
Constitution (§ 2.).


§ 1. Les limitations liées aux conditions de recevabilité des
recours

68. Parce que le droit d'accès à un tribunal ne saurait être absolu, sous
peine de dilution des recours et d’encombrement problématique des
juridictions, il est soumis à des conditions de recevabilité. Celles-ci ne
peuvent cependant pas restreindre l’exercice du droit d’agir en justice, au
point d’en affecter la substance même. Telle est la position commune de
193la Cour européenne des droits de l’homme et du Conseil
194constitutionnel , qui exigent, tous deux, un rapport de proportionnalité
195entre la restriction et l’objectif qu’elle poursuit . Classiquement, les
conditions de recevabilité des actions en justice peuvent être dirigées, à la
fois vers le requérant, mais aussi vers l’objet de son recours. Si ces
dernières sont contestables, car elles privent le justiciable du droit de
saisir une juridiction, pour des raisons exclusivement liées à la nature de
l’acte dont il souhaite contester la légalité (A), il apparaît au juge
constitutionnel, que les conditions législatives, liées à l’intérêt pour agir
du requérant, respectent une juste mesure et semblent donc justifiées (B).


A) Les limitations contestables relatives à l’objet du
recours

69. L’injusticiabilité, partielle ou totale, de l’acte juridique applicable au
litige constitue, à n’en point douter, une des limitations du droit d’agir en
justice, les plus fréquentes mais aussi les plus contestées. Les études et
controverses doctrinales autour de la question sont nombreuses et les
196échanges intellectuels contradictoires, particulièrement stimulants .

193 C.E.D.H., 28 mai 1985, Ashingdane c/ Royaume-Uni, requête n° 8225/78, série A, n°
93.
194 Décision n° 93-335 DC du 21 janvier 1994 préc. ; Décision n° 96-373 DC du 9
avril 1996 préc.
195 C.E.D.H., 4 décembre 1995, Bellet c/ France, requête n° 23805/94, série A, n°
333B, J.C.P., 1996, I, 3910, obs. FLAUSS J.-F.
196 Cf FAVOREU L., « Pour en finir avec la théorie des actes de Gouvernement »,
L'esprit des institutions, l'équilibre des pouvoirs, Mélanges en l’honneur de Pierre Pactet, Dalloz,
Paris, 2003, p. 607 et MELLERAY F., « En a-t-on fini avec la théorie des actes de


56

Malgré les divergences, tous les avis (ou presque) coïncident au moins
sur un point : le caractère insatisfaisant de la situation juridictionnelle
actuelle, même si le recul de l’injusticiabilité des actes de nature politique,
197qu’il s’agisse des actes parlementaires ou des actes dits « de
198Gouvernement », ainsi que des actes de nature administrative, telles
199 200que les mesures d’ordre intérieur , semble avéré .

70. Alors qu’un pays voisin comme l’Espagne a entrepris une réforme de
grande envergure, pour mettre fin à l'immunité juridictionnelle des actes
201de nature politique , en France, rien de tel n’est intervenu pour le
moment. Faute d’action législative ou de réforme constitutionnelle, le
seul espoir de voir diminuer les contentieux échappant au contrôle
juridictionnel réside donc dans la démarche, volontaire et déterminée, du
Conseil d’État et du Conseil constitutionnel.

71. Côté Conseil d’État, la politique jurisprudentielle, menée en matière
de contrôle juridictionnel des actes de nature politique, émanant des
autorités exécutives de l’État, reste encore très effacée. En témoignent

