Écrits allemands (Tome 2)

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Ce second volume des écrits allemands de Georges Gurvitch (1894-1965) comporte les travaux que l'auteur a dédiés à la philosophie du droit, la philosophie sociale ainsi qu'à la phénoménologie qu'il fut l'un des premiers à introduire en France. Ces textes révèlent la permanence des thématiques fichtéennes et plus généralement de la tradition allemande dans les travaux de Gurvitch. Ils attestent également de son effort pour établir une synthèse critique de traditions philosophiques, au profit d'une science de la morale pratique dont il cherchait les sources européennes.
Publié le : mercredi 1 février 2006
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EAN13 : 9782296141544
Nombre de pages : 377
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Ecrits allemands - II
Philosophie du droit
-

Philosophie sociale et phénoménologie

site: www.librairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr e.mail: harmattan1@wanadoo.fr <b> 'Harmattan, 2005 L ISBN: 2-296-00066-5 EAN : 9782296000667

Georges Gurvitch

Ecrits allemands-II
Philosophie du droit - Philosophie sociale et phénoménologie

Textes traduits et édités par Christian Papilloud et Cécile RoI

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique; 75005 Paris FRANCE
L'Hannattan Hongrie Kônyvesbolt Kossuth L. u. 14-16 1053 Budapest Espace L'Harmattan Kinshasa L'Harmattan Italia L'Harmattan Burkina Faso

Fac..des Sc. Sociales, Pol. et Adm. ; BP243, KIN XI Université de Kinshasa - RDC

Via Degli Artisti, 15 10124 Torino ITALIE

1200 logements villa 96 12B2260 Ouagadougou 12

Sociologies européennes Série dirigée par Christian

Papilloud

et Cécile RoI

L'Europe hante la sociologie. Elle est sa mauvaise conscience et sa tradition, son horizon et son mythe. Sociologies Européennes l'interroge. Cette série se consacre à la connaissance des transformations qui ont affecté et affectent les sociétés et les cultures de l'Europe. Elle accorde une large place à la recherche fondamentale en histoire et en théorie des sciences de la société et de la culture. Elle soutient le développement innovant d'outils de contextualisation et de conceptualisation basés sur les discours et les pratiques socio-culturelles en Europe. Elle accueille des travaux contemporains à dominante universitaire qui portent sur le problème plus général du changement social, tout en aménageant des passerelles pour l'essai ou le témoignage.

Déjà parus
Georges Gurvitch, Ecrits allemands-/, Fichte, textes édités par Christian Papilloud et Cécile RoI, 2005.

Table des matières

Notice éditoriale
PHILOSOPHIE DU DROIT

9

Otto v. Gierke philosophe du droit Proudhon aujourd'hui Une Philosophie Antinomique du Droit - Gustav Radbruch Menger, Anton (1841-1906)

13 49 69 95

PHILOSOPHIE

SOCIALE ET PHÉNOMÉNOLOGIE

La philosophie phénoménologique Phénoménologie et Criticisme

en Allemagne:

I. - Edmund Husserl

99 131 167 179 201

Notices. La nouvelle littérature française sur l' idéalisllle allemand postkantien La Philosophie Sociale de Chr. Fr. Krause La Théorie des Valeurs de Heinrich Rickert

MATÉRIAUX

Textes originaux Rapport éditorial Annexes au volume II Sigles et bibliographie

207 209 291 369

Notice éditoriale
Le présent ouvrage constitue le second volume de la publication en trois tomes des écrits allemands de Georges Gurvitch. Il se compose de deux parties. La première concerne les écrits introductifs à la philosophie du droit, tandis que la seconde porte sur ses incursions dans le domaine de la philosophie sociale allemande et de la phénoménologie.

