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Le marché des infrastructures de transport : les aéroports et les ports

De
578 pages
Avec la libéralisation du transport, ce sont désormais les opérateurs de transport qui décident de la place des ports et des aéroports. L'évolution majeure : une concurrence nouvelle entre ces infrastructures. Le marché de ces infrastructures, "hétéro-déterminé", résulte d'une libéralisation spontanée, et la concurrence s'exerce à la fois pour et dans ce marché. Le droit a réagi à ce phénomène économique par le démantèlement des monopoles étatiques, qui s'est opéré au moyen de la privatisation ou de la décentralisation, et par la restructuration des infrastructures.
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Sofa M itsioououLe marché des infrastructures de transport :
les aéroports et les ports
La libéralisation du transport a profondément modifé le rôle des
aéroports et des ports. La mobilité des opérateurs de transport et Le marché leurs stratégies concurrentielles décident désormais de la place de
ces infrastructures. L’évolution majeure a été le déploiement d’une
concurrence entre ces infrastructures. Les formes que peut revêtir cette des infrastructures de transport :
concurrence, le marché pertinent des infrastructures ou leurs stratégies
de coopération dépendent du marché du transport. C’est pourquoi on les aéroports et les portspeut qualifer le marché examiné de marché « hétéro-déterminé ».
De plus, la concurrence s’exerce en même temps pour et dans le
« marché des infrastructures ». Enfn, ce marché a été le résultat
d’une libéralisation spontanée, qui n’a pas été planifée a priori par
les instances européennes, comme cela a été le cas pour les autres
industries récemment libéralisées. Le droit a réagi à ce phénomène
économique par le démantèlement des monopoles étatiques, qui s’est
opéré au moyen de la privatisation ou de la décentralisation, et par la
restructuration des infrastructures.
Soa M itsiopoulou est docteur en droit de l’Université Paris I
Panthéon-Sorbonne et avocate. L’auteure réalise ici la première étude Préface de Gérard Marcou et Téodore Fortsakis
théorique et systématique du phénomène de concurrence entre les
aéroports ou les ports. Elle traite avec rigueur scientique un sujet
d’un réel intérêt, qui a été, à tort, délaissé.
ISBN : 978-2-343-06595-3
52 €
flflpp
LOGIQUES
JURIDIQUES
Le marché des infrastructures de transport :
Sofa M itsioouou
les aéroports et les ports












Le marché des infrastructures de transport :
les aéroports et les ports

















Logiques Juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Le droit n’est pas seulement un savoir, il est d’abord un ensemble de rapports et
pratiques que l’on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C’est
pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels,
produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des
philosophes, des sociologues ou des économistes notamment.
Parce que le domaine du droit s’étend sans cesse et rend de plus en plus souvent
nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il
n’avait jadis qu’une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère
professionnel ou pédagogique dominent l’édition, et ils tendent à réduire la recherche
en droit à sa seule dimension positive. À l’inverse de cette tendance, la collection
« Logiques juridiques » des éditions L’Harmattan est ouverte à toutes les approches
du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou
pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la
diffusion des recherches en droit, ainsi qu’au dialogue scientifique sur le droit.
Comme son nom l’indique, elle se veut plurielle.


Dernières parutions

Franck Ludwiczak, Les procédures alternatives aux poursuites : une autre
justice pénale, 2015.
Jean-Pierre FOFÉ DJOFIA MALEWA, L’Administration de la preuve devant
la Cour pénale internationale. Règles procédurales et méthodologiques, 2015.
Elena-Alina OPREA, Droit de l’Union européenne et lois de police, 2015.
Daniel LEVY, Les abus de l’arbitrage commercial international, 2015.
Boris BARRAUD, L’État. Entre fait et droit, 2015.
Panagiota PERRAKI, La protection de la vie personnelle du salarié en droit
comparé et européen. Étude comparative des droits français, hellénique,
britannique et européen, 2015.
Hatem M’RAD, La gouvernance : entre le citoyen et le politique, 2015.
Gabriel ECKERT et Jean-Philippe KOVAR (dir.), L’interrégulation, 2015.
Sébastien EVRARD, Les Tables de la loi : de l’argile au numérique. La
diffusion des la règle de droit à travers les âges, 2014.
Laura TALLET-PREUD’HOMME, L'articulation des voies de droit dans le
contentieux de la commande publique à l'initiative des tiers au contrat,
2014.
Guillaume MALLEN, L’appréhension des pratiques restrictives par les
autorités françaises et européennes de la concurrence, Analyse des pratiques
contractuelles abusives entre professionnels à l’épreuve du droit des
pratiques anticoncurrentielles, 2014

Sofia Mitsiopoulou





















LE MARCHÉ DES INFRASTRUCTURES DE TRANSPORT :
LES AÉROPORTS ET LES PORTS
























































































































































© L’Harmattan, 2015
5-7, rue de l’Ecole-Polytechnique, 75005 Paris

http://www.harmattan.fr
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-343-06595-3
EAN : 97823430165953
A mon époux,
Georges
et à ma fille,
Sotiria REMERCIEMENTS
C’est avec reconnaissance que je tiens ici à remercier Messieurs les
professeurs Gérard Marcou, de l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne et
Théodore Fortsakis, de l’Université d’Athènes, d’avoir accepté de diriger ma
thèse.
Je remercie tout particulièrement Monsieur le Professeur Gérard Marcou pour
sa confiance qu'il m'a accordée en acceptant d'encadrer ce travail doctoral. Son
intérêt, sa disponibilité, son suivi quotidien de mes travaux et ses précieux
conseils m'ont été d'un grand profit. Son soutien académique et moral a été
primordial pour l’achèvement de cette thèse.
Mes remerciements vont conjointement à Monsieur le professeur Théodore
Fortsakis, d’avoir assuré la codirection de ce travail, et de m'avoir apporté la
rigueur scientifique nécessaire à son bon déroulement. Ses conseils et son
encouragement tout au long de ces années m’ont permis de travailler dans les
meilleures conditions.
Je tiens également à remercier Messieurs les Professeurs Gabriel Eckert, de
l’Université de Strasbourg et Romain Rambaud, de l’Université de Grenoble,
rapporteurs de cette thèse, ainsi que Monsieur le Professeur Norbert Foulquier,
de l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne, président du jury, pour leur
participation à mon jury de thèse, pour le temps consacré à la lecture de mon
travail et pour leurs remarques précieuses.
La réalisation de cette thèse a été facilitée par une bourse Eiffel dont j’ai été
bénéficiaire, allouée par le Ministère des affaires étrangères de l’Etat français.
Je me permets alors de remercier ceux qui m’ont fait confiance.
Je remercie également Madame Laure Gauthier-Lescop, adjointe au chef du
service juridique de l’Autorité de la concurrence, avec laquelle j’ai eu
l’occasion d’approfondir, au cours de mon stage à l’Autorité, des questions
concernant la problématique de ma thèse.
Enfin, je remercie mes proches qui m’ont soutenu tout au long de ces années.
J’exprime ma profonde gratitude à mes parents pour leur soutien. Je dédie ce
travail à mon époux, Georges, sans lequel cette thèse n'aurait jamais vu le jour,
pour sa compréhension et son encouragement tout au long de la réalisation de
cette thèse. Je dédie également ce travail à ma fille, Sotiria, qui
m’accompagne, depuis son arrivée, avec tendresse et patience.
9 PREFACE
« Le marché des infrastructures de transport : les ports et les aéroports » : tel
est le titre de la thèse brillamment soutenue à l'Université Paris 1
PanthéonSorbonne par Sofia Mitsiopoulou. Voilà bien un sujet paradoxal. Qui pourrait
imaginer que des ouvrages publics aussi importants, occupant des emprises
foncières aussi vastes deviennent l'objet d'un marché, entrent dans une logique
d'échange, soient confrontés à la concurrence ? Que peut-on trouver de plus
typique d'un monopole naturel qu'un port ou un aéroport ?
Et pourtant, Sofia Mitsiopoulou nous montre qu'il existe bien, à côté des
multiples marchés dont ces infrastructures forment l'assise, un marché des
infrastructures elles-mêmes, avec certaines particularités découlant des
caractéristiques physiques et économiques des infrastructures, mais un
marché cependant. Elle nous montre les mécanismes juridiques de la
construction de ces marchés des infrastructures. Car il s'agit bien d'une thèse
de droit, et non d'une thèse d'économie, bien que l'auteur maîtrise
parfaitement les aspects particuliers de l'économie des ports et des aéroports.
Le marché, en effet, n'est pas une sorte d' « état de nature » ; c'est un ordre
institué en fonction des besoins d'échange. Tout n'entre pas dans des rapports
de marché, et nombre d'activités publiques demeurent hors marché, mais il en
est ainsi davantage en raison de choix de société ou de décisions politiques
qu'en raison des propriétés particulières de ces activités. Rien de ce qui est
imputé au « régalien » n'échappe par nature au marché ; la sécurité comme
les aéroports peuvent être soustraits au marché ou au contraire être plus ou
moins largement soumis à un marché. Mais nous nous trouvons dans une
époque caractérisée par la généralisation du marché, ou encore
l'institutionnalisation du marché généralisé, dans le sens où les institutions du
marché gagnent, à des degrés divers tous les domaines d'activité, et où
l'intégration européenne par le marché soutient elle-même, par les moyens du
droit, cette évolution. Les grandes infrastructures de transport ne sauraient y
échapper.
L'auteur analyse très finement les particularités de ce marché, qu'elle qualifie
d' « hétérotopie ». A la différence d'autres infrastructures, les ports et les
aéroports ne s'intègrent pas dans des réseaux linéaires. Les réseaux sont
déterminés par les opérateurs des services de transport en fonction des
liaisons qu'ils décident d'exploiter. Ce sont donc ces flux qui rendent possible
un marché des infrastructures, valorisent celles-ci ou les dévalorisent. Les
enchères auxquelles les compagnies aériennes « low cost » soumettent
certains aéroports de régions touristiques en sont l'illustration la plus connue,
malgré le caractère public de leur propriété et de leur exploitation. Les
aéroports ne sont pas délocalisables et ne sont pas mobiles, mais les capitaux

11
qui en représentent la valeur le sont. D'abord entrées dans le marché comme
« infrastructures essentielles », support de la concurrence entre opérateurs de
transport, les ports et les aéroports sont devenus eux-mêmes en quelques
décennies des opérateurs autonomes devant agir pour conserver ou élargir
leurs parts de marché vis-à-vis des utilisateurs, non seulement les opérateurs
de transport, mais aussi les exploitants de toutes sortes d'activités pouvant
trouver place sur les emprises portuaires et aéroportuaires. Sofia
Mitsiopoulou fait appel aux différents concepts du droit de la concurrence
pour définir les marchés d'infrastructures ; elle met en évidence le critère de
la substituabilité de la demande comme étant déterminant dans la définition
des marchés pertinents, notamment par la définition zones de desserte selon
la nature de la demande, et montre comment la notion d'abus de position
dominante a pu être utilisée, notamment au Royaume-Uni, pour justifier des
mesures de démantèlement capitalistique. Elle étudie également la
concurrence internationale entre opérateurs portuaires ou aéroportuaires
pour la réalisation et l'exploitation de nouvelles infrastructures. Les modes de
gestion des aéroports sont également pris en compte.
Cependant Sofia Mitsiopoulou aboutit à des conclusions nuancées et relève
aussi les faiblesses de cette nouvelle économie des infrastructures. Celle-ci
peut conduire à de considérables gaspillages de ressources. Une régulation
est nécessaire pour assurer que la concurrence sert l'intérêt général,
c'est-àdire celui des consommateurs et de la société tout entière, et non pas la
financiarisation du secteur. Le droit de l'Union européenne est déjà intervenu
en ce sens dans l'exploitation des infrastructures aéroportuaires, tout en
protégeant le développement de la concurrence.
L'ouvrage de Sofia Mitsiopoulou représente ainsi une synthèse magistrale et
novatrice de l'évolution de l'économie et du droit des infrastructures
portuaires et aéroportuaires et, si la thèse se concentre sur le droit français,
le droit grec et le droit de l'Union européenne, sa problématique intéresse la
plupart des pays. Ne doutons pas, alors, du succès de ce livre.
Gérard Marcou,
Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne
Théodore Fortsakis, a Faculté de Droit d’Athènes,
ancien Recteur de l’Université Nationale et Capodistrienne d’Athènes
12 SOMMAIRE

INTRODUCTION

PREMIERE PARTIE
MUTATIONS STRUCTURELLES :
L'ETABLISSEMENT D'UN MARCHE

TITRE I. Les fondements matériels du marché
CHAPITRE I. Les marchés de l’infrastructure aéroportuaire ou
portuaire
CHAPITRE II. Le marché des infrastructures

TITRE II. Les fondements organiques du marché
CHAPITRE I. Les concurrents sur le marché
Le marché des infrastructures stricto sensu
CHAPITRE II. Les concurrents pour le marché
Le marché des opérateurs exploitants


DEUXIEME PARTIE
MUTATIONS FONCTIONNELLES :
LA CONCURRENCE DANS LE MARCHE

TITRE I. La délimitation des marchés pertinents
CHAPITRE I. Un marché hétéro-determiné
CHAPITRE II. Les limites incertaines des deux dimensions du marché
pertinent

TITRE II. La concurrence exercée dans les marchés
CHAPITRE I. La concurrence dans le marché des opérateurs
CHAPITRE II. La concurrence dans le marché des infrastructures