Gouvernement ? », Renouveau du droit constitutionnel, Mélanges en l’honneur de Louis
Favoreu, Dalloz, Paris, 2007, p. 1661.
197 C.E., Ass., 5 mars 1999, Président de l’Assemblée nationale, n° 163328, Rec. p. 42, concl.
C. BERGEAL, G.A.J.A., 17 èd., 2009, n° 103.
198 DUEZ P., Les actes de gouvernement, Dalloz, Coll. Bibliothèque Dalloz, Reproduction
en fac-similé, Paris, 2006 ; CAPITANT R., De la nature des actes de gouvernement,
Dalloz, Paris, 1964.
199 C.E., Ass., 17 février 1995, Hardouin et Marie, n° 107766, Rec. p. 82, concl. P.
FRYDMAN, G.A.J.A., 17 èd., 2009, n° 97. RIVERO J., Les mesures d'ordre intérieur
administratives : essai sur les caractères juridiques de la vie intérieure des services publics, Sirey,
Paris, 1934 ; PÉCHILLON E., Sécurité et droit du service public pénitentiaire, L.G.D.J.,
Coll. Bibliothèque de droit public, Paris, 1998.
200 Cf TERNEYRE P., « Le droit constitutionnel au juge et ses limites », op. cit., p. 4 ;
CLIQUENNOIS M., « Variations actuelles du droit au juge », Service public, services
publics, Etudes en l'honneur de Pierre Sandevoir, L'Harmattan, Paris, 2000, p. 14 ;
FAVOREU L. , « Résurgence de la notion de déni de justice et droit au juge », op.
cit., p. 513. Pour un avis plus nuancé sur le recul de l’acte de Gouvernement,
MELLERAY F., « L'immunité juridictionnelle des actes de gouvernement en
question », R.F.D.A., 2001, p. 1086.
201 En Espagne, l'article 2 . a) de la loi du 13 juillet 1998 sur la juridiction
administrative a mis un terme à l'immunité juridictionnelle des actes politiques,
équivalents espagnols des actes de gouvernement français. Cette disposition
législative pose le principe de la compétence du juge administratif pour contrôler
certains éléments de ces actes échappant auparavant à l’office du juge, notamment
quand ils sont susceptibles d’entraîner des conséquences dommageables ou
lorsqu’ils portent atteinte aux droits fondamentaux.


57
deux décisions, dans lesquelles la Haute juridiction administrative a
décliné sa compétence, l’une pour apprécier la régularité de la
nomination, par le Président de la République, d’un membre du Conseil
202constitutionnel , l’autre pour sanctionner la non-saisine de ce dernier
203par le Chef de l’État .

72. Quant au Conseil constitutionnel, même si une légère évolution, dans
le sens d’un resserrement du contrôle est perceptible, la politique
jurisprudentielle suivie en la matière reste toujours timide, freinée par
204l’argument généralement invoqué de sa compétence d’attribution .
Néanmoins, quelques améliorations sont à signaler en ce qui concerne le
contrôle juridictionnel des actes de Gouvernement (1), qui laissaient
peut-être entrevoir une issue favorable, à ce que certains auteurs
205qualifiaient, à juste titre, de « déni de justice ». Les quelques minces
espoirs, qui avaient pu naître à cette occasion, furent malheureusement
déçus par une décision récente, sur question prioritaire de
constitutionalité, visant les actes internes des Assemblées
parlementaires (2).


1) Le contrôle juridictionnel exceptionnel des
actes de Gouvernement

73. Les actes de Gouvernement forment une catégorie hétéroclite, sans
réelle cohérence et, dont le seul dénominateur commun est de bénéficier
d’une immunité juridictionnelle, en raison du refus du juge administratif
206d’en connaître . Le Conseil d’État a pourtant développé une théorie de
la détachabilité de l’acte (de l’environnement politique dans lequel il a été
édicté), ce qui lui permet, par exemple, de se déclarer compétent pour

202 C.E., Ass., 9 avril 1999, Mme Ba., n° 195616, Rec. p. 124, concl. F.
SALATBAROUX ; R.D.P., 1999, p. 1573, note CAMBY J.-P.
203 C.E., Ordonnance du juge des référés, 7 novembre 2001, Tabaka, n° 239761, Rec.
p. 789 ; R.D.P., 2001, n° 6, p. 1646, note JAN P.
204 Décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l'interruption volontaire de la
grossesse, JO, 16 janvier 1975, p. 671, Cons. 1 ; Décision n° 92-313 DC du 23
septembre 1992, Loi autorisant la ratification du traité sur l'Union européenne, JO, 25 re 1992, p. 13337, Cons. 1.
205 FAVOREU L., Du déni de justice en droit public français, op. cit.
206 FAVOREU L., « Pour en finir avec la théorie des actes de Gouvernement » op. cit.,
p. 610.


