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INVESTIR EN RUSSIE

De
304 pages
Comment, dans la Russie incertaine d'aujourd'hui, un investisseur peut-il s'engager dans des actions dont il minimise le risque? Un examen du droit Russe peut-il permettre de dégager une méthodologie de prise de décision en univers risqué ? Ce livre tente de répondre aux soucis de l'investisseur qui part à la conquête de ce grand marché. Réflexion préparatoire à une étude de type "financement de projet", cette approche enseigne que, face au défi de la globalisation, l'investissement en univers incertain conduit à faire du risque un instrument de la décision.
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INVESTIR EN RUSSIE UNE APPROCHE JURIDIQUE GLOBALE

Cet ouvrage est tiré d'une thèse professionnelle dirigée par Pascal Chaigneau soutenue à HEC le 12 décembre 20011 dans le cadre du Mastère Spécialisé "Management des Risques Internationaux"

1 Mise àjour pour l'édition

en juin 2002.

Collection Entreprises

&Management

dirigée par Ludovic François Maître de Conférence et responsable des Mastères Spécialisés du Groupe HEC

A paraître dans la même collection:
- Marc Sorbier La clientèle commerciale:

cession, location et partage

EMMANUEL CAULIER

INVESTIR EN RUSSIE UNE APPROCHE JURIDIQUE GLOBALE

Collection Entreprises & Management dirigée par Ludovic François

L'Harmattan

@ L'Harmattan,

2003

ISBN: 2-7475-3709-9

A Igor Vladimirovitch Merkulov, Professeur des cosmonautes à la Cité des Etoiles, qui m'a fait l'honneur, d'être à Moscou, mon professeur particulier de russe.

PRÉFACE

La Russie redevient chaque jour davantage un acteur du système international. Première puissance géographique et géologique du monde; deuxième puissance énergétique et militaire de l'échiquier international; membre permanent du Conseil de Sécurité de l'ONU et membre du G8, elle évolue sur un "trend" de croissance depuis sa sortie de crise en 1998. Quelles que soient ses difficultés internes en Ciscaucasie, de la Tchétchénie au Daghestan en passant par l'Ossétie, ell~ a su préserver son unité nationale. En dépit des problèmes nombreux qui la fragilisent: mafias, économie grise, corruption, carences de recouvrement de l'impôt, elle a préservé le noyau dur permettant la reprise en mains de l'appareil d'Etat et du tissu économique. De fait, l'analyse des flux d'investissements privés directs étrangers démontre clairement le retour de la Russie dans le champ des pôles d'attraction économique. La prise de décision d'investir en Russie demeure néanmoins délicate. Comment appréhender l'arsenal juridique russe aussi dense que confus? Comment analyser les formes du risque pesant sur une implantation commerciale? Comment anticiper les risques tant financiers que bancaires et fiscaux qui pèseront sur l'activité? Le grand mérite de l'ouvrage d'Emmanuel Caulier est précisément de fournir un outil d'analyse et d'évaluation de tels risques. Des problèmes opérationnels liés à l'implantation d'une entreprise en Russie, aux risques sociaux inhérents au

8

Investir en Russie

recrutement en passant par les difficultés liées au respect de la propriété intellectuelle, ce livre servira, à n'en pas douter, de référence, de guide quant au modus operandi face à un marché complexe. Habile synthèse d'une thèse professionnelle réalisée sous ma direction dans le cadre du Mastère Spécialisé HEC Management des Risques Internationaux, ce document est d'autant plus précieux que les travaux en langue française sur le droit russe sont rares, voire inexistants. L'intérêt de cette étude est également de vouloir encourager l'investissement en Russie. Certes, l'approche est descriptive du droit russe mais animée d'une ambition pédagogique: elle vise à guider l'investisseur avec méthode à travers le dédale des pièges et des difficultés. Elle propose à l'investisseur un élément de stratégie de gestion du risque. Pour mener à bien une telle entreprise, il fallait un juriste expert en matière de management des risques et ayant travaillé sur le terrain. Emmanuel Caulier réunit cette triple dimension. Docteur en droit international, Maître en droit allemand, il est fin juriste et comparatiste. Titulaire du Mastère HEC "Management des Risques Internationaux" et du DEA de "Management des Activités Internationales" de l'Institut d'Administration des Entreprises de Lyon, il a été formé en analyste du risque. Enfin, initialement titulaire d'un DESS de Science Politique en relations internationales, il maîtrise l'appareil environnemental et politologique du risque. On comprend mieux, dès lors, la richesse de son approche qui restera, à n'en pas douter, une contribution importante à l'analyse d'une Russie post-socialiste qu'il a pu étudier à loisir pendant qu'il travaillait à Moscou au sein du Cabinet Francis Lefebvre.