13
TABLE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS


ADP Aéroports de Paris
aff. Affaire
AJDA Actualité Juridique de Droit Administratif
art. Article
BOCCRF Bulletin officiel de la Concurrence de la consommation et de
la répression des Fraudes
CAA Cour administrative d’appel
CCI Chambre de commerce et d’industrie
CJCE Cour de justice des Communauté européennes
CJEG Cahiers juridiques de l’électricité et du gaz-Revue juridique
de l’entreprise publique
CJUE Cour de justice de l’Union européenne
CMLR Common Market Law Review
coll. Collection
comm. Commentaire
dir. Sous la direction de
ECLR European Competition Law Review
éd. Edition
Europe Revue Europe
JCP A Juris-classeur périodique, édition administrative
JCP CC Juris-classeur périodique, édition concurrence et
consommation
JCP E Juris-classeur périodique, édition entreprise
JCP G seur périodique, édition générale
LGDJ Librairie Générale de droit et de Jurisprudence
LPA Les Petites affiches
n° Numéro
op. cit. opere citato (ouvrage cité)
OCDE Organisation de coopération et de développement
économiques
p. Page
pt(s) point(s) (par référence aux arrêts du TPIUE ou de la CJUE)
PUAM Presses universitaires d’Aix Marseille
PUF Presses universitaires de France
RDP Revue du droit public et de la science politique en France et à
l’étranger
Rec. Recueil de la CJUE, du TPIUE, du TC ou du CE
REI Revue d’économie industrielle

15
Rev.Adm. Revue administrative
RFDA Revue française de droit administratif
RJDA Revue juridique de droit des affaires
RJEP Rue de l’entreprise publique
RMCUE Revue du marché commun et de l’Union européenne
RTD Civ Revue trimestrielle de droit civil
RTD Com Revue trimestrielle de droit commercial
RTDE Revue trimestrielle de droit européen
SNCF Société Nationale des Chemins de Fer Français
TA Tribunal administratif
TC Tribunal des conflits
TFUE Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne
TPI Tribunal de Première Instance
TPICE Tribunal de Première Instance des Communautés
européennes
TPIUE Tribunal de Première Instance de l’Union européenne
vol. Volume
16 « Une économie de marché ne peut exister que dans
une société de marché. (…) C’est à l’aide du concept
de marchandise (commodity) que le mécanisme du
marché s’enclenche sur les divers éléments de la vie
industrielle. (…) Par conséquent, chaque élément de
l’industrie est considéré comme ayant été produit
pour la vente, car alors, et alors seulement, il sera
soumis au mécanisme de l’offre et de la demande en
interaction avec les prix. Cela signifie en pratique
qu’il doit y avoir des marchés pour tous les éléments
de l’industrie ; que, sur ces marchés, chacun de ces
éléments s’organise dans un groupe d’offre et un
groupe de demande ; et que chaque élément a un prix
1qui agit réciproquement sur l’offre et la demande » .

INTRODUCTION

L’agora de l’Antiquité grecque constituait le lieu de rassemblement des
citoyens, le marché de la cité. Il s’agissait d’un lieu sacré destiné au
développement parallèle des activités politiques, sociales, économiques. Cette
notion initiale ne limitait pas l’agora (marché) à sa définition ultérieure
comme lieu d’échange des biens et services, mais lui attribuait une étendue
beaucoup plus large. Etant le centre de la vie des citoyens de la cité grecque,
l’agora constituait l’espace de rencontres de toutes sortes, lieu d’accueil de
réunions religieuses, politiques, économiques, sociales, commerciales ou
juridiques. De nos jours, les règles du marché omniprésent envahissent de plus
en plus d’activités humaines, même non purement économiques. La
dynamique du marché aurait-elle retrouvé son ampleur initiale ?
L’ « impérialisme » du marché
« Le marché est à la mode. Il paraît avoir les faveurs de beaucoup sinon de
2tous » . En plus, il semble que le marché est également transmissible, dans la
mesure où il se propage dans des différents milieux de l’économie et de la

1 Polanyi K., La grande transformation ; Aux origines politiques et économiques de notre
temps, 1944, éd. Gallimard, 1983, 467p., p.121
2 Depambour-Tarride L., « Quelques remarques sur les juristes français et l’idée de marché dans
l’histoire », Archives de philosophie de droit, 1995 (40), pp.264-285.

17
société. On a pu parler même d’un « impérialisme » du marché, qui « dévore
3proprement tout sur son passage » . L’éventail des secteurs affectés ou
susceptibles d’être affectés par le modèle de marché s’est sensiblement élargi
depuis la construction européenne du marché. Le modèle du marché est
désormais tellement répandu qu’il suffit d’identifier ses caractéristiques à un
4secteur économique, de constater une certaine « normalité marchande » , pour
reconnaître l’existence d’un marché spécifique.
En effet, le marché s’est emparé, de plus en plus, de secteurs appartenant
historiquement à la sphère des pouvoirs publics. D’ailleurs, la construction
européenne est fondée sur la structure de marché, qui se répète comme
5leitmotiv et s’étend même à des secteurs hors du champ strictement
économique. Le marché est devenu non seulement un objectif statique, mais
également une méthode dynamique et un principe général.
6En même temps, toutefois, le marché constitue un ordre construit et artificiel ,
qui vient contredire l’idée de l’ordre spontané et naturel des échanges.
D’ailleurs, le marché ne constitue pas un fait, mais un modèle, une invention
théorique, ayant, par conséquent, « toujours partie liée avec l’artificiel –
permettant d’expliciter le fonctionnement de la nature, nature des choses, des
âmes, des sociétés, etc., de leur donner un sens et une cohérence, de permettre
7une certaine prévisibilité (…) » . Ce modèle théorique d’organisation reste à
être vérifié par des faits et des observations empiriques.
Il en découle, par conséquent, que, d’une part, le marché est sans difficulté
particulière étendu comme modèle économique, mais que, d’autre part, il
continue de nécessiter un processus de construction. Même si son application
à un secteur auparavant hors des règles du marché peut sembler l’évolution
naturelle, une intervention extérieure s’impose pour l’établissement du
marché. Ce dernier s’effectue normalement par le biais d’un processus de
libéralisation.
3 Frison-Roche, M.-A., « Le modèle du marché », Archives de philosophie de droit, 1995 (40),
pp.286-313, p.292
4 Torre-Schaub M., Essai sur la construction juridique de la catégorie de marché, LGDJ, Paris,
coll. Bibliothèque de droit privé, tome 363, 2002, p.126
5 Selon le dictionnaire Larousse, il s’agit d’un motif ou thème assez caractéristique, destiné à
rappeler, dans un ouvrage musical, une idée, un sentiment, un état ou un personnage. (Wagner
en a systématisé l'emploi.)
6 Delfard H., « La main invisible, Mythe et réalité du marché comme ordre spontané », Revue
d’économie politique, n°6, 1990, pp.870-883
7 Frison-Roche, M.-A., « Le modèle du marché », Archives de philosophie de droit, 1995 (40),
pp.286-313
18 Dans cet environnement économique d’expansion du marché s’inscrit le sujet
de notre étude, le marché des aéroports et des ports, susceptibles de connaître
une concurrence entre eux. Toutefois, selon l’approche traditionnelle, qui
8attribue la gestion des infrastructures de transport au sein de l’Etat , les
aéroports et les ports constituent des infrastructures massives, fortement
indivisibles à coûts fixes élevés, exigeant des investissements irréversibles. Ils
sont alors considérés très souvent comme des monopoles naturels, dans la
mesure où les services respectifs sont fournis par un seul opérateur,
normalement l’Etat, à un coût moindre que ne le feraient plusieurs
fournisseurs dans le marché. Les aéroports et les ports constituent des
infrastructures immuables, dont la possibilité de conversion n’est que
théorique. Les investissements nécessaires ne sont pas susceptibles d’être
facilement modifiés, ce qui impose une planification attentive au long terme.
Ce manque total de flexibilité implique certainement, d’une part, que
l’excédent de capacité n’est pas facilement transférable, comme c’est le cas,
9par exemple pour une centrale électrique . D’autre part, les problèmes de
capacité limitée sont difficilement résolus. Les coûts élevés de la construction
des infrastructures constituent des barrières à l’entrée si importantes que leur
marché pourrait difficilement être caractérisé comme contestable. Sont
ajoutées, d’ailleurs, des contraintes importantes géographiques, dues au rôle
crucial joué par ces infrastructures dans le cadre de l’aménagement territorial.
Sous toutes ces conditions, le traitement du sujet d’un marché des
infrastructures de transport semble pour le moins ambitieux.
Le processus de libéralisation
La libéralisation d’une activité présuppose le désengagement de l’Etat afin
que cette activité soit régie par l’économie de marché. Elle s’effectue par la
suppression des monopoles étatiques et droits exclusifs, ainsi que par
10l’instauration et la préservation de la concurrence . Ainsi, la libéralisation
présente un caractère tant fonctionnel que dynamique, dans la mesure où elle
intervient pour l’établissement ex nihilo d’un marché. Le modèle européen

8 Pour une analyse du modèle historique d’exploitation aéroportuaire, voir particulièrement la
première partie de la thèse de Chapier-Granier N., Les aéroports commerciaux entre économie
administrée et économie de marché. Aspects juridiques d’une mutation, PUM, 2006, 626p.
9 Exemple cité par Grosdidier de Matons J., Droit, économie et finances portuaires, Presses de
l'Ecole nationale des ponts et chaussées, 1999, 1094p., p.7, qui explique que l’excédent
d’électricité produite par une centrale électrique est transférable à n’importe quel
consommateur par l’intermédiaire du réseau de distribution.
10 Voir, parmi d’autres, Du Marais B., Droit public de la régulation économique, Dalloz, Paris,
2004, 601p., p.476

19
d’ouverture des marchés est celui d’une libéralisation progressive, qui est
précisément échelonnée sous formes de « paquets » de mesures. Dans ce cas
de libéralisation par le biais d’une intervention positive, il s’agit grosso modo
d’un système de rapprochement positif des législations nationales, visant à
l’établissement de marchés dans des secteurs précis. A l’accomplissement de
cet objectif peut certainement contribuer l’application jurisprudentielle du
droit commun de l’Union européenne, dans le cadre de l’établissement du
11marché interne .
Dans la mesure où une clarification terminologique s’impose, le terme de
« déréglementation », traduction en français du terme anglo-saxon
12« deregulation » , renvoie au passage d’un système réglementé à un système
qui ne l’est plus. Or, en ce sens son utilisation sans distinction abuse quelque
peu dans la mesure où le transport et les autres secteurs en réseau restent tout
13de même régis par un minimun de règlementation . La politique radicale de
deregulation, à savoir de l’ouverture totale des marchés à la concurrence a été
14adoptée dès les années 1970 aux Etats-Unis . Il est préférable alors de s’en
tenir au terme de « libéralisation » dans le sens d’une libéralisation de l’accès
au marché. La politique menée par l’Union européenne ne visait pas à une
situation « déréglementée » des secteurs en réseau, au sens d’une suppression
15quasi-totale de toute réglementation . Elle a plutôt instauré une «
réréglementation » de ces secteurs.
11 Il est d’ailleurs sans rappeler l’œuvre prétorienne de la Cour de Justice à l’égard du marché
interne. Voir, entre autres, Maddalon P., La notion de marché dans la jurisprudence de la Cour
de justice des Communautés européennes, LGDJ, 2007, 396p.,
12 Pavaux J., « Le transport aérien horizon 2020 », I.T.A., 1995, 234p., Varlet J., « La
déréglementation du transport aérien et ses conséquences sur les réseaux et sur les aéroports »,
Annales de Géographie, 1997, t.106, n°593-594, pp. 205-217. Il est intéressant de signaler que
les effets observés ont été contraires à ceux escomptés. Précisément, il n’y a pas eu de baisse
spectaculaire des prix moyens à long terme malgré la multiplication des tarifs réduits et malgré
les guerres tarifaires que se sont livrées les compagnies. En plus, la lutte développée entre les
compagnies leur a coûté très cher, provoquant la faillite de nombre d’entre elles. Un des effets
les plus surprenants de la libéralisation a été d’ailleurs la concentration du secteur aérien autour
de quelques méga-compagnies contrôlant l’essentiel du trafic, ainsi que la restructuration de
leurs réseaux sous forme de réseaux étoiles de façon à réaliser des économies d’échelle et des
économies d’envergure.
13 Il ne concerne en fait que l’aspect commercial du transport.
14 La forme de deregulation la plus radicale consiste en la suppression même du régulateur du
marché. Elle a été adopté aux Etats-Unis en ce qui concerne le transport aérien, ferroviaire et
routier, avec l’abolition de la Civil Aviation Board (CAB) et Interstate Commerce Commission
(ICC).
15 « Il faut libéraliser. Ou plutôt libérer, car le mot « libéralisation » n’est pas dans le traité,
c’est le mot « libération » qui y est. Le traité de Rome est un acte de liberté, il veut que le citoyen
20 Les infrastructures de réseau confrontées à la libéralisation des marchés
16Les secteurs de réseau constituent un terrain d’observation idéal de la
transition de l’économie administrée à l’économie de marché. L’ouverture à
la concurrence de ces secteurs a mis fin au traitement préférentiel des
compagnies nationales par leurs Etats. Une condition existentielle de la
libéralisation des marchés est l’ouverture de l’accès aux infrastructures
constituant des facilités essentielles (aéroports, ports, réseau ferroviaire,
infrastructures d’énergie) aux opérateurs. Une fois respectées, alors, les
conditions d'accès au marché, les entreprises en situation de concurrence
doivent bénéficier d'un accès transparent et non discriminatoire aux
infrastructures essentielles. Il s'agit d'infrastructures « dont la nature est
complémentaire à une activité économique sur un marché lié mais distinct et
que tout nouvel entrant ne peut pratiquement ou raisonnablement
17dupliquer » .
Par conséquent, la libéralisation des marchés, effectuée graduellement dès la
décennie de 1990, a conduit à des bouleversements profonds dans la structure
et le fonctionnement des infrastructures respectives. La première étape des
effets de la libéralisation des marchés en réseau sur leurs infrastructures
concernait la réaction des infrastructures face au marché. Il s’agit des règles
accessoires à la du marché, visant à consolider la concurrence
sur le marché libéralisé. En ce qui concerne le secteur de transport, il s’agit,

européen soit le plus libre possible, libre de circuler, libre d’échanger des biens et des services,
libre de choisir où et comment il peut vivre, travailler ou voyager. Cette libéralisation, qui
correspond à la notion d’Europe « sans frontières », a de ce fait un sens précis, qui se distingue
clairement, sans nécessairement s’y opposer, des concepts de libéralisme et de dérégulation ».
(Vincent M., « Le rôle de la Commission dans la mise en place du marché unique »,
communication à l’occasion de la Journée d’étude organisée par l’Ecole nationale des Ponts et
Chaussées à Paris le jeudi 26 mars 1987 sur le thème : Transport aérien : libéralisme et
déréglementation, Actes publiées par les Presses de l’Ecole nationale des Ponts et Chaussées,
Paris, 1987).
16 Il s’agit principalement des secteurs de télécommunications, de transport, ou d’énergie. Pour
une vision détaillée de la notion, voir Curien N., Economie des réseaux, Repères, La
Découverte, 2005, 128p., p.6
17 Weingarten, « La théorie des infrastructures essentielles et l'accès des tiers aux réseaux en
droit communautaire », CJEG, 1998, p.461. Pour une analyse de la théorie des facilités
essentielles, voir la thèse de Dezobry G., La théorie des facilités essentielles : essentialité et
droit communautaire de la concurrence, L.G.D.J., 2009, 507p.

