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La créance de salaire

De
778 pages
Si la créance du salarié porte sur la réception d'une prestation, la dette de l'employeur ne se limite pas au versement du salaire mais s'étend également au respect des obligations accessoires, c'est-à-dire des dispositions légales, contractuelles et conventionnelles afférentes à la fixation de son montant et de son paiement. Ce livre approfondit cette figure juridique opaque à cause de son cadre juridique fluctuant et de sa position à un carrefour interdisciplinaire.
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Dimitra PALLANTZALa créance
de salaire
Créance et salaire, deux institutions renvoyant chacune à des
réalités juridiques distinctes : l’une au droit des obligations,
l’autre au droit du travail qui s’articule dans sa totalité autour de la
question du salaire. Nées apparemment dans des milieux juridiques
différents, il apparaît qu’elles trouvent ensemble une place dans la
réalité juridique actuelle. D’une réfexion instinctive, la créance de
salaire semble amener au cœur du débat un sujet qui n’a cessé
d’être d’actualité depuis quelques décennies et qui s’intéresse
précisément aux relations existantes entre le droit du travail et le La créance
droit civil, sans doute parce que les rapports qu’entretiennent les
deux disciplines ne sont pas restés fgés, mais ont au contraire
évolué en permanence. Elle fait, donc, partie des nombreuses
problématiques qui invitent à des recherches transversales. de salaire
De plus, l’originalité de cette étude tient principalement au fait qu’il
n’existe pas de stricte équivalence entre la « créance de salaire » et
la « dette de salaire », la première vue du côté salarié, la deuxième
vue du côté employeur. Si la créance du salarié porte sur la
réception d’une prestation, voire du salaire, la dette de l’employeur
ne se limite pas uniquement au versement du salaire, mais s’étend
également au respect des obligations accessoires, c’est-à-dire des
dispositions légales, contractuelles et conventionnelles afférentes Préface de Grégoire LOISEAU
à la fxation de son montant et à son paiement. Cette différence
de perspective rend impérieuse la nécessité, à la fois théorique
et pratique, d’une étude sur la créance de salaire, du stade de
sa conception jusqu’à celui de sa satisfaction. Précisément, on
considère que le temps est venu pour approfondir une fgure
juridique à la fois si évidente et si opaque, l’opacité tenant surtout
au fait que la créance de salaire constitue non seulement un cadre
juridique fuctuant, mais également un carrefour interdisciplinaire.
Dimitra PALLANTZA est docteur de l’Université Paris 1
PanthéonSorbonne. Elle est actuellement Maître de conférences en droit Thèses & Travaux
privé à l’université du Littoral-Côte d’Opale.
universitaires
ISBN : 978-2-343-04256-5
61 €
Dimitra PALLANTZA
La créance de salaireLA CRÉANCE DE SALAIRE Thèses et Travaux universitaires
Collection dirigée par Gérard Marcou
Déjà parus
Elisabeth Bautier, Travailler en banlieue, 1998. Dimitra PALLANTZA
LA CRÉANCE DE SALAIRE
Préface de Grégoire LOISEAU
L’HARMATTAN © L’HARMATTAN, 2014
5-7, rue de l’École-Polytechnique ; 75005 Paris
www.harmattan.fr
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr
ISBN : 978-2-343-04256-5
EAN : 9782343042565 À mes parents
Στους γονείς μου REMERCIEMENTS
À l’heure des remerciements, ma reconnaissance la plus profonde va à mon
maître, Monsieur le Professeur Grégoire LOISEAU, pour avoir dirigé avec
patience, diligence et bienveillance les recherches ayant conduit à cette
thèse. Je lui sais gré de son exemple incomparable et de son infaillible
soutien. Qu’il veuille bien trouver ici l’expression de ma sincère gratitude.
Je tiens également à remercier la Fondation Héllenique « I.K.Y », qui m’a
octroyé une bourse d’études et de recherches juridiques pour la préparation
de cette thèse.
8
PRÉFACE
Certains concepts sont d’une compagnie ordinaire sans que l’on prenne
vraiment le temps de les regarder de près. Leur utilisation comme leur utilité
sont coutumières au point de perdre de vue leur sens et, dans une perspective
plus distante encore, leur essence. Le salaire est de ces concepts que l’on
côtoie au quotidien du droit du travail. La notion est, il est vrai, relative.
Définie légalement dans un titre du Code du travail consacré à l’égalité de
rémunération entre les femmes et les hommes, elle se prête, pour
l’application d’autres règles, à d’autres acceptions. Spécialement, le
caractère alimentaire du salaire et sa définition comme prix du travail se
rattachent à des conceptions différentes. Le défaut d’unité de la notion se
remarque également selon qu’il s’agit de vérifier le respect du SMIC, de
fixer l’assiette de calcul des indemnités de rupture ou encore de déterminer
les créances bénéficiant de l’assurance garantie des salaires.
Il n’en faudrait pas plus pour justifier d’y consacrer une étude spécifique ;
l’ouvrage de Madame Dimitra Pallantza a de surcroît d’autres ambitions. Il
se donne pour objet de traiter du salaire sous l’angle du droit commun des
obligations, c’est-à-dire envisagé comme la créance de salaire. Cette
approche, qui permet de raviver la mémoire civiliste du droit social, est aussi
l’occasion de parcourir de nombreux champs mitoyens que l’on néglige
souvent, comme les procédures collectives, le droit des sûretés ou les voies
d’exécution. La thèse présente alors cette première qualité, peu courante,
d’être une thèse de droit du travail désenclavée du droit du travail. Le droit
des obligations alimente les développements, ou tout au moins les
accompagne, valorisant des réflexions et leur profit en droit du travail qui –
l’étude le rappelle s’il en était besoin – n’est pas un droit autarcique.
Dans cet ouvrage, les apports sont aussi nombreux que différents. Le premier
est de présenter un traitement analytique complet, précis et précieux, de
toutes les questions que soulève la créance de salaire. Des sources de cette
créance à l’examen de sa nature ; de la détermination de son débiteur,
notamment en cas de changement d’employeur, aux modalités de son
attribution selon les modes de rémunérations ; de sa protection par
9
l’application du droit commun à la garantie par des règles spéciales, le sujet
est traité sous toutes ses coutures et dans ses moindres détails.
Au-delà de la dimension encyclopédique de l’ouvrage, les réflexions menées
creusent des problématiques aussi connues que mystérieuses, comme le
principe « à travail égal, salaire égal », ou ouvrent sur des approches
inhabituelles, telle que la conception du salaire en tant que bien. Il n’est
certes pas le lieu de rapporter les différents sujets traités par l’auteure ; le
lecteur découvrira toutes les pièces d’une belle construction intellectuelle
avec le fond de rigueur qui sied aux études juridiques bien faites.
Bref, l’ouvrage de Madame Pallantza possède l’étoffe des thèses auxquelles
on se réfère et c’est en l’occurrence tout le succès qu’on lui souhaite. La
réussite de son auteure, qui est devenue maître de conférences, confirme ces
qualités dont on peut attendre, avec confiance, qu’elles tiennent encore, à
l’avenir, toutes leurs promesses.
Grégoire Loiseau
Professeur à l’Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne
Directeur de l’Ecole de droit de la Sorbonne
10
PRINCIPALES ABRÉVIATIONS
AJDA Actualité juridique, Droit administratif
BRDA Bulletin rapide de droit des affaires
Bull. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
Chambres civiles
Bull. Crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation,
Chambre criminelle
Cah. Dr. Entr. Cahiers de droit de l’entreprise
Cah. Prud’h. Cahiers prud’homaux
Cah. Soc. Cahiers sociaux
CC Code civil
CCC Contrats, concurrence, consommation
CCom. Code du commerce
CGI Code général des impôts
CMF Code monétaire et financier
CP Code pénal
CPC Code de la procédure civile
CPP océdure pénale
CSBP Cahiers sociaux du barreau de Paris
CSS Code de sécurité sociale
CT Code du travail
D. Dalloz recueil
DH Dalloz hebdomadaire
DP Dalloz périodique
Dr. et procéd. Droit et procédures : la revue des huissiers
de justice
Dr. Ouvrier Droit ouvrier
Dr. Social Droit social
Dr. Travail Droit du travail
GP Gazette du Palais
JCP E Semaine juridique, entreprises et affaires
JCP G Semaine juridique, édition générale
JCP S Semaine juridique, social
JSL Jurisprudence Sociale Lamy
11
LPA Les Petites Affiches, La Loi
Questions prud’h. Questions prud’homales
RDC Revue des contrats
RDPInter. Revue de droit privé international
RDT Revue de droit du travail
Rép. Civ. Dalloz Répertoire de droit civil, Dalloz
Rép. Trav. Dalloz Répertoire de droit du travail, Dalloz
Rev. Huissiers Revue des huissiers
Rev. Inter. Dr. Comparé Revue internationale de droit comparé
Rev. Lamy dr. aff. Revue Lamy droit des affaires
Rev. Proc. Coll. Revue des procédures collectives civiles et
commerciales
Rev. Sc. Crim. Revue des sciences criminelles
Rev. sociétés Revue des sociétés
RF Social Revue fiduciaire social
RJDA Revue de jurisprudence de droit des
affaires
RJS Revue de jurisprudence sociale
RPDS Revue pratique de droit social
RRJ et Dr. Prospectif Revue de la recherche juridique, droit
prospectif
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
SSL Semaine Sociale Lamy
TPS Travail et protection sociale
12 SOMMAIRE
Introduction
PREMIÈRE PARTIE
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CRÉANCE
DE SALAIRE
TITRE I - LE PARTICULARISME DANS L’ESSENCE
Chapitre 1. La singularité des sources de la créance de salaire
Chapitre 2. L’originalité de la nature juridique de la créance de salaire à
partir de son objet
TITRE I I - LE PARTICULARISME DANS L’EXISTENCE
Chapitre 1. Les éléments subjectifs de l’existence de la créance de salaire
Chapitre 2. L’élément objectif de l’existence de la créance de salaire
SECONDE PARTIE
L’EXORBITANCE DE LA PROTECTION DE LA CRÉANCE DE
SALAIRE
TITRE I – LES MÉCANISMES DE DROIT COMMUN, CELLULE
D’UNE PROTECTION ÉLÉMENTAIRE
Chapitre 1. Une protection favorable en cas de solvabilité de l’employeur
Chapitre 2. Une protection relative en cas de défaillance contractuelle de
l’employeur dans la satisfaction de la créance de salaire
Chapitre 3. Une protection « à deux vitesses » contre les autres créanciers de
l’employeur et contre les propres créanciers du salarié
TITRE II – LE DÉPASSEMENT DES MÉCANISMES DU DROIT
COMMUN, PIVOT D’UNE PROTECTION RENFORCÉE
Chapitre 1. La mise en œuvre d’une garantie originale contre l’employeur
défaillant
Chapitre 2. Le recours aux sanctions pénales contre l’employeur fautif
Conclusion
INTRODUCTION
À qui d’ailleurs revient-il de fixer le prix [des
conventions] ? À celui qui propose ses services ou à
celui qui les a d’abord acceptés ? Le proposeur a
l’air en effet de s’en remettre à ce dernier […]
lorsqu’il proposait en effet d’enseigner quoi que ce
fût, il enjoignait son élève à évaluer à combien
monte, à son avis, le prix de la science en ces
matières et il acceptait de prendre ce montant. C’est
toutefois le genre de cas où certains préfèrent
l’adage : ‘Qu’un salaire [conforme et juste] soit
fixé pour l’individu…’.
1Aristote, Éthique à Nicomaque IX .
1. Créance et salaire, deux institutions renvoyant chacune à des
réalités juridiques distinctes : l’une au droit des obligations, l’autre au droit
du travail qui, sous la plume d’un auteur « s’articule [dans sa totalité] autour
2de la question du salaire ». Nées apparemment dans des milieux juridiques
différents, il apparaît qu’elles trouvent ensemble une place dans la réalité
juridique actuelle. Mais, comment se traduit cette rencontre ? Autrement dit,
quel est l’élément, l’idée essentielle sous-jacente qui fait que la « créance de
salaire » mérite une étude à part entière au sein du paysage juridique ? D’une
réflexion instinctive, la créance de salaire semble amener au cœur du débat
un sujet qui n’a cessé d’être d’actualité depuis quelques décennies et qui
s’intéresse précisément aux relations existantes entre le droit du travail et le
droit civil, « sans doute parce que les rapports qu’entretiennent les deux
disciplines ne sont pas restés figés, mais ont au contraire évolué en

1 Traduction par R. BODÉÜS, Paris, GF Flammarion, 2004, p. 455, 6.2.4.
2 G. Lyon–Caen, Le salaire, Paris, Dalloz, 1981, n° 1, p. 1. INTRODUCTION
3permanence ». Εlle fait, donc, partie des nombreuses problématiques qui
invitent à des recherches transversales.
La curiosité n’étant, pourtant, pleinement satisfaite, il nous incombe de
rechercher l’idée intime pénétrant la notion de « droit au salaire », dont le
4sens essentiel paraît ne pas avoir changé depuis l’époque d’Aristote . Bien
que, d’emblée, on ait l’impression que l’étude portera sur un sujet « des plus
classiques », nous nous retrouvons en réalité face à une question moderne et
évolutive dans son apparent classicisme, toujours actuelle, mais qui n’est pas
pour autant l’une des plus étudiées, bien que les changements qui touchent à
5sa conception sont « très marquants et lourds de conséquences ». Cette
originalité tient, en particulier, au fait qu’il n’existe pas de stricte
équivalence entre la « créance de salaire » et la « dette de salaire », la
première vue du côté salarié, la deuxième vue du côté employeur. Si la
créance du salarié porte sur la réception d’une prestation, voire du salaire, la
dette de l’employeur ne se limite uniquement au versement du salaire, mais
s’étend également au respect des obligations accessoires, c’est-à-dire, des
dispositions légales, contractuelles et conventionnelles afférentes à la
fixation de son montant et à son paiement. Cette différence de perspective
rend impérieuse la nécessité, à la fois théorique et pratique, d’une étude sur
la créance de salaire ; du stade de sa conception jusqu’à celui de sa
satisfaction. Précisément, on considère que le temps est venu pour
approfondir une figure juridique à la fois si évidente et si opaque, l’opacité
tenant surtout au fait que la créance de salaire constitue non seulement un
cadre juridique fluctuant (§1), mais également un carrefour
interdisciplinaire (§2).
§1. La créance de salaire : un cadre juridique fluctuant
2. En dépit de l’évolution qu’il a suivi et qui lui confère toute sa
singularité, le contrat de travail demeure fondamentalement une convention
au sens civiliste du terme (article 1101 du Code civil), ce qui le soumet, par
nature, au droit commun des contrats, comme l’affirme l’article L.1221-1 du
Code de travail selon lequel « le contrat de travail est soumis aux règles du
droit commun ». Par conséquent, sous une interprétation strictement
civiliste, la créance de salaire s’inscrit dans une relation contractuelle
synallagmatique, constituant simultanément l’objet de l’engagement du
salarié de fournir sa prestation de travail et l’objet de la dette patronale en
3 J. MOULY, « Droit civil et droit du travail, une coexistence enfin pacifique », in Apprendre
à douter, questions de droit, questions sur le droit. Études offertes à Claude Lombois,
Limoges, Pulim, 2004, p. 360.
4 Voir la citation au début de l’introduction.
5 Selon le professeur Couturier, « Parmi les changements majeurs qu’a connus le droit du
travail à l’époque contemporaine, ceux qui touchent à la conception du salaire ne sont pas les
plus souvent évoqués. Ils sont pourtant très marquants et lourds de conséquences » : G.
COUTURIER, « De quoi le salaire est-il la contrepartie ? », Dr. Social 1/2011, p. 10.
16 INTRODUCTION
récompense de la fourniture du travail reçu. En d’autres termes, la créance
de salaire n’est autre que l’aspect positif de l’obligation de paiement du
salaire, c’est-à-dire, du lien juridique existant entre le salarié et son
employeur et en vertu duquel le premier est en droit de demander au second
le versement de son salaire.
3. Composante essentielle du « lien juridique » unissant les deux
parties du contrat de travail, la créance de salaire est également un « bien »
incorporel : elle est, en particulier, « le résultat économique produit par
6l’exécution attendue de l’obligation », voire du lien qui l’a créée.
Cependant, ce lien revêt une grande complexité qui tient à la variété de
l’objet de l’obligation pesant sur l’employeur : en raison de la diversité des
formes du salaire, somme d’argent et/ou avantage en nature, son débiteur
s’oblige tantôt à donner, tantôt à faire, tantôt les deux à la fois. Sous une
acception plus moderne qui prend en compte la matérialité de son objet,
l’obligation de paiement du salaire est une obligation monétaire et/ou en
nature ; acception qui, comme le verrons dans les développements qui
suivent, suscite un double intérêt majeur, à la fois d’ordre théorique et
7pratique .
Cependant, si l’environnement juridique dans lequel se situe la créance
de salaire est limpide, c’est la délimitation de son objet même qui devient
énigmatique, dans la mesure où ses différenciations et ses aménagements
nous empêchent de cerner sa portée réelle et de prescrire, corrélativement, le
cadre exact de la créance de salaire (A). Aussi, les fluctuations concernant la
notion et le contenu du salaire touchent inévitablement la créance-même de
salaire, de sorte que le terme de « créance de salaire » vient parfois
concurrencer celui de « créance salariale » (B).
A. L’objet de la créance de salaire, un « devenir éternel »
4. En première analyse, il est impossible de concevoir, c’est-à-dire, de
comprendre et d’élaborer la créance de salaire, en ignorant la notion, les
fonctions et le contenu du salaire, qui est son objet. Cet élément confère à la
créance de salaire toute son originalité sur le plan conceptuel, rendant ainsi
nécessaire une étude qui dépasse les frontières des seuls droit des obligations
et droit du travail. Précisément, en raison de ses dimensions juridique,
sociale, politique et économique, le salaire se rapproche de plusieurs
branches du droit, tout en étant à la fois le fil conducteur de multiples
interférences entre elles. Bien qu’il soit au centre de la construction du droit
du travail, le salaire sert en parallèle à déterminer l’assiette des cotisations
sociales et à délimiter les bases de calcul des prestations sociales. Élément

6 J. GHESTIN, M. BILLIAU, G. LOISEAU, Le régime des créances et des dettes, Paris,
LGDJ, 2005, n° 6, p. 7
7Voir infra, n° 201 et suiv. et 651 et suiv.
17
INTRODUCTION
pivot pour le fonctionnement du système de la sécurité sociale, il joue aussi
un rôle crucial dans la désignation du régime fiscal des salariés servant de
8base au calcul de l’impôt sur le revenu . L’autonomie dont jouit chaque
branche à l’égard de l’autre a encouragé la multiplication des définitions de
la notion de salaire, de sorte qu’« il appartient à la catégorie des notions
fonctionnelles, c’est-à-dire que sa définition varie selon la règle ou le corps
9de règles qu’il convient d’appliquer ». Mais l’absence de définition
homogène et unique est devenue la source de multiples controverses et
discussions. Le droit de la sécurité sociale et le droit fiscal ont envisagé la
notion de salaire de façon plus libérale en développant ainsi une conception
plus large que le droit du travail.
erPrécisément, l’article 1 A du Code général des impôts, prend en
considération, pour la détermination de l’assiette de l’impôt sur le revenu,
outre « les revenus fonciers, les bénéfices industriels et commerciaux, les
bénéfices de l’exploitation agricole, les bénéfices des professions non
commerciales et revenus y assimilés, les revenus de capitaux mobiliers, les
plus values de cession à titre onéreux de biens ou de droits de toute nature
[…] », les « traitements, salaires, indemnités, émoluments, pensions et rentes
viagères », cette dernière catégorie de revenus étant entendue dans un sens
10large . Dans le même esprit extensif, l’article L. 242-1 du Code de la
sécurité sociale fixant l’assiette des cotisations sociales considère comme
« rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie
ou à l’occasion du travail, notamment les salaires et gains, les indemnités de
congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les
indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les
avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par
l’entremise d’un tiers à titre de pourboire ».
5. Le salaire en droit du travail, une réalité protéiforme : Où
commence et où se termine alors le salaire en tant qu’objet de la dette de
l’employeur ? Les données sur la question nous obligent à chercher et à
limiter la réponse à la portée de la notion de salaire dans le seul droit du
travail. Or ce dernier semble osciller entre la notion de « salaire » et celle de
« rémunération », même si ces termes sont utilisés indifféremment.
8 Article 79 du CGI : « Les traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes
viagères concourent à la formation du revenu global servant de base à l’impôt sur le revenu ».
9
P.-H. ANTONMATTEI, « La qualification de salaire », Dr. Social 1997, p. 316.
10 Le revenu brut est constitué de toutes les sommes mises à la disposition du contribuable par
son employeur au cours de l’année civile d’imposition. À ces rémunérations s’ajoutent les
avantages en nature. Le revenu net imposable est constitué par la somme des rémunérations
brutes non exonérées, déduction faite des revenus exonérés (allocations pour frais d’emploi,
prestations familiales légales, salaires versés aux jeunes étudiants, participation des salariés
aux résultats d’entreprise…) et de dépenses effectuées pour l’acquisition ou la conservation
du revenu, à savoir les charges déductibles du revenu brut (cotisations sociales déductibles,
intérêts d’emprunts déductibles, frais professionnels).
18 INTRODUCTION
Effectivement, tandis que le livre II du Code du travail revêt l’intitulé
« Salaire et avantages en nature », l’article L. 3221-3 se livre à une définition
de la « rémunération », cette rémunération étant constituée du « salaire ou
traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et
accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature,
par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier ». Il convient
de souligner que cette définition coïncide avec celle retenue par les textes
communautaires, à savoir l’article 157 Traité sur le fonctionnement de
11l’Union européenne (TFUE) , ainsi que par les textes internationaux, à
l’instar de la convention n° 100 de l’Organisation internationale du travail
12(OIT) sur l’égalité des rémunérations .
Une dernière précision s’impose : le salaire autrefois défini, qui est un
« salaire individuel », ne doit pas être confondu avec le « salaire social » qui
correspond aux prestations sociales versées par les organismes privés
13chargés d’un service administratif . Ce dernier reste manifestement hors du
cadre de notre étude, car il fait appel à des mécanismes et des principes
distincts de ceux applicables au salaire au sens du droit du travail, qui est
luiseul l’objet de la créance du salarié subordonné.