Pascal CHAIGNEAU Professeur des Universités Avocat Spécialiste en Droit International Directeur Scientifique du Mastère HEC "Management des Risques Internationaux"

REMERCIEMENTS

En premier lieu, je remercie le Professeur P. Chaigneau qui pendant trois ans à dirigé mes études. Son exemple moteur, ses encouragements venant toujours au moment opportun, et ses conseils méthodologiques précis m'ont permis d'avancer en toute sécurité dans ce travail de recherche en France et en Russie. Que Maître J-L.Pipon, Associé de CMS Bureau Francis Lefebvre, trouve ici toute ma reconnaissance, pour m'avoir accepté comme avocat-stagiaire dans son cabinet de Moscou me permettant de réaliser ce travail et de le publier. Je lui dois l'accès à de nombreuses informations sur le droit russe et la prise de connaissance de la traduction de textes législatifs, nécessaires à la bonne compréhension des risques que les entreprises françaises doivent chaque jour appréhender en Russie. Ses corrections toujours indulgentes dans les travaux effectués pour les clients, m'ont considérablement aidé à progresser. Je souhaite aussi remercier, les juristes russes de son cabinet qui ont souvent répondu à mes questions et donné de nombreuses pistes de recherche, notamment D. Popescu, M. Boulba, I. Bouslakov, I. Narychevo, I. Bronina, G. Koval, A. Sokolovskaya, A. Pouchine, E. Podiatcheva, T. Gavrilova, D. Patrine. Enfin, ce livre n'aurait pas vu le jour sans la volonté de Ludovic François, expert en Intelligence Economique, responsable des Mastères du Groupe HEC, qui ne cesse à ce titre d'encourager les étudiants dans leurs recherches académiques et de vouloir avec eux, leur pleine réussite professionnelle.

SOMMAIRE
INTRODUCTION PREMIERE PARTIE L' ANALYSE DES SOURCES_DU RISQUE D'INVESTIR
CHAP ITRE

12 27 27

1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1

LA PRUDENCEDE L'INVESTISSEUR FACEA L'INSTABILITECONSTITUTIONNELLE

31 31

CHAPITRE2 ......

.....

..

................

..47
47 47 55 55

LA PRUDENCEDE L'INVESTISSEUR FACEA L'INCOHERENCELEGISLATIVE
CHAP ITRE 3.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

LA PRUDENCEDE L'INVESTISSEUR FACEAL' INCERTITUDEJUDICIAIRE
CHAP ITRE 4

.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

LA PRUDENCE DE L'INVESTISSEUR FACE AUX IMPRECISIONS DES POLITIQUES GOUVERNEMENTALES DEUXIÈME PARTIE

67

89 DES FORMES DU RISQUE D'INVESTIR 89

L'APPREHENSION

CHAPITRE 1 LA PRECAUTIONEL'INVESTISSEUR D FACEAUXPOLITIQUES D'INVESTISSEMENT
CHAP ITRE 2.

97 97 97
109

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1 09

LA PRECAUTIONDE L'INVESTISSEUR LORSDE LA FONDATIONDE SOCIETES CHAPITRE 3 LA PRECAUTIONDE L'INVESTISSEUR LORSDE LA TRANSFORMATION DESSOCIETES
CHAP ITRE

109
123 123

123
137 137

4. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 137

LA PRECAUTIONDE L'INVESTISSEUR DANSLA GESTIONDESRESSOURCESHUMAINES

CHAPITRE 5....

.....

.....

............

......... ...

159
159 159

LA PRECAUTIONDE L'INVESTISSEUR DANSLA PROTECTIONDE SA PROPRIETEINDUSTRIELLE

TROISIÈME PARTIE L'ANTICIPATION D' INVE STIR
CHAP ITRE

173 173

DES CONSEQUENCES DU RISQUE

1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1 77

LA RECHERCHEDE GARANTIESPAR L'INVESTISSEUR FACEA L'INSECURITERUSSEA L'INTERNATIONAL

177 177

CHAPITRE 2. .

............

...

..209
209 209 237 237

LA RECHERCHE DE PROTECTIONS PAR L'INVESTISSEUR FACE A L'INSECURITE RUSSE A L'INTERNATIONAL CHAPITRE 3 L'ACCOMPLISSEMENT RIGOUREUX PAR L'INVESTISSEUR DE SES OBLIGATIONS FISCALES
CHAP ITRE 4.

237

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

PROPOSITION METHODOLOGIQUE POUR UNE STRATEGIE GLOBALE D'AN ALYSE DU RISQUE: AU CARREFOUR DE LA GESTION ET DU DROIT 265 265

CONCLUSION

GENERALE

271

BIB LI0 GRAPHIE GENERALE

279

IND EX

289

TABLE DES MA TIERES

295

INTRODUCTION

''Les dieu:( nous créent 6ien aes surprises: tattenau ne s'accompfit pas, et à tinattenau un aieu ouvre fa voie."
Œuripide

'KJ{ous, fltliéniens, savons tout à fa fois faire preuve a'une auaace e:{Jrêmeet n'entreprenare rien qu'après mûre réf(exion. Cliez (es autres, fa liardiesse est un effet ae tignorance tandis que fa réfCexionengenare {'inaécision."
rrfiucydide, querre du œéfoponnèse

''Joignez ce qui est comp(et et ce qui ne {'est pas, ce qui concorae et ce qui discorae, ce qui est en liarmonie et ce qui est en aésaccora."
Jféracfite

'rtoutes clioses étant causées et causantes, aiaées et aiaantes, médiates et immédiates, et toutes s'entretenant par un fien nature( et insensi6(e qui fie (es p(us é(oignées et (esp(us aifférentes, je tiens impossi6(e ae connaître (esparties sans connaître (e tout, non p(us que ae connaître (e tout sans connaître (es parties. "
œascaC Les œensées, II, 72