21
18par exemple, de l’ouverture de l’accès des transporteurs aux infrastructures
19et de la « rénovation » des services connexes .
Dans la lignée de l’adaptation des grandes infrastructures de transport à
l’économie de marché s’inscrit également le désengagement de l’Etat de leur
gestion, qui est de plus en plus généralisé en Europe. Les infrastructures ici
visées sont les aéroports et les ports. Il convient de préciser que la notion
d’infrastructures, à savoir d’aéroports et de ports, comporte en même temps
un aspect matériel et un aspect immatériel ; il faut entendre par ces termes tant
les installations terrestres, les infrastructures stricto sensu, desservant les
20compagnies de transport, que les entités qui gèrent ces installations.
Ce désengagement a conduit, suivant un mouvement international, à la
modification des statuts des opérateurs, qui a été planifiée afin qu’ils puissent
s’insérer dans le marché émergent. Il s’agit d’une évolution « spontanée »,
c'est-à-dire non visée par un processus de libéralisation spécialement mis en
place par le droit européen. En France, les mutations prédominantes
concernant l’exploitation des aéroports et des ports sont la décentralisation et
la privatisation. Un mouvement de transfert massif aux collectivités
21territoriales de la propriété et de la gestion de 150 aérodromes civils et de 18
22ports d’intérêt national a été accompagné de l’ouverture du domaine de la
gestion aéroportuaire et portuaire aux capitaux privés, avec principalement la
transformation de l’établissement public Aéroports de Paris (ADP) en société
23anonyme . Ainsi, l’intérêt général étatique, servi par des infrastructures
18 Soit par la voie jurisprudentielle, avec évocation de la théorie d’infrastructures essentielles,
soit par la voie législative, par la prise de mesures concrètes de régulation de l’accès (ex.
attribution des créneaux horaires, sillons ferroviaires, etc.)
19 De même, un nombre d’activités ont été ouvertes notamment par l’intervention
jurisprudentielle (ex. manutention portuaire) et d’autres par l’intervention législative (ex.
assistance en escale). Voir, au niveau doctoral, Alquié P., Infrastructures de transport et
concurrence, (sous la dir. De L.Idot), Paris, 2003 et Chapier-Granier N., Les aéroports
commerciaux entre économie administrée et économie de marché. Aspects juridiques d’une
mutation, PUM, 2006, 626p.
20 Voir, pour la notion des « infrastructures » ici visées le Champ matériel de l’analyse dans
cette introduction.
21 Pour la décentralisation aéroportuaire, voir à titre indicatif : « La décentralisation
aéroportuaire », Colloque du GRALE-CNRS, 18 juin 2009, Perpignan, RFDA, 2009, p. 1153.
22 Voir, à titre indicatif, Debrie J., Lavaud-Letilleul V. (sous dir.), La décentralisation
portuaire : réformes, acteurs, territoires, L’Harmattan, 2010 et Bras J.-P., Orange G. (coord.),
Les ports dans l’Acte II de la décentralisation, Paris, L’Harmattan, 2007.
23 La transformation de l’établissement public Aéroports de Paris (ADP) en société anonyme
est intervenue le 22 juillet 2005 lors de la publication du décret n° 2005-828 du 20 juillet 2005
relatif à la société Aéroports de Paris, approuvant les statuts et le cahier des charges de la
nouvelle société, en application de l’article 21 de la loi n° 2005-357 du 20 avril 2005.
22 gérées par l’administration centrale, est désormais associé à d’autres intérêts,
soit décentralisés, ceux des collectivités locales, soit privés, ceux des grandes
compagnies transnationales qui sont désignées comme gestionnaires.
L’environnement concurrentiel des transports en pleine évolution
Tant les aéroports que les ports sont devenus des partenaires du transport
aérien et maritime dans un environnement de plus en plus concurrentiel. Les
aéroports font face au transport aérien, secteur en mouvement constant, dont
les opérateurs, des entreprises souvent plus puissantes que les aéroports les
desservant, adoptent des stratégies dynamiques et exercent une pression de
plus en plus féroce sur les aéroports. D’une part, les compagnies aériennes
traditionnelles, motivées par les caractéristiques d’économies d’échelles,
forment des alliances stratégiques au niveau international. D’autre part, les
compagnies à bas coûts sont extrêmement mobiles et adoptent parfois des
pratiques commerciales très offensives dans la poursuite de l'aéroport qui leur
garantira les meilleures conditions d'implantation. Il a d’ailleurs été estimé que
le low cost est « le plus grand événement concurrentiel depuis trente ans ».
Pour certains gestionnaires d’aéroports, les compagnies à bas coûts
représentent la seule possibilité de maintien d’un trafic régulier.
Les ports, de leur part, subissent les conséquences des profondes mutations du
transport maritime, notamment de la conteneurisation du transport de fret.
Depuis la fin des années 1960, la conteneurisation a permis des gains de
productivité tellement importants, en particulier en ce qui concerne la
manutention portuaire, que le transport conteneurisé a presque totalement
remplacé le transport conventionnel pour toutes les marchandises susceptibles
d'être conteneurisées. Le modèle qui prédomine est celui de chaîne logistique
(« supply chain »), dans lequel les ports ne constituent que des nœuds
particuliers. La plupart des grands opérateurs du transport maritime
conteneurisé poursuivent la stratégie commerciale de transport « porte à porte
» (« door to door »). Ils deviennent des transporteurs globaux en intégrant dans
leur offre des services logistiques. Les gros armateurs s’intègrent avec
d’autres opérateurs, en formant des schémas tant horizontaux que verticaux
avec des opérateurs portuaires. En outre, la financiarisation intense du marché
des aéroports et des ports aboutit à une forte mobilité, puisque les actifs
peuvent changer plusieurs fois de mains après leur cession au secteur privé.
La thèse principale
Selon l’approche plus radicale ici adoptée, les aéroports et les ports deviennent
eux-mêmes des opérateurs dans leur propre échiquier concurrentiel, formant

23
un marché des infrastructures. Après la réaction des infrastructures face au
marché, la nouveauté de l’approche ici adoptée consiste alors en l’examen des
infrastructures de transport dans le marché. Précisément, en plus de
l’adaptation nécessaire des infrastructures, imposée par le droit européen, au
nouveau système du marché libéralisé, les aéroports et les ports ont subi une
mutation beaucoup plus profonde. Les règles du marché les ont affectés
tellement que nous sommes conduits à un marché des infrastructures, qui
adoptent des stratégies, interagissent et, même, se concurrencent, comme des
acteurs autonomes majeurs et stratégiques.
En effet, sous l’effet de la libéralisation du marché européen des transports,
nous nous permettons de parler d’une libéralisation des infrastructures
respectives, leur régime juridique étant compris. Même si le droit européen
reste officiellement neutre par rapport à la question du statut de propriété
24choisi par les Etats , il semble que la procédure de libéralisation a influencé
également le statut de propriété et la gestion des infrastructures de transport.
Par conséquent, l’extension de la logique de marché aux infrastructures de
transport comme les aéroports et les ports a eu des conséquences à des niveaux
différents de la structure du secteur. La conséquence la plus impressionnante
de cette logique de marché est certainement le marché des infrastructures
stricto sensu, à savoir le marché au sein duquel les opérateurs interagissant
sont les infrastructures aéroportuaires et portuaires elles-mêmes.
Ayant exposé la thèse principale à étudier, il convient ensuite de souligner
l’intérêt particulier que présente l’étude de ce sujet (I), de délimiter le sujet,
en précisant le champ de la recherche (II), avant d’être conduit à l’exposé de
l’angle d’attaque adopté (III).
(I) L’intérêt du sujet de recherche
Le sujet de recherche pose la question fondamentale de la ligne de
démarcation entre monopole et concurrence. Les certitudes antérieures
concernant les deux notions et leurs frontières sont levées. D’ailleurs, la
concurrence ne constitue pas un état stable ou une situation, mais un
25« processus de découverte » . Or, la problématique s’avère plus complexe
que la simple définition d’une frontière entre marché et monopole, dans la
mesure où elle n’est pas monolithique, mais se compose d’un ensemble de
questions secondaires.
24 Voir l’article fameux 295 TEC (devenu 345 TFEU).
25 Hayek F., « Competition as a Discovery Procedure », in New Studies in Philosophy, Politics,
Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul,, Routledge, London, 1978
24 Plus précisément, l’intérêt particulier de ce travail réside dans la recherche de
l’équilibre entre une série de dualités. Le marché des infrastructures de
transport se trouve à la charnière de deux situations contradictoires : le marché
est, d’une part, libéralisé, mais continue, de l’autre, de présenter par nature
quelques caractéristiques classiques de monopole naturel. De plus, le marché
ici étudié constitue le point de rencontre de la constatation économique et de
l’intervention juridique, de l’intérêt général garanti par le droit public de la
concurrence et de l’intérêt individuel préservé par le droit privé de la
concurrence, du domaine public et de l’espace marchand.
La particularité du cas aéroportuaire et portuaire
L’intérêt du sujet étudié réside dans la nature particulière des infrastructures
ici visées. Cette particularité se présente, d’une part, par rapport aux autres
infrastructures, d’autre part, par rapport aux autres marchés.
…par rapport aux autres infrastructures
26Les aéroports et les ports s’inscrivent dans un contexte largement conflictuel .
Les relations de compétition et de coopération entre les opérateurs de transport
et les infrastructures les desservant, l’opposition de la sphère publique
(autorités aéro-portuaires, municipalités, gouvernements centraux et locaux) à
la sphère privée (transporteurs, opérateurs privés) ou les conflits entre les
acteurs des fonctions (aéro)portuaires et « le monde externe » constituent
seulement quelques exemples. Il convient de noter également la compétition
pour l’espace (usages relatifs au fonctionnement de l’infrastructure contre
usages urbains), les conflits environnementaux (pollution des sols, de l’air,
pollution visuelle, nuisance sonore), les confits liés à la congestion des
infrastructures.
D’une part, les aéroports et les ports se distinguent des infrastructures
respectives des autres secteurs en réseau. La libéralisation des industries de
réseaux a impliqué l’ouverture de l’accès à des tiers d’infrastructures dont
l’accès est incontournable, comme le réseau de télécommunications, lignes de
transport du courant électrique ou accès aux réseaux de distribution
postale. L’ouverture à la concurrence de secteurs de réseaux a imposé des
mutations des opérateurs historiques présents sur le marché. Précisément, pour
faire face au niveau élevé d’intégration des opérateurs historiques détenant les
infrastructures de réseaux, qui rendait plus difficile le développement de la

26 Voir, à titre indicatif, pour le secteur portuaire, Parola F., La conflictualité portuaire : le
public et le privé au défi de la mondialisation, INRETS, Séminaire Maritime (EMAR), 2010