6. La relativité du salaire : l’analyse juridique met en lumière
quelques aspects de la théorie juridique du salaire. Dans un premier temps,
M. Pippi, qui était l’un des auteurs pionniers à consacrer une étude
approfondie à la notion de salaire, a relevé un attribut particulier attaché au
contenu de cette notion et qui résulte directement de son évolution
14historique : il s’agit de sa relativité qui se développe, selon cet auteur, sur
15deux plans : d’un côté, le caractère multiforme des revenus perçus par le
16salarié « en raison de son emploi » et la fantaisie de leurs appellations et de

11 Selon l’alinéa 2 de cet article, « aux fins du présents article, on entend par rémunération le
salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous les autres avantages payés
directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en
raison de l’emploi de ce dernier ».
12 Aux termes de l’article 1 de la convention, « le terme rémunération comprend le salaire ou
traitement ordinaire, de base ou minimum, et tous autres avantages, payés directement ou
indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi
de ce dernier ».
13 Un auteur a consacré toute son étude à démontrer que le double aspect du droit social -
composé des deux législations juxtaposées, celle du droit du travail et celle du droit de la
sécurité sociale - se reflète dans le dualisme de la notion de salaire : à côté du « salaire
individuel » existe ainsi un « salaire social », in F. PIPPI, De la notion de salaire individuel à
la notion de salaire social, Paris, LGDJ, 1966.
14 Sur l’évolution historique du concept de salaire et de tous les bouleversements qu’il a
subis : Voir infra, n° 167 et suiv.
15 F. PIPPI, op. cit., p. 41. La relativité de la notion de salaire est unanimement admise par la
doctrine, mais elle se confirme également par la pratique au vu de la multiplication des
prestations que reçoit un salarié.
16 Voir supra, n° 5.
19
INTRODUCTION
l’autre, la mosaïque bigarrée des fondements juridiques donnant naissance à
ces revenus.
Au premier abord, le caractère multiforme des revenus ressort
manifestement de la complexité de la structure interne du salaire. Le salaire
n’est pas, par sa nature même, un crédit unique mais il peut avoir plusieurs
composantes dont la terminologie et les formes juridiques sont extrêmement
diverses. Cette diversité des éléments salariaux met en relief son caractère
relatif en tant que « notion à géométrie variable ». Ainsi, le salaire comporte
un « noyau dur », le salaire de base (Smic, minimum conventionnel), auquel
s’ajoutent des avantages, c’est-à-dire « des éléments pécuniaires et
extrapatrimoniaux ayant pour objectif d’augmenter le niveau de vie du
travailleur, ou de lui donner plus de facilité dans la vie, ou simplement de lui
17procurer des agréments d’ordre extra-pécuniaire », et dont les
dénominations varient fortement : avantages en nature, indemnités,
18gratifications, majorations, compensations financières, primes .
Ensuite, les sources des avantages salariaux sont si hétéroclites
déclenchant, par conséquent, une foule de questions complexes tant sur le
plan théorique que pratique. D’ailleurs, la référence aux pôles émetteurs de
la dette de salaire s’avère aussi substantielle dans la mesure où ils sont
intimement liés à la force juridique de l’avantage accordé. En fonction de sa
source, un élément salarial peut revêtir soit un caractère obligatoire soit celui
de libéralité réservée à la discrétion exclusive de l’employeur. L’intérêt de la
distinction réside dans le fait qu’un avantage obligatoire ouvre droit à la
créance de salaire, tandis qu’une libéralité prive le salarié de tout droit de la
réclamer à titre de salaire.
7. Si la relativité du salaire est manifeste, elle ne cesse d’être alimentée
et, corrélativement, renforcée par les évolutions contemporaines du droit du
travail, qui se trouvent en corrélation directe avec l’évolution même de la
notion de salaire. En particulier, l’instrumentalisation forte du temps de
travail, l’intervention considérable des nouvelles technologies dans le monde
du travail, l’apparition de nouveaux emplois, l’évolution de l’organisation du
travail et des méthodes de production, la montée du travail intellectuel et la
perturbation de la vision classique de la subordination ont rendu nécessaire,
pour la détermination du contenu du salaire, le passage obligatoire par une
série de questions, telles que le temps de travail effectif et ses
aménagements, le droit de la propriété intellectuelle, les libertés
fondamentales du salarié, ainsi que les pratiques suivies par l’employeur
dans des secteurs d’emploi particuliers.
17 A. ROUAST, « Les avantages complémentaires du salaire », Dr. Social 1948, p. 371. La
plupart des avantages alloués aux salariés sont considérés comme des compléments ou des
accessoires de celui-ci.
18 Sous le nom de primes, la pratique recouvre des techniques variables et assez différentes les
unes des autres.
20 INTRODUCTION
8. La perméabilité du salaire : L’idée de relativité va de pair avec
19une voisine, celle de « perméabilité ». Traditionnellement, le salaire versé
en contrepartie du travail fourni est destiné à répondre aux besoins vitaux
des salariés. L’homme travaille avant tout pour gagner sa vie et celle des
êtres dont il a la charge ; la contrepartie de sa prestation de travail contribue
à cette fin. Cependant, cette vie, le salarié doit non seulement l’assurer, la
maintenir, la mettre à l’abri du besoin, mais il doit aussi chercher à la
développer, à la rendre intéressante et agréable autant que possible. À partir
de cette double exigence de subsistance et d’accomplissement, que les
employeurs prennent actuellement en considération, la notion du « salaire
20suffisant et nécessaire » se définit en termes nouveaux. À l’heure actuelle,
il est appelé à couvrir non seulement les besoins élémentaires de subsistance,
mais aussi les besoins physiques, psychologiques, familiaux ou encore
sociaux des salariés, autant d’éléments qui ont pris une place prépondérante
21dans leur budget .
L’extension de l’idée du nécessaire a alors incité les entreprises, le
législateur et les partenaires sociaux à instaurer de nouveaux instruments
financiers qui pourraient satisfaire les besoins des salariés, envisagés dans un
sens large et positif. Ces instruments qui revêtent, dans leur majorité, la
qualification juridique de salaire constituent la traduction d’une nouvelle
politique des salaires suivie par la gestion des ressources humaines, motivée
par une série de préoccupations : assurer les revenus du salarié lors de la
survenance d’empêchements dans l’exécution de son travail ou de ce que le
droit de la sécurité sociale appelle les « risques sociaux » ; encourager les
salariés à continuer à fournir avec zèle leur travail et récompenser leurs
qualités particulières ; garantir aux salariés un minimum de ressources pour
accomplir certains besoins familiaux n’ayant aucun rapport avec la
prestation du travail stricto sensu ; assurer, enfin, la sécurité et la santé des
salariés.

19 La perméabilité est « la capacité, tendance à se laisser pénétrer par des idées, à subir des
influences extérieurs ». Voir Dictionnaire Le Robert, perméabilité. Nous considérons que, en
raison de sa rélativité, le salaire devient perméable, c’est-à-dire, son contenu est loin d’être
hermétiquement clos, mais de nouveaux éléments sont susceptibles d’y pénétrer.
20 La rémunération et ses éléments psychologiques, OICOS (Organisation interentreprises
pour la coordination et la recherche sociale), Paris, Les éditions d’organisation, 1965, pp.
1516. Il y a deux manières d’envisager le salaire suffisant du point de vue du ‘nécessaire’ : 1) un
salaire suffisant pour assurer la subsistance du salarié ainsi que celle de sa famille et 2) un
salaire suffisant pour assurer l’accomplissement de sa vie.
21 Il convient de constater que les besoins changent non seulement avec les générations et les
styles de vie, mais, bien évidemment, pour un même individu, pour différentes périodes de
son existence, affectant ainsi son revenu de significations changeantes. Et dans ce cas, les
seuils de satisfaction se structurent différemment. Voir Y. GAIILARD et G. THUILLIER,
« Pour une approche psychologique de la politique des revenus », Dr. Social 4/1965, pp.
213214.
21
INTRODUCTION
L’effort engagé par tous ces acteurs a conduit à une transformation
externe du salaire, révélatrice de la nouvelle tendance du droit contemporain
qui cherche à combiner les deux principes de justice : « à chacun selon ses
22œuvres » et « à chacun selon ses besoins ». En effet, le salaire
contemporain reflète de plus en plus les besoins des travailleurs et beaucoup
moins la valeur, quantitative ou qualitative, du travail fourni par ceux-ci.
Dans cette nouvelle conception du salaire, la définition de la rémunération
selon le Code de la sécurité sociale n’est pas sans influence sur le droit du
23travail : il arrive que les avantages accordés aux salariés soient assimilés au
salaire, simplement parce qu’ils sont obtenus « à l’occasion du travail ».
Il est alors loisible de considérer que, désormais, le salaire n’est plus la
contrepartie stricte de la prestation de travail, mais la contrepartie de
l’appartenance à l’entreprise, cette appartenance étant conçue dans son
aspect le plus large. Avec cette interprétation extensive, la théorie de la
cause perd toute son efficacité, puisqu’on assimile au salaire toutes les
sommes versées en conséquence du contrat de travail, même si elles ne
24trouvent pas strictement leur cause dans le travail effectué . L’atténuation
de la rigidité du critère de rapport étroit entre salaire payé - prestation
fournie et son remplacement par le critère de l’appartenance à l’entreprise, a
amené certains auteurs à écrire que « le salaire perd son caractère alimentaire
25pour devenir une rémunération de ‘confort’ ».
9. Difficultés de détermination de la date de naissance de la
créance de salaire : Si l’appartenance du contrat de travail à la catégorie des
contrats à exécution successive exclut manifestement la naissance de la
créance de salaire au moment de sa formation, la complexité en la matière
reste encore grande. L’extrême variété qui règne dans la structure du salaire
ainsi que dans les sources de son montant, ces deux évidences combinées au
caractère hybride de l’obligation de paiement du salaire - monétaire et/ou en
nature - rendent très délicat le problème de la détermination de la date de
naissance de ladite créance. Sans doute, parce que la date de naissance d’une
créance - et, inversement, de la dette respective - ne doit pas être confondue
ni avec la date de naissance du contrat, ni même avec celle de l’obligation
qui la déclenche. Nous partageons, ainsi, la thèse défendue par le professeur
Ancel, selon laquelle « les créances ‘à exécution successives’ trouvent bien
leur cause dans le contrat, mais il y a simplement une dissociation entre
l’avènement de la force obligatoire du contrat et la naissance des obligations
22 J. RIVERO, J. SAVATIER, Droit du travail, Paris, Presses Universitaires de France, 1993,
p. 596.
23 Voir supra, n° 4.
24 G. LYON-CAEN, Le Salaire, op. cit., n° 5, p. 5
25 D. HENNEBELLE, Essai sur la notion de salaire, Presses Universitaires d’Aix-Marseille,
2000, p. 28 ; L’expression a été employée par J. Carbonnier pour désigner les obligations
alimentaires, qui tendent à devenir des « créances de confort », J. CARBONNIER, Droit
Civil, t.2, la famille, l’enfant, le couple, Paris, Presses Universitaires de France, 2002, p. 63.
22 INTRODUCTION
26qui s’y rattachent ». Précisément, la date de naissance de l’obligation de
paiement du salaire - qui naît en même temps que le contrat de travail - ne
coïncide pas avec la date de naissance de la créance de salaire, qui la rend
normalement exigible. La Chambre sociale de la Cour de cassation a, pour sa
part, retenu que les créances salariales naissent « au fur et à mesure du
27déroulement de la prestation de travail ». Le travail s’exécutant
périodiquement, le principe jurisprudentiel veut ainsi que la créance de
salaire naisse et devienne exigible périodiquement ; cette périodicité étant
28pour la majorité des créances mensuelles .
L’analyse des tribunaux, qui situe la naissance de la créance de salaire à
l’accomplissement du travail-contrepartie, « paraît être corroborée par le
constat - incontestable - selon lequel aucun salaire n’est dû lorsque le travail
29n’a pas été accompli ». Or, une telle analyse est à l’heure actuelle en partie
exacte, car elle s’applique à une partie des éléments du salaire, le reste
obéissant à de logiques différentes ; et pour cause : tout d’abord, prenant en
considération les phénomènes de la relativité et de la perméabilité
« caractérisée » de la notion de salaire, la contrepartie de la créance de
salaire dépasse la seule fourniture de travail pour englober l’appartenance du
salarié à l’entreprise, cette appartenance étant entendue au sens large. Par
conséquent, à côté des sommes qui sont versées à titre périodique (le salaire
de base correspondant au temps de travail effectivement travaillé, y compris
les sommes octroyées pour compenser les spécificités d’un poste de travail,
les sujétions particulières du travail, les qualités afférentes à la situation
30personnelle et familiale du salarié) , une série d’avantages pécuniaires sont
attribués à titre de salaire lors de la survenance d’un aléa (par exemple, la
réalisation par le salarié des objectifs professionnels), d’un terme précis (tel
est le cas des primes trimestrielles, semestrielles et annuelles) ou même d’un
événement particulier (à l’instar de la cessation du contrat de travail, d’un
événement familial, d’une grève, d’ouverture d’une procédure collective, de
chômage partiel…). Dans cette dernière hypothèse, il convient de faire une
distinction entre les créances qui naissent de la seule survenance de
l’événement (par exemple, la prime de naissance) et celles qui naissent en
réalité du temps qui passe et qui deviennent exigibles lors de la survenance

26
P. ANCEL, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », RTD civ. 1999, p.
800, n° 42.
27 Cass. Soc. 29 oct. 2002, RJS 1/2003, n° 36.
28 Sur la question du versement périodique du salaire et de principe de mensualisation, Voir
infra, n° 573 et suiv.
29 R. VATINET, « La date de naissance des créances en droit du travail », LPA 2004, n° 224,
p. 20, n° 12.
30 Une analyse est consacrée en détail dans le chapitre afférent à la détermination de l’objet de
la créance de salaire, Voir infra, n° 418 et suiv.
23
INTRODUCTION
de l’événement qui les déclenche (par exemple, l’indemnité compensatrice
31des congés payés et l’indemnité à titre de clause de non-concurrence) .
À ce paysage déjà obscur, un autre facteur de complexité s’ajoute :
l’hybridité de la nature de l’obligation de paiement du salaire. Sous la plume
d’un auteur, « la distinction des obligations en nature et des obligations de
somme d’argent, permet de rendre compte de ce rôle dévolu au temps dans
la naissance des obligations. Selon l’une ou l’autre des catégories
32d’obligations, la naissance sera immédiate ou différée ». Par conséquent, si
la variété des créances de salaire revêtant une forme d’argent nous fait
admettre sans doute le principe de leur naissance différée, l’existence des
certaines créances de salaire sous forme d’avantages en nature nous oblige à
revenir sur l’analyse classique de la naissance des créances contractuelles
dans la mesure où « une obligation en nature est par définition unique et
33globale, elle ne peut donc naître de manière successive ». À titre
34d’illustration, une créance de logement ou de véhicule de fonction naît
immédiatement au jour de la formation du contrat de travail, c’est-à-dire au
jour de la rencontre des volontés des parties impliquées, même si l’exécution
dudit contrat est échellonée dans le temps.
10. Pour synthétiser, les pratiques de l’élargissement ou du
rétrécissement du salaire constituent un triple enjeu - à la fois juridique,
économique et politique -, car plusieurs intérêts y sont impliqués : ceux des
pouvoirs publics, ceux des entreprises, ceux des partenaires sociaux, ceux
des tribunaux, ceux de la doctrine et, évidemment, ceux des salariés qui sont
les principaux intéressés. En particulier, dans un monde de travail fortement
influencé par les conjonctures économique, sociale et politique, qui
encouragent une restructuration récurrente des relations de travail et guident
les évolutions jurisprudentielles et les choix législatifs, le phénomène
d’évolution du salaire est un immense champ d’expérience et sa délimitation
35reste un « devenir éternel ». En effet, les phénomènes de la relativité et de
la perméabilité signifient qu’il s’agit d’un élément juridique d’ampleur
indéterminée. Mais le caractère large et fluctuant de la notion de salaire n’est
pas sans impacter la créance du salarié. Cette créance se transforme
ellemême, au sein d’un cadre juridique fluctuant. Les juges deviennent les
31 La professeur Vatinet parle ainsi d’une « aquisition de la créance prorata temporis », cette
créance étant acquise mois après mois : R. VATINET, « La date de naissance des
créances… », article précité, p. 21, n° 14.
32 L.-F. PIGNARRE, Les obligations en nature et de somme d’argent en droit privé. Essai de
théorisation à partir d’une distinction, Paris, LGDJ, 2010, n° 261, p. 197.
33 Ibid, n° 313, p. 243.
34 Une étude est consacrée à un stade ultérieur sur les avantages en nature octroyés parfois au
salarié, ayant la nature juridique de salaire : Voir infra, n° 481- 486.
35 Selon la philosophie hégélienne, le droit est un devenir éternel. Nous avons repris cette idée
pour l’adapter à la notion de salaire qui, lui aussi, présente ce trait caractéristique.
24 INTRODUCTION
témoins principaux de ce passage d’une créance de salaire à une créance
salariale au sens large et vice versa.
B. Créance salariale versus créance de salaire
11. Si le Code du travail consacre expressément les notions de
« salaire » et de « rémunération », il reste silencieux sur le salaire au sens de
« créance de salaire » ou de « créance salariale ». En revanche, le législateur
opte, dans le deuxième livre du Code réservé au « salaire et avantages
divers », le terme manifestement très large de « créances résultant du contrat
36de travail », sans aucune autre précision laissant ainsi apparaître non
seulement une lacune terminologique, mais surtout une lacune de fond qui
mérite des éclaircissements. Dans le langage courant et juridique, on utilise
spontanément le terme de « créance de salaire », sans qu’on y prête une
réflexion particulière, le substituant, aussi spontanément et indifféremment, à
un autre, celui de « créance salariale ». Cependant, il y a là un changement
de perspective. Une analyse plus approfondie portant sur le sens et le
contenu exact de ces deux termes juridiques - pourtant si familiers -
témoigne que, malgré les apparences et la simplicité du langage, les deux
termes sont placés dans un ordre « hiérarchique » : la créance de salaire n’est
qu’une partie de la créance salariale, qui recouvre une réalité plus large.
Faisant le parallèle avec le binôme « contrat/convention », nous pourrions
décrire leur relation selon ces termes : « toute créance de salaire constitue
une créance salariale, mais l’inverse n’est pas possible ». Tout est affaire de
critère utilisé pour retenir l’une ou l’autre qualification. La « créance de
salaire » constitue la contrepartie du travail salarié et, dans un sens
37maximaliste , de l’appartenance du salarié à l’entreprise. En revanche, la
« créance salariale » correspond à l’ensemble des droits pécuniaires ou
extrapécuniaires (et pas seulement son droit au salaire) que le salarié est en
mesure de réclamer de son seul statut de salarié ou d’ex-salarié de
l’entreprise. Par conséquent, l’importance que revêt la distinction des deux
notions est de taille.
12. L’intérêt de la distinction entre les sommes à fonction
« rémunératoire » et à fonction « réparatrice » sur le plan conceptuel de
la créance de salaire : la qualification d’une somme perçue par le salarié est
rendue cruciale pour deux raisons : en premier lieu, le salaire est soumis à un
régime rigide, précis et original dans son taux, dans son paiement et dans sa
protection. En second lieu, il constitue l’assiette de calcul de certaines
indemnités allouées soit au cours de l’exécution du contrat du travail soit
lors de sa cessation. Une fois le problème de qualification résolu, son apport

36 Art. L. 3253-1 CT.
37 À propos d’une étude détaillée, Voir infra, n° 490 et suiv.
25
INTRODUCTION
consiste à permettre de séparer le salaire des notions avec lesquelles il risque
d’être confondu.
Dans ce registre, seuls les avantages ayant un caractère rémunératoire
peuvent constituer l’objet de la dette de salaire et s’insérer, correlativement,
dans le cadre de la créance de salaire. L’opération de qualification, confiée
en principe aux juges, s’avère en pratique très délicate, dans la mesure où la
jurisprudence ne suit pas une ligne de référence. Par conséquent, nous
assistons au fil des ans à des revirements qui conduisent soit à attribuer à un
élément la nature juridique de salaire soit à l’enlever, de sorte qu’il devient
envisageable de passer d’une créance de salaire à une créance salariale et
38vice versa . On peut, donc, considérer que le travail de qualification, qui
apporte en principe une garantie à l’objet de la créance du salarié, peut
parfois s’avérer précieux, notamment dans le cas de figure où l’employeur
tend à déguiser un complément de salaire sous une autre apparence.
13. D’un autre côté, les avantages qui ne poursuivent pas un but
rémunératoire - même dans un sens large - mais dont la fonction essentielle
consiste, au contraire, en la réparation d’un préjudice subi par le salarié dans
le cadre de la relation de travail, sont catégoriquement exclus du cadre de la
créance de salaire. En d’autres termes, faute de nature juridique de salaire, ils
ne bénéficient pas de son régime juridique, social et fiscal. Il s’agit de
créances salariales. Tel est le cas, par exemple, des indemnités de
licenciement dont le versement est nécessaire pour réparer le préjudice causé
au salarié par la perte de son emploi. En effet, depuis de longues années, la
39Cour de cassation a renoncé à voir dans celles-ci un salaire différé . Sur ce
point, il convient de préciser que l’appelation d’un élément en tant
qu’« indemnité » n’est ni indicative ni suffisante pour son exclusion de la
dette de salaire. Le catalogue est loin d’être court : indemnité de
congéspayés, indemnité compensatrice de préavis, indemnité au titre de la clause de
non-concurrence, indemnité de fin d’un contrat à durée déterminée… Aussi,
à l’heure actuelle, il existe des indemnités ayant d’une part, une fonction
rémunératoire (créance de salaire) et, d’autre part, une fonction réparatrice
(créance salariale). Les premières font partie de la créance de salaire, tandis
que les deuxièmes constituent, dans un sens plus large, des créances
salariales. Hormis les cas de figure où le but réparateur est limpide, pour
toutes les hypothèses ambigües, il incombe aux juges d’en vérifier la nature.
14. L’insuffissance du terme « créance de salaire » sur le plan de sa
protection : Mais, si la fluctuation du cadre de la créance de salaire est si
38 Lors de l’étude sur l’élément objectif de la créance de salaire, une analyse détaillée est
consacrée à chacun des éléments salariaux, créant une alerte chaque fois qu’il existe un
« risque » de glissement d’une créance de salaire à une créance salariale et inversement.
39 Cass. Soc. 23 juin 1988, Cass. Soc. 20 oct. 1988 et Cass. Soc. 4 mai 1988, in J.
SAVATIER, « Réflexions sur les indemnités de licenciement », Dr. Social 2/1989, p. 125 et
suiv.
26 INTRODUCTION
intense lorsqu’on se situe sur le plan conceptuel du salaire, elle devient plus
tangible, lorsqu’on se déplace sur le terrain de sa protection. À ce
momentlà, il s’avère que la « créance de salaire » constitue un terme insuffisant,
voire inapproprié pour répondre parfaitement à toutes les hypothèses de
protection, dont l’objet dépasse parfois le salaire, dans un sens maximaliste
40du terme, englobant également des éléments purement « indemnitaires »,
qui ne partagent pas sa nature juridique. De plus, l’idée de satisfaction de la
créance de salaire est perçue de façon large, englobant non seulement le
paiement stricto sensu du salaire, mais son paiement dans le respect d’une
41série de conditions liées à sa détermination et à son versement . Sur ce
registre, il nous paraît nécessaire d’avancer une distinction, selon que le
salaire est envisagé dans une logique civiliste, en tant qu’objet de la créance
du salarié ou selon qu’il est traité en tant qu’objet de protection, en termes
d’exécution de la dette patronale. Dans le premier cas de figure, nous parlons
de « créance de salaire », tandis que, dans le second, il serait préférable
d’adopter le terme plus large de « créance salariale », puisque, comme nous
le verrons dans les développements qui suivent, il se produit en la matière un
élargissement notable du cadre de la créance de salaire.
§ 2. La créance de salaire : un carrefour inter-disciplinaire
15. À la lecture de l’intitulé du sujet, il apparaît que nous allons alterner,
au fur et à mesure de notre étude, entre deux cadres juridiques : d’une part, le
droit civil et, d’autre part, le droit du travail. Question apparemment
transversale, la créance de salaire constitue l’un des lieux privilégiés de
rencontre entre ces deux branches du droit (A). Cependant, bien que l’étude
de la créance emprunte beaucoup aux techniques du droit civil, le droit du
travail, lui aussi, utilise ses propres techniques, mais il a également recours à
celles appartenant à d’autres univers juridiques (B).
A. La créance de salaire, lieu privilégié de rencontre entre le droit civil
et le droit du travail
16. La créance de salaire n’est que l’une des deux faces d’un lien
d’obligation unissant l’employeur à son salarié et en vertu duquel le premier
est tenu envers le second de lui verser un salaire pour le travail qu’il a fourni
sous ses ordres, ses directives et son contrôle. Cette constatation suffit à elle
seule à soumettre les créances de salaire au droit des obligations - discipline
juridique fondamentale du droit civil - et, corrélativement, à la théorie