''Si queCqu'un veut sérieusement reclierclier fa vérité, i( ne aoit pas faire clioi:{ a' une science particufière ; erres sont toutes unies entre erres et aépenaent Cesunes aes autres. Qu'i( pense seu(ement à accroître fa (umière nature((e ae sa raison." CDescartes

Introduction

13

Le caractère historique de l'incertitude Toute civilisation arrivée à son apogée se veut insurpassable. Ce fut le cas de Pékin et de son Empire de 4000 ans, du Caire trois fois millénaire, de la grande Rome éternelle, seule un millier d'années dans l'univers, ou de l'URSS au nom de l'âge d'or de la société sans classe. Il ne reste rien des empires chinois, égyptien, romain, soviétique. "Les bolcheviks ne voulaient pas, ou ne pouvaient pas comprendre que I'homme est un être frêle et incertain, qui accomplit une œuvre incertaine dans un monde incertain."l Si l'incertitude définit une situation où l'observateur est incapable de se représenter les formes du monde futur et d'évaluer la structure des gains et pertes2, Paul Valéry au vingtième siècle, se fit le porte-parole de l'estimation contemporaine: "Nous savons maintenant que nous autres civilisations sommes mortelles" et précisa plus loin "L'ennui avec le futur, c'est qu'il n'est plus ce qu'il était". L'incertitude est avant tout historique. Le caractère incertain de la prospective De son côté, Morin qui a traversé les 90 dernières années souligne "Tous les grands évènements du siècle, le déchaînement de la Première Guerre mondiale, la Révolution soviétique dans l'empire tsariste, les triomphes du communisme et du nazisme, [...] tout fut inattendu et cela j usqu' à l'inattendu de 1989, la chute du mur de Berlin, le collapse de l'empire soviétique. Aujourd'hui, nous sommes dans nuit et brouillard et nul ne peut prédire le lendemain.,,3 Tous sont voués à l'incertitude insondable du futur. Et il faudrait maintenant se résigner avec Fukuyama à la fin de l'histoire4, à moins de se
1 2

D. Cosic, Le Temps du mal, Edition L'Age d'Homme, 1990, 1. 1, p. 186. S. Cabaille, Risque et incertitude, deux jumeaux qui ne sont pas des clones,
Export, N~ 417, Paris, 30 mars 2001, p. 3. E. Morin, La tête bien faite, Seuil, p. 67. La fin de I'histoire et le dernier homme, Flammarion, 1992.

Nord-Sud 3

4 F .Fukuyama,

14

Investir en Russie

résoudre avec Camus à risquer, suivant son expression, un "saut dans une autre histoire". Or précisément, si le droit a un sens, c'est de nous offrir un projet de société future et de contribuer, par les méthodes qui sont les siennes, à le réaliser; la valeur fondamentale du droit est la prospective!. Gérard Cornu dans son vocabulaire juridique2 précise que issu de l'italien risco (d'origine obscure), l'événement dommageable dont la survenance est incertaine, quant à sa réalisation ou à la date de cette réalisation, est le risque. Si les tentatives prospectivistes sont souvent incertaines, les tentatives juridiques se présentent toujours comme une négociation possible avec l'incertitude à travers la notion de risque. La quête du monde idéal comme négociation incertaine de l'histoire avec la prospective Le dialogue de Lorenz et de Popper a pu mettre en lumière que "La disposition à courir un risque est indissociable de la quête d'un monde idéal,,3. Ainsi, il nous faut admettre que la lutte contre l'incertitude est ancienne; c'est ce combat que tentaient sans doute d'organiser les antiques proj ets de sociétés, celui de Platon et de sa "Cité Idéale,,4, celui de Cicéron et de sa "cité nécessaire"s, devenu celui de Saint Augustin dans sa "De Civitate Dei,,6, pour qui tout risque se dissout dans une dimension transcendante. C'est aussi celui de Rousseau 7 pour qui le risque décrit et le rapport de I'homme à la nature et le
1

F. Ost, Les multiples temps du droit, in Le droit et le futur, Paris, P.U.F., G. Cornu, préc. p. 782.
K. Lorenz et K. Popper, L'avenir est ouvert, champs Flammarion 318, p. 23.

1985, p. 125.
2

3

4 Cf. R. Mucchielli,

Le mythe de la Cité idéale, P.U.F. 1960, p. 298. Paris Gallimard, 1994. 3 volumes,

5 Cicéron, La République, 6

Saint Augustin, La cité de Dieu, Seuil, série Point sagesse, traduction du latin par Louis Moreau, Paris, 1994. 7 1.J Rousseau, Du contrat social, Paris Gallimard,

1964, Folio Essai, 233.

Introduction

15

rapport social, celui de Hobbes pour qui le risque social n'a de réponse que dans la puissance souveraine de contrainte du Léviathan1. En Russie, la culture juridique au sens large, empreinte des nombreux aléas hérités du passé tataro-mongoI2, tsariste et marxiste, est celle d'un Etat qui a été longtemps à la quête d'un monde idéal. En URSS par exemple, les projets de société n'ont pas manqué et David a su préciser leur incidence juridique: "Partant de la prémisse que le droit est un aspect de la politique, la jurisprudence insiste sur le rôle des tribunaux chargés de coopérer au succès de la politique des dirigeants. Ils doivent assurer le succès de la politique du gouvernement et préparer le dépérissement du droit, en participant à l'œuvre d'éducation du ,,3 peuple soviétique. Cependant dans le cas russe, comme dans d'autres, la quête du monde idéal s'est avérée être un combat vain contre l'incertitude. Au carrefour entre histoire, anthropologie politique, épistémologie, philosophie morale et droit, le risque s'impose comme la valeur des valeurs, car il se trouve au lieu géométrique des rapports des individus avec leur passé historique ou avec leur devenir prospectif, des individus avec la nature ou avec eux-mêmes, des individus entre eux. Il se présente comme un paradigme au sens d'Aristote ou de Platon aussi bien qu'au sens de Morin. Pour Aristote, le paradigme est l'argument qui, fondé sur un exemple, est destiné à être généralisé4. Pour Morin, il s'agit d'une notion qui contrôle ou commande toutes les théories et tous les énoncés qui se font au
1