25
concurrence, ces opérateurs ont été soumis, plus ou moins radicalement à un
mouvement de dissociation. Dans la recherche, alors de la transparence du
marché, les textes ayant organisé la libéralisation de ces secteurs ont visé à
garantir que les opérateurs jouissant d’un monopole ou bénéficiant de droits
exclusifs pour une partie de leurs activités ne faussent pas la concurrence au
détriment de leurs concurrents. A l’instar des autres secteurs, la libéralisation
de l’activité de transport a été accompagnée d’une action visant à lever les
rigidités d’accès aux infrastructures aéroportuaires et portuaires. Tant le
législateur que le juge de l’Union européenne se sont attachés à garantir un
accès non discriminatoire et à préserver les intérêts des usagers de ces
infrastructures. Toutefois, à la différence des infrastructures respectives
d’autres réseaux, comme il sera démontré, suite aux mutations subies par les
aéroports et les ports, ces infrastructures étaient susceptibles de connaître une
conséquence supplémentaire. Il consiste, d’ailleurs, en l’intérêt « ajouté » de
l’étude de ces infrastructures, s’agissant, précisément, du fait qu’une
concurrence entre les aéroports ou les ports est peu ou prou faisable.
L’originalité du secteur par rapport aux autres secteurs en réseau découle
d’abord de la nature même du service principal de transport. En effet, le
transport n’a jamais été institué pleinement en service public, comme la
fourniture d’autres biens, à savoir l’eau, l’énergie, le téléphone ou la poste. Le
service de transport dispose donc d’une certaine flexibilité par rapport aux
autres services en réseau. A cela s’ajoute le fait que le transport, tant maritime
qu’aérien, en raison de sa nature mobile, constitue un service potentiellement
flottant, mutable.
D’ailleurs, dans les autres secteurs sont présentes d’une manière plus intense
les caractéristiques intrinsèques des monopoles naturels. La gestion, par
exemple, du réseau ferroviaire constitue une activité en perte. En effet,
l’amortissement des investissements pour la construction et l’entretien du
réseau par l’imposition de redevances d’utilisation est pratiquement
impossible. Le gestionnaire du réseau ferroviaire n’est pas en disposition de
couvrir les coûts élevés. L’activité de gestion de réseau reste par conséquent
27dépendante du financement public .
27 Certes, il est à noter qu’une concurrence spatiale limitée est concevable entre réseaux
régionaux, en mesurant la performance de chaque opérateur (méthode benchmarking). Voir, en
ce sens, Guihéry L., « Le réseau ferroviaire : Du monopole naturel à la régionalisation », Région
et développement, L'Harmattan, 2003, 18, pp.171-189.
26 Toutefois, la vraie originalité du secteur étudié découle de la nature des
aéroports et ports en tant qu’entités isolées.
La nature des infrastructures étudiées : des entités isolées
Les infrastructures de transports qui concerneront notre étude sont les ports et
les aéroports, qui, par nature, sont plus aptes à se concurrencer. En effet, une
des caractéristiques principales des aéroports et des ports est le fait qu’ils
constituent des infrastructures isolées, séparées, contrairement, par exemple,
aux infrastructures continues d’un réseau ferroviaire. Le transport aérien et
maritime se contente d’infrastructures limitées et ne pose pas la question de
l’accès à des réseaux linéaires et continus comme les tuyaux, les rails ou les
fibres optiques. C’est cette caractéristique des infrastructures aéroportuaires
et portuaires qui permet et même stimule la concurrence entre celles-ci.
Sans aller très loin, nous nous permettons de nous référer à une notion
28philosophique, celle d’ « hétérotopie » . Cette notion illustre parfaitement le
caractère isolé que présentent les infrastructures ici examinées. Les
29hétérotopies , du grec « topos » (« lieu »), et « hétéro », (« autre »), signifiant
« lieux autres », « sont des espaces concrets qui hébergent l’imaginaire, ou
des espaces qui sont employés aussi pour la mise à l’écart. Ce sont donc des
lieux à l’intérieur d’une société qui en constituent le négatif, ou sont pour le
moins aux marges, des espaces autres, des espaces d’entrée dans un monde
30autre » .
Selon la définition de l’hétérotopie, il peut être soutenu que les aéroports et
les ports fonctionnent comme des entrées dans un monde autre, comme des
hétérotopies, comme des espaces de transit, d’évasion. Le voyage représente
d’ailleurs une rencontre avec l’autre, avec le nouveau, avec une expérience
différente. L’aéroport et le port constituent la porte d’entrée vers l’ « autre »,
une hétérotopie, c’est-à-dire un lieu d’action en dehors de l’existence
habituelle, en dehors du monde quotidien. Les aéroports « (…) peuvent être
considérés des espaces liminaux à cause de leur fonctionnement en tant que
seuils. Lorsque les passagers se trouvent dans un endroit quelconque du non-

28 Voir l’analyse de la notion dans le Chapitre II, Titre II de la Deuxième Partie.
29 Il s’agit d’un concept introduit par Michel Foucault dans une conférence de 1967 intitulée «
Des espaces autres ». Voir Foucault M., Dits et écrits, T IV, « Des espaces autres », (conférence
au Cercle d'études architecturales, 14 mars 1967), in Architecture, Mouvement, Continuité, n°5,
octobre 1984, pp. 46-49. Il y a défini l’hétérotopie en tant que « localisation physique de
l’utopie ».
30 Tenescu A., « L’aéroport en tant qu’hétérotopie dans la littérature française médiatique et
dans la bande dessinée », disponible à : http://fsu.valahia.ro/user/image/28.-tenescu.pdf.

27
lieu aéroportuaire, ils sont localisés sur ce lieu qui fonctionne comme espace
de transition. C’est précisément ce changement dans la manière dont ils
s’approprient l’espace qui est distinctive pour ces nouveaux
31environnements » .
…par rapport aux marchés « classiques »
D’autre part, les aéroports et les ports se distinguent également des marchés
« classiques ». Ils sont en concurrence entre eux et se voient même appartenir
à un marché. Or, la nature particulière des infrastructures, étant de larges
entités immobilières bénéficiant d’économies d’échelle ne peut que modérer
la concurrence exercée. Il ne s’agit pas du tout d’un marché « classique » dans
lequel la concurrence se déploie naturellement. Au contraire, il se heurte à
32deux notions essentielles : le service public et l’aménagement du territoire .
33A côté de l’intervention publique, très connue de la doctrine , pour la
préservation d’un niveau minimum de service public dans les marchés
libéralisés, la planification des infrastructures, dans le cadre d’une politique
d’aménagement du territoire, constitue, elle aussi, « le complément nécessaire
d’une économie de marché », dans la mesure où « le libéralisme total est de
34nature à produire des effets dévastateurs sur le territoire » . L’Etat doit
souvent intervenir afin de pallier les insuffisances du marché et garantir une
relative égalité de couverture des usagers et des territoires. La concurrence
entre infrastructures ne peut pas, de par sa nature, être réductible à une
concurrence entre entreprises d'un même secteur d'activité. En effet, elle n'est
pas détachable des impératifs de développement local et d'aménagement du
31 Tenescu A., « L’aéroport en tant qu’hétérotopie dans la littérature française médiatique et
dans la bande dessinée », disponible à : http://fsu.valahia.ro/user/image/28.-tenescu.pdf
32 Voir, à titre indicatif, en ce qui concerne les relations du transport aérien et de l’aspect
d’aménagement du territoire, Dobruszkes F., Libéralisation et desserte des territoires : le cas
du transport aérien européen, Editions scientifiques internationales, Bruxelles, 2007, 285p.,
p.235s., Dupéron O., Transport aérien, aménagement du territoire et service public,
L’Harmattan, 2001, 264p., Dupéron O., « Les Schémas Directeurs d’infrastructures de
transports : le cas des transports aériens », in Némery J.-C. (dir.), Le renouveau de
l’aménagement territoire : en France et en Europe, 1994, 706p., pp.277-295
33 Pour les obligations de service public, voir la thèse de Kostopoulos K., Les obligations de
service public dans les lignes aériennes et les aéroports en droit communautaire de la
concurrence, Ant. N. Sakkoulas/Bruylant, Athènes/Bruxelles, 2005, 498p., Williams G.,
Pagliari R., « A comparative analysis of the application and use of public service obligations in
air transport within the EU », Transport Policy, 2004, 11, pp.55-66, Dupéron O., Transport
aérien, aménagement du territoire et service public, L’Harmattan, 2001, 264p.
34 Rapport du Sénat sur l’aménagement du territoire, Refaire la France, 1994
28 territoire, démarches auxquelles le droit de la concurrence ne peut s'imposer
qu'avec modération.
Les Etats s’intéressent à améliorer la compétitivité de leurs infrastructures en
Europe et au niveau international et non à engendrer une concurrence féroce
sur le territoire national, dont les effets néfastes profiteraient aux concurrents
étrangers. La planification des infrastructures s’inscrit dans le cadre de
l’aménagement du territoire par l’Etat.
Les aéroports et les ports, en tant qu’infrastructures de transport destinées à
servir à l’intérêt général, à l’instar d’autres infrastructures de secteurs de
réseau, remplissent une mission particulière, selon le vocabulaire européen ou
accomplissent une mission de service public, selon la tradition française. En
effet, du point de vue habituellement adopté, les infrastructures de transport
sont principalement destinées de par leur nature à la satisfaction de l’intérêt
général et au développement des Etats. Sous cet angle, leurs « activités de
caractère économique, ne les privent pas de leur fonction principale, qui est
celle d’infrastructures de transport destinées à servir à l’intérêt général ».
Ainsi, « les obligations de service public dans les aéroports se présentent
comme une modalité dans une activité dont le but principal est le
35développement » .
En plus, les aéroports et les ports constituent des infrastructures dites non
réplicables, mais nécessaires à la fourniture de services : il s'agit donc
d'infrastructures « dont la nature est complémentaire à une activité
économique sur un marché lié mais distinct et que tout nouvel entrant ne peut
36pratiquement ou raisonnablement ‘‘dupliquer’’» . Un droit d'accès des tiers
37au réseau (ATR) fait ainsi suite au principe du libre accès au marché . Du
point de vue de leur qualification d’entreprise, leurs fonctions

35 Kostopoulos K., dans sa thèse (Kostopoulos K., Les obligations de service public dans les
lignes aériennes et les aéroports en droit communautaire de la concurrence, Ant. N.
Sakkoulas/Bruylant, Athènes/Bruxelles, 2005, 498p., p.28) souligne que les obligations de
service public dans les lignes aériennes constituent une « particularité » dans une activité
économique à but lucratif, puisque « les lignes aériennes sont exploitées par des entreprises,
compagnies aériennes, qui recherchent la rentabilité » et que « l’accomplissement d’une
mission spécifique de service public (…) ne peut pas constituer la raison d’être d’un
transporteur qui opère dans un marché libre à la concurrence ». Par contre, les obligations de
service public dans les aéroports sont une « modalité » dans une activité principalement de
développement, puisqu’ils sont « construits pour servir au développement du pays, et non pas
pour tirer des bénéfices ».
36 Weingarten F., « La théorie des infrastructures essentielles et l'accès des tiers aux réseaux en
droit communautaire », CJEG, 1998, pp.461-480
37 Voir, sur cette problématique, Richer L., « Droit d'accès et service public », AJDA 2006, p.73

29
d’infrastructures sont susceptibles d’être considérées comme obligations de
38service public qui leur sont imposées.
Toutefois, l’angle d’attaque ici adopté est inversé. Il s’agit précisément de la
nature marchande des infrastructures, découlant de l’exercice d’activités
économiques. Dans ce cadre, les obligations de services détiennent une place
d’une importance secondaire dans notre analyse.
Néanmoins, la notion et la dimension particulière des infrastructures ne
permettent pas de considérer que les aéroports et les ports sont affectés par
l’économie de marché comme d’autres types d’ « entreprises » au sens du droit
de la concurrence. Nous sommes confrontés aux caractéristiques de
monopoles naturels, auxquels sont souvent assimilées les infrastructures ici
examinées. D’ailleurs, la concurrence exercée se manifeste sous une forme et
39« intensité variable » . La situation concurrentielle de chaque infrastructure
est dictée par ses caractéristiques économiques, géographiques ou techniques
particulières.
A côté de cette structure de marché, qui constitue le cœur de notre
problématique, est identifié également l’établissement de certains marchés
« voisins ». Précisément, les effets de la libéralisation du secteur de transport
tant aérien que maritime ont été déployés vers des directions différentes et la
logique du marché a été intégrée à plusieurs niveaux de l’économie des
transports. Le résultat a été l’émergence de sous-ensembles, constituant des
marchés distincts à des niveaux différents. Ces marchés se chevauchent
matériellement en raison de la parenté du service presté en cause. Néanmoins,
leur examen distinct relève d’une importance particulière, puisqu’ils sont
conçus séparément, d’un point de vue tant économique que juridique. Il s’agit,
40plus particulièrement des marchés constitués « à partir » des infrastructures
38 Le terme est ponctuellement défini par quelques textes européens concernant les transports.
Selon la définition donnée par le règlement « OSP » (Règlement (CE) n° 1370/2007 du
Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007, relatif aux services publics de transport
de voyageurs par chemin de fer et par route, JO L 315, 03/12/2007, p.1-13), il s’agit de
« l’exigence définie ou déterminée par une autorité compétente en vue de garantir des services
d’intérêt général de transports de voyageurs qu’un opérateur, s’il considérait son propre
intérêt commercial, n’assumerait pas ou n’assumerait pas dans la même mesure ou dans les
mêmes conditions sans contrepartie ».
39 Chapier-Granier N., Les aéroports commerciaux entre économie administrée et économie de
marché. Aspects juridiques d’une mutation, PUM, 2006, 626p.
40 Titre I, Chapitre I
30 41aéroportuaires et portuaires, ainsi que des marchés des opérateurs
d’exploitation de ces infrastructures.
Une autre caractéristique du marché des infrastructures consiste, comme il
42sera démontré, en sa nature largement « hétéro-déterminée » . Ce sont les
transporteurs qui connaissent une mobilité par nature importante, qui font des
choix économiques pour faire face à la concurrence accrue et qui déterminent,
ainsi, la concurrence entre infrastructures. La concurrence entre aéroports
dépend largement des stratégies économiques adoptées par les compagnies
aériennes. De même, la concurrence interportuaire s’inscrit dans un jeu
concurrentiel plus étendu, développé entre les chaines logistiques intégrées.
L’enjeu du sujet
Il s’agit d’un sujet intéressant particulièrement l’Union européenne, qui
dispose d’un grand nombre d’infrastructures. Au total, vingt-deux États
membres de l’UE sur vingt-sept ont des zones littorales et l’Union européenne
contient une grande variété de ports maritimes. Il y a plus de 1200 ports
43maritimes dans l’UE . D’ailleurs, des préoccupations concernant la
concurrence dans ce domaine ont été à maintes reprises exprimées au niveau
européen.
Les institutions européennes ont bien évidemment reconnu le phénomène de
concurrence entre aéroports et entre ports, sans, toutefois, aller jusqu’à une
règlementation systématique.
Toutefois, ce marché n’a pas été a priori « conceptualisé » dans le cadre d’un
processus de libéralisation orchestrée par les institutions européennes. Il a par
contre découlé de l’évolution progressive d’établissement du marché interne
et ses caractéristiques sont susceptibles d’être recensées d’une manière

41 Titre I, Chapitre II
42 Du grec « hétéro » (autre), dépendant d’un autre
43 (source: site Internet ESPO, www.espo.be) 350 environ d’entre eux traitent plus de 1 million
de tonnes de marchandises et/ou plus de
375 000 passagers par an. Les cinq premiers ports, Rotterdam, Anvers, Hambourg, Amsterdam
et Marseille, ont traité environ 906 millions de tonnes en 2010, soit 25 % du trafic total. De
plus, les dix premiers ports représentaient plus de 33 % du trafic total (voir tableau 5). En raison
de sa proximité avec les plus grands marchés européens de production et de consommation, la
région nord-ouest européenne est celle qui possède les ports les plus importants. Ceux-ci sont
situés en Belgique, en France, en Allemagne, aux Pays-Bas et au Royaume Uni. Les plus grands
ports de l’Europe du Sud et de l’Est ainsi que ceux de la région méditerranéenne sont situés en
France, en Italie, en Espagne, en Slovénie, en Grèce et en Roumanie.