58 contrôler une décision administrative de rejet d’une demande
207d'extradition .
74. Le Doyen FAVOREU, qui doutait de l’utilité juridique de cette
catégorie disparate, pensait que l’on pouvait lui substituer
208avantageusement, la famille des actes injusticiables , qui se diviserait
alors en deux sous-catégories. D’un côté, les actes relevant « du droit
209constitutionnel des institutions », dont le contrôle serait confié à la
compétence du Conseil constitutionnel. De l’autre, les actes mettant « en
cause les droits et libertés des individus, ou d’une manière plus générale leurs
210intérêts », qui seraient examinés par le juge administratif. Pour donner
pleinement tous ses effets, un tel redécoupage des compétences
supposerait l’intervention du législateur. Ce fut le cas de la réforme
espagnole de 1998, qui bénéficia surtout à l’ordre juridictionnel
administratif, alors que la position de Louis FAVOREU penchait plutôt
en faveur de la compétence du juge constitutionnel, pour contrôler les
actes politiques.
75. En attendant qu’une telle réforme voie le jour, le Conseil
constitutionnel a fait preuve, à trois reprises au moins, d’une audace
mesurée, en ne déclinant pas sa compétence, face à des décisions
qualifiées d’actes de Gouvernement par le Conseil d’État. Tel a d’abord
été le cas, à propos de trois décrets organisant la campagne électorale
211préalable à un scrutin législatif , alors que le Conseil d’État, une
212semaine auparavant, s’était déclaré incompétent . Le juge
constitutionnel a ensuite examiné, dans le cadre du contrôle de
207 C.E., Ass., 15 octobre 1993, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord et
gouverneur de la Colonie royale de Hong-Kong, n° 142578, Rec. p. 267, R.F.D.A., 1993, p.
1179, concl. C. VIGOUROUX, G.A.J.A., 15 èd., 2005, n° 100.
208 FAVOREU L., « Pour en finir avec la théorie des actes de Gouvernement », op. cit.,
p. 615.
209 Idem, p. 616.
210 Ibidem.
211 Décision n° 81-1 ELEC du 11 juin 1981, Décision du 11 juin 1981 sur une requête de
Monsieur François DELMAS, JO, 12 juin 1981, p. 1725.
212 C.E., 3 juin 1981, Delmas et autres, n° 34486 ; n° 34487 ; n° 34510 ; n° 34511, Rec. p.
244. Le Conseil d’État avait estimé « qu'il n'appartient qu'au Conseil constitutionnel qui
est, en vertu de l'article 59 de la Constitution du 4 octobre 1958, juge de l'élection des députes à
l'Assemblée nationale d'apprécier la légalité des actes qui sont le préliminaire des opérations
électorales ».
59
213constitutionnalité au fond d’une disposition législative litigieuse , la
régularité de deux décrets en lien avec la procédure législative suivie.
Enfin, le Conseil constitutionnel s'est reconnu compétent pour apprécier
214la régularité d’actes préparatoires à un référendum .

76. Il faut, malgré tout, relativiser quelque peu l’avancée représentée par
ces trois décisions constitutionnelles, dans la mesure où le contrôle des
actes réglementaires, constitutifs d’actes de Gouvernement, était un
préalable nécessaire à l’exercice d’une compétence imposée par la
Constitution. Dans le premier cas, l'article 59 lui confie le contrôle de la
régularité de l'élection des députés et des sénateurs, mise en doute ici sur
215le fondement de l’article 12, alinéa 2 , dont le requérant contestait les
conditions d’application. En conséquence, puisque c’était la régularité de
l'ensemble des opérations électorales, telles qu'elles étaient organisées par
les décrets litigieux, qui était mise en cause, le Conseil constitutionnel ne
pouvait faire l’économie de l’examen desdits décrets.

77. Dans le deuxième cas, puisque c’était l’ensemble de la procédure
législative qui était suspectée d’irrégularité, la juridiction constitutionnelle
ne pouvait lever tous les doutes la concernant, sans procéder à l’examen
du texte réglementaire, portant convocation du Parlement en session
extraordinaire, durant laquelle la loi avait été votée, ni sans vérifier la
licéité du décret soumettant la loi à une nouvelle délibération.