T. Hobbes, Léviathan ou matière, forme et puissance de l'état chrétien et

civil, Paris Gallimard, 2000, Folio Essais, 375. 2 A. Kuruneri-Millet et Y. Zlotowski, Le droit dans l'économie russe une présence ambivalente, Revue Française de Géoéconomie, N° 13, Printemps 2000, p. 90. 3 R. David, Les grands systèmes de droit contemporain, 20 ème édition, 1992, p.218. 4 Cf. E. Morin, La Méthode 4, les idées, leur habitat, leur vie, leurs mœurs, leur organisation, p. 211.

16

Investir en Russie

sein des théories!. Peter Bernstein n'hésite pas en 2001 à affirmer: "Le mystère de la vie est la question même du risque,,2. C'est cette raison "suprême" qui justifie l'intérêt fondamental d'une recherche centrée au cœur même de l'incertitude russe dans la notion de risque3. Le risque formant les choses, les êtres et les évènements autour de lui, serait une clé de compréhension de la complexité du monde et de celle de la Russie contemporaine.
Prolégomènes sur le risque

"Ne pas employer le mot juste c'est faire du tort à l'âme" disait Socrate, "Mal nommer les choses, c'est ajouter au malheur du monde", affirmait Albert Camus. Or "En droit, affirme Jean Combacau, il n'y a pas de chose, il n'y a que des noms de choses.,,4 C'est pourquoi, il nous apparaît capital de réfléchir la définition du mot risque. "Cependant la substance à recueillir, le suc sous l'écorce, le grain sous la paille, c'est bien le signifié sous le signifiant: non pas sans doute tout ce que nous proposons d'appeler la charge intellectuelle du mot, mais le contenu sémantique du mot dans l'empyrée du lexique juridique."s Toutefois, la polysémie du mot risque témoigne de l'absence d'unité dans sa définition, ce qui en renforce sa difficulté d'appréhension. David le Breton6, en écho à Bernard Marois!, note que le risque est issu du vocabulaire maritime et introduit dans la
1 Avec Edgar Morin, A propos de la Méthode, Edisud, 1980, p. 29.
2

P. L. Bernstein, Apprendre à cerner l'incertitude, L'art de la gestion des
deux jumeaux qui ne sont pas des clones, la souveraineté internationale

risques, village mondial, p. 5. 3 S. Cabaille, Risque et incertitude, Nord-Sud Export, op. cit. 4

1. Combacau. "Pas une puissance, une liberté: de l'Etat", Pouvoirs N2 67, 1993, p.47. 5 G. Cornu, Vocabulaire juridique,

PUF, 8° édition, préface p. X. 1991, p.53.

6 D. Le Breton, Passion du risque, Métailié,

Introduction

17

langue française au 16° siècle. Dans leur dictionnaire étymologique de la langue française Bloch et Warburg2 en notent la provenance de l'italien risco. Dauzat, Dubois et Mitterand dans leur nouveau dictionnaire étymologique3 affirment que le mot est issu du bas latin risicare qui signifie doubler un promontoire. Denis Duclos4 affirme pour sa part que le terme provient d'un mot vénitien d'origine espagnole riesgo qui décrit d'abord l'écueil ou le rocher escarpé (resecum en latin), puis le naufrage, puis le danger potentiel pour l'armateur et enfin enveloppe des notions de plus en plus abstraites sur le calcul de probabilité d'un événement néfaste. Littré explique, de son côté, que le risque est le péril dans lequel entre l'idée de hasard, un danger éventuel plus ou moins prévisible. A. Rey fait, lui, état d'une controverse autour de l'origine latine du terme signifiant soit resecare enlever en coupant, tailler, soit encore rixicare se déchirer, se quereller dans un combat et qui a donné rixes. Jacques Bouyssou6 note l'origine grecque avec le mot rhizicon de rhiza racine. Dans le dictionnaire étymologique de la langue latine A. Emant et A. Meillet7 affirment qu'il possède une base commune avec le grec ereicw qui signifie briser, éclater, avec le sanscrit rikkati : il déchire. En tout état de cause, l'apparition du mot risque dans la langue française est attestée dès 1557 et donne par dérivation classique risquer en
B. Marois, Le risque pays, P.U.F., Que sais-je?, 1990. 2 Bloch, Warburg, Dictionnaire étymologique de la langue française, P.U.F., 1964. 3 A. Dauzat, J Dubois, H Mitterand, Nouveau dictionnaire étymologique, Larousse, 1964.
4 1