40 C’est-à-dire des sommes ayant comme fonction essentielle de réparer un préjudice subi par
le salarié, à l’instar des indemnités de licenciement.
41 Au fur et à mesure de l’analyse, nous aurons l’occasion de voir que le seul versement du
salaire ne suffit pas à éteindre la dette de l’employeur.
27
INTRODUCTION
générale des obligations signifiant que « toutes les obligations s’inscrivent
dans un système d’ensemble logique, où découlent toutes d’un nombre limité
de sources, et où existent des règles communes à toutes (le régime général
des obligations). Peu de règles sont spéciales à certaines catégories
42d’obligations ».
À côté, pourtant, du droit commun des contrats, qui se caractérise à la
43fois par une « très grande stabilité et par une application très générale » , il
existe un droit des contrats spéciaux « plus concret, plus complexe et plus
44changeant que la théorie générale » qui justifie l’application de règles
particulières et variées à certains types d’obligations. Le contrat de travail,
45« relation de subordination de type conventionnel », constitue une
illustration idoine des rapports évolutifs entre le « genre » et l’« espèce ». Si
le cadre contractuel du travail se caractérise par un havre continu de
progressisme vis-à-vis de la théorie générale des obligations, l’étude de la
créance de salaire revient à délimiter de nouveau les relations entre le droit
du travail et le droit civil, qui se résument à deux tendances fortes : celle de
l’« emprunt », d’abord et celle de l’« appropriation », ensuite.
17. Tendance d’emprunt aux règles civilistes : En effet, dans un
premier temps, le droit du travail « emprunte » aux règles du droit des
obligations pour répondre à une série de questions fondamentales concernant
la pleine vie de la créance de salaire, de sa naissance jusqu’à son extinction.
Précisement, nous observons cette logique d’emprunt sur un double registre,
à la fois celui de la conception et celui de la protection de ladite créance.
Sur le plan conceptuel, d’abord, la créance de salaire présente la même
configuration que toute autre créance traditionnelle, obéissant également au
système de classification établi par le droit civil. Mais, si la délimitation de
la portée exacte de son objet devient source de grande complexité, celle de
ses sujets est aussi loin d’être simple, prenant surtout en considération que
« le jeu habituel des sujets de l’obligation de paiement du salaire se trouve
46ici inversé » par rapport aux dettes traditionnelles : c’est le
débiteuremployeur qui domine et c’est le créancier-salarié qui se trouve en situation
d’infériorité. D’ailleurs, il est impossible de concevoir la créance de salaire
en ignornant le contexte complexe et hétérogène des relations de travail,
dans la mesure où la notion d’employeur se trouve littéralement à la frontière
de l’économie et du droit. Par conséquent, la désignation de la personne
débitrice des dettes de salaire nécessite de se pencher au préalable sur le
contexte économique actuel, qui délimite et impose en même temps les

42 Ph. MALAURIE, L. AYNÈS, Ph. STOFFEL-MUNCK, Les obligations, Paris, Defrénois,
2011, n° 8, p. 4.
43 R. GASSIN, « Lois spéciales et droit commun », D. 1961, Chr., p. 93, n° 7.
44Ibid.
45 A. MAZEAUD, Droit du travail, Paris, Montchrestien, 2012, n° 2, p. 8.
46 G. PIGNARRE, « Le régime juridique de la créance de salaire », Dr. Social 6/1997, p. 586.
28
INTRODUCTION
structures juridiques dans lesquelles se nouent et se développent les relations
de travail. Leur diversité, leur multiplicité et leur complexité rend par
conséquent le travail de désignation de l’employeur redevable des dettes de
salaire fort délicat, puisque, dans la majorité des situations, ses prérogatives
de « décideur » et de « débiteur » se trouvent dissociées. D’autre part, la
désignation de la personne du salarié, qui est le créancier exclusif du salaire,
risque parfois de créer de grosses difficultés.
Sur le plan de sa protection, ensuite, la logique d’emprunt se concrétise
par le recours aux règles concernant la responsabilité civile des contractants,
ainsi que celles relatives au régime général des obligations, en particulier
celui de leur extinction (par paiement volontaire, paiement forcé,
compensation, prescription, novation, confusion) et celui de leur circulation.
18. Tendance d’appropriation des règles civilistes : Cependant, les
spécificités de la relation de travail sont incompatibles avec une application
toujours fidèle à la théorie générale des obligations. S’inspirant
essentiellement d’une logique protectionniste à l’égard du salarié en tant que
partie faible dans un rapport juridique par nature inégalitaire, le droit du
travail va, dans un deuxième temps, jusqu’à une véritable « appropriation »
des règles du droit commun, traduite notamment par un profond
remaniement de celles-ci afin de s’adapter au mieux aux exigences et aux
particularités de la relation contractuelle du travail. D’ailleurs, ce tropisme
juridique s’explique par l’évolution des idées, des données économiques et
des tendances politiques en matière de questions sociales centrales, à l’instar
du salaire. Résultat d’une telle appropriation : l’instauration de mécanismes
dérogatoires au droit des obligations où la protection de l’intérêt particulier
du salarié semble constituer la ligne directrice. Force est, enfin, de constater
que l’application des règles propres au droit du travail distinctes de celles du
droit commun présente des intérêts théoriques et pratiques indéniables.
B. La créance de salaire, point de déclenchement des infléchissements
du droit du travail vers d’autres univers juridiques
19. Qui dit salaire, dit « argent », dit « bien », dit « cotisations sociales »
et « impôt sur le revenu ». L’originalité de la nature et, par conséquent, du
régime du salaire rend indispensable la rencontre du droit de travail, outre
avec le droit des obligations, avec une série d’autres branches du droit, à
l’instar du droit des affaires - en particulier le droit bancaire -, du droit des
biens, du droit de la sécurité sociale et même du droit fiscal. Il convient
également d’observer que, plus les formes du travail salarié varient, plus la
tâche de délimitation du contenu du salaire se corse pour certaines catégories
des travailleurs, à tel point que nous sommes obligés de dépasser les
frontières du droit du travail pour rejoindre d’autres univers juridiques, tels
que le droit de la propriété intellectuelle.
29
INTRODUCTION
20. Cependant, pour apercevoir la dynamique des infléchissements du
droit du travail vers d’autres branches juridiques, il est préférable de franchir
l’étape conceptuelle et de tenter une approche plus pragmatique de la
créance de salaire, en mettant précisément l’accent sur le système qui
gouverne sa protection, notamment en cas d’insolvabilité et de défaillance
47contractuelle de l’employeur en sa qualité de débiteur de la dette de salaire.
Si, dans ces contextes juridiques et économiques extrêmement délicats, la
protection élémentaire de la créance de salaire nécessite un recours aux
règles du droit commun, elles-mêmes remaniées considérablement par le
droit du travail, ce dernier se rapproche du droit des entreprises en difficulté
ou même du droit pénal et, à l’extrême, du droit administratif.
Reste à souligner que la créance de salaire acquiert toute sa dynamique
de mobilité et de flexibilité inter-disciplinaire grâce aux impulsions
législatives et à l’œuvre jurisprudentielle. En effet, bien que le droit au
salaire constitue à titre principal un lieu fécond d’interventionisme étatique,
le juge dépasse en la matière ses pouvoirs traditionnels d’appréciation,
d’interprétation et de contrôle, pour devenir un véritable créateur de droit.
21. Dans un effort pour analyser la notion de la créance de salaire et
dévoiler toutes les questions qu’elle suscite, il nous paraît pertinent
d’articuler notre étude autour de deux axes d’analyse qui réalisent une sorte
de « crescendo » : partant, dans un premier temps, d’une approche purement
conceptuelle de la créance de salaire, nous nous efforcerons, dans un
deuxième temps, de circonscrire le système actuel de sa protection. Sur le
plan conceptuel, nous nous retrouvons face à une créance singulière, en ce
sens où elle s’écarte du modèle des créances civilistes traditionnelles,
48« présentant des caractères hors du commun », spéciaux et distinctifs, qui
lui sont propres, concernant tant les éléments de son essence que de son
49existence . Or, si ce qui est dû prend une ampleur considérable, faisant
parfois fluctuer le cadre de la créance de salaire elle-même, ce qui est
protégé est encore plus élargi à deux titres : d’une part, le champ matériel de
la protection dépasse le cadre de la « créance de salaire » pour couvrir la
majorité des « créances salariales » ; d’autre part, la « satisfaction de la
créance de salaire » étant entendue au sens large, pour englober toutes les

47 Certains auteurs rejettent le terme « faute contractuelle », lui préférant celui de
« manquement » ou de « défaillance contractuelle », qui semble mieux traduire la réalité de
l’inexécution de l’obligation convenue : Ph. le TOURNEAU, Responsabilité civile
professionnelle, Paris, Dalloz, 2005, n° 1.7, pp. 15-16 ; D. TALLON, « Pourquoi parler de la
faute contractuelle ? », in Écrits en hommage à Gérard Cornu, Paris, Presses Universitaires
de France, 1994, p. 429 et suiv. Cependant, dans la mesure où une telle discussion dépasse le
champ de notre travail, disons tout de suite, pour éviter toute ambiguïté, que nous aurons
recours tout au long de ce travail, indifféremment à ces différentes terminologies.
48 Dictionnaire Le Robert, Voir particulier, particularisme.
49 À propos de la notion de l’essence et de l’existence de la créance de salaire : Voir infra, n°
26-27.
30
INTRODUCTION
hypothèses d’inexécution par l’employeur de sa dette de salaire, à savoir de
toutes ses obligations directement ou indirectement liées au versement du
salaire. Cette conception nous conduit inévitablement à adopter une
approche extensive de la créance de salaire, lorsqu’on se place sur le terrain
de sa protection. En effet, l’observation de la réalité montre que ladite
créance est plus que particulière ; elle devient exorbitante.
5022. Selon l’étymologie du terme , est exorbitant ce qui s’écarte de la
voie tracée, qui sort des bornes ordinaires. À partir de diverses définitions
amorcées dans les dictionnaires, deux idées fortes se dégagent : l’exorbitance
traduit, dans le langage courant, l’idée d’excès, de démesure,
51d’extravagance, et même de monstruosité . Mais, dans le langage juridique,
elle fait également référence à une situation exceptionnelle, qui sort de la
52règle commune, devenant ainsi fortement dérogatoire . Pour démontrer la
portée considérable de cette notion, un auteur a même écrit que « la
prérogative exorbitante n’est pas simplement particulière, au sens de lex
specialia ; elle doit présenter des caractères propres marqués par l’existence
53de pouvoirs et de devoirs dont l’intensité est elle-même exceptionnelle ».
Par définition, l’exorbitance est inhérente au droit public en raison de
l’intérêt général qu’il sert. Le droit administratif utilise, en particulier, des
mécanismes qui, visant à se conformer aux exigences de l’intérêt public,
dérogent gravement au droit commun en réservant à l’Administration des
prérogatives exorbitantes (acte unilatéral, privilège de juridiction, privilège
54du préalable, autonomie des sources) , voire une place privilégiée.
Revenant sur le domaine du droit privé, et précisément sur celui des
relations de travail, il nous reste à réfléchir également à l’idée de
l’exorbitance d’une manière moins abstraite et plus pragmatique, c’est-à-dire
en analysant la manière dont elle s’articule avec le droit du salarié de
réclamer son salaire et, inversement, la dette rescpective de l’employeur.
Pour donner une réponse, il nous paraît plus approprié d’aborder cette
question sous l’angle du système de protection de la créance de salaire
actuellement en vigueur. Car, c’est à travers ce système que la créance
acquiert un dynamisme exceptionnel qui lui permet de dépasser les règles
55classiques de protection réservées aux dettes contractuelles . Cependant, par
opposition au droit administratif où l’exorbitance est justifiée par l’intérêt

50 Le terme « exorbitance » vient du latin ex(=hors de) orbita(=ornières).
51
Dictionnaires Le Robert et Grand Larousse universel, Voir exorbitance, exorbitant.
52 G. CORNU, Vocabulaire Juridique, Voir exorbitant.
53 Ch. RADÉ, « L’exorbitance du droit administratif, regard d’un privatiste », in Travaux du
colloque L’exorbitance du droit administratif en question, (Poitiers 11 et 12 déc. 2003), Paris,
LGDJ, 2004, p. 46.
54 Y. GAUDEMET, rapport introductif du colloque L’exorbitance du droit administratif en
question, op. cit., pp. 6-7.
55 D’ailleurs, selon le professeur Radé, « l’exorbitance en tant que phénomène, se traduit sur
un plan technique par l’existence de règles juridiques particulières », article précité, p. 46.
31
INTRODUCTION
général, l’exorbitance de la créance de salaire trouve sa justification dans
l’intérêt particulier du salarié. Reste à étudier comment elle se traduit et
fonctionne dans le cadre de la protection de la créance de salaire.
23. Protection de la créance de salaire et analyse économique du
droit, une rencontre inévitable : Notre étude puise sans doute son intérêt
dans l’originalité du salaire lui-même, qui laisse son empreinte à la fois sur
le plan conceptuel de la créance du salarié et sur celui de sa protection. Si le
terme de « créance » rend indispensable et inévitable - tout au long de nos
développements - une analyse conforme à la théorie civiliste, le caractère
pluridimensionnel du « salaire » et, en particulier sa dimension économique,
fait appel à de réflexions qui dépassent même le domaine de la science
juridique. C’est surtout l’exorbitance de la protection de la créance de salaire
qui déclenche une question, au premier abord « choquante », mais, après
réflexion tout à fait légitime : l’étude de la créance de salaire laisse-t-elle une
marge d’application à l’analyse économique du droit ?
Pour répondre à une telle question commençons par la constatation d’un
auteur selon lequel, « le drame du salaire tient à son dualisme qui est à la fois
56un revenu et un coût de production ». Cela signifie corrélativement que,
pour rendre le système de protection de la créance de salaire plus
pragmatique et plus efficace pour tous les acteurs impliqués dans le rapport
contractuel du travail, il est indispensable de prendre en considération d’une
part, la nature pluridimensionnelle du salaire lui-même (nature sociale,
juridique, économique et politique) et les transformations successives de son
contenu, et, d’autre part, la conjoncture économique qui affecte le marché et
les finances de l’État.
24. Sous la plume du professeur Ray, « le Droit et l’Economie ont
57toujours cheminé le concert », de sorte que leur complémamentarité, sinon
58leur « complicité » est de nos jours incontestable, se traduisant en
59particulier par deux « phénomènes miroirs » : d’abord, la prise en
considération des facteurs économiques par le droit, puis, à l’inverse,
l’analyse des phénomènes juridiques par l’économie. En effet, toutes les
transformations juridiques survenues au fil des ans témoignent de l’apport
considérable de la science économique à la science juridique. Ce phénomène
est très apparent en droit du travail en général, qui se situe entre la logique
du marché économique et celle des travailleurs placés sous une
subordination juridique, étant, donc, cencé être protecteur à la fois du salarié

56 J. MILHAU, « La connaissance des salaires », Dr. Social 1965, p. 41.
57 J.-E. RAY, « Mutation Économique et droit du travail », in Les transformations du droit du
travail, Études offertes à Gérard Lyon-Caen, Paris, Dalloz, 1989, p. 11.
58 Ibid.
59 G. CANIVET, « Économie, droit et justice », GP 9-10 mars 2005, p. 715.
32
INTRODUCTION
60et de l’entreprise sans toutefois ignorer ses intérêts économiques .
L’institution d’un tel équilibre entre la sauvegarde de l’emploi et la
croissance économique, équilibre extrêmement délicat, nécessite la
conciliation « chirurgicale » des considérations humanitaires propres aux
salariés avec des considérations économiques et politiques propres à la
nature profonde du droit du travail lui-même. Ce phénomène est également
apparent en droit au salaire, en particulier : d’une part, le salaire est « vecteur
de respect des valeurs humaines » et, d’autre part, il « participe […] à la
61défense des intérêts économiques ». Par conséquent, tout mécanisme de
protection de la relation de travail dans son sens large est forgé en fonction
des paramètres sociaux, mais dans le cadre d’une conjoncture économique et
politique concrète. En d’autres termes, il apparaît que toute technique est
62 « réversible » et est susceptible, un jour ou l’autre, de servir d’autres fins et
d’autres logiques. Reste à constater en pratique les limites de sa résistance au
quadruple niveau sociétal, juridique, politique et économique.
Dans ce registre de mélange des logiques juridique et économique, il
serait intéressant d’étudier si l’idée de la protection de l’intérêt particulier du
salarié - idée/phare du système de protection actuel - peut se combiner avec
celle de la performance économique. Si une telle conciliation paraît
envisageable, reste à en découvrir les limites.
25. Plan de la recherche : faute d’analyses juridiques de la « créance
de salaire » dans son ensemble, cette étude a pour ambition d’apporter un
éclairage sur un certain nombre de points : partant des caractéristiques
essentielles et du régime particulier de ladite créance, ainsi que de
l’originalité de son objet, nous nous efforcerons de démonter l’évolution des
rapports entre le droit civil et le droit du travail, sans pour autant oublier de
faire le point sur la théorie générale du salaire et sur la politique des salaires,
telle qu’elle est actuellement menée. À cette fin, nous poserons sur notre
étude deux regards successifs : le premier sur le particularisme de la
conception de la créance de salaire (première partie), le second sur
l’exorbitance de sa protection (deuxième partie), ces approches révélatrices
de sa place dans le paysage actuel du droit des obligations.

60 Selon le professeur Mazeaud, « le droit du travail, droit de protection du salarié, n’ignore
pas les intérêts économiques de l’entreprise. Il est aussi un mode d’organisation des activités
et de régulation de la concurrence ». Voir A. MAZEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 28, p.
22.
61 A. MARTINON, « Le salaire », in Les notions fondamentales du droit du travail, Paris, Éd.
Panthéon-Assas, 2009, n° 252, p. 164.
62 G. LYON-CAEN, Le droit du travail, une technique réversible, Paris, Dalloz, 1995.
33

Première partie
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA
CRÉANCE DE SALAIRE LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
26. En termes philosophiques, toute chose a une essence et une
63existence . L’essence est définie comme la « nature intime […], l’ensemble
des caractères constitutifs et invariables, la qualité propre et nécessaire d’un
64 65être, d’une chose », tandis que l’existence traduit « sa réalité vivante »,
voire sa présence et sa manifestation dans un contexte réel et concret. En
s’inspirant de cette distinction philosophique, il nous semble qu’on ne peut
concevoir, c’est-à-dire à la fois comprendre et élaborer, la créance du salarié
dans son ensemble qu’après avoir abordé en profondeur ses deux facettes.
L’intérêt d’un tel travail est de taille car il démontre le particularisme
conceptuel de ladite créance vis-à-vis des créances civiles traditionnelles,
particularisme marqué tant dans son essence (titre 1) que dans son existence
(titre 2).

63 À cet égard, deux théories philosophiques contradictoires ont été développées, l’une
considérant que l’existence précède l’essence (Existentialisme), l’autre, à l’inverse proclamant
que l’essence précède l’existence (Essentialisme).
64 Dictionnaire Le Grand Robert, Voir essence.
65Ibid, Voir existence.
36

TITRE 1
LE PARTICULARISME DANS L’ESSENCE
27. Née dans un paysage contractuel inégalitaire, fortement influencé
par les évolutions des droits sociaux, de la jurisprudence et des phénomènes
poliques-économiques, la créance de salaire revêt une nature qui lui est
propre, imputable, pour l’essentiel, à la singularité de ses sources (Chapitre
1), et aux caractéristiques originales de son objet lui-même (Chapitre 2).
Chapitre 1
La singularité des sources de la créance de salaire
28. La question des sources constitue un problème fondamental qui
affecte le droit tout entier et sous-tend toute analyse et construction
juridique, à l’instar des obligations du droit commun. Transposée à celles-ci,
la question se résume à savoir pourquoi, comment et dans quelle mesure une
personne se trouve juridiquement engagée envers autrui. Selon la
présentation la plus classique du Code civil, une personne ne puise sa
créance ou, inversement, ne doit sa dette, que lorsque la créance ou la dette
trouve son origine dans la loi, un contrat, un quasi-contrat, un délit ou un
quasi-délit.
29. Il n’y a pas de doute que la créance de salaire trouve sa source
directe dans le contrat de travail valablement conclu, en vertu duquel le
salarié et l’employeur manifestent leur volonté de se contracter et de devenir
à la fois créanciers et débiteurs de droits et des obligations. En effet, la
naissance de la créance de salaire ne peut se concevoir que dans la relation
synallagmatique de travail et en contrepartie de la prestation de travail
66fournie par le salarié . Aussi, le contrat de travail devient l’acte juridique
principal qui provoque l’attribution au salarié de ce droit subjectif
67patrimonial, voire de cette prérogative , que l’est la créance de salaire.
Cependant, si la créance du salarié trouve toujours son fait générateur
dans l’acte contractuel, la contreprestation (salaire) fournie par l’employeur
n’a pas comme source unique le contrat de travail, mais elle relève en
principe d’autres fondements juridiques, qui fonctionnent dans un cadre où

66 La Chambre sociale énonce qu’il y a salaire, dès lors qu’il y a travail subordonné (Cass.
Soc. 10 oct. 1979, Bull. V, n° 704).
67 La doctrine admet qu’à la notion de droit subjectif « s’attache traditionnellement l’idée de
prérogative […]. Le droit subjectif est la prérogative individuelle que la personne-sujet de
droit tire de la règle de droit objectif », in J.-L. AUBERT et É. SAVAUX, Introduction au
droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Paris, Sirey, 2010, n° 184, p. 193. LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
règne le principe de libre négociation des rémunérations et où l’intervention
normative de l’Etat est corrélativement en déclin. Il s’agit, en particulier, des
conventions et accords collectifs, des usages d’entreprise, des accords
« atypiques » et des engagements unilatéraux de l’employeur, à côté
desquels le législateur et la jurisprudence conservent un rôle important.
68Ainsi, le droit du salaire est le premier à être influencé si fortement par
l’évolution du droit du travail en matière de ses sources, qui se traduit, pour
69l’essentiel, par l’octroi d’une large latitude aux acteurs privés et par
l’accroissement important de la place de la jurisprudence sociale. Cela
trouve son explication dans le caractère protéiforme du salaire en droit du
70travail qui est loin d’être un crédit unique . Par conséquent, à côté du
contrat de travail, il y a d’autres actes juridiques et d’autres sources écrites
susceptibles d’engendrer de règles de droit et d’attribuer au salarié un droit
personnel (ou un droit de créance) de demander le versement d’une série
d’avantages à titre de salaire. En d’autres termes, ils devienent, eux aussi,
sources de créance de salaire. Reste à souligner que toutes ces normes ne
constituent pas la source directe de la créance de salaire, qui reste de nature
contractuelle, dans la mesure où une telle créance ne peut pas être conçue en
dehors d’un travail subordonné. Étant donné, pourtant, que l’employeur a
nécessairement recours à toutes ces normes pour la détermination du
71montant de salaire dans son ensemble et étant donné qu’elles peuvent
parfois imposer le versement d’un élément salarial supplémentaire par
72rapport à ce qui a été initialement convenu dans le contrat de travail , nous
pourrions les qualifier - d’une certaine façon - de « sources indirectes » de la
73créance de salaire , cette qualification trouve tout son intérêt dans la nature
originale du salaire-contrepartie du travail accompli par l’employé.