78. Enfin, la troisième hypothèse visait un premier décret, décidant de
soumettre un projet de révision de la Constitution au référendum,
autrement dit un acte préparatoire, que le Conseil d’État range, de longue
date, dans la catégorie des actes de Gouvernement dont il ne peut
216connaître . Le litige portait également sur deux autres décrets, l’un
portant organisation du référendum et l’autre relatif à la campagne
électorale. Si le Conseil constitutionnel admet ici, pour la première fois,
sa compétence juridictionnelle pour apprécier un acte préparatoire au
référendum, c’est encore une fois parce que cette action est indispensable

213 Décision n° 85-197 DC du 23 août 1985, Loi sur l'évolution de la Nouvelle-Calédonie,
JO, 24 août 1985, p. 9814.
214 Décision n° 2000-21 REF du 25 juillet 2000, Décision du 25 juillet 2000 sur une requête
présentée par Monsieur Stéphane HAUCHEMAILLE, JO, 29 juillet 2000, p. 11768.
215 « Les élections générales ont lieu vingt jours au moins et quarante jours au plus après la
dissolution ».
216 C.E., 29 avril 1970, Comité des chômeurs de la Marne et Sieur le Gac, n° 77651 ; n° 77682,
Rec. p. 279.


60 à l'efficacité du contrôle des opérations référendaires, que l’article 60 de
la Constitution lui confie. On ne peut alors qu’approuver l’analyse du
professeur Jean-Pierre CAMBY, quand il écrit que « le fondement de la
jurisprudence reste en effet lié à l'existence du contrôle du juge de l'élection : le
raisonnement ne peut donc, en aucun cas, être transposé à tous les actes qui sont situés
217en dehors du cadre de ce contrôle contentieux ». En d’autres termes, dans
chacune de ces hypothèses, le Conseil constitutionnel s’est retrouvé
contraint d’examiner des actes, qualifiés habituellement d’actes « de
Gouvernement », un peu malgré lui, ce dont on ne peut que se féliciter
par ailleurs. Malheureusement, cette incursion restera exceptionnelle, sa
position jurisprudentielle classique, à l’égard des actes de nature
politique, se trouvant d’ailleurs confirmée par sa jurisprudence relative
aux actes parlementaires.
2) L’acceptation discutable de l’immunité
juridictionnelle des actes parlementaires
79. Les actes internes des assemblées parlementaires constituent le
deuxième îlot d’actes juridiques, bénéficiant encore d’une forme
d’immunité juridictionnelle partielle. Totalement insusceptibles d’être
contestés devant une juridiction par les personnels des assemblées avant
218 2191958 , l’ordonnance du 17 novembre 1958 et plus particulièrement
220son article 8 ouvrent, pour la première fois, deux voies de droit , au
221bénéfice des agents des services des assemblées parlementaires . Ces
dispositions constituèrent, en leur temps, une réelle avancée, permettant
217 CAMBY J.-P., « Le référendum et le droit », R.D.P., 2001, p. 3.
218 Cette immunité ne s’appliquait pas aux actes mettant en cause des tiers. Dès 1899,
le Conseil d’État, C.E., 3 février 1899, Héritiers de Joly, Rec. p. 83, admit sa
compétence pour statuer sur la demande des héritiers de Jules de JOLY (architecte
de la Chambre des députés), tendant à obtenir le paiement d’honoraires.
219 Ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des
assemblées parlementaires, JO, 18 novembre 1958, p. 10335.
220 La première leur permet de contester, devant la juridiction administrative, tout litige
d’ordre individuel les concernant, tandis que la seconde leur offre la possibilité
d’introduire une action en responsabilité contre l’État, en raison d’un préjudice
impliquant les services des assemblées parlementaires, devant le juge administratif
ou le juge judiciaire, selon les circonstances du dommage.
221 C’est l’affaire GIRARD, du nom du secrétaire des services de l’Assemblée nationale
destinataire d’un arrêté de radiation, signé le 6 mai 1951 par le président de la
Chambre, Edouard HERRIOT, qui est à l’origine de l’apparition de ces deux
recours juridictionnels, C.E., Ass., 31 mai 1957, Sieur Girard, Rec. p. 335.
61
dorénavant de porter devant l’office du juge, tant les actes juridiques que
les faits juridiques, mettant en cause les services administratifs des
assemblées parlementaires. Ce progrès fut, par ailleurs, amplifié par la
jurisprudence du Conseil d’État, interprétant l’article 8 de l’ordonnance
de 1958, dans un sens favorable à l’extension du contrôle juridictionnel.