D. Duclos, "Puissance et faiblesse du concept de risque", L'année sociologique 1996, études sur le risque et la rationalité, P.U.F., 1996, p.321, note 19. A. Rey, Dictionnaire historique de la langue française, le Robert, Paris. 6 1. Buyssou, Théorie générale du risque, Economica, 1997, p. 2, note 7. 7 A. Emant, A. Meillet, Dictionnaire étymologique de la langue latine, Klincksieck, Paris.
5

18

Investir en Russie

1577, puis se risquer, risqué en 1690, risquable en 1722, risqueux en 1771, risque-tout en 1863, risqueur en 1916, tous
ces mots n'ayant pas survécu .
1

François Ewald2 note la prise de forme nominale du mot risque apparaissant dans certaines constructions: courir un risque (1596), à tout risque (1656), au risque de (1694) et prendre des risques au 20° siècle. Il donnera naissance à la science du danger ou cyndinique, objet d'étude des cyndiniciens, de kindunos le mot grec signifiant danger et créé par les ingénieurs du corps des mines. Notons que la Grèce ancienne, en créant le mot kindunos pour désigner le danger, reconnaissait que la composition du mouvement kinema et de la force dunamis était génératrice de risque.3 La valeur ontologique du risque En résumé, le risque se présente comme une éventualité désagréable "les risques du métier", comme un inconvénient "il peut abandonner", ou au contraire comme une forte probabilité vue de façon positive: "Ça risque de marcher".4 François Ewald distingue, lui, la forme verbale "risquer" et sa conjugaison qui en fait un terme actif et dont l'usage au singulier "je risque" débouche sur l'espérance d'un gain et d'une perte possible, du substantif risque qui est passif" il Y a un risque", et débouche, au pluriel, sur le régime d'objectivité des "situations risquées". Pour lui, la notion de risque ne renvoie pas explicitement à celle de danger, de menace. Il faut relier risque et danger mais aussi préciser le lien qu'ils entretiennent: si le risque est un danger en puissance, le lien entre eux réside dans "le possible". En
1

C. Veltcheff,"Le risque: un écueilétymologique,une aventuresémantique",
L'Année sociologique, Etudes sur le

Rev. fro des aff. Soc., pp. 39 et S. 2 F. Ewald, philosophie de la Précaution, risque et la rationalité, P.D.F., 1996. 3 C. Frazen, Les cyndiniques, 4 C. Veltcheff,

Risques NQ44, décembre 2000, p. 46. préc. p. 70.

Président de la République,

Introduction

19

effet, le risque peut devenir un danger, le danger peut provenir d'un risque. Si le modèle du risque peut être le jeu, c'est dans ce cas l'enjeu qui mesure le risque!. La notion de risque désigne alors une disposition de la volonté, elle décrit la condition ontologique de l'homme qui est condamné à prendre des risques2."Qui ne risque rien n'a rien", et "qui ose gagne" dit la sagesse populaire. C'est-à-dire que pour gagner, il faut risquer suivant l'idée motrice de qui risque gagne. En droit, le mot risque est à l'origine un vocabulaire propre au droit des assurances maritimes. Les dangers que comporte le transport par voie de mer incitent dès le XVIIe siècle, les affréteurs à solliciter des prêts. Le principe consiste alors à emprunter à différents prêteurs, qui ne seront pas remboursés en cas de perte de la marchandise, mais percevront un gros intérêt dans l'hypothèse inverse d'une arrivée à bon port. Les "risques" de la navigation sont ainsi dilués, répartis entre différents agents, dont l'intérêt réside dans la multiplication des contrats, afin d'augmenter le nombre des navires chanceux. L'assurance s'est ainsi développée au-delà des cas maritimes, à partir de la notion de risque. Le risque désigne donc les conséquences de l'événement probable, telles qu'elles sont traitées par la règle de droit3.
L'incertitude de l'investissement en Russie

L'investissement résulte précisément d'une série de décisions et d'actions, qui doivent supporter tout ou partie des risques d'un projet4. Comment un investisseur peut-il dans la
1

F. Ewald, D. Kessler, Les noces du risque et de la politique, Le débat N2

109, mars-avril 2000, p. 62. 2 G.W.F. Hegel, Phénoménologie de l'Esprit, traduction de lP.Lefebvre, Aubier, 1991, pp. 143 sq. 3 F. Millet, La notion de risque et ses fonctions en droit privé, Fondation Varenne, LGDJ, p. 3. 4 B. Pras, A. Bienayme, La firme multinationale face au risque, Collection Travaux et recherche 'de l'université de Lille II, droit et santé, P.U.F., 1980, 192 p.

20

Investir en Russie

Russie incertaine de 2002 prendre des décisions responsables, c'est-à-dire s'engager dans des actions dont il minimise le risque? Quel peut être l'apport du droit dans cette recherche d'une théorie générale de la décision, c'est-à-dire dans la recherche d'une théorie juridique générale du risque? Un examen du droit ne pourrait-il pas permettre de dégager une méthodologie de prise de décision en univers risqué, réalisée dans la perspective de guider un investissement en Russie? Mais si ce défi peut être relevé, il ne s'agira pas de le faire par un exposé de problèmes juridiques précis, car chaque projet d'investissement est singulier. Il ne s'agira pas non plus de se suffire de proposer un code d'investissement comme on donnerait un code de bonne conduite, car cela ne prend pas prise sur le réel. Il s'agira d'attirer l'attention, au contraire, sur ce qui est juridiquement aléatoire, problématique, sur ce qu'il n'est pas possible de faire, sur ce qu'il ne faut pas confondre, sur ce qui est à éviter, lorsque l'on est acteur1 au sein du système juridique russe2. C'est autour de cette approche critique systématique que les pages, qui suivent, tentent de cerner ce qui est réellement risqué. Il s'agira de montrer les particularismes, les potentialités et les limites de ce droit, afin de pouvoir en faire un usage efficace. Il s'agira d'aider à la maîtrise globale de cet outil puissant de gestion des risques, qu'est la bonne utilisation des ressources du droit russe, dans une Russie en transition économique difficile. Cette transition appelle en effet à dégager une pensée capable de traiter avec le réel, de dialoguer, de négocier avec lui. Parce qu'il peut exister un modèle d'accomplissement réciproque entre une approche juridique de la notion de risque et une intelligence globale de la décision en univers incertain,