31
44« empirique » . En effet, contrairement aux autres secteurs en réseau, dont
l’ouverture au marché a été théorisée dans une série de textes présentant le
45« principe » ou les « avantages » de la libéralisation visée , le marché des
infrastructures n’a pas constitué l’objectif d’une politique concrète, mais il est
plutôt le résultat d’une règlementation fragmentée. L’étude et la régulation du
marché s’effectuent d’une manière empirique et fragmentée. D’une simple
46 47référence , jusqu’à l’élaboration d’études plus complètes , la Commission
européenne a évoqué le phénomène, principalement par rapport à son aspect
de financement de ces infrastructures par l’octroi des aides d’Etat. Il y a une
régulation fragmentée, en ce qui concerne, également, l’accès aux
48infrastructures essentielles .
Par ailleurs, le sujet de la thèse présente un intérêt particulier pour la France.
Ce pays compte de loin le plus grand nombre d’aéroports dans l’Union
49européenne . En outre, la France dispose également, au niveau de l’hexagone,
de quatre façades maritimes exceptionnelles, le plus long linéaire côtier
44 Par ces notions nous entendons deux méthodes de pensée opposées, comme l'explique
Théodore Fortsakis dans l'introduction de sa thèse : le conceptualisme est lié à la faculté de se
représenter une chose et se propose pour objectif de créer des concepts, tandis que l'empirisme,
est une méthode qui s'appuie sur l'expérience concrète. (Pour l’application des deux notions en
droit administratif, voir Fortsakis T., Conceptualisme et empirisme en droit administratif
français, L.G.D.J, Bibliothèque de droit public, Tome 152, 1987, 542p.)
45 Voir la série de livres verts et blancs visant à la libéralisation des secteurs des
télécommunications, de l’énergie, de la poste, ou même des transports
46 La Commission, dans sa Communication sur une politique portuaire européenne, 2007,
COM(2007) 616 final, à propos a pu admettre que « bien que l'on ne puisse pas considérer qu'il
y a concurrence entre les ports dans tous les cas, la concurrence entre certains d'entre eux,
ainsi qu'à l'intérieur des ports, peut être importante et impose d'établir des règles du jeu
équitables. À cet égard, une des questions à régler concerne le financement public des ports ».
47 Voir, par exemple, l’étude, commandée par la Commission européenne d’Air Transport
Group (Cranfield University), Study on Competition between Airports and the Application of
State Aid Rules, Final Report, Volume 1, 2002, disponible sur :
http://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/reports/airports_competition_1.pdf
48 Voir, en ce qui concerne le secteur aéroportuaire, la directive 96/67/CE relative à l'accès au
marché de l'assistance en escale dans les aéroports de la Communauté et le Règlement CEE n°
95/93 fixant des règles communes en ce qui concerne l'attribution des créneaux horaires dans
les aéroports de la Communauté, modifié par le Règlement CE n° 793/2004. En ce qui concerne
le secteur portuaire, la directive 2002/6/CE concernant les formalités déclaratives applicables
aux navires à l'entrée et/ou à la sortie des ports des États membres de la Communauté et une
série de propositions inachevées, à savoir, la Proposition COM(2004) 654 final de directive
concernant l'accès au marché des services portuaires.
49 Voir la liste des 157 aéroports français sur :
http://www.aeroport.fr/les-aeroports-de-luaf/fiches-techniques.php
32 50d’Europe . Ses infrastructures, de taille plus ou moins importante, subissent
une pression concurrentielle émanant tant d’autres infrastructures se trouvant
sur le territoire français, que des concurrents stratégiques plus éloignés. Des
opérateurs puissants, comme Aéroports de Paris (ADP) – sixième groupe
51aéroportuaire mondial et deuxième groupe aéroportuaire européen – ou les
ports de Marseille et du Havre – avec une « position géographique et donc
52stratégique sans équivalent à l’étranger » – coexistent avec des opérateurs
moins prometteurs, voire en situation économique déficitaire. Le phénomène
de concurrence entre aéroports est particulièrement accentué par le modèle
économique des transporteurs low cost qui cherchent à s’implanter dans les
aéroports régionaux, mettant ces derniers en concurrence.
En outre, le sujet présente pour nous un intérêt supplémentaire, dans la mesure
où la Grèce, notre pays d’origine, est plus que jamais préoccupée de la
question de concurrence entre différentes infrastructures. Les caractéristiques
géographiques particulières de ce pays, avec un grand nombre d’îles
aboutissent à une dispersion significative des infrastructures aéroportuaires et
portuaires dans l’espace. Cette dispersion géographique est accentuée par la
politique menée actuellement par l’Etat grec, sous l’effet de la crise
économique, visant au désengagement des pouvoirs publics de leur
exploitation. Ces conditions favorisent le déploiement d’une concurrence
entre ces infrastructures.
(II) Champ de la recherche – Délimitation du sujet
La problématique de la thèse détermine par conséquent le champ de l’analyse,
tant matériel que disciplinaire.
A. Champ matériel de l’analyse
Les infrastructures ici visées
Dans la présente étude, parmi les infrastructures de transport, sont visées les
aéroports et les ports. Dans ce cadre, il sera précisé, dans un premier temps,
ce qu’il faut entendre par le terme « infrastructures » et, plus particulièrement

50 En effet, la France est, avec les États-Unis d’Amérique, le pays qui dispose des plus grandes
zones économiques maritimes du monde. (Rapport Revet, Sénat, 6 juillet 2011, n°728, p.7).
51 Selon la Cour des Comptes, Les aéroports français face aux mutations du transport aérien,
Rapport public thématique, http://www.ccomptes.fr, 9 juillet 2008, p.1
52 Cour des comptes, Les ports français face aux mutations du transport maritime : l’urgence
de l’action, Rapport public thématique, 2006

33
« aéroports » et « ports ». Dans un deuxième temps, il convient de souligner
la pertinence du choix de ces infrastructures.
Il convient de préciser que la notion d’infrastructures, à savoir d’aéroports et
de ports, ici visées comporte en même temps un aspect matériel et un aspect
immatériel. Précisément, il faut entendre par ces termes tant les installations
terrestres, les infrastructures stricto sensu, desservant les compagnies de
transport, que les entités qui gèrent ces installations. Comme « aéroport » est
désigné tout « terrain spécifiquement aménagé pour l’atterrissage, le
décollage et les manœuvres d’aéronefs, y compris les installations annexes
que ces opérations peuvent impliquer pour les besoins du trafic et le service
des aéronefs, y compris les installations nécessaires pour assister les services
53commerciaux de transport aérien » . Or, sous le vocable d’ « infrastructures »
aéroportuaires et portuaires, sont ici également visées les entités gestionnaires
de ces infrastructures. En effet, l’« entité gestionnaire d’aéroport » est définie
comme l’ « entité qui, conjointement ou non avec d’autres activités, tient de
la législation nationale, de la réglementation ou de contrats la mission
d’administration et de gestion des infrastructures de l’aéroport ou du réseau
aéroportuaire, ainsi que de coordination et de contrôle des activités des
différents opérateurs présents dans les aéroports ou le réseau aéroportuaire
concernés ». Ainsi, les termes « aéroports » et « ports » sont utilisés sans
distinction entre les infrastructures et les entités gestionnaires.
Cette essence multidimensionnelle des infrastructures est soulignée par la
54Cour des comptes , dans la clarification qu’elle a apportée des notions
d’aérodrome et d’aéroport. Précisément, selon l’article R. 211-1 du code de
l’aviation civile, « est considéré comme aérodrome tout terrain ou plan d’eau
spécialement aménagé pour l’atterrissage, le décollage et les manœuvres
d’aéronefs y compris les installations annexes qu’il peut comporter pour les
besoins du trafic et le service des aéronefs ». Au contraire, la notion
d’aéroport, qui n’est définie par aucun texte, peut évoquer une réalité plus
complexe, structurée autour de trois dimensions : le maillon essentiel du
transport aérien, assurant l’écoulement du trafic par la mise en place
d’infrastructures et de services adaptés, un prestataire de services et un
coordonnateur de plusieurs intervenants et un gestionnaire d’espace,
partenaire des collectivités territoriales et des riverains.
53 Directive 2009/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2009 sur les
redevances aéroportuaires
54 Cour des comptes, Les aéroports français face aux mutations du transport aérien, p.4
34 De même, un « port maritime » constitue une « zone de terre ferme et d'eau
constituée d'ouvrages et d'équipements permettant, essentiellement, l'accueil
des navires, leur chargement et leur déchargement, le stockage de
marchandises, la réception et la livraison de ces marchandises et
l'embarquement et le débarquement de passagers, ainsi que toute autre
55infrastructure dont les transporteurs ont besoin dans la zone portuaire » .
Le marché
En outre, il convient de préciser que la notion du marché prend dans notre
56étude plusieurs dimensions, selon le contexte examiné . Indépendamment des
origines idéologiques, le marché désigne en général la rencontre d’une offre
et d’une demande. Dans le cœur de notre problématique, le terme désigne les
différents environnements concurrentiels, selon le type de services offerts et
demandés. En effet, la multitude des relations économiques, des activités ou
des opérateurs impliqués dans le secteur en cause débouche sur un nombre
considérable de niveaux concurrentiels. Le marché a également une dimension
dynamique, puisqu’une concurrence de plus en plus féroce s’exerce entre
opérateurs, tant publics que privés, qui visent à garantir leur entrée ou leur
maintien sur le marché. Le terme prend également une dimension plus
technique, dans l’encadrement juridique d’une méthode économique, celle de
la délimitation du marché pertinent notion fondamentale du droit de la
concurrence.
B. Champ disciplinaire de l’analyse
Les questions concernant la concurrence entre les exploitants
d’infrastructures, ayant déjà suscité un débat intéressant du point de vue de la
57science économique , sont d’un intérêt fondamental du point de vue juridique
aussi. Ainsi, d’un point de vue méthodologique, en ce qui concerne les sources
consultées, l’étude et la compréhension des principaux axes du phénomène de
concurrence entre infrastructures de transport a nécessité la consultation d’un
nombre d’études de la science économique.

55 Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil, établissant un cadre pour
l'accès au marché des services portuaires et la transparence financière des ports, COM(2013)
296 final, art.2.16
56 Voir dans les analyses qui suivent.
57 A titre indicatif, voir Forsyth P., Gillen D., Muller J., Niemeier H.-M., Airport
CompetitionThe European Experience, Ashgate, 2010, 442p. et Notteboom T., Ducruet C., de Langen P.,
Ports in Proximity - Competition and Coordination among Adjacent Seaports, Ashgate, 2009,
332p.

35
La présente problématique s’inscrit dans le champ juridique du droit public
58économique et, plus précisément, du « droit public de la concurrence » .
L’applicabilité du droit de la concurrence aux infrastructures de transport est
sans aucun doute garantie : par exemple, dans le cas d’un opérateur d’une
infrastructure essentielle dont l'accès est nécessaire pour l'exercice d'activités
59économiques, qui peut détenir une position dominante et en abuser . De
même, tel est le cas pour les décisions relatives à la gestion de dépendances
du domaine public sur lesquelles s'exerce une activité de production, de
60distribution ou de services .
L’angle d’attaque ici adoptée implique l’application du droit de la concurrence
aux aéroports et aux ports comme opérateurs dans leur propre marché. Il peut
s’agir, par exemple, de la technique fondamentale du droit de la c
de délimitation du marché pertinent ou de l’application, le cas échéant, des
règles sanctionnant des pratiques anticoncurrentielles.
Naturellement, la présente étude intègre entièrement le droit européen, qui a
joué d’ailleurs un rôle crucial dans l’ouverture à la concurrence des industries
de réseaux. Pour le droit européen, la libre concurrence tient la place de
grundnorm, puisque l’établissement du marché interne constitue le moyen
d’accomplissement d’objectifs même non économiques.
(III) L’angle d’attaque adopté
Il convient, avant tout, de faire l’esquisse d’un nouveau phénomène
économique et de désigner les principaux axes de la réaction du droit. Dans
un premier temps, il faut constater l’existence du marché, avant de procéder à
l’analyse de son fonctionnement. En effet, l’établissement d’un marché des
infrastructures a été favorisé par le bouleversement des anciennes structures
de gestion et le démantèlement des monopoles publics. Ces « mutations
structurelles » ont alors abouti à l’établissement d’un marché (Partie I). Une
fois le marché reconnu, sera examiné son fonctionnement, dans lequel s’inscrit
le déploiement du jeu concurrentiel (Partie II). Ainsi, nous entendons par
58 Du Marais B., Droit public de la régulation économique, Dalloz, Paris, 2004, 601p., Bazex
M., « Le droit public de la concurrence », RFDA, 1998, p.781, Nicinski S., Droit public des
eaffaires, Montchrestien, Lextenso, 2012 (3 édition), 792p., Nicinski S., « Les évolutions du
droit administratif de la concurrence », AJDA, 2004, p.751, Linotte D., « Existe-t-il un principe
général de la libre concurrence ? », AJDA, 2005, p.1549
59 Voir notamment CJCE, 24 oct. 2002, n° C-82/01, ADP : Rec. CJCE 2002, I, p. 9334
60 Telle est bien l'hypothèse de l'arrêt "Société Eda" dans laquelle les exigences posées par
l'ancien établissement public ADP pour l'occupation de son domaine public à des fins
économiques sont susceptibles de dévoiler une exploitation abusive de la position dominante
d'ADP.
36 « mutations structurelles » les transformations subies par un secteur
économique facilitant l’établissement d’une structure de marché. La première
partie est dédiée à l’établissement d’un marché des infrastructures, condition
préalable de l’exercice d’une concurrence entre elles. Une fois une structure
de marché instaurée, nous examinerons, dans la deuxième partie, le
fonctionnement de ce marché et le niveau de concurrence exercée. Ce sont
alors les « mutations fonctionnelles » qui seront visées dans la deuxième
partie.
Par conséquent, avant de toucher le fonctionnement du marché, nous avons
choisi d’adopter, dans un premier temps, une approche « existentialiste ». La
relation entre l’établissement du marché et son fonctionnement, la question
délicate pour le droit de la concurrence de délimitation du marché pertinent
61étant comprise, renvoie à une relation d’« existence qui précède l’essence » .
Le marché existe d’abord et se définit ensuite. Il convient, alors, dans un
premier temps, d’examiner l’existence même du marché, son établissement
après une procédure de libéralisation non planifiée, avant de procéder, dans
un deuxième temps à une approche de son fonctionnement concurrentiel.
Partie I : Mutations structurelles : L'établissement d'un marché
Partie II : Mutations fonctionnelles : La concurrence dans le marché








61 Voir Sartre J.-P., L’existentialisme est un humanisme, coll. Pensées, Nagel, 1970, p.21.
« Qu’est-ce que signifie ici que l’existence précède l’essence ? Cela signifie que l’homme existe
d’abord, se rencontre, surgit dans le monde, et qu’il se définit après ». Il se distingue donc des
objets, par exemple ceux produits par l’homme, qui sont d’abord définis, conçus puis qui
existent ou sont produits ensuite.