80. En effet, en 1999, le Conseil d’État étendit la compétence de la
juridiction administrative, à l’égard des actes édictés par les services des
assemblées parlementaires, à une nouvelle hypothèse, non prévue pas
l’ordonnance : les litiges relatifs aux décisions prises lors de la passation
222des marchés publics . Cette progression appréciable de la
juridictionnalisation des actes non législatifs des assemblées
parlementaires, obtenue grâce au recours à la notion de contrat
223administratif , aurait même pu connaître une toute autre portée, à en
melire les conclusions du Commissaire du gouvernement, M Catherine
224BERGEAL . Cette dernière commence par signaler certaines
contradictions évidentes, liées à l’existence de contrôles juridictionnels,
dont font l’objet les actes législatifs des assemblées parlementaires
(contrôle de constitutionnalité devant le juge constitutionnel et de
conventionnalité devant le juge ordinaire), alors que, dans le même
temps, tous les actes administratifs (dont la portée n’est guère
comparable) n’y sont pas soumis. Catherine BERGEAL plaide alors
pour une extension de la compétence du juge administratif, au-delà des
seuls cas circonstanciels des hypothèses de marchés publics.

81. Son raisonnement repose essentiellement sur l’abandon du critère
organique, trop restrictif et n’ayant plus aucun fondement théorique ou
ehistorique, le Parlement n'étant plus, sous l’empire de la V République,
le seul pouvoir qui tire sa légitimité du suffrage universel et donc
exprimant la volonté générale. Elle propose de lui substituer un critère
225matériel , en vertu duquel tous les actes parlementaires, relatifs à

222 C.E., Ass., 5 mars 1999, Président de l’Assemblée nationale préc.
223 BONNET J., « Le contrôle des marchés passés par les Assemblées parlementaires.
Les répercussions de la jurisprudence "Président de l’Assemblée nationale" (CE,
Ass., 5 mars 1999) », Contrats publics : mélanges en l'honneur du professeur Michel Guibal,
Presses de la Faculté de droit de Montpellier, Coll. Mélanges, 2006, t. 2, p. 310.
224 BERGEAL C., « Le contrôle de la passation des marchés des assemblées
parlementaires », Conclusions sur Conseil d'État, Assemblée, 5 mars 1999, Président
de l'Assemblée nationale préc., R.F.D.A., 1999, p. 333.
225 me M BERGEAL fait d’ailleurs observer que le Conseil d’État a déjà procédé à une
dissociation entre l'acte et l'autorité qui la prend, pour connaître des recours à


62 l’organisation administrative de l’assemblée, seraient des actes
administratifs relevant de la compétence du juge administratif. Le
Conseil d’État ne suivra, malheureusement pas, les préconisations de son
Commissaire du gouvernement et s’en tiendra à la seule extension, non
négligeable cependant, de la compétence du juge administratif, aux litiges
nés à l’occasion de la passation des marchés publics, par les services des
assemblées parlementaires.
82. Craignant probablement d’autres accroissements jurisprudentiels de
la compétence du juge ordinaire, à l’égard des actes édictés par les
assemblées parlementaires, le législateur entreprit une habile démarche
226en 2003 , en entérinant, dans le marbre de la loi (par l’entremise discrète
de ce qui s’apparente à un cavalier législatif), la progression prétorienne
de 1999, tout en s’empressant d’affirmer le caractère exhaustif, des
227hypothèses de compétences nouvellement enrichies . Ce sont les thèses
audacieuses de Catherine BERGEAL, qui se trouvent ainsi
législativement désapprouvées, dans un texte à la constitutionnalité
incertaine, mais malheureusement non déféré au Conseil constitutionnel,
228ce que certains auteurs ont alors, à juste titre, déploré .
83. L’introduction d’un contrôle des lois a posteriori a permis, à son tour, à
la juridiction constitutionnelle de se pencher sur la conformité de l’article
8 de l’ordonnance du 17 novembre 1958. Le syndicat des fonctionnaires
du Sénat reprochait principalement à cette disposition, d’empêcher toute
forme de contestation, par voie d’action, d’un acte statutaire édicté par
les services des assemblées parlementaires. La question prioritaire de
constitutionnalité, jugée suffisamment sérieuse, avait atteint le prétoire
229du Conseil constitutionnel . Cela n’avait pas été le cas pour une requête
l’encontre des actes administratifs des personnes privées et des actes pris pour
l'organisation du service public de la justice.
226 er Loi n° 2003-710 du 1 août 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et
la rénovation urbaine, JO, 2 août 2003, p. 13281.
227 er L’article 60 de la loi du 1 août 2003 précise, effectivement, que « la juridiction
administrative est également compétente pour se prononcer sur les litiges individuels en matière de
marchés publics », mais dorénavant, les instances visées par l’ordonnance « sont les seules
susceptibles d'être engagées contre une assemblée parlementaire ».
228 BON P., « Le contrôle des actes non législatifs du Parlement : toujours un déni de
justice ? », Renouveau du droit constitutionnel, Mélanges en l’honneur de Louis Favoreu,
Dalloz, 2007, p. 1065.
229 Décision n° 2011-129 QPC du 13 mai 2011, Syndicat des fonctionnaires du Sénat [Actes
internes des Assemblées parlementaires, JO, 14 mai 2011, p. 8401.
63
analogue, à l’initiative d’un agent public à la retraite, qui n’avait réussi à
230passer le filtre rigoureux du Conseil d’État , en raison de la possibilité
offerte aux fonctionnaires, de contester les décisions administratives les
concernant, par voie d’exception, à l’occasion de litiges relatifs à leur
situation personnelle.