1

N. Lapina, Milieux d'affaires et pouvoir politique dans les régions russes,

note d'actualité, in Le courrier des pays de l'Est, janvier 1999, pp. 27 - 34. 2 S. Leroy, Le régime juridique des investissements étrangers en Russie, Thèse de doctorat de droit, décembre 1994, Paris I.

Introduction

21

ce livre cherche à appréhender le risque comme outil juridique de la décision d'investir en Russie.
Investir en Russie est une décision juridiquement incertaine

"Si l'on considère I'histoire russe dans sa globalité, et si l'on compare cette histoire à celle de l'Occident, l'on voit immédiatement que la principale différence, réside en un relatif sous-développement du droit comme outil spécifique de

régulation de la société."1 L'appréhension de la culture russe
par la pensée occidentale est difficile car à la différence de cette dernière elle a longtemps été hostile à toute régulation sociale

par le droit. Ainsi, le 1er octobre 1939, Churchill pouvait déjà
présenter la Russie comme "une devinette enfermée dans un mystère au sein d'une énigme,,2. Le poète Fédor Tiouttchev parlait le même langage lorsqu'il affirmait: "comprendre la Russie ne relève pas de l'intelligence mais de la Foi" . Si "l'Union Soviétique disparaît formellement en décembre 1991, elle continue cependant d'exister aujourd'hui encore, par la réception directe de son héritage juridique, qui constitue une ,,3 réalité du droit positif actuel. Cette réalité est marquée par la tradition d'exclusion du droit de la sphère civile et par celle d'hypertrophie du droit par le droit public. Ainsi que l'on parle de la Sainte Russie, de la Russie des Tsars, de la Russie soviétique ou de celle de V. Poutine, on dessine toujours l'image d'un univers juridique incernable ou mafieux4, irrationnel ou dangereux1, c'est-à-dire impénétrable.
1

H. Berman, Justice in the USSR: an interpretation of soviet law, 1963, p.

268.

2 Radio Broadcast, Archives de la BBC, Londres, 1er octobre 1939. 3 D. Nougayrède, La transition fiscale russe: réforme post-socialiste et droit fiscal, Thèse pour le doctorat en droit, Paris V, p. 321.
4

La mafia qui vient du froid, Valeurs Actuelles, 8 octobre 1994, NQ3019,

pp.8-25 . Voir également Th. Cretin, Les puissances criminelles, une authentique question internationale, Ramsès 2001, Souveraineté et gouvernance, Dunod, septembre 2000, pp. 135-154.

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Investir en Russie

En outre, "le cadre institutionnel, dans lequel les réformes ont pris place depuis 1992, s'est avéré particulièrement mouvant. Le secteur extérieur de l'économie russe, analyse Vercueil, n'est pas soumis à une législation cohérente.,,2 En Russie, les investisseurs sont souvent confrontés à des mesures réglementaires ou administratives empêchant l'exécution des marchés, aux carences des systèmes bancaires3, au nonpaiement des dividendes, au non-respect par le débiteur public ou privé de ses obligations contractuelles ou d'engagements spécifiques. "La plupart des acteurs manifestent une préférence pour le flou, la flexibilité des interprétations, afin de ne pas ,,4 s'enfermer dans un système de normes contraignantes. La lutte officielle contre le pouvoir de la mafia ne fait que révéler qu'elle existe toujours et B. Eltsine n'hésitait pas à dire déjà publiquement en 1993 "Nous avons des structures mafieuses qui sont littéralement en train de corroder la Russie
de fond en comble.
,,5

En matière économique, "on assiste à la mise en place d'un cercle vicieux, où la dépression freine le changement économique, qui induit la persistance d'un cadre d'informations profondément altéré, pesant à son tour sur les choix microéconomiques qui, agrégés, engendrent l'inflation et une
1

M. L. Guy, La criminalitéorganisée"tous azimuts".L'exemple de la Russie. 1. Vercueil, Politique commerciale et sélection adverse en Russie. Une

Relations internationales et stratégiques, N220, hiver 1995, IRIS. pp. 116-127.
2

évaluation des politiques menées depuis 1992. IUT Jean Moulin, Lyon III, CEMI, EHESS, Document de travail CEMI, mai 2001, P 2. 3 L. Freïnkman, L'expansion du système bancaire, Problèmes politiques et sociaux, La documentation Française, N2 789, 22 août 1997, pp. 29-32. 4 M. Mendras, La préférence pour le flou. Pourquoi la construction d'un régime démocratique n'est pas la priorité des Russes", Le Débat, N2 107, novo 1999, p. 35. 5 B. Eltsine, Conférence nationale russe sur la lutte contre le crime, in C. de Champeyrache "Changement de régime de droits de propriété et infiltration mafieuse dans l'économie légale. Une comparaison entre la Russie actuelle et la Sicile du 19° siècle, Est et Ouest, CNRS décembre 2000, p. 186.