68 Aujourd’hui, on pourrait dire qu’il y a un droit propre au salaire, annexe au droit du travail,
étant donné le nombre et les spécificités des règles qui le gouvernent. Gérard LYON-CAEN
avait consacré également une analyse aux « Sources du droit du salaire », dans son manuel Le
salaire, op. cit., n° 9, pp. 8-10.
69 Il s’agit des parties du contrat de travail, du seul employeur, des partenaires sociaux, ou
même des représentants du personnel dans une entreprise.
70 Voir supra, n° 5-8.
71 Et, inversement, pour mesurer son engagement. Il convient de souligner que, sur ce point, la
créance de salaire se différencie d’autres créances traditionnelles, à l’instar de la créance du
prix d’une vente, de la créance du loyer, de la créance du remboursement d’un prêt, de
créance de la prime d’assurance…Dans ces cas de figure, la créance trouve évidemment son
fait générateur dans un contrat, mais il n’y a pas besoin de recourir à d’autres sources pour
déterminer le quantum de la prestation due, exigence adaptée à la spécificité du salaire.
72 Comme il a été dit dans l’introduction le salaire n’est pas un crédit unique, mais il est
constitué d’une multiplicité de revenus portant une fantaisie des appellations. Voir supra, n°
6.
73 À ce stade de l’analyse, nous nous bornerons à étudier la question des sources indirectes de
la créance de salaire sans entrer dans le détail des éléments qui font partie du salaire. Cela fera
l’objet d’une analyse distincte ultérieure. Ce choix ne nous empêche cependant pas de faire
42
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
D’ailleurs, une telle acception - aussi paradoxale qu’elle puisse paraître -
s’inscrit dans l’esprit de la jurisprudence de la Cour de cassation.
Précisément, la Chambre sociale a énoncé, dans un arrêt rendu le 20 octobre
1998, que « la rémunération, contrepartie du travail salarié, résulte en
principe du contrat de travail sous réserve, d’une part, du Smic et, d’autre
part, des avantages résultant des accords collectifs, des usages de l’entreprise
74ou des engagements unilatéraux de l’employeur ».
L’interdépendance entre la créance de salaire et les sources propres au
salaire rend au passage indispensable l’étude de ces dernières (section 1).
D’ailleurs, leur particularisme suscite un certain nombre de réflexions
relatives, en premier lieu, à leur articulation qui revêt a priori une grande
complexité, sans doute en raison de leur diversité et de leur caractère
hétérogène. Trouver une articulation pertinente, en cas de concours des
normes applicables à la relation de travail, signifie concrètement repérer et
désigner avec exactitude le fondement juridique dont le salarié peut se
prévaloir pour exiger le salaire dû et qui conditionne la portée de l’obligation
de l’employeur et, respectivement, celle du droit du salarié. Au-delà de
l’articulation de ses supports juridiques, le montant du salaire est fortement
influencé par leur modification ou par celle de la relation de travail
ellemême, que ce soit du fait de l’employeur ou du salarié. Dans un tel contexte,
il nous appartient d’étudier quel sera le sort de ces sources, et
corrélativement de l’objet-même de la créance, afin de mieux contribuer à
clarifier les problèmes soulevés en la matière et auxquels sont confrontés les
juristes, les employeurs et, évidemment, les salariés (section 2).
Section 1. Le pluralisme des sources « indirectes » de la créance de
salaire
30. Alimentant de grandes spécificités, les sources « indirectes » de la
créance de salaire se répartissent principalement en deux grandes catégories :
d’un côté, les sources « étatiques » (§1), de l’autre côté les sources
75« professionnelles » (§2).


référence aux différents éléments du salaire (en fonction bien-sûr de la source étudiée) et
d’illustrer nos développements par des exemples jurisprudentiels.
74 Cass. Soc. 20 oct. 1998, n° 95-44.290.
75 Certains préfèrent opposer « l’autonomie collective » - lorsque la règle résulte de la
négociation entre les organisations professionnelles - et « l’hétéronomie » - lorsque la règle
est l’œuvre des organes de la démocratie politique. Il nous semble pourtant que l’adoption
d’une telle distinction ne correspond pas parfaitement à celle qui est effectuée entre « sources
étatiques » et « sources professionnelles » et risque d’exclure de son périmètre les normes
atypiques de l’entreprise, ainsi que la jurisprudence.
43
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
§1. Les sources « étatiques »
31. Les sources étatiques se résument en principe à la loi (A) et à la
jurisprudence, cette dernière constituant une source étatique lato sensu (B).
A. Le rôle fondamental de la loi
32. La loi consacre une série de règles concernant le montant du salaire.
76Mais, la caractéristique essentielle de la quasi-totalité de ces règles légales
tient à leur caractère « minimal » largement discuté par la doctrine. Le flou
du vocabulaire utilisé par les auteurs a produit une littérature juridique
77abondante en la matière : « ordre public social et relatif » pour les uns ,
« ordre public de protection », « ordre public à caractère unilatéral,
professionnel et collectif », « ordre public favorable et autonome » pour les
78autres , ou simplement « normes-plancher » qui ne relèvent pas de la
79technique de l’ordre public , ces règles légales apportent aux salariés, grâce
à la finalité protectrice du droit du travail, un « minimum social garanti »,
« un minimum de protection » dont on ne peut s’écarter que dans un sens
plus favorable aux salariés. Selon un auteur, « l’ordre public est en droit
80social le point zéro de la gradation du plus ou du moins favorable ».
Les différents élements consacrés sont essentiellement liés aux moments
de la vie du contrat de travail : dès la formation du contrat de travail, le
salarié a droit à un salaire minimum légal (1), mais d’autres éléments
salariaux sont ensuite ensuite susceptibles de voir le jour, relatifs pour
l’essentiel à la durée du travail et à la cessation même du contrat de travail
(2).

76 Certains textes sont d’ordre public « absolu » au sens de l’article 6 CC.
77 T. REVET, « L’ordre public dans les relations de travail » in L’ordre public à la fin du
XXème siècle », colloque, Paris, Dalloz, 1996, pp. 43-49. L’auteur affiche l’idée que,
contrairement à l’ordre public « général » et « politique », l’ordre public social est conçu à
partir du salarié, de sa situation de faiblesse dans le rapport de travail et il est établi pour lui
seul, pour la protection de son intérêt privé ; A. MAZEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 69,
p. 51 ; J.-E. RAY, Droit du travail, droit vivant, Rueil-Malmaison, Éditions Liaisons,
2013/2014, n° 42, p. 39.
78 L. ROZÈS, « Remarques sur l’ordre public en droit du travail », Dr. Social 9/10 1977, pp.
311-326.
79 Le professeur Couturier nie l’existence d’un ordre public social propre au Droit du travail et
met en lumière sa position selon laquelle ces normes-plancher ne sont pas de véritables règles
d’ordre public. Elles marquent tout au moins une sensible déformation de la notion d’ordre
public : G. COUTURIER, « L’ordre public de protection, heurs et malheurs d’une vieille
notion neuve », Études offertes à Jaques Flour, Paris, Répertoire du notariat Defrénois, 1979,
pp. 110-115.
80 Y. CHALARON, « L’application de la disposition la plus favorable », in Les
transformations du Droit du travail, Études offertes à G. LYON-CAEN, op. cit., p. 244.
44
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
1. Consécration du droit au versement d’un salaire minimum
33. À la sortie de la guerre, la loi n° 50-205 du 11 février 1950 a marqué
l’abandon du dirigisme économique et a rétabli le principe selon lequel la
fixation des rémunérations salariales, ainsi que de leurs accessoires de toute
nature, relève des contrats librement passés entre employeurs et salariés. Ce
principe de la libre négociation des salaires figure, selon la jurisprudence du
Conseil Constitutionnel, parmi les principes fondamentaux du droit du
travail « auxquels une limitation ne peut être apportée que par l’intervention
81de la puissance publique et donc du domaine de la loi ».
Le même texte législatif a instauré un « fil rouge », selon la qualification
82donnée par le professeur Antoine Mazeaud , en dessous duquel s’arrête la
libre négociation des salaires. Inspirée par l’idée de garantir un « minimum
vital » aux salariés qui correspondrait à leurs besoins élémentaires, la loi de
1950 a donné naissance à un salaire minimum interprofessionnel de garantie
(Smig) auquel aurait droit n’importe quel salarié lié par un contrat de travail
et résidant sur le territoire français (a). La portée du droit à ce salaire
minimum mérite également d’être étudiée (b).
a. La physionomie du salaire minimum interprofessionnel
34. La vie du Smig s’est néanmoins révélée tumultueuse en raison de
fluctuations inflationnistes et des politiques salariales adoptées par les
gouvernements. La loi n° 70-7 du 2 janvier 1970 a constitué le point de
départ du remplacement du Smig par le Smic. Plus qu’un changement de
lettre, l’abandon du Smig au profit du Smic marque un cha
conception. Le salaire minimum interprofessionnel de « croissance », au lieu
de « garanti », est un minimum légal horaire (prix minimal d’une heure de
travail), devenu désormais la norme de rémunération des travailleurs peu
83qualifiés visant à assurer à ces derniers la garantie de leur pouvoir d’achat
et une participation au développement économique de la Nation. Il ne
constitue qu’un prix-plancher du travail salarié s’inscrivant dans le même
registre que les autres règles d’ordre public social, c’est-à-dire que, sauf les
cas où la loi en dispose autrement, un salarié a droit à une rémunération au
84moins égale au Smic . La force protectrice du caractère impératif que revêt
le minimum légal se manifeste, premièrement, par la sévérité des sanctions

81 CC 11 juin 1968, D. 1963, p. 109, note L. HAMON.
82
A. MAZEAUD, Droit du travail, op.cit., n° 1003, p. 606.
83 Selon le professeur Jean Savatier, il s’agit d’une modification du rôle traditionnel du Smic,
qui « au lieu de constituer un garde-fou dans un système de fixation des salaires par la
négociation collective, il devient la norme de rémunération des travailleurs peu qualifiés », in
« Les minima des salaires », Dr. Social 6/1997, p. 576.
84 Ce caractère d’ordre public attribué à la réglementation du Smic a été maintes fois utilisé
par la jurisprudence pour justifier ses raisonnements. Par exemple : Cass. Soc. 13 oct. 2004,
Dr. Social 12/2004, pp. 141-142, note Ch. RADÉ ; Cass. Soc. 10 nov. 2004, Dr. Social
2/2005, pp. 216-217, note Ch. RADÉ.
45
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
prévues en cas de non respect par l’employeur et, deuxièmement, par
l’interdiction de toute renonciation du salarié à cette règle d’ordre public qui
85serait frappée de nullité .
Selon le professeur Dockès, le dispositif institué par la loi de 1950, puis
amélioré en 1970, est devenu aujourd’hui « une des dispositions du droit du
travail les plus importantes tant au niveau pratique qu’au niveau
86symbolique ». Sa valeur pratique est en principe prouvée par son
universalité au niveau géographique et professionnel. Par définition, le Smic
est interprofessionnel : « sauf les cas où la loi en dispose autrement, un
87salarié a droit à une rémunération au moins égale au Smic ». Il s’agit, en
particulier, de la créance minimale d’un salarié du secteur privé - quelle que
88soit sa profession, titulaire d’un contrat de travail , âgé de plus de 18 ans et
89ayant une aptitude physique normale - envers son employeur. Cette
généralité du droit au Smic comporte pourtant certains tempéraments pour
les apprentis, les jeunes liés par un contrat de professionnalisation, les jeunes
travailleurs âgés de moins de 18 ans, ayant moins de 6 mois de pratique
90professionnelle dans la branche d’activité , et enfin pour les catégories des
travailleurs non soumis à un horaire déterminé, comme certains Voyageurs,
représentants et placiers (VRP).
b. La portée du droit au SMIC
35. Les principales difficultés juridiques que pose le droit au Smic sont
celles de sa fixation et de sa portée. Depuis sa dernière revalorisation par le
décret n° 2013-1190 du 19 décembre 2013, le montant brut du Smic est
erporté, à compter du 1 janvier 2014, à 9,53 euros l’heure en métropole, à
Saint-Pierre-et-Miquelon et dans les départements d’outre-mer (soit 1445,38
euros mensuels sur la base de la durée légale du travail de 35h
91hebdomadaires : 151,67h par mois) . Le professeur Savatier considère que

85 Cass. Soc. 6 juil. 1994, JCP G 1995, II, 22365, conclusions de M. Y. CHAUVY, pp. 19-22.
Selon l’auteur nous sommes en présence d’un droit qui, par essence protecteur du salarié, ne
peut qu’envisager avec défaveur une renonciation de celui-ci à ses droits (acquis soit par la loi
soit par le contrat collectif). En revanche, la dénonciation n’est admise que lorsque cesse l’état
de subordination.
86 E. DOCKÈS, Droit du travail, Paris, Dalloz, 2010, n° 297, p. 260.
87 Cass. Soc. 27 mai 2009, RJS 8-9/2009, n° 719.
88 L’arrêt rendu par la Chambre sociale le 13 oct. 2004 confirme que le droit au Smic postule
la qualité du salarié et, partant de là, l’existence d’un contrat de travail dont il revient aux
juges de repérer les éléments, faute de définition du contrat de travail dans le Code de travail.
Voir Cass. Soc. 13 oct. 2004, note précitée, p. 142.
89 Art. D. 3211-1 CT.
90 Il existe donc bien en droit positif un « Smic-jeunes » et des abattements sont prévus par
règlement en vertu de l’art. D. 3231-3 CT.
91 Il est à souligner que le Smic, instauré à une époque où la mensualisation n’était pas
généralisée est un salaire horaire et il ne doit pas être confondu avec la rémunération
mensuelle minimale (RMM) dont le rôle est nettement plus modeste (article L. 3231-1 et s.
CT).
46
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
le salaire minimum « est en principe une créance proportionnelle au temps
92de travail accompli par l’intéressé » ; l’article D. 3231-6 du Code du travail
pose la règle selon laquelle « le salaire horaire à prendre en considération est
celui qui correspond à une heure de travail effectif » renvoyant ainsi à
l’article L. 3121-1 du même code sur la réglementation de la durée du
travail.
36. Nous allons traiter le deuxième type de difficultés au travers de deux
exemples. Dans une première hypothèse, un salarié perçoit une rémunération
brute comprenant un fixe de 1000 € par mois et une prime de production de
420 € par mois. Au total, il touche 1420 € par mois. La règle du Smic est-elle
respectée ? Pour répondre à cette question, il est peut-être nécessaire de
clarifier préalablement si la prime de production est intégrée dans l’assiette
du Smic et de comparer a posteriori le salaire horaire perçu par le travailleur
au salaire minimum en vigueur au moment où le travail est fourni. Si l’on
considère que la prime est incluse dans celui-ci, le minimum est respecté. Si
l’on considère, au contraire, qu’elle doit en être exclue, le Smic n’est pas
respecté et des sanctions sont encourues.
Le deuxième exemple renvoie à deux arrêts rendus le 15 février 2011 par
93la Chambre criminelle de la Cour de cassation . En l’espèce, plusieurs
salariés de la Société Carrefour hypermarchés ont saisi les Conseils de
prud’hommes pour le paiement d’arriérés de salaires, en repprochant à leur
employeur d’avoir inclus dans l’assiette du Smic le montant d’une prime de
pause prevue par la convention collective nationale étendue applicable à
l’entreprise et fixée à 5% du travail effectif. Des inspecteurs et contrôleurs
du travail ont dressé des procès-verbaux pour infraction à la réglementation
du Smic et des organisations syndicales se sont constituées parties civiles.
Suite à des décisions contradictoires rendues par les Conseils de
prud’hommes, les Tribunaux de police et les Cours d’appels, la Cour de
cassation était chargée de donner une réponse claire en la matière : « dans le
cas où le temps de pause correspondent à un repos obligatoire durant lequel
les salariés ne sont plus à la disposition de leur employeur, les primes les
rémunérant qui ne correspondent ni à un temps de travail effectif au sens de
l’article L. 3121 du Code du travail, ni à un complément de salaire de fait au
sens de l’article D. 3231-6 dudit Code, sont exclues du salaire devant être
comparé au salaire minimum de croissance ».
Toujours dans le même contexte, il est intéressant de souligner que la
question afférente à l’appréciation de la portée du Smic suscite des

92 J. SAVATIER, « Les minima… », article précité, p. 577.
93 Cass. Crim. 15 février 2011, Dr. Ouvrier 2011, n° 755, note M. DESRUES ; Th.
LAHALLE, « Rémunération du temps de pause et détermination du Smic », JCP S 2011, n°
16-17, 1193, p. 11 et suiv. (à propos de quelquels arrêts rendus par la Chambre criminelle de
la Cour de cassation : Cass. Crim. 15 févr. 2011, n° 10-87.019, n° 10-83.988 et n°
1087.185) ; RDT 2011, p. 319, note G. PIGNARRE et M. VÉRICEL.
47
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
sentiments opposés pour les salariés et les employeurs : les premiers essaient
d’exclure de l’assiette du Smic le maximum de créances afin d’accroître leur
rémunération globale, tandis que les seconds cherchent à intégrer un
maximum de compléments salariaux dans le but de diminuer les sommes
dues qui sont nécessaires pour atteindre le montant du minimum légal.
94La règle d’orientation posée par l’article D. 3231-6 du Code du travail
à propos des éléments pris en considération pour la fixation du salaire
minimum est plutôt imprécise, ouvrant ainsi la voie à une pluralité
d’interprétations, tant de la part de l’Administration que de la jurisprudence.
L’étude des diverses circulaires prises à propos de l’imputation des éléments
salariaux sur le Smic relève depuis longtemps de la volonté stable de
l’Administration d’exclure la plupart des majorations de salaire (primes de
danger, de froid, d’insalubrité, les majorations pour travail de nuit, le
95dimanche et les jours fériés) . La position de la jurisprudence, sociale et
criminelle, a pourtant été fluctuante au fil du temps mais assez nuancée
quant à l’inclusion des éléments au-dessus du salaire minimum dans le calcul
du Smic. Notre intention n’étant pas de dresser un catalogue exhaustif de ces
éléments mais de présenter la tendance actuelle jurisprudentielle en la
matière, nous nous bornerons à exposer les lignes directrices qui guident
96l’abondant contentieux relatif à la notion de « complément de salaire ».
37. La Cour de cassation retient traditionnellement une « approche
97pragmatique tenant compte de la finalité de la somme versée et du Smic ».
Cette approche se traduit par la distinction entre les sommes qui rémunèrent
le travail en soi et celles qui ne sont pas la contrepartie du travail fourni, et
dont la détermination dépend de facteurs généraux sur lesquels les salariés
98n’influent pas . Suivant ce principe, il a fallu exclure les primes qui
présentent une exigence particulière et spécifique ainsi que celles à

94 Art. D. 3231-6 CT: «…compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses
ayant le caractère de fait d’un complément de salaire, à l’exclusion des sommes versées à titre
de remboursement des frais, des majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi
et, pour la région parisienne, de la prime de transport ».
95 À propos de majorations pour travail de nuit, de dimanche et des jours fériés, la
jurisprudence sociale a partagé la position administrative étant donné que l’objet de ces
majorations consiste à compenser la privation d’un repos nocturne, dominical ou légal. Voir
Cass. Soc. 29 mars 1995, RJS 5/1995, n° 514.
96 La notion du salaire et des éléments qui y sont intégrés fera l’objet, à cause de son
importance et de sa complexité, d’un autre chapitre. Ici nous aborderons quelques notions
salariales qui servent l’objectif de notre analyse, mais que nous clarifierons et développeront
lors de l’étude de l’objet de la créance de salaire.
97 G. VACHET, « Exclusion de la rémunération des temps de pause dans le calcul du SMIC »
(à propos de l’arrêt de la Chambre criminelle rendu le 15 févr. 2011, n° 10-87.019), JCP E
2011, n° 15, 1313, p. 47.
98 Ce deuxième critère afférent aux modalités de calcul d’un avantage a été pour la première
fois formulé par un arrêt de la Cour de cassation rendu les 13 juillet 2010, concernant une
prime conventionnelle de pause : Cass. Soc. 13 juil. 2010, Dr. Social 11/2010, p. 1112, note
Ch. RADÉ.
48
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
périodicité particulière et surtout supérieure à un mois. Ainsi, contrairement
aux avantages en nature et aux majorations diverses ayant le caractère d’un
complément de salaire, les sommes ayant un objet autre que celui de
rémunérer le travail fourni doivent être exclues du calcul du Smic. Il s’agit
99par exemple des primes d’ancienneté et d’assiduité (ayant pour objet de
compenser la stabilité et l’assiduité des salariés dans l’entreprise), des primes
100de résultat (établies sur la base du chiffre d’affaires de l’entreprise), la
101prime destinée à compenser la cherté de la vie dans les Dom , les primes
102des vacances et de treizième mois (qui ne sont prises en compte que pour
les mois où elles sont effectivement versées, sans compensation possible
d’un mois sur l’autre), ainsi que les primes conventionnelles rémunérant les
temps de pause, lorsque ces pauses ne constituent pas un temps de travail
effectif pour les salariés103.
La distinction retenue par la jurisprudence est toutefois extrêmement
subtile et pour cette raison contestable pour une partie de la doctrine104. En
outre, selon l’argument développé par le professeur Savatier il faut « revenir
à l’idée que le Smic garantit aux salariés, dont les rémunérations sont les
plus faibles, un pouvoir d’achat minimum. Que le revenu du travailleur
provienne de son salaire de base ou des primes qui s’y ajoutent, ce qu’il faut
vérifier c’est si la rémunération globale lui procure le pouvoir d’achat garanti
105par la loi ».
Malgré ces objections doctrinales, la tendance actuelle est à l’exclusion
de plus en plus fréquente de toutes les sommes qui ne sont pas directement
ou exclusivement liées à l’accomplissement du travail réalisé par le salarié,
mais qui revêtent pourtant la nature juridique de salaire. Les juges se servent
de la comparaison pour examiner si le minimum légal a bien été respecté par