84. La situation était bien différente ici, aucun litige individuel ne
pouvant naître de la décision contestée, puisqu’il s’agissait du refus
opposé par le secrétaire général de la questure du Sénat, d’organiser des
élections professionnelles. Pourtant, le Conseil constitutionnel ne
considéra pas, qu’une telle fermeture du prétoire du juge ordinaire, fût
contraire à la Constitution. Il est possible de le regretter, mais difficile de
s’en étonner, tant la conception que le juge constitutionnel a développée,
avec constance, du droit au recours juridictionnel, est celle d’un droit
personnel. Si une organisation syndicale peut introduire, dans le cadre
d’une action de substitution, un recours aux fins de défense des intérêts
d’un salarié, c’est à la condition expresse que ce dernier ait donné son
231accord et qu’il conserve la maîtrise du processus judiciaire .

85. En dehors de la restriction de la compétence du juge administratif,
aux litiges d’ordre individuel concernant les agents des assemblées
parlementaires, qui, pour le Conseil constitutionnel, ne contrevient pas à
la norme fondamentale, c’est l’article 8, dans son ensemble, qui est jugé
232conforme aux droits et libertés que la Constitution garantit . En
conséquence, pour le juge constitutionnel, la limitation de la compétence
du juge ordinaire, aux trois hypothèses litigieuses énumérées par
l’ordonnance de 1958, ne porte pas atteinte au droit des personnes
intéressées d’exercer un recours juridictionnel effectif, ce qui est
233beaucoup plus contestable. L’exemple choisi par Pierre BON illustre

230 C.E., 24 septembre 2010, Decurey, n° 341685.
231 Décision n° 89-257 DC du 25 juillet 1989, Loi modifiant le code du travail et relative à la
prévention du licenciement économique et au droit à la conversion, JO, 28 juillet 1989, p. 9503.
232 er L’article 1 du dispositif de la décision précise : « L'article 8 de l'ordonnance n°
581100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires est conforme
à la Constitution ». Sur ce point, il est donc difficile de partager l’analyse de
JeanPierre CAMBY, qui considère qu’il faut limiter la portée de la décision du 13 mai
2011, aux seules questions des personnels des assemblées parlementaires, CAMBY
J.-P., obs., Décis. Cons. const. n° 2011-129 QPC du 13 mai 2011, Syndicat des
fonctionnaires du Sénat, L.P.A., 13 juillet 2011, n° 138, p. 12.
233 BON P., note, Décis. Cons. const. n° 2011-129 QPC du 13 mai 2011,
fonctionnaires du Sénat, R.F.D.C., 2012, p. 127.


64

parfaitement le caractère insatisfaisant de la situation. La justiciabilité des
litiges, trouvant leur source dans les contrats conclus par les assemblées
parlementaires, dépend donc directement du mode de rémunération du
cocontractant. En effet, il s’agit du critère de distinction entre une
délégation de service public et un marché public, cette seule catégorie de
contrats administratifs permettant l’ouverture d’un recours juridictionnel.
L’article 8 de l’ordonnance du 17 novembre 1958 a ainsi obtenu un label
de constitutionnalité qu’il ne méritait certainement pas.