37
PREMIERE PARTIE
MUTATIONS STRUCTURELLES :
L'ETABLISSEMENT D'UN MARCHE Comme il a été indiqué dans l’introduction, nous entendons par « mutations
structurelles » les transformations subies par un secteur économique facilitant
l’établissement d’une structure de marché. La première partie est dédiée à
l’établissement d’un marché des infrastructures, condition préalable à
l’exercice d’une concurrence entre elles. L’établissement d’un marché des
services présuppose de lever les barrières, juridiques ou pragmatiques
(financières ou techniques) d’accès à l’exercice de l’activité en cause.
En effet, il existe un très grand nombre de marchés différents avec des
caractères très variés. La diversité des formes que peuvent prendre les
relations marchandes explique le grand nombre de définitions de la notion de
marché. Or, le point commun des diverses définitions consiste en la
confrontation entre une (des) offre(s) et une (des) demande(s), dans le but de
procéder à des échanges. C’est d’ailleurs le recours à cette activité – l’activité
62d’offrir des biens ou des services sur un marché donné – que le droit a choisi
afin de poser les limites juridiques de la notion économique de marché. Il
s’agit de la notion d’ « activité économique », qui détermine le champ
d’application du droit de la concurrence. La reconnaissance alors d’une
activité économique désigne la matière du marché.
L’esquisse de la structure du marché ici tentée prend, également, en compte,
en plus du critère matériel du marché – c'est-à-dire de son objet – un critère
organique – c'est-à-dire des sujets présents. La concentration de l’offre des
services sur un monopole étatique exclut une structure de marché où une
concurrence pourrait s’exercer, puisque la condition existentielle de cette
dernière est la multiplicité des opérateurs. Le morcellement, par conséquent,
de l’exercice de l’activité en cause conduit à la consolidation organique d’une
structure de marché concurrentiel.
Ainsi, à l’établissement d’un marché des infrastructures aéroportuaires ont
contribué graduellement deux démarches, étroitement liées. Elles seront
analysées à partir de la nature de leurs effets, la première établissant les
fondements matériels (Titre I) d’un marché et la deuxième conduisant à sa
consolidation organique (Titre II). La première démarche mettra au centre de
l’analyse les qualités non physiques de l’ensemble constituant le marché. La
deuxième démarche, qui est intervenue dans un deuxième temps, est venue

62 Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, « c’est le fait d’offrir des
biens ou des services sur un marché donné qui caractérise la notion d’activité économique ».
Certes, la tautologie suggérée (c’est l’activité qui est caractérisée comme économique parce
qu’elle s’exerce dans un marché) affaiblit la définition jurisprudentielle. Mais il convient de
retenir tout de même que l’activité économique, un critère matériel, et le marché sont
indissociables.

41
consolider la première, puisqu’elle consiste à attribuer au résultat de la
première démarche une forme plus précise, une structure ; le marché dont les
fondements matériels ont été mis et continuent à évoluer prend peu à peu
également une forme, nous permettant de parler d’une « structure » de marché.
I. Dans ce contexte, le terme « matériel » ne désigne pas ce qui est formé de
matière, par opposition à l’esprit, à l’âme, parce que, dans ce cas, il serait plus
pertinent de parler de fondements « immatériels ». Par contre, par le terme
« matériel » nous entendons ici celui concerne l’objet, contrairement à la
personne. Dans ce sens, le terme « matériel » est opposé au terme
« organique ». Tandis que le premier répond à la question « quoi », en tant
qu’il convient de voir quel est l’objet de l’acte ou du fait en cause, le deuxième
répond à la question « qui », c'est-à-dire concerne l’auteur de l’action.
Au centre de l’analyse de la première démarche se trouvera l’activité exercée
par les aéroports et les ports. Il sera rappelé que l’exercice d’une activité
économique constitue la condition indispensable à l’application du droit de la
concurrence. La nature économique de l’activité de gestion d’infrastructure,
ainsi que d’autres activités périphériques, constatée par les autorités de
l’Union européenne, a soumis assez tôt les ports et les aéroports au droit de la
concurrence.
Il est vrai que la libéralisation des marchés de transports, effectuée dès la
décennie de 1990 par le droit de l’Union européenne, ne pourrait qu’influer
également sur le secteur des infrastructures. La première étape des effets de la
libéralisation des marchés principaux sur leurs infrastructures concernait
l’adaptation de leur activité face au marché. La consolidation de la
concurrence sur le marché principal a nécessité l’adoption de règles
accessoires, visant par exemple à l’ouverture de l’accès aux infrastructures
(attribution des créneaux horaires, sillons ferroviaires) et à la rénovation des
63services connexes (services portuaires de manutention, assistance en escale) .
La nature économique a été attribuée tant à l’activité principale de gestion
d’infrastructure qu’aux activités connexes. Ces dernières ont pu constituer des
marchés séparés au sein des infrastructures, à un niveau parallèle à celui du
marché des infrastructures.
Il est toutefois nécessaire de souligner que les autres éléments matériels dudit
marché, relevant de la sphère administrative, seront présents de bout en bout
de l’étude. Il est indéniable que les entités portuaires et aéroportuaires
63 Voir, au niveau doctoral, Alquié P., Infrastructures de transport et concurrence, (sous la dir.
de L.Idot), Paris, 2003
42 continuent d’exercer un nombre de compétences qui touchent à l’organisation
même du service public. Leur activité économique coexiste avec les
caractéristiques du service public, ou même avec les prérogatives de puissance
publique. Cette coexistence d’activité économique et d’obligations de service
public témogne de la mixité de l’exploitation des aéroports et des ports.
II. Même si le droit européen reste officiellement neutre par rapport à la
64question du statut de propriété choisi par les Etats , il semble que la procédure
de libéralisation a influencé également le statut de propriété et la gestion des
infrastructures de transport. La libéralisation planifiée des transports
maritimes et aériens a entraîné une autre « libéralisation », celle de leurs respectives. Le régime historique de gestion des infrastructures
aéroportuaires et portuaires exclusivement par la sphère administrative était
jugé bureaucratique et inefficace. Ainsi, l’installation de la logique de marché
dans les activités relevant des secteurs aéroportuaires et portuaires sous
l’emprise du droit de l’Union européenne s’est ensuite répercutée sur le
régime et la gestion de ces infrastructures.
En ce qui concerne le secteur portuaire et aéroportuaire, la conception du
marché est déjà susceptible d’être née, étant celle d’un marché composé
d’infrastructures isolées, qui exercent une activité économique. De plus, le
recul tant vertical – introduction du secteur privé – qu’horizontal –
décentralisation – de la gestion étatique, qui a multiplié le nombre de
gestionnaires, a consolidé cette logique de marché. Il s’agit de la deuxième
démarche énoncée, celle de la consolidation organique du marché. Il s’agit
d’une démarche plus « tangible » que la première, ayant trait notamment au
statut juridique des infrastructures.
Dans le cas des infrastructures aéroportuaires et portuaires, l’identification des
caractéristiques matérielles d’un marché avait déjà commencé avant la phase
de « libéralisation », qui est venue la consolider. Ainsi, d’une insertion
matérielle dans la logique de marché, nous nous sommes passés à une
restructuration organique. Autrement dit, les fondements matériels du marché
de la gestion des infrastructures ont été scellés par une consolidation
organique de celui-ci. Cependant, il convient de préciser que ces deux
démarches ne sont pas liées seulement par une relation de séquence chronique.
De plus, elles interagissent. Les effets de la restructuration organique des
infrastructures ont certainement marqué la nature de leur activité et la
perception de celle-ci par le juge tant français qu’européen.

64 Voir le fameux article 295 TEC (devenu 345 TFEU).

43
TITRE I
LES FONDEMENTS MATERIELS DU MARCHE
Une méthode classique d’examen d’un concept, afin de délimiter ses contours,
est de le mettre en parallèle avec des notions conceptuellement parentes. Il
s’agit de tracer la ligne de démarcation entre le concept en cause et les notions
adjacentes, mais bien distinctes. En l’occurrence, l’examen de l’établissement
d’un marché concurrentiel des infrastructures de transport impose, à titre
liminaire, sa délimitation par rapport aux autres environnements
concurrentiels avec lesquels il est étroitement lié. Cette mise en parallèle
préalable du marché des infrastructures avec les autres marchés est
présupposée afin que ledit marché trouve sa place et définition précise.
En effet, l’extension de la logique de marché aux infrastructures de transport
comme les aéroports et les ports a eu des conséquences à des niveaux
différents de la structure du secteur. La conséquence la plus impressionnante
de cette logique de marché est certainement le marché des infrastructures
stricto sensu, à savoir le marché au sein duquel les opérateurs interagissant
sont les infrastructures aéroportuaires et portuaires elles-mêmes.
Or, à côté de cette structure de marché, qui constitue le cœur de notre
problématique, est identifié également l’établissement de certains marchés
65« voisins » . Précisément, les effets de la libéralisation du secteur de transport
tant aérien que maritime ont été déployés vers des directions différentes et la
logique du marché a été intégrée à plusieurs niveaux de l’économie des
transports. Le résultat a été l’émergence des sous-ensembles, constituant des
marchés distincts à des niveaux différents.
Plus particulièrement, l’ouverture à la concurrence et la construction d’un
marché des opérateurs de transport –maritime et aérien– a eu comme résultat
la transposition de la logique du marché également aux aéroports et aux ports.
La concurrence des opérateurs dans le ciel ou sur la mer est désormais exercée
en grande partie au sol. Chaque infrastructure respective s’adapte, puisqu’elle
devient un environnement où une concurrence accrue est exercée entre
opérateurs de transport. Un marché s’établit à partir d’elle, le marché de
l’infrastructure (Chapitre I). C’est cette nécessité d’accès, tant à
l’infrastructure elle même qu’aux services qui sont fournis au sein de celle-ci,
qui définit les contours du marché constitué à partir de chaque infrastructure.
65 Les autres marchés « voisins », notamment celui des opérateurs revendiquant la gestion des
infrastructures, seront visés dans le Titre suivant, concernant le critère organique.
45 Les opérateurs de transport sont mis en concurrence afin d’assurer leur accès
aux infrastructures, qui est d’une importance vitale pour leur activité. Il s’agit
de la première réaction des infrastructures face à l’économie de marché et de
leur adaptation nécessaire au nouveau jeu concurrentiel. Cette réaction
précède la constitution d’un marché des infrastructures (Chapitre II) tant
historiquement que conceptuellement. Ces marchés se chevauchent
matériellement en raison de la parenté du service presté en cause. Néanmoins,
leur examen distinct revêt une importance particulière, puisqu’ils sont conçus
séparément, d’un point de vue tant économique que juridique.
46 CHAPITRE I
LES MARCHES DE L’INFRASTRUCTURE AEROPORTUAIRE
OU PORTUAIRE
L’expansion de la logique de marché a bouleversé l’organisation de l’industrie
tant du transport, en tant que tel, que des activités liées. Ce mouvement
d’ouverture à la concurrence, apparu initialement, au milieu des années
soixante-dix, aux Etats-Unis, a été suivi, d’une manière mimétique, par les
66 67Etats européens. Les secteurs du transport aérien et maritime ont été
progressivement ouverts.

66 Le transport aérien européen a été libéralisé en trois étapes législatives, avec l’adoption des
trois « paquets aériens ». Le « premier paquet » (composé de deux règlements, d’une directive
et d’une décision du Conseil) a été adopté le 7 décembre 1987. Le règlement 3975/87 a
déterminé les modalités d’application des règles de concurrence aux entreprises de transport
aérien et le règlement 3976/87 concernait l’application de l’article 85 § 3 du traité à des
catégories d’accords et de pratiques concertées dans le domaine des transports aériens. La
directive 87/601 a établi les règles de fixation des prix pour le trafic régulier intra-européen et
la décision 87/602 a défini les possibilités de répartition de capacité entre les compagnies
aériennes, ainsi que les conditions d’accès aux liaisons régulières entre les états membres. Le
« deuxième paquet » a été adopté le 24 juillet 1990, comprenant le règlement 2342/90, qui a
défini les règles relatives aux tarifs, le règlement 2343/90 concernant l'accès au marché et la
répartition des capacités en sièges des services réguliers intracommunautaires ; le règlement
2344/90 a précisé l’application de l’article 85 § 3 du traité au secteur du transport aérien. Le
« troisième paquet » aérien, adopté le 23 juillet 1992, a achevé la libéralisation du transport
aérien. Le règlement 2407/92 sur les licences de transporteurs aériens a harmonisé les
conditions de propriété, de gestion financière et d’octroi des certificats de sécurité. Le règlement
er2408/92 a libéralisé l’accès au marché et les droits de trafic des transporteurs aériens : au 1
erjanvier 1993 pour les liaisons entre les pays d’origine et les autres états membres ; au 1 avril
1997 pour le cabotage, permettant un libre accès des entreprises communautaires aux liaisons
nationales à l’intérieur des autres états membres. La possibilité a été laissée aux états membres
d’imposer des obligations de service public sur des liaisons particulièrement importantes pour
le développement régional. Le règlement 2409/92 a libéralisé complètement les tarifs aériens.
Ainsi, les compagnies aériennes n’étaient plus tenues de soumettre leurs tarifs aux autorités
nationales pour autorisation. Un règlement, adopté le 24 septembre 2008, a fusionné les trois
règlements du troisième paquet. Il s’agit d’une première étape de consolidation législative par
la Commission en vue de l’adoption d’un véritable code européen de l’aviation civile.
67 Avec le « premier paquet » maritime, le règlement 4055/86 a prévu l’abolition progressive
des accords bilatéraux entre Etats membres et pays tiers en matière de partage des cargaisons.
Le règlement 4057/86 a établi une procédure et un droit compensateur afin de faire face aux
pratiques tarifaires déloyales d’armateurs de pays tiers assurant le service de lignes
internationales de transport de marchandises ; le règlement 4058/86 a cherché à contrer les
mesures législatives et administratives des états tiers pouvant s’apparenter à des mesures
protectionnistes. Avec le « deuxième paquet » maritime, le règlement 3577/92 a libéralisé le
cabotage dans le transport maritime : tout transporteur maritime communautaire pouvait, à
erpartir du 1 janvier 1993, prester des services de transport entre des ports situés dans d’autres
Etats membres que celui de son établissement.