99 Cass. Soc. 19 juin 1996, RJS 10/1996, n° 1048. Ces primes sont considérées comme
indépendantes à la prestation de travail du salarié.
100 Cass. Crim. 5 nov. 1996, RJS 2/1997, n° 145 ; Cass. Soc. 2 avril 2003 (3 arrêts), RJS
6/2003, n° 742. La prime de résultat en fonction des résultats financiers de l’entreprise -
dépendant, donc, des facteurs sur lesquels le salarié n’a pas d’influence directe - présente un
caractère aléatoire, ne constituant pas, du fait de ce caractère, un complément de salaire au
sens de l’art. D. 3231-6 CT.
101 Cass. Soc. 4 mars 2003, Dr. Social 6/2003, pp. 658-659, note Ch. RADÉ ; S.
KOLECKDESAUTEL, Lexbase Hebdo- édition Sociale du 20/03/2003.
102 Cass. Soc. 17 mars 1988, Bull. V, n° 187 ; Cass. Soc. 2 mars 1994, RJS 4/1994, n° 412.
103 Cass. Soc. 13 juil. 2010, précité. Voir aussi Th. LAHALLE, « Rémunération du temps de
pause et détermination du Smic », JCP S 2011, n° 16-17, 1193, pp. 11 et s. (à propos de
quelques arrêts rendus par la Chambre criminelle de la Cour de cassation : Cass. Crim. 15
févr. 2011, n° 10-87.019, n° 10-83.988 et n° 10-87.185). Sont, a contrario, prises en compte
pour la détermination du Smic, les primes de pause, lorsque ces pauses sont considérées
comme du temps de travail effectif.
104 E. DOCKÈS, Droit du travail, op. cit., n° 301, p. 262. Cet auteur considère que « il faut,
donc, encore aujourd’hui souffrir la casuistique byzantine de la jurisprudence ».
105 J. SAVATIER, « La portée du droit au SMIC selon les modalités de rémunération », Dr.
Social 12/1995, spéc., pp. 811-814.
49
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
l’employeur et si la créance du salarié a été corrélativement satisfaite.
L’appréciation du Smic se fait à chaque paie. À défaut de respect,
l’employeur est tenu, en vertu de l’article D. 3231-5 du Code du travail, de
verser au salarié « un complément calculé de façon à porter sa rémunération
au montant du salaire minimum de croissance ».
38. À côté du contrat de travail, la loi constitue donc une source
« indirecte » du droit à un salaire minimum en-dessous duquel aucun salaire
contractuellement prévu ne peut descendre. Si fondamentale qu’elle soit,
l’intervention législative en matière de créance de salaire est plus que
« minimale ». L’esprit protecteur du législateur social ne se manifeste pas
uniquement au moment de la formation du contrat de travail avec la
détermination d’un salaire plancher, mais s’étend à toute la vie du contrat de
travail qui risque d’être bouleversée à l’occasion des divers événements qui
surviennent au cours de son exécution comme les modalités du temps du
travail ou la fin même du contrat. Dans ces cas de figure, le quantum du
salaire se trouve incontestablement influencé.
2. Consécration du droit au versement d’autres avantages salariaux
39. Le temps et la durée légale du travail sont deux notions distinctes
mais complémentaires. Le droit au salaire s’organise autour de ces notions,
puisqu’il n’y a de créance de salaire que lorsque le salarié a travaillé pendant
un certain temps au service de son employeur. Cependant, les relations entre,
d’une part, droit au salaire et temps et, d’autre part, droit au salaire et durée
du travail sont définies à partir des normes qui les rendent ambiguës et
complexes. La loi est donc intervenue pour apporter de précisions
« quantitatives » concernant la relation intime entre le droit au salaire à la
fois avec le temps de travail effectif (a) et la durée légale de celui-ci (b). Elle
n’a pourtant pas oublié de prévoir le sort de la créance du salarié lors de la
fin de son contrat de travail, surtout suite au départ volontaire d’un salarié à
la retraite (c).
a. Le rapport entre droit au salaire - temps du travail effectif et ses
aménagements
10640. Le temps de travail, « ce temps social », a constitué l’une des
èmepréoccupations premières des pouvoirs publics et du monde ouvrier au 19
siècle. Une série de textes importants ont été adoptés en la matière dans le
cadre des politiques d’emploi successives. Au cœur des controverses
passionnées se trouvaient les interrogations que suscite la pertinence de la
relation temps - rémunération, voire la combinaison des politiques d’emploi
et des politiques salariales. Le principe veut que « lorsqu’il y a un travail

106 O.-L. BOUVIER, « La notion du temps de travail effectif : évolutions en droit interne et en
droit communautaire », RJS 11/2005, p. 751.
50
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
107effectif, il y a droit à un salaire ». Les lois Aubry n° 98-461 du 13 juin
1998 et n° 2000-37 du 19 janvier 2000 consacrent et délimitent la notion du
temps de travail effectif à partir de deux critères déterminants : celui de la
disposition du salarié à l’égard de l’employeur qui se conjugue avec celui du
108travail commandé . Le temps de travail effectif se définit ainsi comme
celui « pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se
conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations
109personnelles ». C’est ce temps travaillé qui conditionne et définit la
110rémunération du salarié . A contrario, aucune créance de salaire ne voit le
jour lorsqu’il n’y a pas de travail effectif en ce sens.
41. Cependant, l’observation de la réalité témoigne d’une
111« émancipation de la notion française du temps de travail effectif » qui
n’assimile pas nécessairement celui-ci au temps strictement productif. En
effet, la notion de temps de travail effectif a connu en droit positif des
évolutions « conceptuelles », ayant un impact direct sur la créance du salarié.
Ainsi, soucieux de répondre à d’éventuelles difficultés de lecture de l’article
L. 3121-1 du Code de travail et d’application de la définition qu’il comporte,
le législateur, s’appuyant sur l’aide « interprétative » de la Chambre sociale,
a envisagé plusieurs situations particulières dans lesquelles le droit au salaire
est en jeu.
42. Au premier abord, l’article L. 3121-2 du Code de travail prévoit que,
« le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux
pauses », qui sont en principe de temps non productifs, « sont considérés
comme de temps de travail effectif lorsque les critères définis au premier
alinéa de l’article L. 3121-1 du Code de travail sont réunis ». Ils donnent,
112corrélativement, lieu au droit pour le salarié d’exiger son salaire . De plus,
en vertu de la loi n° 204-391 du 4 mai 2004 - comme elle a été modifiée par
celle n° 2009-1437 du 24 novembre 2009 - relative à la formation tout au

107 J. BARTHÉLÉMY, « Les relations du salaire et du temps de travail », Dr. Social 6/1997,
p. 582.
108 Cass. Soc. 9 mars 1999, TPS 1999, comm. n° 179.
109 Art. L. 3121-1 CT.
110 En effet, selon la jurisprudence, l’employeur est tenu de payer sa rémunération et de
fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition. La Cour de cassation a récemment
énoncé que c’est à l’employeur, pour ne pas payer le salaire, de démontrer que le salarié a
refusé d’exécuter son travail ou ne s’est pas tenu à sa disposition : Cass. Soc. 23 oct. 2013, n°
12-14.237, JCP S 2014, n° 7, p. 29, n° 1071.
111 O.-L. BOUVIER, « La notion du temps… », article précité, p.752.
112 Tel est le cas lorsque les salariés doivent rester, pendant la pause conventionnelle, à
erproximité des machines pour une intervention éventuelle pendant la pause : Cass. Soc. 1
avril 2003, RJS 6/2003, n° 747 ; Cass. Soc. 7 février 2008, RJS 4/2008, n° 431. L’art. L.
3121-2 CT prévoit que ces temps particuliers, non productifs, s’ils ne sont pas reconnus
comme du temps de travail, peuvent faire l’objet d’une rémunération par voie conventionnelle
ou contractuelle. Le caractère d’ordre public social à propos de la réglementation du temps de
travail est très manifeste.
51
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
long de la vie professionnelle, toute action de formation suivie par le salarié
pour assurer son adaptation au poste de travail ou liée à l’évolution ou au
maintien dans l’emploi dans l’entreprise se rattache également au temps de
113travail effectif . Cependant, ce rattachement n’est que partiel, étant donnée
que cette nouvelle législation qui s’inscrit dans une logique de
coresponsabilité de l’employeur et du salarié en matière de formation, a fait
114émerger un « tiers temps formation » qui se voit appliquer un régime
mixte distinct de celui du temps du travail effectif.
43. Le cas de figure le plus notable, tant sur le plan conceptuel que
pratique, tient à l’assimilation, légale ou conventionnelle, de certaines
périodes d’inactivité à un temps de travail effectif. Peuvent être ainsi
assimilées comme du temps effectivement travaillé les absences du salarié
pour cause de maladie ou d’accident non professionnels, de prise de congé
annuel (L. 3141-4) ou d’un autre congé spécial (pour événements familiaux)
ainsi qu’ en cas de licenciement pour un motif autre que faute grave, son
abstention de son travail pendant quelques heures, nécessaires pour la
115recherche d’un autre emploi (L. 1234-1) . Toutes ces absences, qui
entraînent la suspension de l’exécution du contrat de travail, ouvrent
respectivement droit à une rémunération sous forme d’une garantie des
116 117ressources , d’une indemnité de congés payés et d’une indemnité
118compensatrice de délai-congé en cas de non-observation par l’employeur .
Il est à souligner que le caractère d’ordre public social de ces règles légales

113 Article L. 6321-2 CT.
114 F. FAVENNEC-HÉRY, « Temps de formation, temps de travail : quelques observations »,
Dr. Social 5/2004, pp. 495-498.
115 Force est, pourtant, de préciser que le principe énoncé par la jurisprudence veut que les
jours fériés, de congés payés ou d’absence « à défaut de dispositions légales ou
conventionnelles ou d’un usage contraires, ne peuvent être assimilés à du temps de travail
effectif ». Voir Cass. Soc. 13 juil. 2010, n° 08-44.550 ; Cass. Soc. 9 février 2011, n°
0942.939 ; Cass. Soc. 22 juin 2011, n° 10-12.920.
116 La loi n° 78-49 du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation a introduit une garantie des
ressources pendant la période d’absence due à la maladie ou l’accident. Son versement est
soumis à une condition d’ancienneté. Ces règles de maintien du salaire à la charge de
l’employeur se combinent avec celles relatives aux indemnités journalières de la sécurité
sociale ainsi qu’avec les régimes complémentaires de prévoyance lorsqu’ils existent. En
pratique, l’employeur soit maintient le salaire et perçoit directement les indemnités
journalières (il est alors subrogé aux droits du salarié à l’égard de la sécurité sociale), soit
verse une indemnité complémentaire ou différentielle (qui couvre la différence entre les
indemnités journalières et le salaire à maintenir) au salarié qui perçoit directement les
indemnités journalières. À propos du calcul et du montant de cette garantie, Voir Le salaire,
La documentation Française, pp. 57 et 63-65.
117 La loi prévoit dans l’article L. 3141-22 CT que le salarié reçoit pendant la période de son
èmecongé annuel une indemnité de nature salariale égale soit au 10 de la rémunération totale
brute perçue par le salarié pendant la période de référence soit au salaire qu’il aurait perçu s’il
avait travaillé.
118 L’article L. 1234-5 CT détermine les modalités de cette indemnité qui constitue une
créance de nature salariale.
52
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
permet le remplacement des créances salariales prévues par d’autres
créances d’origine conventionnelle, dans la mesure où elles seront plus
favorables au salarié.
b. Le rapport entre le droit au salaire et la durée légale du travail
44. Intrinsèquement liée au temps de travail effectif, le droit au salaire
l’est aussi à la durée légale du travail qui n’est pas néanmoins dissociée du
premier, ce dont atteste la référence, dans l’article L. 3121-1, à l’article L.
3121-10 du Code de travail. Selon M. Barthélémy, « leur interpénétration
tient au fait que la durée légale est un seuil à partir duquel se déclenchent des
119droits particuliers pour les salariés ». Il s’agit des droits financiers revêtant
la forme de « majorations de salaire », puisqu’ils viennent s’ajouter au
salaire de base et constituent un complément de salaire. La loi se trouve à
l’origine de deux types de majorations de salaire : majoration pour heures
ersupplémentaires (i) et majoration pour travail le 1 mai (ii).
i. La majoration de salaire pour heures supplémentaires
12045. La durée légale de 35 heures hebdomadaires est un temps de
référence qui n’interdit, pourtant, pas le recours à des heures au-delà de ce
seuil. Ainsi, il est légalement prévu que la durée effective du travail d’un
salarié au service de son employeur au cours d’une semaine peut excéder 35
heures grâce au recours à la pratique des heures supplémentaires. Cette
pratique se traduit traditionnellement par une « augmentation du pouvoir
d’achat des salariés appréciable dans un contexte de stagnation des
121rémunérations ». Elle est exceptionnelle et relève de la seule initiative du
chef d’entreprise conformément à son pouvoir de direction et dans le respect
des limites posées par la loi et le statut collectif. Cependant, un salarié peut
effectuer des heures supplémentaires même au mépris des ordres reçus, ce
qui constitue manifestement une limite au pouvoir de direction du chef
d’entreprise. En effet, la Haute juridiction a approuvé l’arrêt d’une Cour
d’appel qui a déduit qu’au nom du bon fonctionnement d’un service, ainsi
que de la santé et sécurité des clients (en l’espèce, il s’agissait du service
d’anesthésie-réanimation d’une clinique), un salarié pouvait accomplir des
heures de travail au-delà de sa durée légale contre la volonté de son
employeur. Par conséquent, elle a ordonné l’annulation des avertissements
122infligés à son salarié .
Depuis la loi « Fillon » n° 2003-47 du 17 janvier 2003, les heures
supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire dont le taux est fixé
par une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un

119 J. BARTÉLÉMY, « Les relations du salaire… », article précité, p. 581.
120 Selon l’art. L. 3121-10 CT, « la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à
trente-cinq heures par semaine ».
121 A. MAZEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 947, p. 573.
122 Cass. Soc. 25 sept. 2013, Dr. Social 11/2013, p. 957, note J. MOULY.
53
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
accord d’entreprise ou d’établissement. À défaut de convention ou d’accord,
le taux de majoration est fixé par la loi : 25% du salaire réel pour chacune
ème èmedes huit premières heures supplémentaires (de la 36 à la 43 heure
ème 123incluse) et 50% à partir de la 44 heure . La loi constitue alors, à défaut
de norme conventionnelle plus favorable, la source principale d’une
majoration de salaire pour heures supplémentaires.
46. La question du choix des contreparties pour l’accomplissement des
heures supplémentaires -majoration de salaire ou repos compensateur - ainsi
que les modalités d’application des repos compensateurs ayant des
incidences directes sur la créance de salaire font partie d’une étude plus large
relative à la place respective du repos et de la rémunération supplémentaire
dans le droit de la durée du travail. Il convient cependant de préciser, à titre
d’information, que la loi Fillon a initié le rétablissement du principe de la
124majoration de salaire , repris intégralement par la loi n° 2005-296 du 31
mars 2005 portant réforme du temps du travail dans l’entreprise, puis par la
« loi TEPA » n° 2007-1223 du 21 août 2007 et celle n° 2008-789 du 20 août
2008, qui est le dernier avatar en matière d’heures supplémentaires et dont le
souci essentiel est de répondre à la formule célèbre « travailler plus pour
125gagner plus ». Le législateur donne aujourd’hui clairement la priorité à
l’argent sur le repos. Cependant, « cet avantage donné à l’augmentation du
pouvoir d’achat sur le gain de temps libre par le législateur, conduit

123 Art. L. 3121-22 CT. Les majorations pour heures supplémentaires se calculent sur la base
d’un salaire horaire effectif payé aux travailleurs. Pour apprécier ce salaire de référence, il
convient de prendre en compte le salaire de base et d’y ajouter les primes et indemnités
versées en contrepartie du travail effectué ainsi que les majorations conventionnelles liées au
travail de nuit, de dimanche et des jours fériés. A contrario, lorsqu’aucune disposition
n’assimile ces jours à du temps du travail effectif, ils ne peuvent pas être pris en compte dans
la détermination de l’assiette du calcul des droits à majoration pour heures supplémentaires :
ertelle était la position de la Haute juridiction dans un arrêt du 1 déc. 2004 (RJS 4/2005, n°
392). Sont donc à exclure les remboursements des frais professionnels et les primes qui ne
découlent pas du travail effectivement fourni. Pour des informations supplémentaires : Voir
Le salaire, op. cit., pp. 23-24. Dans tous les cas, l’employeur doit respecter un contingent
annuel fixé défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement
ou, à défaut, par une convention ou accord de branche ou, à défaut d’accord collectif, par
décret (L. 3121-11, al. 1 et 3). Désormais - voire après la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 -,
le dépassement du contingent fait l’objet d’une consultation, pour avis préalable, du Comité
d’entreprise ou des délégués du personnel (d’où l’importance du rôle consultatif des instances
de représentation du personnel). Enfin, le dépassement ouvre droità un repos compensateur
(de complément) obligatoire.
124 F. MOREL, « Repos ou argent ? Un arbitrage variable dans le droit de la durée du
travail », Dr. Social 6/2005, p. 625 et suiv.
125 En particulier, la loi TEPA rompt avec l’esprit des lois Aubry I et II tout d’abord en
encourageant l’accomplissement des heures supplémentaires au lieu de RTT, et en
privilégiant ensuite nettement les majorations de salaire ou le rachat des repos compensateurs,
au lieu de la bonification (en repos) promue par les lois de 1998 et 2000.
54
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
inévitablement à s’interroger sur le degré de liberté et de choix des salariés
126entre ses options ».
erii. La majoration de salaire pour travail le 1 mai
er47. Quel est le sort de la créance de salaire du 1 mai ? L’article L.
er3133-4 du Code de travail dispose expressément que « le 1 mai est un jour
férié et chômé » pendant lequel les salariés ont droit à un repos imposé par la
loi. Le chômage de cette journée ne peut entraîner aucune réduction du
salaire - sauf dans le cas où le salarié est associé à un mouvement de
127 128grève -, quelle qu’en soit la périodicité , ce qui signifie que le maintien de
la créance du salarié afférente à son salaire est assuré légalement sur l’avis
129conforme de la jurisprudence .
48. Cependant, le législateur a prévu des exceptions pour les
établissements et services qui se trouvent dans l’impossibilité d’interrompre
leur travail en raison de la nature de l’activité exercée. Dans ce cas-là, les
ersalariés occupés le 1 mai ont droit, en vertu de l’art. L. 3133-6 du Code de
travail, en plus du salaire correspondant au travail effectué, à une indemnité
égale au montant de ce salaire, c’est-à-dire à un « double salaire ». Cette
règle étant jugée d’ordre public, il n’y a pas de possibilité de conversion de
l’indemnité salariale en repos, même en présence d’une convention
130collective prévoyant cette possibilité . Il s’agit plus précisément d’une
majoration légale de salaire égale à 100% de la rémunération due pour cette
journée. Cette rémunération comprend tous les éléments de rémunération
sauf les primes qui ne sont pas directement liées au travail, les
131remboursements des frais et les heures supplémentaires . La Cour de
cassation s’efforce, pour sa part, de fixer les conditions d’application de la
erlégislation relative au travail du 1 mai, ainsi que de trancher ensuite les
erquestions afférentes à l’indemnité prévue par la loi en cas de travail le 1
132mai .

126 F. MOREL, « Repos... », article précité, p.630.
127 Selon la Haute juridiction, « le salarié associé au mouvement de grève ne peut prétendre à
erla rémunération, fût-ce pour le 1 mai » : Cass. Soc. 5 février 2002, Bull. V 2002, n° 49.
128 Art. L. 3133-5 CT.
129 Cass. Soc. 5 déc. 2001, RJS 2/2002, n° 185. Le maintien de la rémunération s’étend à la
partie variable du salaire.
130 Cass. Soc. 30 nov. 2004, RJS 2/2005, n° 162.
131
Pour plus d’informations sur les éléments inclus : Voir S. LANNERÉE, Durée du travail,
Horaires-Vacances-Congés divers, Paris, J. Delmas, 1988, pp. 106-108.
132 Pour une illustration : Voir Cass. Soc. 8 mars 2007, JCP S 2007, n° 17, 1292, pp. 15-16,
enote C. LEFRANC-HAMONIAUX ; RJS 5/2007 n° 607 (1 espèce) ; RF Social 2007, n° 63,
p. 6. Avant de commenter l’arrêt en question, il est à mentionner qu’il peut arriver que le
travail de nuit empiète sur un jour férié. En l’espèce, certains salariés affectés à des postes en
équipes de nuit (21h – 5h) ont saisi le Conseil des prud’hommes d’une demande en paiement
erde l’indemnité prévue par l’art. L. 3133-6 CT au titre du 1 mai. Le CPH les a déboutés de
erleur demande au motif que la journée du 1 mai commençait à la fin de l’équipe de nuit, soit à
55
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
c. Le rapport entre le droit au salaire et le départ volontaire du
salarié à la retraite
49. Tout salarié peut décider de quitter l’entreprise pour prendre sa
retraite dès qu’il atteint l’âge lui donnant droit à une pension de vieillesse
(toujours fixé à 60 ans dans le régime général de la sécurité sociale pour les
assurés nés avant le 1er juillet 1951 et porté progressivement à 62 ans, en
133fonction de l’année de naissance de l’assuré) , mais sans qu’il puisse
nécessairement bénéficier d’une pension à taux plein. Il peut donc partir en
retraite même avec une pension minorée. Ce départ volontaire du salarié qui
s’opère de sa propre initiative constitue un mode autonome de résiliation du
contrat de travail, distinct tant de la mise à la retraite - où l’initiative de la
rupture appartient à l’employeur - que de la démission. Un risque
d’assimilation du départ volontaire à la démission ne peut toutefois pas être
écarté lorsque le salarié n’a pas demandé de liquidation de la pension de
134vieillesse .
Le salarié qui prend la décision de rompre son contrat de travail pour
faire liquider ses droits à pension de vieillesse, à taux plein ou à taux réduit,
a droit à une indemnité de départ en retraite, et non à une indemnité de
licenciement visant pour l’essentiel à compenser le préjudice subi par le
salarié à cause de la rupture. Cette indemnité qui a un caractère
rémunératoire est prévue par la loi n° 78-49 de mensualisation du 19 janvier
1978 (art. 6 de l’accord annexé à la loi) et correspond : à un demi-mois de
salaire après dix ans d’ancienneté, à un mois de salaire après quinze ans
d’ancienneté, à un mois et demi de salaire après vingt ans d’ancienneté et à
deux mois de salaire après trente ans d’ancienneté. La disposition légale
relative au montant de l’indemnité de départ volontaire étant d’ordre public
social, une dérogation par une autre indemnité contractuelle ou
conventionnelle semble justifiée, à condition évidemment qu’elle soit plus
favorable pour le salarié.