* * *
Le premier ensemble de textes contient: a) une contribution sur le philosophe du droit Otto von Gierke, b) sur Proudhon et le problème du droit social, c) sur Gustav Radbruch, et d) sur le philosophe autrichien du droit Anton Menger. Les contributions de philosophie sociale et de phénoménologie contiennent deux articles introductifs à la phénoménologie, publiés avant Les tendances actuelles de la philosophie allemande, toujours inscrites au catalogue de la librairie Vrin depuis 1949, a) l'un sur Edmund Husserl et b) l'autre sur Emil Lask et Nikolaï Hartmann; suivent: c) une recension du livre de Xavier Léon sur Fichte et de celui de Jean Wahl sur Hegel, d) un article sur la philosophie sociale de Karl Christian Friedrich Krause et e) un article sur la théorie de la valeur du philosophe néo-kantien Heinrich Rickert. * * * ComIne pour le premier volume des écrits allemands, cet ouvrage contient les traductions françaises des contributions de l'auteur en langue allemande, complétées des premières versions d'articles écrits en français. Aussi, on ne trouvera pas dans ce volume les nombreuses recensions de Gurvitch, ni son article en allemand sur Martin Heidegger, réSUlné du chapitre qu'il consacrait au philosophe de Freiburg dans ses Tendances. Ce volume contient comme le premier un rapport éditorial, les sigles et la bibliographie utilisés, ainsi qu'un canevas de matériaux bio-bibliographiques donnés en fin de publication. Ici également, nous avons légèrement harmonisé la façon de citer de Gurvitch. C'est en particulier le cas de son article sur Proudhon, dont nous donnons ici la traduction française. Gurvitch fait parfois mention de certains concepts ou de certaines expressions de Proudhon en français. Nous l'avons chaque fois signalé par une note en astérisque pour indiquer qu'il ne s'agit pas de notre traduction, mais de la mention de Gurvitch. Nous avons opté pour une numérotation continue des notes par texte/par chapitre d'ouvrage. L'harmonisation du système de référencement que Gurvitch utilise suit également ce principe. Les ouvrages et articles que Gurvitch mentionne sont donnés dans leur titre original à l'exception des titres russes que nous rendons en français.

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* * *
Nous renvoyons à la notice du premier volume des écrits allemands pour les précieux soutiens que nous avons reçus au cours de nos recherches. Nous tenons à ajouter nos remerciements à Olivier Corpet qui nous a récemment ouvert les portes des archives de }'IMEC, où d'importants matériaux de et sur Gurvitch sont disponibles. Précisons enfin que le fonds Georges Gurvitch duquel nous puisons divers éléments de contextualisation est en cours de traitement au service des archives de l'Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales. Aussi les côtes utilisées dans les commentaires restent-elles provisoires.