Introduction

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nouvelle contraction de l'activité. Les agents microéconomiques adoptent alors des comportements dont la sommation conduit à la conjonction de l'inflation et de la dépression. Ce cadre macro-économique renforce les agents micro-économiques dans leurs choix antérieurs. "lUn investisseur se trouve alors aujourd'hui, en Russie tout particulièrement, dans un univers dont la spécificité est l'impermanence. C'est un univers, dans lequel ce qui n'est pas risque aujourd'hui, pourra le devenir dès demain2 : Risques financiers, sociaux, environnementaux, organisationnels, opérationnels, liés à l'information, c'est-à-dire protéiformes, mais ayant toujours une incidence juridique. Qu'ils se présentent comme constitutionnels3 ou législatifs, opérationnels dans l'implantation des entreprises4, sociaux, fiscaux ou financiers, bancaires5 ou boursiers, les risques naissent avant tout d'une incertitude juridique fondamentale. D. Colas précise dans son "Que sais-je ?" que "l'émergence de la Russie à travers les ruines de l'Empire soviétique rappelle qu'elle-même est une entité dont l'unité est problématique: la cohésion institutionnelle de l'ensemble russe, soviétique, communiste, est-européen, tenait à celle du Parti unique soviétique qui jouait des frontières, des appartenances
1

1. Sapir, Transition,politique économiqueet économiepolitique: la Russie

au tournant, in A. Zourabichvili, "Les entreprises dans la période de transition en Russie: mutations économiques et financières". Thèse de Doctorat en sciences économiques, p. 16. 2 1. Sapir, Le chaos russe, La découverte, 1996. 3 A. Quéhen, L'évolution des rapports entre le droit international et le droit interne: de l'URSS, à la Fédération de Russie, mémoire de DEA de droit international public, paris II, septembre 2001, pp. 28 et suivantes. 4 A. Zourabichvili, Les entreprises dans la période de transition en Russie: mutations économiques et financières. Thèse de Doctorat en sciences économiques, p. 16. 5 C. Hongre, Existe-t-il un système bancaire en Russie ?, mémoire du DEA Monnaie-Finance-Banque, Paris II, 1999.

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Investir en Russie

religieuses, linguistiques, culturelles et manipulait les différences entre nationalités.( ...J Aujourd'hui la Russie est le

lieu d'une tension structurelleentre fission et fusion.

,,1

En conséquence, l'économie russe est souvent considérée comme le terrain privilégié pour appliquer la théorie du risque de système, expliquent Anglieta et Moutot. "Ce risque se manifeste par la propagation d'extemalités dans le système financier, car l'absence de règles juridiques et d'institutions efficaces provoque des interactions dangereuses. Les réactions mutuelles des agents individuels aux contraintes qu'ils perçoivent, entraînent une augmentation de l'insécurité générale et conduisent l'économie globale vers des états macro,,2 économiques anormaux. Cette confrontation entre les acteurs économiques et les difficultés juridiques, quelles qu'elles soient, se fait toujours à travers l'application de décisions risquées. Investir en Russie est une décision juridique globalement incertaine. Décider d'investir en Russie appelle une prise de risque responsable Or investir "c'est poursuivre des fins à travers des obstacles,,3, c'est-à-dire plus précisément encore: prendre des risques. En effet, identifier le risque présent et à venir, posséder des outils pour le gérer, c'est tenter de prendre prise sur l'incertain. C'est se trouver au cœur du souci de l'investisseur pour lequel, prendre des risques est le préalable à toute progression financière, mais pour lequel une progression responsable implique d'abord une sécurisation de l'environnement de l'investissement. Cette sécurisation implique
1

D. Colas, Les Constitutions de l'URSS et de la Russie (1905-1993), PUF,
les réformes", in Economie

"Que sais-je ?", p. 9. 2 3 M. Anglietta et Ph. Moutot: "Redéployer internationale, N2 54, op. cil., p. 84. 1. Baechler, Le capitalisme,

t.H, Paris, Gallimard,

1995, pp. 86, 87.

Introduction

25

une garantie contre les aléas: aléas de nationalisation, d'expropriation, de confiscation, d'interruption de contrats, aléas de non-recouvrement de créances, d'appel abusif à caution,

dans le règlement des litiges1. C'est parce que les problèmes de
responsabilité se multiplient et touchent tous les décideurs en France et en Russie, que le risque devient une "obsession juridique" centrale. En effet, "la responsabilité n'est pas autre chose qu'une emprise sur un principe primordial et que ,,2 j'appellerai le principe d'attribution des risques. Condillac précisait "Le risque est le hasard d'encourir un mal avec l'espérance, si nous en réchappons, d'obtenir un bien". Il nous faut admettre, avec les philosophes du 17° siècle, que la morale de l'investissement est une morale du risque, à condition d'ajouter avec les juristes du vingtième siècle que l'éthique du risque est une éthique de la responsabilité. Un cabinet d'avocats français implanté depuis 15 ans à Moscou a été choisi, comme étant le lieu privilégié pour comprendre quels sont les risques rencontrés par les investisseurs en Russie. Il a permis de rencontrer la réalité de ces risques, visible à travers les soucis des clients qui viennent chercher l'aide des juristes, afin de résoudre ou d'anticiper les difficultés rencontrées3. L'étude s'est donc enrichie de l'examen méthodique de consultations données par ce cabinet entre janvier4 et octobre 2001. Examen centré sur un échantillon d'une trentaine d'entreprises françaises importantes investissant en Russie. Les développements qui précèdent, témoignent de l'intérêt d'une étude menée à partir de la notion de risque en
1