5h, ce qui justifiait l’exclusion de cette règle pour la tranche horaire de 0h – 5h. Les hautes
ermagistrats on cassé le jugement prud’homal en réclamant que « le 1 mai qui se définit par sa
date et non simplement par une durée consécutive de 24 heures, ne peut s’entendre que
comme un jour civil calendaire commençant à 0 heure et finissant à 24 heures sans qu’il
puisse en être donné une définition variable en fonction des horaires en vigueur dans
l’entreprise ». La solution rendue appelle une remarque importante : la majoration de salaire
er
prévue par l’art. L. 3133-6 CT bénéficie aux salariés travaillant le 1 mai, peu importe les
heures travaillées.
133 Art. L. 161-17-2 du code de la Sécurité sociale - CSS -modifié par la loi n° 2011-1906 du
21 décembre 2011 « de financement de la sécurité sociale pour 2012.
134 L’art. L. 1237-9 CT qui réglemente le départ volontaire à la retraite du salarié énonce la
demande de liquidation de la pension de vieillesse comme une condition sine qua non pour la
validité de ce mode de résiliation du contrat de travail. Un arrêt de la Cour d’Appel de Nancy
(CA Nancy, ch. Sociale, 17 janv. 1989, RJS 8-9/1989, n° 671) a confirmé cette règle ; Voir
aussi « Départ volontaire du salarié », RF Social 2004, n° 32, p. 13 et suiv.
56
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
50. Le droit du travail est une discipline caractérisée par une abondance
législative et l’on a vu qu’une partie des textes légaux servait directement de
fondement à la détermination du montant du salaire. Source traditionnelle, la
loi s’accompagne dans le système juridique français d’une autre source
étatique lato sensu : la jurisprudence.
B. Le rôle interprétatif et normatif de la jurisprudence
51. L’œuvre de la jurisprudence sociale sur les questions de salaire a
évolué de façon remarquable au fil du temps dans la mesure où elle a
plusieurs fois pris ses distances avec les textes de la loi et a mis en œuvre sa
propre politique cohérente, exprimant sans ambages ses postulats et
désignant des lignes directrices qui orientent désormais certains choix
politiques. Elle a éprouvé une certaine aise à combler les vides législatifs et à
prendre l’initiative des véritables réformes qui ont fait avancer le droit
positif.
Dans l’article L. 3221-3 du Code du travail, le législateur définit la
notion de « rémunération » et désigne les éléments qu’elle regroupe. La
référence générale aux avantages en espèces comporte cependant des
imprécisions quant aux sommes qui font vraiment partie du « socle salarial »
lorsqu’elles sont prévues soit par le contrat de travail, soit par le statut
collectif des salariés ou par la loi même. La Chambre sociale est maintes fois
intervenue pour clarifier la nature juridique de ces sommes. La tâche de
qualification fait écho à la créance du salarié étant donné que seuls les
éléments ayant la nature juridique de salaire peuvent constituer l’objet de son
droit à l’égard de l’employeur. Combler alors les lacunes législatives ne peut
135être que « le signe d’une forte autonomie normative de la jurisprudence ».
Il s’agit d’une première manifestation de la fonction de celle-ci en tant que
source indirecte de la créance de salaire : les avantages en question émanent
déjà d’une norme contractuelle ou conventionnelle dont elle est chargée
d’affirmer ou d’attribuer la qualification juridique pertinente en cas de
136litige .
Plus que la tâche de qualification, la contribution essentielle de la
jurisprudence sociale passe par la consécration d’un principe qui lui est
propre, celui de l’égalité en matière de salaire qui a pris l’allure d’un slogan :
« à travail égal, salaire égal ». Ce principe a donné de l’importance à la
créance du salarié afférente à son salaire, à la fois en tant qu’instrument de sa
sécurisation (1) et en tant qu’instrument de son individualisation (2). Son
évolution incessante ces dernières années soulève des débats passionnants et
nous invite à réfléchir comment, sous couvert de la sécurisation ou de

135 Ph. LANGLOIS, « La Cour de cassation et le respect de la loi en droit du travail », D.
1997, chr., p. 45.
136 Nous allons analyser tous ces éléments avec plus de détails dans le cadre du chapitre
concernant la notion et le contenu du salaire.
57
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
l’individualisation, la jurisprudence sociale parvient à constituer un fait
générateur - même indirect - de la créance de salaire. Force est de constater
que, initialement apport jurisprudenciel, le principe « à travail égal, salaire
égal » s’insère maintenant dans tout un ensemble combinant règles écrites et
principes généraux en matière d’égalité de traitement et de
nondiscrimination.
1. « À travail égal, salaire égal », instrument de sécurisation
des créances de salaire
52. Selon une définition donnée par le professeur Jeammaud, « l’égalité
s’entend de la situation dans laquelle tous, dans un « périmètre de
référence », disposent des mêmes droits, jouissent des mêmes avantages,
137supportent les mêmes obligations ou subissent les mêmes contraintes ».
L’exigence d’égalité trouve sa consécration dans plusieurs textes
internationaux, communautaires et nationaux où elle revêt la valeur d’un
138principe constitutionnel . Mais le principe d’égalité est-il applicable dans
les relations de travail au sein de l’entreprise ? L’écrasante majorité de la
139doctrine , plébiscitée par les solutions jurisprudentielles, estime que la
recherche de l’égalité concrète est un vecteur d’évolution qui pénètre de plus
en plus fortement le droit du travail et la soumission à un principe d’égalité
des relations de tout employeur avec ses salariés ne fait plus de doute.
53. Le principe d’égalité concerne au premier chef la question du
salaire. Un auteur explique que, contrairement aux politiques de
rémunération qui obéissent à une logique économique, le droit concernant
les rémunérations est dominé par la logique des droits fondamentaux,
140exprimée par le principe de l’égalité des rémunérations entre les salariés .
Il y a dix-huit ans, la Chambre sociale de la Cour de cassation a affiché avec
force son rôle normatif considérable dans son arrêt Ponsolle rendu le 29

137 A. JEAMMAUD, « Du principe d’égalité de traitement des salariés », Dr. Social 7-8/2004,
p.696.
138 Le Conseil Constitutionnel applique notamment le principe d’égalité en droit social. Voir
CC 23 juillet 1999, décision n° 99-416 DC, ADJA 1999, p. 700, note Schoëttl.
139 A. JEAMMAUD, « Du principe… », article précité, p. 694 ; Ph. WAQUET, « Le principe
d’égalité en droit du travail », Dr. Social 3/2003, p. 278. Selon cet auteur, l’égalité est un droit
fondamental du salarié et depuis la loi n° 92-1446 du 31 décembre 1992 qui a introduit l’art.
L.120-2 dans le Code du travail, l’application du principe d’égalité s’impose au sein de
l’entreprise ; G. AUZERO, « L’application du principe d’égalité de traitement dans
l’entr », Dr. Social 9-10/2006, p. 822.
140 T. AUBERT-MONPEYSSEN, « Principe ‘À travail égal, salaire égal » et politiques de
gestion des rémunérations », Dr. Social 1/2005, p. 18. Le conseiller WAQUET fait la liaison
entre l’égalité et les droits fondamentaux, en disant que « l’égalité étant alors un droit
fondamental de la personne » in Ph. WAQUET, L’entreprise et les libertés du salarié, Paris,
Éditions Liaisons, 2003, pp. 149-151. On en déduit corrélativement que l’égalité de
rémunération est un droit fondamental du salarié dont la valeur apparaît en filigrane lorsqu’il
introduit sa créance.
58
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
141octobre 1996 . En rappelant les articles L. 2261-22, 10° et L. 2271-1, 8° du
Code du travail qui énonçaient de façon obscure un principe « à travail égal,
salaire égal », elle a dégagé une règle lui attribuant un sens propre et une
signification juridique, mettant fin à l’ambiguïté des différentes lectures. Le
ratio decidendi retenu par les hauts magistrats a fait beaucoup de bruit et a
assuré un écho inhabituel qui mérite la plus grande attention : « Mais attendu
que la règle de l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes
était une application de la règle plus générale ‘à travail égal, salaire égal’
énoncée par les articles L.133-5,4° (L. 2261,II, 10°) et L.136-2,8°(L.
22711,8°) du Code du travail ; qu’il s’en déduit que l’employeur est tenu
d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés de l’un ou de
l’autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une
situation juridique identique ». La mise en œuvre du principe nécessite un
cadre collectif, plus large que la relation bipartite entre employeur et salarié,
c’est-à-dire qu’il jouit d’une application parfaite dans une entreprise ou un
142établissement , là où on peut trouver une collectivité de salariés, voire une
collectivité d’intérêts et de créances de salaire susceptibles d’entrer en
conflit.
L’apport considérable de l’arrêt Ponsolle est d’avoir conféré à
l’expression « à travail égal, salaire égal » la signification d’une règle de
143droit qualifiée bientôt de « principe » qui participe désormais de l’ordre
144public salarial . Il s’agit d’un principe dont la positivité se trouve
clairement affirmée, mais qui ne doit pas être confondu avec le principe
d’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes, préconisé
énergiquement par les directives communautaires successives et par la
jurisprudence de la Cour de Justice (CJUE), ni avec les règles de
nondiscrimination.
54. Résumons la position dominante en la matière : la Chambre sociale a
articulé l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes avec
l’égalité de rémunération en matière de salaire en s’appuyant à la fois sur
une règle spéciale et une règle générale. Elle va plus loin encore en
instaurant une distinction nette entre le principe d’égalité de traitement

141 A. LYON-CAEN, « De l’égalité de traitement en matière salariale (à propos de l’arrêt
Ponsolle, Cass. Soc. 29 octobre 1996) », Dr. Social 12/1996, pp. 1013-1015.
142 Peu importe que l’employeur appartient à un groupe au sens du droit du travail ou à une
Unité économique et sociale reconnue.
143 Cass. Soc. 13 janvier 2004, Dr. Social 3/2004, pp. 307-308, note Ch. RADÉ. Pour le
professeur Antoine Mazeaud, le « principe à travail égal, salaire égal n’est qu’une modalité
d’application du principe constitutionnel d’égalité, signe de la constitutionnalisation du droit
du travail », in A. MAZEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 1027, p. 626.
144 J. PELISSIER, G. AUZERO, E. DOCKÈS, Droit du travail, Paris, Dalloz, 2012, n° 881, p.
911 ; G. AUZERO, E. DOCKÈS, Droit du travail, Paris, Dalloz, 2014, n° 905, p. 964.
59
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
145salarial et celui de non-discrimination , même si les risques de confusion
sont fréquents. Le principe de non-discrimination en matière de
rémunération est fixé par l’article L. 1132-1 du Code du travail. La
discrimination consiste en toute distinction illégitime dans le traitement des
salaires fondée sur des motifs illicites (origine ethnique, sexe, état de santé,
origine, appartenance à une organisation syndicale, état de grossesse). Étant
affaire de motif et non de contenu de la décision - c’est le cas de l’égalité de
traitement salarial -, la discrimination n’exige pas nécessairement une
comparaison : par exemple, un salarié isolé peut être victime d’une
discrimination salariale en raison de son état de santé, sans être forcement
146comparé à d’autres salariés qui se trouvent dans la même situation . Au
contraire, l’exigence d’égalité de traitement salarial veut que, dans un
périmètre, un espace, un groupe, tous soient traités selon des critères
147identiques . Autrement dit, la comparaison constitue un « procédé
148inséparable de l’idée d’égalité ».
55. Quel est le « cercle des égaux », le périmètre de référence à
l’intérieur duquel les salariés doivent bénéficier d’un traitement égal en
matière de salaire ? Le principe « à travail égal, salaire égal » postule en
effet un périmètre de comparaison dont il faut délimiter la personne tenue de
respecter le principe, ainsi que les salariés susceptibles d’être comparés. Le
périmètre de la comparaison est d’abord dicté par l’identification de
l’employeur, débiteur exclusif, qui revêt la forme d’une personne morale :
cela peut être une entreprise, une Unité économique et sociale (UES), sous
149 150certaines conditions, ou un groupe de sociétés . Quant aux personnes à
comparer, rappelons que seuls les salariés, indépendamment de leur sexe,
dans une situation comparable peuvent exiger d’être traités de manière
similaire, qu’il s’agisse de salariés à temps plein ou à temps partiel, de

145 G. COUTURIER, « Négociation d’établissement et discriminations entre les salariés (à
propos de l’arrêt EDF du 27 octobre 1999) », Dr. Social 2/2000, p. 185 et suiv. ; Cass. Soc. 27
oct. 1999, Cass. Soc. 5 juillet 2005, Bull. V, n° 231 ; D. 2006, n° 1, p. 32, note A.
JEAMMAUD ; Cass. Soc. 9 nov. 2005, Dr. Social 2/2006, p. 221, note A. JEAMMAUD ;
Cass. Soc. 18 janvier 2006, SSL 2006, n° 1246, p.14 et JCP G 2006, II, 10055, pp. 691-692,
note D. CORRIGNAN-CARSIN.
146
À titre d’illustration : Voir Cass. Soc. 10 nov. 2009, Dr. Social 1/2010, p. 111, note Ch.
RADÉ.
147 Pour une étude plus approfondie de la distinction entre les deux principes, Voir A.
JEAMMAUD, « Du principe d’égalité… », article précité, pp. 695-699 ; Les grands arrêts du
droit du travail, Paris, Dalloz, 2004, pp. 253-261.
148 J. PORTA, « Égalité, discrimination, égalité de traitement. À propos des sens de l’égalité
ndedans le droit d’égalisation (2 partie) », RDT 2011, p. 355.
149 er Cass. Soc. 1 juin 2005, SSL Supplément 2005, n° 1225, p. 131 et suiv.
150 G. AUZERO, « L’application du principe d’égalité... », article précité, p. 823.
60
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
salariés en CDI ou en CDD, de travailleurs intérimaires ou de salariés en
151période d’essai .
56. L’analyse qui précède fait coup double. La reconnaissance
solennelle du principe « à travail égal, salaire égal », c’est-à-dire de l’égalité
de traitement salarial des salariés appartenant à un groupe soumis dans une
situation identique, garantit la sécurisation des créances de la collectivité
face à une atteinte éventuelle de l’employeur à cette norme prétorienne
notable. Mais elle œuvre plus qu’à la sécurisation ; il arrive parfois, au nom
de l’alignement d’un salaire pour tous les salariés, qu’elle donne naissance
au versement de certains éléments de salaire là où ils n’existaient pas
initialement. C’est le cas quand le versement d’un avantage supplémentaire à
un salarié fait naître, par ricochet, une créance pour le même avantage en
faveur des autres salariés de l’entreprise.
2. « À travail égal, salaire égal », instrument
d’individualisation d’une créance de salaire
57. La démarche de la Chambre sociale ne manque pas de virtuosité.
L’arrêt du 29 octobre 1996 procède implicitement à une inversion de
l’égalité que lui-même a instaurée, puisqu’il ne condamne pas toute
différence, toute distinction dans la politique des salaires appliquée par
l’employeur. La formule utilisée témoigne de l’intention intime, mais «
nonavouée » expressément, des hauts magistrats : « l’employeur est tenu
d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés de l’un ou de
l’autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une
situation identique ». En entrant dans ces raisonnements, on tire une
explication et une vraie perception de la solution adoptée en faveur d’une
certaine égalité salariale. Pour la Haute juridiction, il y a un principe « à
travail égal, salaire égal » mais il ne peut pas pour autant être absolu (a). Des
études ont montré que la substance du principe d’égalité de traitement,
précisément de l’égalité de traitement en matière de salaire, exige que « les
salariés placés dans une situation identique aient vocation, mais vocation
152seulement, à bénéficier des mêmes avantages ». En d’autres termes, ils

151 La loi protège toutes ces catégories de salariés : art. L. 1242-15 CT (pour les titulaires d’un
CDD), art. L. 1251-18 CT (pour les travailleurs intérimaires), art. L. 3123-10 CT (pour les
salariés à temps partiel) et L. 3221-2 CT (principe d’égalité de rémunération entre les
hommes et les femmes). Nous allons nous pencher sur la notion de la « situation
comparable » et des critères utilisés au sein de la partie suivante de cette problématique. Un
arrêt a affirmé la règle législative concernant les travailleurs intérimaires dans un litige
afférent à un avantage en nature : Cass. Soc. 29 nov. 2006, JCP S 2006, n° 15, 1241, pp.
2425, note F. BOUSEZ ; RJS 2/2007, n° 294.
152 G. AUZERO, « L’application du principe d’égalité... », article précité, p. 823. Selon M.
JEAUMMAUD, « l’égalité de traitement constitue, en effet, une version atténuée de
l’exigence de l’égalité, parce qu’elle admet des distinctions ou de différences de sort par
certains motifs » in A. JEAUMMAUD, « Du principe d’égalité… », article précité, p. 698.
61
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
n’en bénéficient pas lorsqu’il existe des raisons positives de la part des
gestionnaires qui justifient une différenciation de rémunération entre eux (b).
a. La soumission du principe à une série d’exceptions « objectivement
justifiées »
58. Il y a dans la logique de la Chambre sociale une certaine propension
à se rapprocher de la jurisprudence constitutionnelle et administrative, qui se
préoccupent de faire respecter le principe d’égalité de traitement des
citoyens. Or, ce principe d’égalité intègre dans son essence le droit à la
différence. En d’autres termes, il peut subir des restrictions fondées sur les
153différences de situation et l’intérêt général . Ces restrictions sont
partiellement transposables au droit du travail, lorsque le conflit oppose un
154ou plusieurs salariés à une décision de l’employeur . La différence de
salaire parmi les salariés qui se trouvent dans une situation identique est bel
est bien affirmée constamment par un nombre non négligeable d’arrêts de la
Cour de cassation. La seule exigence pour le décideur de la différenciation,
c’est-à-dire l’employeur, est de justifier son choix. L’expression est
aujourd’hui répétée systématiquement : « ne méconnaît pas le principe ‘à
travail égal, salaire égal’, dont s’inspirent les articles L.122-3-3 (L.
124214), L.133-5,4°(L. 2261,II,10°), L.136-2,8°(L. 2271-1,8°) et L.140-2(L.
3221-2) du Code du travail, l’employeur qui justifie par des raisons

153 Le Conseil Constitutionnel a, à plusieurs reprises, précisé et confirmé sa jurisprudence sur
le principe d’égalité. D’abord, dans sa décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002 afférente
à la loi n° 2002-73 de modernisation sociale du 17 janvier 2002, il a rappelé que « le principe
d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations
différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans
l’un et l’autre cas, la différence qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui
l’établit ». Voir B. MATHIEU, « La loi de modernisation sociale à l’épreuve du contrôle de
constitutionnalité (à propos de la décision 2001-455 DC du 12 janvier 2002 du Conseil ionnel) », Dr. Ouvrier 2002, p. 51. Le Conseil constitutionnel a eu également
l’occasion, dans une décision rendue les 28 janvier 2011 (n° 2010-92 QPC), de s’exprimer sur
l’ampleur et les limites du principe d’égalité, en déclarant que l’interdiction du mariage entre
personnes du même sexe est conforme à la Constitution. Il a laissé, pourtant, au législateur la
responsabilité d’opérer un éventuel changement de législation en la matière. Voir. J.
GALLOIS, « Interdiction du mariage homosexuel : entre conformité à la Constitution et appel
à une réforme législative », RLDC 2011, n° 80, pp. 40-41 ; J. ROUX, « La QPC sur le
‘mariage homosexuel’ : une question plus nouvelle que sérieuse ? », D. 2011, n° 3, p. 209 et
suiv. À l’heure actuelle, le mariage homosexuel est légalement consacré par la loi n°
2013404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.
154 L’employeur qui n’exerce pas une mission de service public et n’est investi d’aucune
prérogative de puissance publique, ne peut pas invoquer l’intérêt général pour justifier une
différence de salaire parmi ses salariés.
62
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
objectives et matériellement vérifiables la différence de rémunération entre
155des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ».
59. On peut dire que la Haute juridiction a ouvert en 1996 la « boîte de
Pandore » ; plusieurs questions fort délicates qui découlent du principe
apparemment simpliste « à travail égal, salaire égal » suscitent un très vif
contentieux ainsi qu’une réflexion profonde afférente aux politiques de
gestion des rémunérations. Sous sa simplicité apparente, la règle dégagée par
l’arrêt Ponsolle s’avère plutôt alambiquée dans sa mise en œuvre.
60. La première difficulté dans l’application du principe consiste à
déterminer le contenu exact du terme « situation identique ». La notion de
travail égal est entendue largement par le droit. La loi dispose, dans l’article
L. 3221-4 du Code du travail, que « sont considérés comme ayant une valeur
égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de
connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une
pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de
responsabilités et de charge physique ou nerveuse ». Contrairement à la
156conception européenne, qui est exclusivement « qualitative », la
jurisprudence française adopte une approche bipolaire, fondée tantôt sur une
analyse en termes de poste (les salariés se trouvent dans la même situation au
regard de la convention collective, même qualification, même coefficient),
tantôt sur une conception qualitative qui est plus souple en prenant en
compte les charges et responsabilités attachées à un statut ou les qualités
particulières liées au poste, comme par exemple la technicité.
La notion de valeur égale étant difficile à délimiter dans un contexte où
les salariés présentent des situations fort distinctes, l’employeur peut
s’écarter de la règle jurisprudentielle et établir des régimes de salaire
différents au sein de la même entreprise, à condition évidemment qu’il
justifie ses décisions par des critères objectifs et matériellement vérifiables.
Selon d’ailleurs la thèse défendue par M. Waquet, « l’égalitarisme produirait
des abus, en sorte que l’on sentit très vite la nécessité d’atténuer, dans une
mesure raisonnable et proportionnée, les règles de l’égalité de
157traitement ». En admettant cette possibilité et nécessité pour l’employeur,
peut-on procéder à un classement des raisons objectives ? Ce n’est pas sûr.
L’apport jurisprudentiel est abondant mais la variété des situations et des