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Philosophie du droit

Otto v. Gierke philosophe du droit

Cet article, respectueux témoignage que nous dédions à la mémoire du dernier grand maître de la science allemande du droit, ne peut naturellement pas se donner pour tâche de présenter un tableau complet des réalisations de v. Gierke; premièrement, son immense champ de recherches, d'une si grande profondeur et d'une originalité si novatrice pour I'histoire du droit allemand et la philosophie du droit, parce qu'il était consacré à l'élaboration d'un système du droit privé et du droit public, ne permettrait de lui rendre vraiment hommage qu'à travers une série de travaux susceptibles de mettre en évidence le but que cet intellectuel a poursuivi sa vie durant, ce que nous ne pouvons nullement faire à l'occasion d'une si brève esquisse. Ensuite, nous limitant au caractère systématique et philosophique de sa doctrine du droit, nous devons resserrer encore plus les frontières de notre exposé. Car il serait impossible de rendre compte ici des principes fondamentaux de chacun de ses enseignements particuliers, l'ensemble du système de Gierke ne signifiant rien d'autre que l'application de ces principes, ce qui déborde le sujet de cette présente contribution. - Dans la mesure où nous désirons donc nous en tenir aux seules thèses fondamentales de sa philosophie du droit, nous nous donnons pour devoir et pour tâche de détailler les perspectives philosophiques directrices situées au cœur de la riche matière historique et positive qui fait la trame de l'œuvre de Gierke. Gierke luimême s'est abstenu d'exposer les fondements de sa philosophie du droit; et dans un certain sens, la tâche que nous nous donnons pourrait lui apparaître complètement contradictoire, puisque Gierke fut convaincu que « la véritable philosophie du droit ne se fonde que sur le socle de I'histoire »1 et qu'il mêlait ses profondes réflexions sur la philosophie du droit à la profusion du matériau positif du droit pour en examiner la force formatrice. Mais Gierke considérait néanmoins cette orientation profonde vers la culture historique comme un historisme unilatéral ignorant les bases transcendantales et a priori du droit. Gierke l'a d'ailleurs maintes fois souligné avec énergie et il a souvent opposé de manière très rigoureuse l'idée du droit à ses forInes historiques concrètes2. Il a mis côte à côte avec la plus grande clarté la conception historique du droit et la manière philosophique de le considérer. « Il est certain que la dérivation historienne du droit, lisons-nous dans le mémoire précédemment cité, doit être remplacée par la prise en compte philosophique de son fondement, de son être et de son but»3. Cette considération philosophique forme le noyau du système de Gierke et la cime de ses réalisations, comme nous nous efforcerons de le montrer, et ce bien que les résultats qui en découlent ne se formulent pas en des termes abstraits (Gierke se voulait d'ailleurs lui-même successeur et melnbre de l'é1 Gierke, Die historische Rechtsschule und die Germanisten, 1903, p. 34. 2 Cf. p.ex. « Naturrecht und Deutsches Recht », 1883, p. 8, 12, 32 ; « Recht und Sittlichkeit », Logos, vol. VI, p. 244-46. 3 Die historische Rechtsschule, p. 34.

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cole historique du droit)4. Car sans vraiment l'avoir toujours clairement su, Gierke fut un philosophe du droit des plus accomplis, peut-être même le plus grand philosophe du droit de notre temps, sachant valoriser et défendre mieux que quiconque le legs juridico-philosophique de l'idéalisme allemand classique post-kantien et avant tout les constructions de la philosophie du droit du dernier Fichte. - Le but de ce travail est de le démontrer. Gierke est généralement connu comme le représentant moderne le plus important de la « théorie organique» et il a souvent résumé ses idées directrices à l'aide de cette expression. Il n'y a pourtant rien de plus faux que de considérer de manière a-critique et non philosophique le concept d'organique, ainsi que le font les principaux adversaires de la « théorie organique» de Gierke; au lieu de se battre contre Gierke, ils se sont battus contre le sens qu'ils attribuaient eux-mêmes à 1'« organique », la plupart du temps un sens empiriste et naturaliste qui n'avait rien à voir avec celui que Gierke lui attribuait5. La mention du sens véritable de ce concept riche en contenu et si lourd de conséquence pour la philosophie du droit de Gierke formera le véritable objectif de toutes nos discussions. Pourtant, nous éviterons justement pour cette raison de commencer directement par l'analyse de ce concept, préférant d'abord chercher à clarifier la face pour ainsi dire négative de la philosophie du droit de Gierke, à saisir profondément le sens de sa critique d'autres perspectives. Les buts positifs de ses constructions n'apparaîtront clairement d'eux-mêmes qu'après ce travail, et avec eux s'ouvrira la voie qui permet de comprendre les théories de Gierke et leur signification pour le développement de la philosophie contemporaine du droit.