47
L’ouverture à la concurrence des marchés a mis fin au traitement préférentiel
des compagnies nationales par leurs Etats, puisque des nouveaux opérateurs
de transport, tant aérien que maritime, sont entrés d’une manière dynamique
dans le marché.
Une condition existentielle de l’établissement et du fonctionnement du marché
des transports est l’ouverture de l’accès aux infrastructures pertinentes. Ainsi,
la libéralisation de l’activité de transport aérien et maritime ne pourrait se
réaliser sans prolonger ses effets sur les infrastructures respectives.
La caractéristique essentielle des infrastructures de transport est leur nature de
passage obligé pour le marché d’exercice de l’activité principale. De même,
le point principal des marchés constitués à partir des infrastructures est la
nécessité d’y accéder. C’est cette nécessité d’accès, tant aux infrastructures
elles mêmes qu’aux services qui sont fournis au sein de celles-ci, qui définit
les contours des marchés constitués à partir de ces infrastructures. D’ailleurs,
68« portam itineri dici longissam esse » (le plus long d’un voyage c’est de
franchir le seuil).
L’établissement d’un marché des services, dont l’exercice a été récemment
libéralisée, présuppose de lever les barrières, juridiques ou pragmatiques
(financières ou techniques) à l’accès à l’exercice de l’activité en cause. Cette
problématique d’accès au marché comprend deux champs différents : dans un
premier temps, les relations verticales de l’opérateur entrant dans le marché
avec les pouvoirs publics et, dans un deuxième temps, les relations
horizontales de l’opérateur entrant avec les autres opérateurs par rapport à leur
accès aux réseaux ou, en général, les infrastructures qui leur sont nécessaires
pour l’exercice de leur activité. C’est le deuxième champ qui est au centre de
l’analyse dans ce chapitre, dans la mesure où il concerne l’accès aux
infrastructures ici examinées.
L’ouverture de l’accès au marché constitue alors une conditio sine qua non de
l’établissement d’un marché. La notion d’accès a pris une place primordiale
dans l’économie de marché et, notamment, dans les industries de réseaux, de
telle façon que toute notre époque a pu être caractérisée comme l’ « âge de
l’accès ». « Cette ère nouvelle voit les réseaux prendre la place des marchés
69et la notion d’accès se substituer à celle de propriété » . La problématique

68 Marcus Terentius Varro (116-27 av. J.C.).
69 Rifkin J., L’âge de l’accès : La nouvelle culture du capitalisme, traduit par Saint-Upéry M.,
La Découverte, Paris, 2005, 395p., pp.9-11. « La révolution de la nouvelle économie » est
analysée par l’auteur par rapport à la notion-clé de l’accès : Ce « livre entend examiner les
nombreux changements structurels qui définissent le terrain conceptuel et l’infrastructure

48
de l’accès a été traditionnellement associée au droit public des biens et à la
70propriété . Le cœur de cette problématique consiste en la liberté d’accès
principalement à la domanialité publique. Ainsi, « l’accès aux voies publiques
71est une liberté pour les usagers » . L’évolution de la notion d’accès, d’un
accès des usagers vers un accès des concurrents est survenue avec la
libéralisation des industries de réseaux. La notion d’accès ici examinée
entraîne des conséquences sur la concurrence, dans la mesure où il s’agit de
l’accès, plus généralement, à un marché. Mais, pour cela, il a fallu qu’une
transformation intervienne, à savoir l’établissement d’un marché, ou, au
72moins, la transformation des biens, même du domaine public, en marché .
Dans ce cadre, dans un arrêt concernant la notion d’accès à une infrastructure,
et particulièrement à une infrastructure portuaire, le Conseil d’Etat a jugé que
l’autorité administrative gestionnaire du domaine public peut accorder des
facilités particulières, sans, toutefois aller, en l’absence de circonstances
exceptionnelles ou d’autorisation législative jusqu’à accorder un monopole. Il
73s’agit de l’arrêt Département de la Vendée , dans lequel le Conseil d’Etat a
jugé que l'administration ne peut pas accorder un monopole d'utilisation des
installations portuaires à une entreprise chargée d'un service public, sauf
74« circonstances exceptionnelles » . Le litige concernait les conditions d'accès

organisationnelle de l’âge de l’accès » (p.18). Les caractéristiques de la modernité qui
prédominent, l’essor d’Internet et des activités de service, le passage d’une logique de marchés
classiques localisés matériellement à une logique de réseau et la substitution de la logique de
l’accès au rôle prédominant de la propriété sont les caractéristiques de la nouvelle économie
qui bouleversent le schéma traditionnel de la propriété.
70 Pour une analyse historique de la notion d’accès, voir Perroud T., La fonction contentieuse
des autorités de régulation en France et au Royaume-Uni, thèse, Dalloz, vol.127, 2013, p.375s.
Pour la question de propriété, par rapport à l’existence d’une infrastructure essentielle », voir
Cavinet G., « Le droit de propriété confronté à la théorie des infrastructures essentielles », Revue
Lamy Droit des Affaires, 2006, p.79.
71 Gaudemet Y., Traité de droit administratif, tome 2, Droit administratif des biens, LGDJ,
e2007, 13 éd., 618p., p.207, n°387, également cité par Perroud T., La fonction contentieuse des
autorités de régulation en France et au Royaume-Uni, thèse, Dalloz, vol.127, 2013, p.375s.
72 Perroud T., La fonction contentieuse des autorités de régulation en France et au
RoyaumeUni, thèse, Université Paris I, ANRT, 2011, p.383.
73 CE, 30 juin 2004, Département de la Vendée, req. n° 250124. Richer L., Jeanneney P.-A.,
Charbit N., « Actualités du droit de la concurrence et de la régulation », AJDA, p.2309, Nicinski
S., « Les conditions d'accès à un ponton au risque des règles de la concurrence », AJDA, 2004,
p.2210.
74 Le Conseil d'Etat reprend en l’occurrence le considérant de principe de l'arrêt de 1981,
Chambre de commerce et d'industrie de Toulon et du Var.

49
à un ponton flottant utilisé pour l'embarquement et le débarquement des
75passagers .
Dans le cas examiné, toutefois, du marché d’accès à l’infrastructure, l’accès
constitue non seulement la condition existentielle du marché, mais également
l’activité principale du marché en cause. La demande consistant en la demande
d’accès des transporteurs à l’infrastructure, l’offre est celle de l’opérateur
aéroportuaire ou portuaire. La concurrence est exercée entre les demandeurs
dans ce marché.
L’infrastructure aéroportuaire et portuaire comme base où se déploie le jeu
concurrentiel, « abrite » deux niveaux marchands : le marché d’accès à
l’infrastructure (Section I) et les marchés différents au sein de l’infrastructure
(Section II). Dans le premier cas, c’est la problématique classique de l’accès
à l’activité principale de l’infrastructure, tandis que, dans le deuxième cas, la
problématique touche avant tout les activités dites « connexes »,
« accessoires ». La libéralisation du transport a nécessité la libéralisation et la
rationalisation de la fourniture de ces services, en conduisant, par conséquent,
à un jeu concurrentiel au sein des infrastructures pour la prestation de ces
services.
SECTION I
LE MARCHE D’ACCES A L’INFRASTRUCTURE
La nécessité d’accès à une infrastructure pour l’exercice d’une activité
économique a été théorisée par la doctrine des facilités essentielles. Dans une
approche in abstracto, ce sont les caractéristiques des facilités essentielles
identifiées qui seront rappelées (Sous-section I). Ensuite, dans une approche
in concreto, il sera examiné comment les exigences de la théorie des facilités
essentielles sont concrétisées dans le cas aéroportuaire et portuaire
(Soussection II).
Sous-section I : Le marché d’accès à l’infrastructure in abstracto
Le « marché d’accès à l’infrastructure », comme notion de genre, ainsi que les
divers types de marchés constitués à partir de la facilité, s’articulent autour
75 L'accès au ponton était interdit aux compagnies privées avant, après et pendant son utilisation
par la vedette de la Régie, de même que pendant les mouvements du paquebot de la Régie, et
ce, alors même que le paquebot n'accoste pas au ponton flottant mais à un autre quai.
50 du concept de rareté. Ils constituent, en effet, des cas exemplaires de
matérialisation de la lutte permanente pour l’obtention des ressources rares,
qui sont telles tant par leur nature finie, que par leur forte demande. La pensée
économique tient toujours compte du caractère fini des ressources. C’est,
d’ailleurs, « la confrontation entre l’accroissement des besoins et la limitation
76des ressources qui est le fondement de l’économie classique » .
La rareté, se situant à la base du savoir économique, a été appréhendée par la
pensée humaine tout au long de l’histoire. Ses premières traces sont
probablement posées par Hésiode, le poète théologien du VIII siècle avant
77J.C., dans son œuvre Les Travaux et les Jours , écrite dans un contexte de
crise agraire et de famine. La rareté des ressources est ici le résultat de la forte
irritation des dieux à l’encontre de l’avidité des hommes. « Les dieux ont caché
aux hommes les ressources de la vie ».
Dans les industries de réseaux récemment libéralisées, l’accès des tiers
concurrents aux ressources rares se situe au centre de l’organisation du marché
concurrentiel. L'exemple type d'une pénurie de ressources naturelles,
nécessitant une procédure particulière d'allocation et de gestion, est celui des
fréquences hertziennes, dont les télécommunications sont tributaires dans une
78mesure croissante avec les services mobiles .
La revendication de ces ressources positionne les concurrents au sein d’un
autre environnement concurrentiel, plus réduit, dont la pomme de discorde est
l’accès aux ressources indispensables. L’obtention de ces ressources
permettra, de sa part, l’accès au marché principal. Les capacités rares des
aéroports et ports, indispensables aux transporteurs afin qu’ils exercent leur
activité, les constituent des « facilités essentielles ». Avant d’examiner les
aéroports et les ports sous l’angle de la théorie des « facilités essentielles »
(b), il convient d’en cerner brièvement la notion (a).

76 Voir la thèse de Calmette J.-F., La rareté en droit public, L’Harmattan, 2004, 379p., p.16.
77 Comme l’indique Simonnot P., L’économie du droit, 1.L’invention de l’Etat, Les Belles
Lettres, 2003, 430p., pp.11-13.
78 Voir, sur cette question, Huet P., « Allocation et gestion des ressources rares en matière de
télécommunications », AJDA, 1997, p.251. Avec la loi du 26 juillet 1996, a été créée l'Agence
nationale des fréquences, établissement public administratif qui a pour mission « d'assurer la
planification, la gestion et le contrôle de l'utilisation [...] des fréquences radio-électriques » (art.
L. 97-1 du Code des postes et télécommunications).