86. La séparation des pouvoirs, comme pouvait l’écrire Catherine
234BERGEAL en 1999 et contrairement aux affirmations de Jean-Pierre
235CAMBY , n’est pas pertinente ici, pour justifier l’immunité
juridictionnelle dont bénéficient encore certains actes non législatifs à
contenu administratif, issus de l’activité des services des assemblées
parlementaires. Bien qu’émanant du Parlement, ils restent des actes
administratifs, dont le contrôle juridictionnel devrait relever de la
compétence du juge administratif. Ce rétrécissement des voies d’accès au
tribunal, en raison de la nature de l’acte, objet du recours, revêt
aujourd’hui toutes les apparences d’un archaïsme, constitutif d’une forme
de « déni de justice », que Louis FAVOREU dénonçait déjà, il y a près
236d’un demi-siècle , et que seul, maintenant, le législateur pourrait réparer.


B) Les limitations justifiées relatives au requérant

87. En droit français, l’auteur d’une prétention est en droit d’agir en
justice, à la condition que l’issue de sa démarche judiciaire présente, à son
égard, un intérêt personnel. C’est ainsi que l’article 31 du Code de
procédure civile subordonne le droit d’accès au tribunal, à deux
conditions principales, la qualité pour agir et l’intérêt pour agir. L’intérêt
pour agir peut donc être défini comme l’attribut du plaideur, dont la
situation juridique est susceptible d'être influencée par la règle de droit et,
qui retirera un avantage quelconque, moral ou patrimonial, de l’action en
justice. C’est un élément déterminant dans l’appréciation que porte le
Conseil constitutionnel sur le dispositif législatif, susceptible de porter

234 BERGEAL C., « Le contrôle de la passation des marchés des assemblées
parlementaires », op. cit., p. 333.
235 CAMBY J.-P., obs., Décis. Cons. const. n° 2011-129 QPC du 13 mai 2011, op. cit.,
p. 12.
236 FAVOREU L., Du déni de justice en droit public français, op. cit.


65
atteinte au droit au recours juridictionnel. En d’autre termes, dans la
jurisprudence constitutionnelle, celui qui n’a pas d’intérêt pour agir, ne
possède pas non plus de droit subjectif à l’ouverture d’une voie de
recours, alors qu’inversement, celui qui a intérêt pour agir doit disposer
d’un recours juridictionnel, pour faire reconnaître ses droits par le juge.
En somme et la règle est d’application stricte dans la jurisprudence
constitutionnelle, l’intérêt pour agir, interprété par ailleurs
rigoureusement par la Haute juridiction, est une condition certes
nécessaire (1), mais aussi suffisante (2), du droit constitutionnel au
recours juridictionnel.


1) L’intérêt pour agir, condition nécessaire du
droit au recours juridictionnel effectif

88. L'exigence, résumée par l’adage "pas d'intérêt, pas d'action", est
237illustrée par la décision du 27 novembre 2001 , relative à la loi sur la
couverture sociale des exploitants agricoles, contre les accidents du
travail et les maladies professionnelles. En vertu d’une disposition du
238Code rural et de la pêche maritime , les organismes de mutualité sociale
agricole sont chargés de classer les exploitations agricoles, dans les
différentes catégories de risques, dont la liste est établie par arrêté du
ministre chargé de l'agriculture. Ces décisions ne sont pas soumises à une
obligation de motivation et sont édictées sans procédure contradictoire.
De surcroît, elles ne sont susceptibles de recours, devant la Cour
nationale de l'incapacité et de la tarification de l'assurance des accidents
du travail, juridiction régie par l’article L143-3 du Code de la sécurité
sociale, que par les chefs d'exploitations ou d'entreprises (et l'autorité
administrative), dans la mesure où elles leur font grief, en impactant
239directement le montant des cotisations qu’ils doivent acquitter . Les
auteurs de la saisine reprochaient à l’article L752-19 du Code rural, de
fermer l’accès du prétoire aux ayants droit des chefs d’entreprises
agricoles, en réservant le monopole du droit d’agir en justice à ces
derniers.


237 Décision n° 2001-451 DC du 27 novembre 2001, Loi portant amélioration de la
couverture des non salariés agricoles contre les accidents du travail et les maladies professionnelles,
erJO, 1 décembre 2001, p. 19112.
238 Article L752-12 du Code rural et de la pêche maritime.
239 Article L752-19 du la pême.


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