1. La critique du positivisme juridico-formel et l'idée matérielle et philosophique du droit

Les deux principaux adversaires que o. von Gierke cOl11battitvigoureusement dans les sciences juridiques furent le formalisme positiviste et l'individualisme abstrait. Si l'individualisme juridique, qui constitue phénomène d'ampleur relevant de l'histoire des idées (présent depuis les temps les plus reculés dans les strates anciennes du droit romain, il a d'abord trouvé son expression dans la théorie jusnaturaliste du droit et de l'état chez les Sophistes jusqu'à Kant, avant qu'il ne trouve une formulation nouvelle dans la philosophie néo-kantienne du droit moderne, en particulier telle que Stammler la représente), se retrouve quelle que soit l'époque, le positivisme
4 Ibid, passim et « Naturrecht... », p. 7. 5 Cf. p.ex. : « Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuesten Staatsrechtstheorien », 2ème édition, 1915 (version inchangée du mémoire paru en 1874), p. 70-71, où il est explicitement souligné qu'il « serait d'emblée faux de vouloir faire du concept de l'organisme tiré des sciences de la nature... l'étalon de mesure du concept homologue dans les sciences juridiques». Cf. également « Labands Staatsrecht und die Deutsche Rechtswissenschaft », Schmollers Jahrbuch, 1883, 4ème cahier, p. 24.

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juridico-formel ne représente qu'une phase du développement de la science du droit, une phase précise et limitée dans le temps. Introduit dans la théorie de l'État notamment par Gerber et Laband, dans la théorie du droit par Bergbohm, Jhering et Merkel, le positivisme juridique, qui se limite principalement à la généralisation des théorèmes positifs du droit et refuse catégoriquement toute fondation philosophique du droit, a dominé parmi les juristes de la seconde moitié du 19ème siècle. Gierke fut le premier qui perçut avec discernel11ent tous les dangers de ce « positivisme mis à nu [et] dont l'ultime conséquence est l'élimination de l'idée du droit}}6 ; il fut aussi le premier à lui déclarer la guerre au nom de l'idéalisme. - « En ce moment en Allemagne », écrivait Gierke à la fin des années 70, « une perspective gagne du terrain qui menace la pensée du droit à sa racine »7. A la place de l'idée du droit, elle pose « d'un point de vue formelle fait tangible du pouvoir qui ordonne, et du point de vue matériel, l'idée communément admise de l'utile comme but à atteindre »8. Dès lors, « la nouvelle perspective qui se nomme elle-même positiviste mais qui en vérité n'est séparée du matérialisme que par l'épaisseur d'un cheveu, perd de vue l'idée du droit en faisant disparaître son contenu dans concept de l'utilité, mais encore son influence dans la notion de pouvoir »9. S'il « doit pourtant y avoir à l'avenir un droit qui ne porte pas ce nom que par tradition et parce qu'il sonne bien, mais qui se présente au contraire comme le résultat d'une idée particulière de l'humanité qui n'est égale qu'à elle-même et qui porte une valeur en soi », alors il faut brandir « la bannière de l'idée du droit en lutte contre sa destruction par l'idée de l'utile et du pouvoir» ; il faut « reconnaître que le droit tire sa raison d'être et son but de la justice »10. «Le service impérissable qu'a rendu l'école du droit naturel fut, nous explique Gierke, d'exprimer l'autonomie et la spécificité de l'idée de droit... ; (ainsi), le droit naturel a hissé l'idée du droit au-dessus du droit positif, réalisation impérissable que l'on ne saurait sacrifier à un positivisme aride ou à la simple aspiration à l'utilitaire »11.Gierke s'exprime avec une grande rigueur contre l'interprétation que l'école historique donne de sa critique du droit naturel. L'école historique du droit n'a fait que « prouver de manière irréfutable que le changement affectant le droit se fonde dans son être» ; « elle a mis en évidence l'erreur du droit naturel qui consiste à confondre l'idée du droit avec le droit »12et qui débouche ainsi sur le dualisme entre droit naturel et droit positif; selon la critique qu'apporte l'école historique, une telle « division du droit» est impossible. Ceci ne justifie pas de dérober au droit sa valeur idéale pour autant; l'idée du droit « doit demeurer la ligne directrice immanente au droit positif» ; les doctrines du droit naturel « n'ont pas été un jeu futil né de l'imagination humaine, mais un pouvoir historique et mondain donnant aux réflexions juridiques des acquis qu'elles ne perdront plus[ »]13. Il ne faut
6 «Naturrecht », p. Il. 7 Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen p.3I7. 8 «Naturrecht... », p. I 1. 9 Althusius, p. 317. la « Naturrecht... », p. 32. Il « Recht und Sittlichkeit », Logos, VI, p. 245. 12 Ibid.
13 Althusius, p. 3 I 8.