51
I. La notion d’ « infrastructure essentielle »
La problématique d’accès au marché, après la libéralisation d’une industrie de
79réseau, est étroitement liée à la notion des « facilités essentielles » . Le
passage de la position dominante de l’opérateur historique à un mécanisme de
marché concurrentiel impose le partage des « ressources rares » réservées
auparavant aux anciens monopoles. Ces ressources, inhérentes même à
l’exercice de l’activité concurrentielle et d’une nature diverse, dépendante de
l’industrie en cause, sont devenues encore plus rares à cause de l’augmentation
du nombre d’opérateurs cherchant à entrer sur le marché.
80D’origine américaine , la théorie des facilités essentielles compense la rareté
de ces biens et l’exclusivité que détiennent leurs exploitants afin de permettre
81aux concurrents d’y accéder . Une infrastructure de transport est alors
aisément considérée comme « facilité » aux termes de ladite théorie.
La qualification d’une installation d’ « essentielle » dépend de deux critères
conjointement réunis, à savoir, le caractère indispensable et incontournable de
son utilisation pour un opérateur offreur d’un produit ou service et
l’impossibilité ou, au moins, de considérables difficultés pour la dupliquer.
Afin que la théorie soit activée, les conditions suivantes doivent être
82cumulativement reconnues : un refus d’accès, sans justification objective et
la nature de ce refus qui est de porter atteinte à l’existence d’une concurrence
83effective sur le marché de l’activité .
79 La transposition du terme anglais “essential facilities” dans la terminologie française se
traduit par une diversité terminologique considérable. En plus de l’expression « facilités
essentielles », sont également utilisés les termes « installation essentielle », « infrastructure
essentielle », « ressource essentielle », « moyens essentiels », « structure essentielle », etc.
80 Supreme Court, United States/ Terminal Railroad Association (224 US 383 (1912)). Il
s’agissait des péages excessifs imposés, par une entité en situation de monopole, aux
compagnies de transport afin qu’elles aient accès à un nœud ferroviaire. Plus précisément, le
financier américain Jay Gould avait acquis le contrôle de la totalité des infrastructures
nécessaires pour charger ou décharger le fret et permettre le trafic passager des deux cotés du
Mississipi aux alentours de Saint Louis.
81 Weingarten, « La théorie des infrastructures essentielles et l'accès des tiers aux réseaux en
droit communautaire », CJEG, 1998, pp.461-480, p.463.
82 Certainement, l’interprétation d’une justification doit être restrictive. Voir, parmi d’autres,
Rousseva E., « The concept of ‘objective justification’ of an abuse of a dominant position : Can
it help to modernise the analysis under article 82 EC ? », The Competition Law Review, 2005,
n°2, pp.27-72, p.39, qui constate que la jurisprudence communautaire consacre une
interpretation très restrictive au concept de justification objective.
83 Dezobry G., La théorie des facilités essentielles. Essentialité et droit communautaire de la
concurrence, LGDJ, 2009, 507p., p.289s., analyse comme troisième condition l’intention du
52 Le refus d’accès a, toutefois, été objectivement justifié, même en cas d’abus
84de position dominante sous quelques conditions particulières . Il convient de
se référer à un cas caractéristique, celui de la congrégation cistercienne de
l'Immaculée Conception, propriétaire de toutes les parcelles de l'Ile saint
Honorat. Alors qu’initialement l'Ile était desservie par plusieurs compagnies
maritimes, dont la société Planaria, filiale de la CCIC, et la société Trans Côte
d’Azur, la congrégation s'est vue accorder une concession d'utilisation du
domaine public maritime et elle a octroyé un droit exclusif à la société Planaria
afin qu’elle assure la desserte maritime de l'Ile. C’est dans ce contexte que la
Société Trans Côte d’Azur a demandé au Conseil de la concurrence de
constater que la CCIC et la Société Planaria avaient, en organisant une
desserte maritime en monopole de l’île de Saint-Honorat, abusé de leur
position dominante.
Or, le Conseil, ayant reconnu un abus de position dominante, a rappelé qu’en
général, « un opérateur en position dominante sur un marché ne peut utiliser
cette position dominante pour se réserver un marché connexe, et ainsi,
entraver la concurrence sur ce marché, sauf justifications objectives, qui
peuvent par exemple être de nature technique ou relative à la sécurité. Il doit
aussi démontrer qu’aucun moyen, moins attentatoire à la concurrence, ne
permettrait d’aboutir au même résultat » (pt. 56). En l’occurrence, « la

gestionnaire de la facilité essentielle d’éliminer la concurrence sur le marché de l’activité. Dans
oun avis du Conseil de la concurrence (Avis Cons. concurr. n 02-A-08, du 22 mai 2002 relatif
à la saisine de l'Association pour la promotion de la distribution de la presse, disponible en
ligne), le Conseil a rappelé que « la limitation de la liberté contractuelle du détenteur d'une
infrastructure essentielle s'applique lorsque» l'infrastructure est possédée par une entreprise qui
détient un monopole (ou une position dominante) ; l'accès à cette infrastructure est strictement
nécessaire (ou indispensable) pour exercer une activité concurrente sur un marché amont, aval
ou complémentaire ; l'infrastructure ne peut pas être reproduite dans des conditions
économiques raisonnables par les concurrents de l'entreprise qui la gère ; l'accès à cette
infrastructure est refusé ou autorisé dans des conditions restrictives injustifiées ; l'accès à
l'infrastructure est possible.
84 Cons. conc., 8 nov. 2005, décis. n° 05-D-60 relative à des pratiques mises en œuvre par la
congrégation cistercienne de l'Immaculée conception. Claudel E., « L'abus de position
dominante peut être justifié ! », RTD Com., 2006, p.582, Destours S., « Une congrégation
religieuse, concessionnaire d’une dépendance du domaine public, soumise au droit de la
concurrence », Revue Lamy de la Concurrence, 2006, Prieto C., « Le refus de contracter de la
congrégation cistercienne : l'exclusivité absoute », Revue des contrats, 2006, n° 2, p.348. Le
marché pertinent étant la desserte de l’île Saint Honorat (pt. 49), les liaisons au départ des
différents ports (Cannes, Nice, Monaco...) étant suffisamment substituables du point de vue des
passagers (pt. 48), le Conseil a sans difficulté particulière observé qu’en détenant l’exclusivité
de l’utilisation de l’unique ponton subsistant pour accoster sur l’île et l’ayant réservée à sa
propre compagnie de transports de passagers, la CCIC était en situation de monopole sur le
marché concerné (pt. 54).

53
création de la compagnie de transport Planaria et sa desserte monopolistique
de l’île répondent à une nécessité objective (...), justifiée par la géographie
particulière des lieux, le caractère privé de l’île et la nécessité d’assurer la
maîtrise du flux des visiteurs » (pt. 67). Il a en effet estimé que l’objectif de
limitation du nombre de visiteurs poursuivi par la CCIC était « justifié par la
nécessité de préserver, sur un site peu étendu, la tranquillité du lieu
monastique et de sauvegarder l’intégrité du site classé » (pt. 62).
Il est discuté dans la doctrine si la présence du gestionnaire d’une
infrastructure essentielle dans le marché aval, ou marché « dérivé », voire en
détenant une position dominante, constitue une condition de l’application de
85la théorie. Le droit européen ne semble pas exiger une telle présence. Dans
86l’affaire Aéroports de Paris , la théorie est invoquée, pour la première fois,
même si l’exploitant des facilités est absent du marché sur lequel opère le
87fournisseur de service demandant d’accéder aux facilités . Plus précisément,
le Tribunal a précisé que « lorsque l’entreprise bénéficiaire du service se situe
sur un marché distinct de celui sur lequel est présent l’offreur de service, les
conditions d’applicabilité de l’article 86 du traité sont remplies dès lors que
le bénéficiaire se trouve, du fait de la position dominante occupée par
l’offreur, dans une situation de dépendance économique par rapport à
celuici, sans qu’il soit nécessaire qu’ils soient présents sur le même marché. Il
suffit que la prestation proposée par l’offreur soit nécessaire à l’exercice, par
88le bénéficiaire, de sa propre activité » .
89De même, dans l’affaire du Port de Roscoff , la Commission a contraint
l’établissement public gérant le port à donner accès à la société ICG souhaitant
85 Au contraire, la doctrine américaine exige plus clairement la présence de la facilité dans le
marché dérivé. La différence est justifiée par les différents objectifs visés aux Etats Unis et en
Europe : le droit de la concurrence américain vise à l’efficience économique, tandis que le droit
européen vise à la création d’un marché unique. La création, alors, des nouveaux marchés,
indépendamment de la présence précédente de la facilité, est inscrite dans les objectifs
immédiats du droit de la concurrence européen.
86 Affaire T-128/98, Aéroports de Paris c. Commission, du 12 décembre 2000
87 Cet aspect est signalé par Thouvenin J.-M., « Chronique de la Jurisprudence, Jurisprudence
de l’année 2000 », RMUE, 2002, pp.104-111, p.110.
88 TPI, 12 décembre 2000, ADP, aff. T-128/98, pt.165
89 Décision (non publiée) de la Commission, ICG/CCI Morlaix (Port de Roscoff), mesures
provisoires, 16 mai 1995 (IV/35.388), CMLR, 1995, p.177. La Commission a confirmé sa
position dans une autre affaire, celle du port d’Elsinore. Suite à une plainte de la compagnie de
transports maritime danoise Mercandia, qui souhaitait l'accès au port d'Elsinore. Les autorités
publiques refusaient l’accès à d'autres opérateurs susceptibles de faire de la concurrence à
l'opérateur ScandLines A/S, contrôlé conjointement par l'entreprise publique danoise de
transports DSB et par l'entreprise suedoise SweFerry, qui jouaissait de l'exclusivité pour le
transport par ferry de véhicules à moteur entre ce port et le port suédois de Helsingborg. La
54 exploiter depuis ce port une liaison par ferry entre l’Irlande et la Bretagne. La
CCI de Morlaix est condamnée alors qu’elle n’exploitait pas elle-même ou par
personne interposée la ligne Irlande-Bretagne. Les effets de la théorie des
facilités essentielles sont alors activés sans que la présence du gestionnaire de
la facilité dans le marché de l’activité soit nécessaire.
Il est alors déduit que la place de la facilité essentielle dans un marché
concurrentiel est celle d’une barrière à l’entrée. Il s’agit d’un « obstacle qui
90 91rend difficile l’accès d’une entreprise à un marché » . Si les trois catégories
de barrières à l’entrée sont les barrières « structurelles » (ou naturelles), les
92barrières « stratégiques » et les barrières « légales ou réglementaires », le
93type de barrière qui prévaut dans le cas de présence d’une infrastructure
essentielle est la barrière structurelle. La capacité limitée, ainsi que les coûts
irrécouvrables de la construction des nouvelles infrastructures, caractérisent
naturellement la structure du marché des aéroports et des ports. La notion
94américaine de « bottleneck » illustre parfaitement cet aspect d’une facilité
essentielle, consistant en un goulet d’étranglement au travers duquel doivent
s’efforcer de passer les opérateurs demandant accès au marché.
95Nous pouvond observer également des barrières « légales » . Celles-ci, dues
à des dispositions légales ou réglementaires, ont été graduellement levées sous

Commission a considéré qu’une « entreprise dominante détenant une infrastructure doit
permettre l'accès à tous les postes d'accostage ainsi qu'aux installations portuaires et
terminales selon des critères justes, raisonnables, objectifs et non discriminatoires, qui
soient appliqués d'une manière cohérente, afin d'éviter toute distorsion de la concurrence
entre les opérateurs établis et les nouveaux arrivants » (Communiqué de presse de la
Commission IP/96/456).
90 OCDE, Barriers to entry, Les tables rondes sur la politique de la concurrence, 2006,
DAF/COMP(2005)42, p.55.
91 Les diverses barrières à l’entrée diverses ont été classées par la doctrine en trois catégories.
Pour une présentation de la doctrine, voir Dezobry G., La théorie des facilités essentielles.
Essentialité et droit communautaire de la concurrence, LGDJ, 2009, 507p., pp.210-213.
92 Il s’agit des barrières produites par des accords passés entre le titulaire de la facilité et d’autres
opérateurs économiques.
93 Comme « facilité » peut être qualifiée aussi bien une infrastructure ou un équipement qu’un
produit ou un service.
94 La présence, en amont, d’une infrastructure essentielle formant un « bottleneck » géré par un
monopole et, en aval, d’un secteur plus ou moins concurrentiel utilisant l’infrastructure pour
fournir des services finals sont les caractéristiques des industries de réseaux (télécoms, énergie,
chemins de fer, etc.).
95 Cette catégorie est également nommée barrières « publiques », comme le fait Dezobry G.,
op.cit., p.213. Il est à préciser, néanmoins, que Van Besien B., Les barrières à l’entrée et la
concurrence potentielle dans le droit communautaire de la concurrence, Septentrion Presses
Universitaires, 1998, retient, dans sa thèse, la dichotomie suivante : barrières publiques/
barrières privées, en attribuant à la catégorie des barrières publiques une étendue plus large.

55
l’emprise du droit et de la jurisprudence européens de libéralisation. Pour se
96référer à un cas caractéristique, dans l’affaire du port de Rodby , la société
Euro-Port A/S, qui souhaitait exploiter une liaison maritime entre Rodby et
Puttgarden, a été confrontée à un double obstacle posé par le gouvernement
danois : un refus, dans un premier temps d’autorisation de construction d’un
port de commerce privé et un refus, dans un deuxième temps, de la demande
d’opération à l’intérieur du port public de Rodby.
Puisque la possession d’une ressource essentielle confère une position
dominante, la théorie des facilités essentielles est fondée sur la détention d’un
monopole ou d’une position dominante. Plus particulièrement, les affaires d’«
installations essentielles », constituent un sous-ensemble d’affaires de refus
97de vente . Dans cette catégorie d’affaires, des problèmes de concurrence
peuvent parfois survenir lorsqu’une entreprise en position dominante oppose
un refus de vente à telle ou telle entreprise. D’ailleurs, selon une partie de la
doctrine, « attacher l’étiquette des ‘installations essentielles’ à une situation
donnée n‘ajoute rien à son analyse juridique : il faut toujours mettre en
98évidence une infraction au droit communautaire » .
II. Les aéroports et les ports en tant que facilités essentielles
L’accès aux aéroports et aux ports étant indispensable pour les transporteurs
aériens et maritimes, en droit de la concurrence, les aéroports et les ports
reçoivent la qualification de « facilité essentielle ». La privation de l’accès des
installations essentielles aux transporteurs rend impossible l’exercice de leur
activité en cas d’absence de solution alternative. Cette impossibilité de
remplacement, en d’autres termes l’absence d’interchangeabilité, peut être
due simplement au positionnement géographique de l’infrastructure, même
s’il existe d’autres solutions techniquement interchangeables. La justification
la plus classique, susceptible par nature d’être retenue dans le cas des

96 Décision 94/119/CE de la Commission du 21 décembre 1993, Port de Rodby. La Cour a
considéré que « le fait pour une entreprise placée dans la situation de DSB d’interdire l’accès
au port qu’elle contrôle à un autre opérateur maritime constituerait un abus de position
dominante. Dès lors que, dans le cas d’espèce, un Etat membre a opposé un tel refus et en a
renforcé les effets en refusant également la construction d’un nouveau port, une telle mesure
étatique constitue une violation de l’article 90 en liaison avec l’article 86 ».
97 Sur cette problématique, voir l’étude de l’OECD, Refusals to deal, DAF/COMP(2007)46,
2009, 260p., p.15 : « On entend par « refus de vente » une situation dans laquelle une entreprise
oppose un refus de vente à une autre entreprise ou n’est prête à vendre qu’à un prix considéré
comme « trop élevé » ou est prête à vendre uniquement à des conditions jugées inacceptables ».
Pour les affaires d’installations essentielles, voir le même étude, p.70s.
98 Doherty B., « Just What Are Essential Facilities? », Common Market Law Review, 2001, 38,
pp.397-436.

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