155 er Cass. Soc. 1 déc. 2005, Dr. Social 2/2005, pp. 224-226, note Ch. RADÉ ; Cass. Soc. 28
avril 2006, D. 2007, n° 3, p. 185 ; Cass. Soc. 30 avril 2009, Dr. Social 9-10/2009, p. 1006,
note Ch. RADÉ.
156 Selon l’arrêt Brunhofer du 26 juin 2001 (CJCE, 26 juin 2006, Brunhofer aff. C-381/99),
er« la portée de la notion de travail de valeur égale visée aux articles 119 du Traité et 1 de la
directive revêt un caractère purement qualitatif, en ce qu’elle s’attache exclusivement à la
nature des prestations de travail effectivement accomplies par les intéressés ».
157 Ph. WAQUET, « Le principe d’égalité… », article précité, p. 279.
63
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
solutions ne nous permet pas de livrer une liste exhaustive, puisque le sujet
est loin d’être clos.
61. Le dynamisme normatif de la Chambre sociale depuis le fameux
arrêt Ponsolle nous a incité à dégager quelques lignes directrices en la
matière. Pour le moment, trois sortes de motifs admissibles méritent une
attention particulière : les motifs qui tiennent à la personne du salarié - son
158parcours professionnel spécifique , son expérience professionnelle
159 160 161acquise , son ancienneté , ses responsabilités afférentes à ses fonctions ,
162son comportement professionnel , l’aquisition d’un diplôme spécifique
attestant de connaissances particulières utiles à l’exercice de la fonction
163 164occupée , son statut juridique différent par rapport à ses collègues -, les

158 Cass. Soc. 3 mai 2006, RDT 2006, pp. 108-111, note G. PIGNARRE ; JCP S 2006, n° 25,
1496, pp. 30-31, note J.-F. CESARO ; D. 2007, n° 3, p. 186, note A. JEAMMAUD ; SSL
2006, n° 1261, pp. 12-13. L’analyse de cet arrêt a suscité un sentiment contrasté chez les
auteurs quant à l’utilité et au véritable objectif du principe « à travail égal, salaire égal ».
Cependant, un arrêt rendu le 4 févr. 2009 (Dr. Social 4/2009, p. 409) a précisé la portée de la
notion du « parcours professionnel », qui n’est pas en réalité un critère autonome, mais qui se
rattache à trois valeurs sûres, la « formation », la « nature des fonctions » et « l’ancienneté
dans l’emploi ».
159 Cass. Soc. 15 nov. 2006, RJS 2/2007, n° 220 ; JCP S 2007, n° 4, 1035, pp. 24-25, note
J.F. CESARO. Selon cet auteur « le salarié qui a de l’expérience est porteur de multiples autres
avantages pour son employeur et par conséquentience du salarié est une valeur que
l’employeur peut choisir de distinguer ».
160 Cass. Soc. 19 déc. 2007, RJS 2007, n° 279. Dans cet arrêt la Cour de cassation a eu
l’occasion de préciser dans son motif que l’ancienneté peut justifier une différence de
rémunération lorsqu’elle n’est pas déjà prise en compte notamment par le versement d’une
prime d’ancienneté. Si, à l’inverse, elle a déjà donné lieu à une prime distincte, elle ne saurait
à elle seule justifier une différence de rémunération : Cass. Soc. 21 janv. 2009, in Ch. RADÉ,
« Variations autour de la justification des atteintes au principe ‘à travail égal, salaire égal’ »,
Dr. Social 4/2009, p. 405.
161 Cass. Soc. 28 nov. 2006, RJS 2/2007, n° 221; JSP S 2007, n° 6, 1079, p. 23, note J.-F.
CESARO ; Cass. Soc. 30 avril 2009, précité. Cependant, l’employeur ne peut pas alléguer
qu’un salarié n’avait pas atteint ses objectifs quantitatifs et qualitatifs pour justifier une
différence de salaire de base de 505 euros, avec celui d’un autre salarié de même
responsabilité, alors qu’il n’a pas indiqué selon quelles conditions objectives les critères
qualitatifs étaient pris en compte pour la détermination de leur rémunération respective : Cass.
Soc. 17 mars 2010, n° 08-42.262.
162 Cass. Soc. 20 février 2008, SSL 2008, n° 1344, pp. 8-11. Le comportement professionnel
du salarié au sens de la capacité du salarié à s’intégrer dans les équipes de travail et de ses
aptitudes à instaurer des bons rapports avec sa hiérarchie, est susceptible de justifier une
différence de traitement en terme de salaire lorsqu’il est suffisamment démontré dans le cadre
d’une procédure d’évaluation des salariés. Jusqu’à présent, la Chambre sociale ne s’est pas
prononcée directement sur ce point.
163 Cass. Soc. 17 mars 2010 et Cass. Soc. 24 mars 2010, Dr. Social 5/2010, p. 583, note Ch.
RADÉ ; Cass. Soc. 10 nov. 2009, RJS 01/2010, n° 42 ; Dr. Social 3/2010, p. 345, note Ch.
RADÉ. Si, en revanche, les salariés en question sont titulaires des mêmes diplômes et
exercent les mêmes fonctions, sans que l’employeur justifie une disparité de traitement par
des éléments objectifs, il y a manifestement une violation du principe « à travail égal, salaire
égal » : Cass. Soc. 16 mars 2011, RJS 5/2011, n° 425.
64
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
motifs qui se trouvent validés par le recours à la négociation collective ; une
importance majeure est attribuée à deux sortes de différences de traitement :
d’une part, celles résultant des règles de production des accords collectifs qui
prévoient des négociations par établissements ou entreprises, génératrices de
165diversité et, d’autre part, celles résultant des conventions de branche
distribuant les avantages institués selon les catégories professionnelles des
166salariés (cadres ou non-cadres) . Enfin, il existe des motifs qui relèvent de

164 Cass. Soc. 20 mars 2007, JCP S 2007, n° 22, 1416, p. 32. Cet arrêt entend par statut
juridique la nature du lien juridique au regard de la distinction entre agents de droit privé et
fonctionnaires et écarte par conséquence l’application du principe « à travail égal, salaire
égal ». D’un autre côté, la Haute juridiction énonce, dans une série d’arrêts, dont le point de
départ est celui du 15 mai 2007 (D. 2007, n° 43, p. 3034 ; JCP S 2007, n° 48, 1909, p. 18,
note J.-F. CESARO), que, « une différence de statut juridique ne suffit pas, à elle seule, à
caractériser une différence de situation au regard de l’égalité de traitement en matière de
errémunération ». Voir aussi Cass. Soc. 1 juillet 2009, Dr. Social 9-10/2009, p. 1002, note Ch.
RADÉ ; Cass. Soc. 6 juil. 2011, RJS 11/2011, n° 854.
165 Cette possibilité tient à l’autonomie conventionnelle reconnue aux établissements en
matière de salaire (art. L. 2232-16, al. 2 CT). La question de différence de rémunération entre
deux salariés appartenant dans la même entreprise mais dans un établissement différent a été
tranchée pour la première fois par un arrêt de la Chambre sociale qualifiée de principe (Cass.
Soc. 27 oct. 1999, Dr. Social 2/2000, p. 185, note G. COUTURIER). D’après le professeur
COUTURIER « c’est l’existence même d’établissements distincts qui induit ce risque de
disparité ». La Haute juridiction a maintes fois repris cette solution : Cass. Soc. 18 janv. 2006,
JCP G 2006, II, 10055, pp. 691-692, note D. CORRIGNAN-CARSIN ; SSL 2006, n° 1246, p.
14 ; Cass. Soc. 28 oct. 2009, JCP S 2010, n° 3, 1008, p. 20, note J.-F. CESARO. Mais, les
juges du fond ne doivent pas se contenter de justifications abstraites et formelles ; il faut en
revanche rechercher concrètement en quoi consiste une différence de traitement, compte tenu
des caractéristiques propres aux établissements distincts (par exemple, la nature particulière
de l’activité économique ; une centrale nucléaire de recherche a une activité économique
différente de celle de centrales nucléaires de production d’électricité : Cass. Soc. 12 juil.
2006, RJS 2006, n° 1067) et de la nature des avantages en cause : Cass. Soc. 21 janv. 2009,
RJS 4/2009, n° 350. La réalité et la pertinence de toutes les raisons objectives invoquées par
l’employeur sont contrôlées par le juge : Cass. Soc. 28 oct. 2009, précité ; Cass. Soc. 8 juin
2011, n° 10-30.162, RJS 8-9/2011, n° 689. Dans cette dernière affaire, les hauts magistrats ont
consideré injustifiée la différence de traitement parmi certains salariés appartenant à des
établissements distincts en matière d’une prime pour travail posté. Cependant, la question de
l’articulation entre la négociation de l’établissement et le principe « à travail égal, salaire
égal » reste très riche en commentaires doctrinaux. Voir Th. AUBERT-MONTPEYSSEN,
« Peut-on contourner le principe de l’égalité de rémunération en jouant sur les sources ? »,
JCP E 2006, n° 23, 1909, p. 1017 et suiv.
166 La rencontre entre les conventions collectives et la règle d’égalité de traitement entre
salariés s’est à nouveau manifestée auprès de la Chambre sociale par deux arrêts rendus le 8
juin 2011 (JCP G 2011, n° 25, 719, p. 1205 ; A. LYON-CAEN, « Les conventions collectives
de branche à l’épreuve de l’égalité entre salariés », SSL 2011, n° 1497, p. 8 et suiv. ; H.
GOSSELIN, « Accord collectif et principe d’égalité de traitement, RJS 8-9/2011, p. 559 et n°
655). Aboutissement d’une longue démarche de réflexion de la part de la Cour de cassation, la
réponse donnée dans ces deux arrêts a précisé les conditions de mise en œuvre du principe « à
travail égal, salaire égal », lorsque l’inégalité de traitement prétendue repose sur des
stipulations conventionnelles. Dans un premier temps la Cour pose la règle selon laquelle « la
seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour
l’attribution d’un avantage, une différence de traitement résultant d’un accord collectif, entre
65
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
l’idée de compensation, comme par exemple ceux visant à compenser les
conséquences pour les salariés d’une réduction du temps du travail dans
167 168l’entreprise ou du changement du système de rémunération , ainsi que
ceux qui émanent d’une logique de compenser, en l’absence de conclusion
d’un accord de substitution au titre de l’article L. 2261-10 du code du travail,
le préjudice que certains salariés subissent du fait de la dénonciation de
169l’accord collectif dont ils tiraient des avantages . Il faut préciser qu’en
aucun cas les circonstances extérieures, à savoir les contraintes budgétaires
pesant sur une entreprise, ne peuvent justifier de la part de l’employeur un
170traitement différent à l’égard de ses salariés en termes de salaire .
b. L’existence d’un outil précieux pour les gestionnaires
62. À l’époque où l’arrêt du 29 octobre 1996 a été rendu en provoquant
l’émoi médiatique, le professeur Antoine Lyon-Caen estimait que « ce que
l’arrêt devrait à terme apporter, c’est beaucoup moins une différenciation
restreinte qu’une différenciation rationalisée et explicite des
171rémunérations ». Quel est le bilan dix-huit ans après l’expression de ces

les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage ». Elle relativise, dans
un deuxième temps, ce principe, en admettant les avantages catégoriels. Elle accorde, en
particulier, une sorte d’ « immunité » au droit conventionnel en énonçant que la différence est
permise si elle repose sur « des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la
réalité et la pertincence » (Voir aussi Cass. Soc. 4 déc. 2013, n° 12-19.667) À cet égard, les
hauts magistrats délimitent, de façon non-exhaustive, les contours d’une raison objective et
pertinente. Il s’agit, en particulier, lorsque « la différence de traitement a pour objet ou pour
but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d’une catégorie
déterminée, tenant notamment aux conditions d’exercice des fonctions, à l’évolution de
carrière ou aux modalités de rémunération ». Cependant, l’interprétation effectuée par la Cour
de cassation suscite des craintes chez certains auteurs, qui y voient une atteinte aux principes
constitutionnels de la liberté d’entreprendre, de la participation des travailleurs, par
l’intermédiaire de leurs délégués, à la détermination collective des conditions de travail, ainsi
qu’au pouvoir du législateur (B. SERIZAY, « L’égalitarisme ou la régression sociale en
marche », SSL 2011, n° 1497, p. 12). Reste à voir dans l’avenir, en fonction des débats qui
auront lieu devant les juges appelés à apprécier l’objectivité et la pertinence de la différence
de traitement conventionnel, quel sera l’apport concret de cette décision.
167 er Cass. Soc. 1 déc. 2005, précité.
168 Cass. Soc. 31 oct. 2006, SSL 2006, n° 1282, p. 12 ; RJS 1/2007, n° 121.
169 Un arrêt rendu le 4 déc. 2007 confirme une jurisprudence antérieure (Cass. Soc. 11 janv.
2005 et Cass. Soc. 11 juillet 2007) en vertu de laquelle la différence de traitement salarial peut
résulter directement de l’art. L. 2261-14, al. 2 CT). Mais, l’application du principe d’égalité
de traitement n’en finit décidément pas de faire là une de l’actualité juridique, comme le
démontre un nouvel arrêt rendu par la Chambre sociale le 24 avril 2013 (n° 12-10-219).
Précisément, la Haute juridiction y affirme que l’employeur est en droit d’harmoniser « par le
haut » les droits des salariés et d’accorder à ceux (salariés engagés postérieurement à la
dénonciation d’un accord collectif) qui ne bénéficient pas du maintien des avantages
individuels acquis les mêmes avantages que ceux qui figuraient dans l’ancien accord dénoncé.
170 Cette solution retenue par la Cour de cassation dans un arrêt en date du 4 février 2009 ne
peut qu’être approuvée, in Ch. RADÉ, « Variations… », article précité, p. 407.
171 A. LYON-CAEN, « De l’égalité… », article précité, p. 1014.
66
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
propos ? Le temps a incontestablement apporté des éclaircissements et pour
l’heure, les arrêts attestent que la Cour de cassation n’admet pas facilement
l’identité des situations et montre qu’il y encore de la place pour une
individualisation des rémunérations. L’employeur peut, pour des raisons
particulières, accorder à un salarié ou à une certaine catégorie de salariés
172quelques avantages supplémentaires .
63. Le phénomène d’individualisation, qui « consiste à réserver une part
de la masse salariale (ou de son évolution) pour ‘récompenser les
173performances individuelles’ » et découle directement du pouvoir de
direction de l’employeur, n’est que la nette tendance moderne des politiques
salariales à la diversification de la rémunération ; il se matérialise à travers la
souplesse accordée au principe « à travail égal, salaire égal ». Bonheur ou
malheur ? Est-ce que la norme prétorienne favorise un sentiment d’équité
dans l’entreprise, du moment qu’elle oblige l’employeur à mieux structurer
les rémunérations et à clarifier sa politique des salaires ou est-ce qu’elle fait
plutôt partie de ces « fausses bonnes idées et trahit une vision abstraite de
l’entreprise conçue comme un univers rationnel où toute situation devrait
174être le résultat d’un choix délibéré ? ».
Il est vrai que la pratique d’individualisation des rémunérations reste
entourée d’une certaine opacité qui ne semble pas devoir entacher
sérieusement la portée du principe « à travail égal, salaire égal ». L’apport
manifeste de la règle réside dans l’impératif dit d’objectivité. Le principe
nouveau ne condamne pas l’individualisation des salaires dès lors qu’elle
repose sur des éléments objectifs et s’oppose à ce que celle-ci soit pratiquée
de manière arbitraire. L’employeur étant tenu de s’expliquer sur sa politique
de salaire, son pouvoir de direction gagne en légitimité en même temps
175qu’est affirmée une limite . Son travail probatoire est beaucoup plus lourd
que celui du salarié dont la seule obligation se résume à établir qu’il n’est
pas traité comme d’autres salariés, ainsi qu’à « faire état » de l’identité de
situation, par la soumission au juge des éléments de fait susceptibles de

172 Il est à souligner qu’un arrêt rendu par la Chambre sociale le 26 novembre 2002 (Bull. V,
n° 354) indique que la pratique d’individualisation ne peut jouer qu’en faveur du salarié, par
l’octroi d’avantages supplémentaires. Cela montre le caractère de validité conditionnelle
d’une mesure d’individualisation.
173 G. COUTURIER, Droit du travail, op. cit., n° 303, p. 526.
174
À propos du débat et combat doctrinaux que la pratique d’individualisation a lancés, Voir
Th. AUBERT-MONPEYSSEN, « Une illustration de la performance économique des droits
sociaux », RDT 2007, pp. 632-634 ; A. MAZEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 1025, p. 623.
Pour cet auteur, l’individualisation est un instrument de motivation du salarié et un procédé de
gestion des ressources humaines ; J.-M. GASSER, « Les fruits incertains d’une passion
française », RDT 2007, pp. 634-635 ; J.-F. CESARO, note sur l’arrêt du 3 mai 2006, note
précitée, p. 31.
175 La rigueur de l’exigence d’objectivité contraint les employeurs à perfectionner leurs
méthodes de gestion du personnel.
67
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
176caractériser une telle différence ou identité . En revanche, il appartiendra à
l’employeur de justifier objectivement la différence de traitement dénoncée
au juge qui veille à ne pas laisser celui-ci agir de manière unilatérale et
177arbitraire . Son pouvoir d’appréciation des faits invoqués et la montée en
puissance du contrôle exercé sont très stricts, signe annonciateur du passage
178du subjectivisme à l’objectivisme des décisions patronales . Faute de
respect de ce principe, l’employeur engage sa responsabilité civile et doit
179allouer à l’intéressé des dommages-intérêts pour inégalité de traitement .
Force est, pourtant, de souligner que pour l’application du principe « à
travail égal, salaire égal », c’est la totalité de la rémunération (salaire de base
ainsi que tous les autres avantages payés directement ou indirectement) qu’il
convient de prendre en compte et non seulement une partie de celle-ci
comparée à une partie de la rémunération des autres salariés exerçant des
180fonctions identiques .
Cependant, selon certains auteurs, le pouvoir discrétionnaire de
l’employeur est submergé par le contrôle juridictionnel à tel point que « […]
la théorie de l’employeur seul juge est bel et bien morte et enterrée, en
181matière de rémunération comme ailleurs ! », à l’heure où « […] la
Chambre sociale se comporte comme un éléphant entrant dans un petit
magasin encombré de grandes et vieilles porcelaines, et prétend se faire juge
182de l’équilibre des clauses conventionnelles ».
64. Pour conclure, le mouvement d’individualisation des salaires qui
183s’inscrit dans le contexte plus large d’individualisation du droit du travail
est incontestablement le reflet « dérivé » de la passion française pour
l’égalité qui se retrouve tout entière dans le principe « à travail égal, salaire
184égal », principe qui, sous la plume de certains auteurs , relève d’un principe

176 Cass. Soc. 20 oct. 2010, RJS 01/2011, n° 10. La Cour de cassation applique ici une
nouvelle fois au principe « à travail égal, salaire égal » le même aménagement du régime de
preuve qu’en matière de discrimination ou d’égalité entre les femmes et les hommes.
177 Sur le travail probatoire des parties et le rôle du juge : Voir aussi Cass. Soc. 13 janvier
2004, précité ; Cass. Soc. 11 juillet 2007, RJS 10/2007, n° 1066 ; Cass. Soc. 30 avril 2009,
Dr. Social 9-10/2009, p. 1006, note Ch. RADÉ ; Cass. Soc. 12 juin 2013, n° 11-14.458.
178 Ph. WAQUET, « Retour sur l’arrêt Ponsolle », RDT 2008, p. 24.
179 Cass. Soc. 15 déc. 1998, Dr. Social 2/1999, pp. 187-188, note M. BONNECHÈRE.
180 Dans un arrêt du 6 juin 2013 (n° 12-01099), la Cour d’appel de Versailles décide que c’est
l’ensemble de la rémunération (fixe et variable) qu’il convient de prendre en compte pour
justifier ou non une différence de traitement au régard du principe « à travail égal, salaire
égal ».
181 Ch. RADÉ, note sur l’arrêt du 30 avril 2009, précité.
182 J.-E. RAY, « À travail inégal, salaire inégal », Dr. Social 1/2011, p. 44.
183 Ph. WAQUET, « Retour… », article précité, pp. 23-24. L’auteur fournit plusieurs
illustrations afin de démontrer cette tendance d’individualisation du droit du travail (arrêt
Raquin etc).
184 G. AUZERO, E. DOCKÈS, Droit du travail, op. cit., n° 669, p. 721 ; G. AUZERO,
« L’application du principe d’égalité… », article précité, p. 823. La complexité des termes est
la raison pour laquelle tout au long de notre analyse nous oscillons au niveau de la
68
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
plus large d’égalité de traitement des salariés, dont le cadre d’appréciation
185reste l’entreprise et dont l’application ne suppose pas l’établissement
186d’une comparaison entre les tâches et fonctions des salariés . Il paraît en
effet que le principe « à travail égal, salaire égal » prescrit plutôt qu’une
égalité des salaires, une égalité de traitement des salariés en matière de
rémunération. Individualisation des salaires signifie plus concrètement
individualisation de la créance de salaire d’un salarié ou d’une catégorie de
salaires au sein de l’entreprise, c’est-à-dire que le seul respect de la règle
d’égalité peut conduire à la création d’une seule créance de salaire au profit
d’un salarié membre d’un groupe soumis dans une situation identique ou au
profit d’une catégorie de salariés.
65. Il y a, pourtant, une antinomie patente en ce qui concerne le lien
entre le principe « à travail égal, salaire égal » et la créance de salaire. En
tant qu’outil de sécurisation de celle-ci, le principe encourage la création de
plusieurs dettes de salaire au profit d’un groupe de salariés dont la situation
est identique dans le cadre d’un périmètre de référence. Sa fonction
d’instrument d’individualisation des salaires permet à contrario la naissance
d’un seul ou de quelques éléments salariaux strictement limités à un ou à
certains salariés de l’entreprise, en dépit de l’identité des situations. Une
chose est sûre : en créant le principe d’égalité de traitement en matière de
salaires, la jurisprudence devient, elle aussi, une source « indirecte » de la
187créance de salaire ; à proprement parler, du montant salarial qui sera
octroyé.
Si l’on voulait apprécier l’impact de l’égalité afférente aux salaires, on
dirait sans doute qu’elle est moins un sujet d’actualité juridique qu’une vraie
source de progrès dont la force ne se dévoile que progressivement. Elle
s’inscrit dans la logique de confrontation du droit du travail avec les droits