Staatstheorien,

1ère édition, 1880,

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pas les abandonner; « si cela est advenu, ce fut une erreur fatale due à l' acharnement du combat et à l'éviction temporaire des questions dernières de la philosophie

du droit» 14. Corriger cette erreur en reconnaissant les mérites des idées jus-natura-

listes a constitué pour Gierke l'un des objectifs de sa vie. Les deux derniers volumes du Genossenschaftsrecht'S et sa monographie sur Johannes Althusius, devenue un véritable classique, sont les imposants résultats de cette aspiration, où Gierke souligne une fois pour toutes l'importance fondamentale de l'école du droit naturel pour le développement de la science du droit. Le résultat de ces importantes recherches a conduit Gierke à s'en tenir fermement à la valeur idéaliste des théories du droit naturel, à ce qu'elles considèrent comme l'autonomie de l'idée de droit, à la conservation du fondement a priori du droit. Sans cette « étoile du berger de l'idée du droit» il est impossible, selon Gierke, de se représenter le droit. « Ce n'est qu'ainsi que l'autonomie de l'idée de justice gagnée dans le concept de droit naturel peut se déduire du concept de droit positif »16. Le succès du positivisme juridico-formel, auquel Gierke déclarait une guerre préventive dans les années 70 en faisant appel aux acquis de l'école du droit naturel, battait alors son plein au sein de la théorie du droit public. Depuis que Gerber, comme nous l'avons dit, avait fait acte de pionnier en ouvrant la perspective évoquée précédemment, se créait autour de lui une école que Gierke passait au crible d'une critique détaillée dans deux mémoires importants17 qu'il dédiait à MM. Se[y]del et Laband. Si les constructions « réalistes» de Max Seydel, établies sur la base du positivisme formel de Gerber, débouchaient sur une « théorie du pouvoir» explicite ainsi que sur un « matérialisme juridique patent» «pour lequel le droit comme volonté du dominant réel n'a que valeur de fait »18,les fines analyses juridiques de Laband portaient quant à elles exclusivement sur la logique formelle. Suivant résolument un pluralisme méthodologique, elles effaçaient le caractère menaçant et destructeur du positivisme juridique pour les réflexions sur le droit. Le livre qui a peut-être le mieux montré toute l'ampleur du regard de Gierke dans sa critique préventive du formalisme de Laband est le récent et subtil ouvrage de Leonhard Nelson, qui a les meilleures raisons de considérer la nouvelle théorie du droit public de Laband et Gerber comme condamnée à devenir une «science du droit sans droit »19 si elle reste dans la perspective du formalisme, ainsi que Gierke le disait déjà20. De ce point de vue, presque tous les représentants modernes de la théorie de l'état tombent sous la critique de Gierke et au premier chef deux des plus célèbres d'entre eux, Georg Jellinek et Hans Kelsen, que l'on situe habituellement dans le
14 «Die historische Rechtsschule... », p. 15-16 ; « Naturrecht... », p. 7. 15 « Die Staats- und Korporationslehre des Altertums und des Mittelalters », 1881, et «Die Staatsund Korporationslehre der Neuzeit », 1913. 16 Althusius, p. 318. 17 Ceux que nous avons déjà cités sont parus en 1874 et en 1883. 18 « Die Grundbegriffe des Staatsrechts... », p. 22-25 ; « Laband, Staatsrecht... », p. 96, 76. 19 Cf. le livre du même titre de L. Nelson, Die Rechtswissenschaft ohne Recht, 1907. 20 Cf. « Grundbegriffe... », p. 85-87 ; « Labands Staatsrecht... », p. 94-98, I- I 4. « La science juridique s'arrêterait d'elle-même si elle... suivait unilatéralement les rails... mis en place par Laband, si elle oubliait l'improductivité du formalisme logique... et si elle [voulait voir] dans ces constructions la réponse définitive des juristes aux questions touchant à l'être de l'état et du droit» (p. 95). 16