V. Yakovlev, Russie:

du règlement des litiges économiques dans la
1995, p. 6. RTDC, 1902, p. 817. septembre 2001,

Fédération

de Russie, les Petites affiches, NQ 149, 13 décembre

2 F. Gény, Risque et responsabilité,
3

P. Berger, note "Les échanges commerciaux France-Russie en 2000",

Ambassade de France, mission économique et financière, paragraphe 3 "les attentes des entreprises françaises", p. 4.

4 Par respect pour les clients et pour la réputation du cabinet, aucune référence ne sera faite ni aux' clients, ni aux consultations. Le cabinet ne se porte aucunement garant des informations contenues dans cette étude.

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Investir en Russie

droit. Dès lors, la quête d'un outil de la décision, guidée par le projet d'investir, invite à adopter pour trame le lien qui existe entre prise de risque et décision d'investir. Ces considérations conduisent à diviser cette étude entre les sources du risque d'investir qu'il importe d'analyser d'une part, les formes du risque d'investir auxquelles il faut faire face d'autre part et enfin, les conséquences du risque d'investir qu'il est vital d'anticiper. Ainsi la prudence permettra à l'investisseur d'appréhender l'instabilité politique, constitutionnelle, législative, judiciaire (Première partie). Une attitude de précaution face à l'arbitraire administratif conduira l'investisseur à sécuriser la fondation de sociétés, le recrutement de personnel et à protéger sa propriété industrielle (Deuxième partie). Enfin, la recherche de garanties économiques, bancaires, boursières, fiscales guidera l'investisseur dans sa recherche de sécurité face à la vulnérabilité internationale de la Russie (Troisième partie). D'un point de vue méthodologique, l'identification des risques juridiques, lors de l'examen de chaque partie du droit, sera visualisée en fin de chapitre, par une série de premières questions à se poser. L'ensemble de ces questions conduira en fin de l'étude à la mise au point, d'un instrument de gestion stratégique global du risque lié à un projet d'investissement. Face au risque d'investir, l'attitude proposée ne sera donc ni "survivre", ni de le nier de façon aveugle, car il doit manier cette lame, s'il veut vaincre. Pour tenir compte du mot d'Héraclite qui affirme: "Si tu n'espères pas l'inespéré tu ne le trouveras pas", on tentera d'espérer en l'inespéré et d' œuvrer pour l'improbable.

de l'accepter de façon téméraire1, car l'investisseur doit

1

D. Brihat, op. cit. p. 12.

PREMIERE PARTIE

"La prudence

politique

est, avant tout, l'art de choisir entre de grands inconvénients" J. Maritain, Principe d'une politique humaniste

"Eviter le pire est le commencement de la prudence, tirer l'un des meilleurs partis possibles des moyens dont on dispose et des évènements qu'on subit en est
l'accomplissement. " G. Delannoi, la prudence en politique, RFSP

"Au lieu de la mort, il voyait la lumière" L. Tolstoï, la mort d'Ivan Illich

L' ANALYSE DES SOURCES

DU RISQUE D'INVESTIR

EN RESUME En Russie, l'investisseur étranger rencontre de multiples risques dont la source est politique, constitutionnelle, législative, judiciaire. - Politique en premier lieu, car les progrès de la démocratie et les faiblesses de l'état de droit se conjuguent avec la centralisation du pouvoir. - Constitutionnelle en deuxième lieu, car la construction fédérale est source de complexités et d'incertitudes complexités dans les relations entre le centre et les unités, entre les deux paliers législatifs fédéral et régional, entre les multiples autorités administratives; incertitudes fondées dans la mouvance législative, l'incomplétude des textes fondamentaux, l'inégalité de l'approche de la loi par les entreprises russes et étrangères. - Législative ensuite, car les lois qui encadrent tout investissement étranger sont incomplètes ou inexistantes, complexes et exigeantes, et peu favorables aux projets d'implantations étrangères. Incomplètes, car la Loi qui vise la protection de l'investissement étranger est difficilement applicable, parce que les garanties qu'elle met en place sont limitées et qu'elle fait référence à des textes qui ne sont pas encore en vigueur. Complexes parce que les régimes sont excessivement variés, notamment en droit foncier. Peu favorables, parce que la place octroyée aux nombreuses et multiples procédures est déterminante et que leur non-respect est très pénalisant. Il en va de même de l'obtention des licences de construction, de production, de commercialisation, et de l'accession aux formes de crédit-bail. L'investisseur pourra avoir recours, à des contrats d'investissements. - Judiciaire enfin car la justice manque de moyens matériels et humains, doit faire face à la corruption de ses fonctionnaires, à la lenteur des réformes en cours. Seule le réflexe d'insérer des clauses d'arbitrage ou de juridiction dans les contrats protègera les investissements un minimum.