terminologie entre principe « à travail égal, salaire égal » et principe d’égalité de traitement en
matière de rémunération.
185 La Cour de cassation manifeste également sa tendance à se réferer désormais au « principe
d’égalité de traitement », et non plus au principe « à travail égal, salaire égal » : Ch. RADÉ,
« Le principe d’égalité de traitement, nouveau principe fondamental du droit du travail »,
(note sur Cass. Soc. 10 juin 2008), Dr. Social 9/10 2008, p. 981 et suiv. ; Cass. Soc. 14 sept.
2010, RJS 11/2010, n° 849. Ce dernier arrêt précise également que le cadre d’application de
ce principe est l’entreprise, ce qui signifie que les salariés d’une entreprise ne sont pas fondés
à revendiquer les avantages accordés à des salariés d’une autre entreprise appartenant au
même groupe.
186
Cass. Soc. 23 mars 2011, Dr. Social 5/2011, p. 592, note Ch. RADÉ.
187 On se rattache au courant doctrinal qui nie la reconnaissance des principes énoncés dans
les arrêts de la Cour de cassation comme des sources autonomes de droit, voire des
obligations. En l’espèce le principe « à travail égal, salaire égal » se rattache à la
jurisprudence qui le consacre et c’est la jurisprudence qui, via ce principe, devient source de
la créance de salaire. Pour une analyse sur cette question : Voir N. MOLFESSIS, « La notion
de principe dans la jurisprudence de la Cour de cassation », RTD civ. 2001, n° 3, p. 699 et
suiv. ; A. JEAMMAUD, « Les principes dans le droit français du travail », Dr. Social
910/1982, p. 618 et suiv.
69
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
fondamentaux. Sa pérennité dans le droit positif français a été stigmatisée
par une évolution législative relative surtout à l’égalité professionnelle entre
hommes et femmes : après une première loi n° 2006-340 du 23 mars 2006
sur l’égalité salariale, un décret n° 2011-822 du 7 juillet 2011 a imposé la
ersoumission, avant le 1 janvier 2012, de toutes les entreprises d’au moins 50
salariés soit à un accord collectif d’entreprise, soit à un plan d’action destiné
à assurer l’égalité professionnelle hommes/femmes. Selon ce décret,
l’entreprise dispose d’un délai de six mois pour adopter l’un de des
dispositifs à partir de la réception d’une lettre recommandée de l’Inspection
du travail. À défaut, elle s’exposera à une pénalité qui sera calculée sur la
base de deux fois le plafond mensuel de la sécurité sociale, soit 2.946 euros
en 2011×2 = 5.892 euros par mois compris dans la période de six mois, soit
au maximum 35.352 euros. Selon les nouveaux articles D. 2323-9-1 et D.
2323-12 du Code du travail, l’employeur sera obligé d’afficher dans
l’entreprise et de diffuser sur son intranet une synthèse du plan d’action qui
comprendra notamment les indicateurs portant sur la situation respective
« femmes/hommes » (surtout par rapport au salaire médian ou au salaire
188moyen) et les objectifs de progression . L’évolution en la matière étant
poursuivie, un projet de loi sur l’égalité professionnelle entre hommes et
189femmes est à l’heure actuelle en plein discussion parlementaire .
§2. Les sources « professionnelles »
19066. L’autonomie collective reconnue aux organisations
professionnelles des salariés et des employeurs avait marqué le point de
départ du transfert du « monopole normatif » du parlement et de l’autorité
réglementaire aux partenaires sociaux qui, dans le cadre d’une négociation
collective, élaborent leur propre « loi professionnelle » applicable dans une
sphère collective et non dans la stricte relation individuelle. La prolifération
191des conventions et accords collectifs a abouti progressivement dans
l’entreprise à un statut collectif distinct du strict cadre contractuel et du statut
légal imposé, dont l’objectif principal est de rétablir un équilibre qui n’existe
pas au plan individuel. Le contrat de travail est perçu aujourd’hui comme le
simple passage obligé pour la formation des relations de travail, un « acte-

188 Pour un aperçu sur le nouveau décret, Voir RF Social 2011, n° 110, pp. 10-11 ; JCP Cah.
Dr. entrepr. 2011, n° 4, pp. 7-8.
189 Le texte a été adopté par le Sénat le 17 septembre 2013 et en première lecture par
l’Assemblée nationale le 28 janvier 2014. L’une des dispositions phares de ce projet est la
suppréssion des écarts de rémunération et des différences de déroulement de carrière.
190 L’autonomie collective évoque le vieux principe de l’autonomie de la volonté transposé du
plan individuel au plan collectif. Pour Gérard LYON-CAEN le principe de l’autonomie
collective est « en passe de prendre une valeur quasi-constitutionnelle », in Traité de Droit de
travail (sous la direction de G. H. CAMERLYNCK), Paris, Dalloz, 1967, n° 54, p. 57.
191 Selon le professeur Antoine MAZEAUD, « le développement du droit négocié est
conforme au phénomène de décentralisation des sources et de rejet des normes imposées », A.
MAZEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 73, p. 54.
70
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
condition » qui déclenche uniquement la soumission des parties à un
192statut . Le professeur Despax vient d’ailleurs ajouter que « le rôle essentiel
du droit conventionnel est aussi bien d’aller au-delà de la législation du
travail qui peut être assimilée à une sorte de minimum social garanti, dont la
193vocation principale est d’être conventionnellement améliorée ».
L’expansion quasi-ininterrompue de la technique juridique des
conventions et accords collectifs a bouleversé leurs relations traditionnelles
avec la loi du travail, conduisant à une redistribution des rôles entre eux. Par
la convention collective, « les organes de la démocratie politique se
déchargent du soin de régler les problèmes difficiles sur ceux qui les
194connaissent parce qu’ils les vivent ». Ce phénomène de transfert des
responsabilités a touché au premier chef la question du salaire, sujet au
combien fondamental et sensible pour les salariés et le patronat. La
négociation sur les salaires présente une dynamique sans précédent et
s’inscrit dans la politique gouvernementale des rémunérations de par sa
dimension politique et économique. Les conventions et accords salariaux,
fruits de l’autonomie collective en matière de salaire lui servant de
fondement quantitatif primordial (A).
Mais, à côté des instruments négociés servant de fondement à la
détermination du quantum salarial, d’autres pratiques fondées sur la
technique de l’engagement par volonté unilatérale de l’employeur - usages
d’entreprise, accords « atypiques » et engagements unilatéraux - se sont
répandues au sein de l’entreprise, tendant à combler les lacunes de la loi et
de la convention collective par l’attribution d’avantages supplémentaires aux
salariés. Elles se classent parmi les réglementations d’origine professionnelle
du droit du travail et font partie du statut collectif applicable dans
l’entreprise (B).
A. Le statut collectif typique, source primordiale du salaire
67. L’intervention fréquente des partenaires sociaux dans la fixation
d’un élément contractuel aussi important que le salaire a entraîné la
prolifération des actes normatifs, qui ont fini ces dernières années par
s’octroyer la première place dans la hiérarchie des sources « indirectes » de
la créance de salaire. La conquête par le statut collectif typique de la
première place parmi les fondements déterminant le montant du salaire se
justifie principalement par deux raisons : premièrement, les négociations
salariales ont pris une importance majeure dans la production des normes
afférentes au salaire (1), à tel point que le contenu des conventions et
accords collectifs est, deuxièmement, très riche en éléments salariaux (2).

192 G. BORENFREUND, « L’articulation du contrat de travail et des normes collectives », Dr.
Ouvrier 1997, p. 514.
193 M. DESPAX, Négociations, conventions et accords collectifs (sous la direction de G. H.
CAMERLYNCK), Paris, Dalloz, 1989, n° 2, p. 3.
194 RIVERO, expression citée par M. DESPAX, op. cit., n° 12, p. 26.
71
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
1. La montée en puissance du rôle des négociations sur les salaires
68. Le salaire, objet de la créance du salarié, constitue
traditionnellement le thème central et favori de l’activité de négociation des
organisations syndicales et patronales. Cependant, la négociation sur les
salaires ne reste pas un problème essentiellement juridique, dont les points
les plus « sensibles » concernent l’introduction d’une obligation annuelle
195aux niveaux de la branche et de l’entreprise , ainsi que la liberté de
conclusion des accords collectifs qui est à l’origine des difficultés et risques
196juridiques . Elle est également impliquée dans l’échiquier
politicoéconomique.
La négociation salariale est tout d’abord un enjeu politique, puisqu’elle
forme une composante essentielle de la politique des rémunérations mise en
œuvre par l’Etat. Le législateur renvoie en effet quasi-systématiquement aux
partenaires sociaux pour régler les conditions d’emploi et de travail, parmi
lesquelles les questions afférentes au salaire sont prioritaires ; c’est le cas par
exemple de la détermination des grilles de classification et des grilles de
salaire, de la prévision des compléments de salaire dans certains cas, de la
mise en place des mesures permettant de supprimer les écarts de
rémunération entre les femmes et les hommes et de la négociation sur les
dispositifs liés à la participation des salariés aux résultats financiers de
l’entreprise. Afin de renforcer la complémentarité entre le rôle de la loi et
celui de la négociation collective et d’instaurer une « nouvelle architecture
197des responsabilités » , l’enjeu des dernières réformes sur la modernisation
du dialogue social (loi n° 2007-130 du 31 janvier 2007) et sur la
représentativité (loi n° 2008-789 du 20 août 2008) était d’institutionnaliser
ce renvoi, en donnant ainsi de la légitimité et du poids à l’implication des
partenaires sociaux dans l’évaluation et le suivi de toute réforme intervenant
sur le terrain des relations individuelles, par l’élaboration d’un système de

195 Par cette mesure la réforme survenue par la loi n° 82-957 du 13 novembre 1982 a accru
l’importance de la négociation effective des salaires voulait exprimer la volonté politique
dirigée dans ce sens.
196 La liberté de conclusion entraînerait le risque de pluralité des actes collectifs s’attelant aux
salaires, susceptibles de s’appliquer dans la même entreprise, et engendre corrélativement de
délicats problèmes de conflits. Elle pose en plus une question à propos de ses limites, puisque
le statut collectif ne peut pas régler tout ce qui concerne les salaires sans aucune restriction.
Nous verrons plus tard qu’une limite est posée par l’interdiction des clauses d’indexation.
Voir J. PELISSIER, « La négociation sur les salaires : problèmes juridiques », Dr. Social
12/1984, p.678 et suiv.
197 Tel était le souhait exprimé par le Président de la République J. CHIRAC à l’époque. À
propos de l’évolution des rapports entre l’Etat et les partenaires sociaux : Voir l’étude de
J.D. COMBREXELLE, « Loi du 4 mai 2004 : quel bilan ? Quelles perspectives ? », Dr. Social
1/2008, p. 20 et suiv.
72
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
concertation préalable à l’adoption d’un texte légal, entre les pouvoirs
198publics et ceux-ci .
L’enjeu de la négociation sur les salaires est aussi économique. Ce type
de négociation est fortement influencé par la conjoncture économique. C’est
la raison pour laquelle les parties examinent au moins une fois par an, à
l’occasion de la négociation salariale, les rythmes de l’évolution
199économique . Cet appel annuel aux partenaires sociaux est un moyen
inventé par les pouvoirs publics dans le but de juguler l’inflation et la crise
de croissance.
69. Les niveaux classiques de la négociation salariale sont ceux de la
branche professionnelle et de l’entreprise - terme générique qui englobe les
négociations menées au niveau de l’établissement, du groupe et de l’Unité
économique et sociale (UES). Les fruits de telles négociations sont
respectivement les conventions et accords collectifs de branche (de portée
nationale ou infranationale), ainsi que les conventions ou accords
200d’entreprise . Le rapport du Ministère du travail sur « la négociation
collective en 2012 » a révélé, au travers d’études quantitatives et
qualitatives, la place que le sujet du salaire occupe dans celle-ci. Selon le
dernier bilan de la négociation collective établi en 2012 par la Direction
Générale du Travail, les salaires demeurent le premier point de négociation,
tant au niveau de la branche professionnelle qu’au niveau des entreprises. Il
convient de souligner que les résultats de l’activité conventionnelle dans
l’ensemble des branches font apparaître un net regain de dynamisme de la
négociation salariale de branche qui accentue l’évolution observée l’année
précedente (le nombre total d’avenants salariaux signés dans l’année s’élève
à 579 en 2012, contre 517 en 2011 et 458 en 2010). En même temps, au
niveau de l’entreprise, les données provisoires font état d’une hausse de 9%
201du nombre d’accords sur les salaires et primes en 2012 .
70. Pour synthétiser, on pourrait dire que la question des salaires
constitue une priorité dans l’agenda des négociations collectives. Sans
négliger l’aide apportée par les pouvoirs publics, le droit conventionnel
prend une place de plus en plus considérable dans l’élaboration des salaires.
La dynamique des négociations dans les branches ou les entreprises varie

198 La loi du 31 janvier 2007 vise à mieux associer les partenaires sociaux à l’élaboration des
textes essentiels qui régissent notamment les relations de travail.
199
Art. L. 2241-4, 1° CT.
200 En pratique, peu d’entreprises ont conclu une convention collective complète. Elles
appliquent le plus souvent un accord collectif sur un thème déterminé, comme par exemple
les salaires. À titre de rappel, précisons que la distinction convention/accord collectif recouvre
une différence de contenu. La convention collective a vocation à traiter de l’ensemble des
conditions de travail, parmi lesquelles donc les salaires, pour toutes les catégories
professionnelles intéressées. L’accord collectif traite un ou plusieurs sujets dans cet ensemble.
201 Ministère du travail-Dgt-Dares, Bilans et Rapports, La négociation collective en 2012, pp.
23-24.
73
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
cependant en fonction de leurs caractéristiques individuelles - secteur
d’activité, taille de l’entreprise, position de l’entreprise sur son marché - et
d’autres facteurs comme la politique salariale, l’organisation du travail, la
conjoncture économique et la volonté de négocier aussi bien du côté patronal
202que salarié .
2. Le contenu riche en éléments salariaux des conventions et accords
collectifs
71. Les conventions et accords collectifs jouent un rôle très important
dans la fixation tant du salaire de base (a) que de ses accessoires, qu’ils
soient liés au temps de travail et à ses aménagements (b) ou qu’ils relèvent
d’une cause particulière étroitement liée à la personne du salarié ou à son
travail (c).
a. La fixation d’un salaire minimum conventionnel
72. Depuis la loi du 11 février 1950, c’est principalement par voie de
négociation collective que sont déterminés les salaires. Outre le salaire
minimum déterminé par la loi, l’employeur doit respecter les salaires minima
fixés par les conventions collectives - en principe les conventions collectives
203de branche dont le rôle est primordial - qui lui sont applicables. Par
opposition à l’universalité du Smic, les salaires minima professionnels ont
un champ d’application limité, c’est-à-dire une branche professionnelle
donnée ayant constitué le niveau des négociations. De plus, bien que le Smic
soit destiné à garantir le maintien de leur pouvoir d’achat aux salariés les
plus défavorisés, le salaire minimum professionnel ou catégoriel constitue
une base de départ de la hiérarchie des salaires, caractéristique du système
français. Les conventions collectives de branche déterminent d’abord des
grilles de classification qui répertorient le personnel par catégorie
professionnelle (cadres, employés, techniciens…) et par emploi, énoncent les
principes de leur hiérarchisation et affectent un salaire minimum à chaque
échelon de cette hiérarchie.
Chaque salarié est en droit d’exiger un salaire minimum compte tenu de
la position qu’il occupe dans la classification des emplois. La grille de
salaires est alors indissociablement liée à la grille des classifications sur
204laquelle elle s’assoit . Cependant, le salaire minimum professionnel risque
parfois d’être inférieur au Smic. Une opération de relance de salaires mise en

202 Insee-Liaisons sociales-Dares, Politiques de rémunération, Rueil-Malmaison, Éd.
Liaisons, 1997, n° 8, p.31.
203 Les minima établis par les conventions collectives de branche peuvent généralement être
améliorés par des négociations dans l’entreprise.
204 Cependant, les grilles de classification ne sont renégociées que rarement, car le processus
de son élaboration est complexe et coûteux. Pour plus d’informations sur le rapport grilles de
classification – salaire minima : Voir Insee- Liaisons sociales-Dares, op. cit., pp. 129-139 ; La
pratique du salaire et de la paie, Levallois-Perret, F. Lefebvre, 2004, n° 550-557.
74
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
place en 2005 a servi à corriger cette anomalie en incitant à une
revalorisation des grilles de salaires, préoccupation majeure des pouvoirs
publics dans l’objectif d’augmenter le pouvoir d’achat des salariés. Les
résultats statistiques témoignent, pourtant, que la part des branches disposant
d’une grille salariale conforme au Smic recule : au 31 mai 2011, seulement
sept branches sur dix (73%) du secteur général couvrant plus de 5.000
salariés ont conclu un accord ou émis une recommandation partonale
prévoyant un premier coefficient supérieur ou égal au Smic, soit 127
branches sur 175. Le reste 27% dispose d’un premier coefficient inférieur au
205Smic . Force est, pourtant, de constater que, même si le nombre des
branches non-conformes au Smic a augmenté, certaines sont rentrées dans le
206rang, à l’instar de la branche du commerce alimentaire , du bois d’œuvre et
207 208dérivé négoce et de la restauration rapide .
73. La hiérarchie conventionnelle s’impose à l’employeur. Cependant,
l’appréciation du respect du minimum catégoriel passe par la comparaison
de ce minimum avec le salaire réellement perçu. C’est aux conventions
collectives que revient normalement le soin de définir les éléments du salaire
à prendre en compte, les juges faisant une application stricte de ces
209disposititons dès lors qu’elles ne dérogent pas au montant du Smic . En
l’absence de précisions suffisamment explicites, la jurisprudence a été
amenée à définir un certain nombre de principes d’interprétation qui sont
210analogues à ceux qui régissent l’appréciation du Smic . Il est à mentionner
que, en pratique, les salaires effectifs versés sont nettement supérieurs aux
minima prévus grâce à la prévision d’autres avantages salariaux. Dans tous
les cas, aucun salarié ne peut percevoir moins que le Smic et, en cas de
nonrespect de ce dernier, l’employeur est tenu de verser un complément
différentiel au salarié pour corriger son salaire.

205 A. COURMONT, « La part de branches disposant d’une grille salariale conforme au Smic
recule », SSL 2011, n° 1497, p. 6.
206 er Accord collectif du 1 avril 2011.
207 collectif du 5 janvier 2011.
208 Accord du 24 janvier 2011.
209
Cass. Soc. 14 oct. 2009, n° 07-42.873.
210 Quelques illustrations jurisprudentielles : Cass. Soc. 7 mai 2002, Dr. Social 7/8 2002, p.
776, note Ch. RADÉ ; Cass. Soc. 2 avril 2003, Dr. Social 6/2003, p. 661, note Ch. RADÉ ;
Cass ; Soc. 6 juill. 2005, JSL 2005, n° 175-52, p. 31 ; Cass. Soc. 19 oct. 2005, JSL 2005, n°
182-30, p. 30 ; Cass. Soc. 2 juil. 2008, n° 06-45.987 ; Cass. Soc. 7 avril 2010, Dr. Social
6/2010, p. 712, note Ch. RADÉ (à propos d’une prime ayant pour objectif de maintenir le
pouvoir d’achat des salariés) ; Cass. Soc. 10 juill. 2013, n° 12-15.608 (à propos d’une prime
variable annuelle, reconduite depuis 1994 et déterminée en fonction de règles précises
d’appréciation de la performance du salarié)
75
LE PARTICULARISME DE LA CONCEPTION DE LA CREANCE DE
SALAIRE
b. La fixation des éléments salariaux liés au temps de travail et à ses
aménagements
74. Nous avons déjà évoqué le fait que la question du salaire est
fortement liée à celle du temps de travail et à ses aménagements intervenus
afin d’assurer une flexibilité dans l’horaire collectif du salarié. La loi est
pourtant loin d’avoir le monopole de la fixation des éléments de salaire liés
au temps de travail. Les partenaires sociaux étant très soucieux de la
question de l’organisation du temps de travail, « les pouvoirs publics ont
préféré avec réalisme leur laisser le soin de régler par la négociation cet
211épineux problème ». Le principe étant bien celui de la rémunération au
temps, les contrats collectifs déterminent aussi les éléments de salaire liés à
la réglementation du temps du travail et de ses aménagements.
Tout d’abord, la réduction du temps de travail (RTT), dont le vecteur
exclusif ou la voie privilégiée était la négociation collective, a eu des
incidences sur les salaires pratiqués ; la loi n’a prévu que l’impact de la RTT
212sur le Smic. L’objectif de l’effort législatif engagé n’était pas que la RTT
soit suivie d’une baisse des rémunérations. Lors du passage à 35h de la durée
légale hebdomadaire, plusieurs accords collectifs ont attribué aux salariés
213une compensation financière revêtant la qualification juridique de salaire .
Ils visaient à maintenir le même niveau de salaire après la RTT. À l’occasion
de la nouvelle orientation sur le temps de travail, une technique
d’aménagement de grande envergure politique et pratique a été mise en
place par les accords collectifs qui organisaient la RTT sous forme de
214journées ou demi-journées de repos (JRTT). Pendant la période de repos,
la créance de salaire demeure et, sous le régime de la loi n° 2008-111 du 8
février 2008 pour le pouvoir d’achat, les accords pouvaient même prévoir la

211 A. MAZEAUD, Droit du travail, Paris, Montchrestien, 2010, n° 1010, p. 546.
212 La loi n° 98-461 du 13 juin 1998 était une loi d’orientation et la loi n° 2000-37 du 19
janvier 2000 a constitué l’aboutissement d’un long processus, avec la fixation à 35h la durée
légale hebdomadaire du temps du travail effectif. Les axes essentiels de la politique d’emploi
à l’époque étaient de préserver la santé des travailleurs, de leur accorder du temps libre mais
aussi de lutter contre le chômage.
213 G. BÉLIER et F. FAVENNEC-HÉRY, « Accords de réduction du temps de travail et
compensation financière », Dr. Social 12/1998, p. 970 et suiv. Pour un exemple
erjurisprudentiel récent : Voir Cass. Soc. 1 déc. 2005, précité.
214 Art. L. 3122-6 et L. 3122-16 CT. Pour l’application de cet article, il faut que certaines
conditions soient réunies. L’avantage donné à l’augmentation du pouvoir d’achat sur le gain
du temps libre a été illustré également par un dispositif d’aménagement du temps - désormais
obsolète - issu d’une loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 qui permettait la négociation d’un
accord collectif disposant que le salarié pouvait effectuer, avec l’accord de son employeur,
des heures supplémentaires au-delà du contingent libre applicable dans l’entreprise dans la
limite des durées maximales du travail applicable ; ces heures donnaient lieu à une créance de
salaire majoré. Cette possibilité de conversion en argent des JRTT prévue initialement par la
loi du 31 mars 2005 pour les entreprises d’au plus 20 salariés a été, ensuite, par la loi du 8
février 2008 pour le pouvoir d’achat, appliquée à toutes les entreprises indépendamment de
leur taille.
76