courant idéaliste mais qui remplacent pourtant la connaissance du droit par les théorèmes analytiques de la logique formelle2J comme les autres positivistes du droit. Gierke approuve sans aucune restriction l'aspiration de n'opérer « au sein du droit public qu'au moyen de concepts juridiques et à ne s'en tenir qu'à la résolution d'études de cas juridiques». Il salue et reconnaît complètement « l'isolement conceptuel du matériau juridique, qui consiste à séparer nettement... le point de vue juridique d'immixtions non-juridiques »22,ce qu'introduisit la méthode juridico-normative au sein du droit public. Il serait ainsi totalement injuste de reprocher à Gierke, comme le firent Kelsen et KistiakowskF3, de prôner un syncrétisme 111éthodologique. Gierke reconnaît complètement l'autonomie individuelle du point de vue juridique; il s'efforce seulement de prouver que Laband et son école « n'ont pas correctement compris l'essence de la méthode juridique »24,c'est-à-dire qu'ils l'interprètent comme « un formalisme positiviste »25.L'erreur de la perspective juridico-formelle revient à « surestimer la capacité de la logique formelle », - à préférer le jugement analytique au jugement synthétique. Selon cette perspective, « il n'existe absolument aucune différence entre la définition et la matérialité du concept. Pour elle, la caractérisation logique est identique à la saisie du contenu... et l'ordonnancement [Zusammenordnung] logique coïncide avec la synthèse intellectuelle... (Elle) espère pouvoir tirer la justesse formelle des vérités matérielles et (elle) voit dans la clôture externe de son argumentation la base suffisante de toute décision concrète définitive »26. Du fait de cette orientation exclusive vers la logique formelle, la « méthode juridique» ainsi comprise perd la possibilité « d'apprécier le contenu matériel de la réflexion juridique à sa juste valeur» ; elle se trouve « malencontreusement réduite à une technique juridique unilatérale» « bien impuissante à affronter les problèmes de fond» et qui « se ferme tout simplement la voie d'une connaissance scientifique de la substance contenue dans les formes du droit »27.Car « la logique formelle seule... n'est pas seulement incapable, ici comme ailleurs, de produire les concepts substantiels fondamentaux; surtout, elle ne suffit pas pour contrôler la justesse de la formation des concepts et de leur développement »28. L'erreur capitale que commet la perspective juridico-formelle consiste ainsi à remplacer les concepts fondamentaux du droit qui lui sont substantiels, matériellement inhérents (materiell-inhaltlich), et sans lesquels il est impossible d'avancer d'un
21 Sur Jellinek, cf. Nelson, op. cit., p. 6-76. Dans son nouvel ouvrage où il modifie son point de vue initial, Das Problem der Souveréinitéit und die Theorie des V6lkerrechts, 1920, Kelsen reconnaît lui-même « qu'il n'était pas trop peu, mais bien trop positiviste» (Vorrede VI), confirmant ainsi ses idées de jeunesse, puisqu'il juge la constitution d'un système juridique « sans hypothèses» impossible. C'est pourquoi il est attentif à ses «hypothèses fondamentales épistémologiques et éthico-politiques» (cf. en partie., p. 314 et sq.), restant ainsi sur une position de relativisme complet vis-à-vis des valeurs fondamentales. « Labands Staatsrecht... », p. 8-9 ; « Grundbegriffe... », p. 86-87. Cf. p.ex. Kelsen, Die Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, p. 177 et passim., et Kistiakowski, Les sciences sociales et le droit (Moscou, russe), 1915. «Labands Staatsrecht »..., p. 7. Ibid., p. 95. Ibid., p. 14. Ibid., p. 18. Ibid., p. 10.

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seul pas dans l'examen du droit, par « cet appareil formel mort », ces schémas techniques et juridico-formels « dont le contenu est comme inexistant» et qui « au lieu de résoudre les difficultés, les écarte »29.- En recourant à la terminologie du pluralisme méthodologique, on dira que la substance juridique unitaire, qui représente la base de tous les aspects du droit, doit se donner avant le pluralisme des perspectives (car sinon, toutes ces perspectives ne parviendraient pas à déboucher sur une perspective juridique). Un concept unitaire du droit doit servir de base, de priorité logique au pluralisme du concept de droit. - Quelle science doit résoudre cette question préjudicielle de la substance du droit, des concepts fondamentaux et substantiels du droit avec lesquels doit composer tout examen du droit? La réponse que Gierke donne à cette question ne laisse place à aucun doute30 : cette science est la philosophie. « La méthode juridique », avance Gierke, « ne peut se passer d'une perspective philosophique. - Un droit public scientifique sans fondation philosophique restera à jamais impensable... il opère pas à pas, à l'aide de concepts dont il se démet lui-même et dont il n'a jamais voulu travailler le matériau »31.Une doctrine générale du droit public doit donc nécessairement, selon Gierke, « articuler ses opérations logiques aux problèmes métaphysiques et éthiques contenus dans les questions relatives aux fondements, à l'être et aux buts de l'état et du droit »32.Ainsi, « l'une ou l'autre idée... du rapport entre l'individu et le général (plus précisément la communauté), entre l'être des contextes sociaux et les organisations,... entre les relations qui lient justice, pouvoir et finalité... et qui sont apparemment encore si difficiles à concevoir pour la pensée juridique» ... « sont immanquablement préjudiciables »33. Si la méthode j uridiq ue ne veut pas «régresser à l'état d'un bavardage vide et plat », elle doit délibérément épouser l'examen philosophique de la « substance du droit », perspective dont la voie a été préparée par des considérations métaphysiques et éthiques34. Les concepts fondamentaux et matériellement inhérents du droit sur lesquels campe la méthode juridique ne seront obtenus que de la philosophie. « Tous les efforts déployés pour établir les théories générales du droit public sur une base purement juridico-positive, excluant la prise de position partisane telle qu'elle apparaît au sein des querelles philosophiques sur les principes, confinent à l'aveuglement »35.Le rejet des prolégomènes philosophiques ne signifie rien d'autre «qu'une idéologie quelconque [devienne légitime] de manière non méthodique,
29 «Die Grundbegriffe... », p. 30, 79, 87, 9, 2. 30 Gierke réclame également de la « méthode juridique» une considération fondamentale de la réalité sociale du droit et de ses formes historiques d'action (cf. «Labands Staatsrecht... », p. 17-22). Pourtant, cet impératif ne signifie que l'aspiration à mettre en forme de manière plus ciselée la « méthode juridique », à élargir sa sphère de légitimité, et il ne renvoie en aucun cas à la tentative de répondre à la « question préjudicielle» de la substance du droit de manière sociologique plutôt que de façon philosophique. Ce ne sont ni la sociologie, ni I'histoire mais bien la philosophie seule qui est appelée, selon Gierke, à rendre les concepts fondamentaux substantiels du droit complémentaire au formalisme juridique, concepts qui sont la base de toute considération sur le droit. Cf. l'explication très claire de Gierke lui-même dans « Labands Staatsrecht... », p. 96-97. 31 «Labands Staatsrecht... », p. 22. 32 Ibid., p. 23. 33 «Labands Staatsrecht », p. 23. 34 «Die Grundbegriffe... », p. 8-11. 35 «Labands Staatsrecht... », p. 23.

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fragmentaire et se soustraie à tout contrôle scientifique et objectif». «Dans la mesure où la jurisprudence (s')émancipe de la philosophie, elle (s')inscrit dans un réseau d'opinions sans fondements qui se contredisent l'une l'autre, comme si elles jaillissaient d'une perspective naturaliste d'apparat dont les besoins changent selon le point de vue »36.Dès lors, « la jurisprudence ne peut... manquer d'un arrière-plan idéaliste si elle ne veut pas arrêter la recherche de la vérité avant la réalité, ce qui l'arrêterait elle-même »37. La critique du formalisme positiviste conduit ainsi directement à l'exigence de situer la connaissance philosophique du droit au fondement de la perspective juridique. La philosophie comme connaissance synthétique de l'être du contenu ne saurait être remplacée par une méthodologie formelle; les concepts du droit expliqués méthodologiquement nécessitent pour fondement un contenu matériel qui se donne dans l'idée du droit, sans laquelle ils ne peuvent devenir des concepts du droit. Gierke insiste lourdement sur le fait que la signification fondamentale de l'idée du droit, même d'un point de vue juridique dogmatique (c'est-à-dire pas seulement pour la politique juridique I), constitue le fondement véritable de l'ensemble de son système. «Sans une foi dans l'idée du droit susceptible de déplacer les montagnes », le droit n'est plus qu'un nom38. « Si elle lui fait défaut... il manque simplement tout (au positivisme juridique) »39.Sans « référence à l'idée du droit... comme source fondamentale et but final du droit », il est impossible d'obtenir un cadre autonome pour les réflexions sur le droit40. Et Gierke de conclure sa polémique contre Laband en louant l'idée du droit de la manière suivante: « ...immortelle, indépassable par quelque pouvoir que ce soit, irréfutable par toute histoire, éclairant tout ce qui peut porter à confusion... elle trône sur la sainteté éternelle de l'humanité - telle est l'idée du droit »41. L'idée de droit fut encore le pilier fondamental de la construction de la science juridique que nous devons à Gierke, ce qui n'est le cas dans aucun autre système moderne. Si l'on aborde de plus près cette approche fondamentale où l'idée du droit représente la base de toute considération juridique à l'aide des critères de la distinction que fait Stammler entre l'idée du droit et le concept du droit, il pourrait d'ailleurs presque sembler que Gierke, tout comme les métaphysiciens du droit naturel, ne distingue pas l'idée du droit comme mesure de valeur et le concept de droit comme formule algébrique générale et a priori devant regrouper le bon comme le mauvais droit. Pourtant, cette impression est on ne peut plus fausse. Si l'idée du droit devient le fondement de la formation des concepts juridiques, cela ne veut pas dire que l'on mélange l'idée du droit avec le concept de droit, l'orientation vers l'idée étant la règle présidant à toute déduction correcte des catégories42. Ainsi, Gierke distingue-t-il
36 37 38 39 40 41 42 Ibid., p. 24. Ibid., p. 23. Ibid., p. 96-97. Ibid. «Recht und Sittlichkeit », Logos, VI, p. 249-250. « Labands Staatsrecht... », p. 94. Cf.« Recht und Sittlichkeit », Logos, VI, p. 250 et Radbruch, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 1914, p. 39-40. 19

avec une grande précision entre l'idée du droit et le concept de droit comme forme constitutive du droit positif. « Le droit, dit-il, n'est que droit positif. Ce n'est pas l'i-

dée du droit, mais l'image concrète où elle prend forme et contenu qui domine» 43.
L'erreur des tenants du droit naturel, que Gierke critique avec véhémence dans chacun de ses ouvrages44, revient à identifier l'idée du droit avec le droit, et en particulier avec sa forme constitutive, - le concept du droit. Pour Gierke en revanche, l'idée du droit n'est en aucun cas le droit: l'idée du droit se tient « à l'extérieur de la sphère de légitimité véritable du droit» et elle ne forme que « son fil directeur le plus ÏInlnanent... sa source originaire et son but final» «vivace... dans tous les droits concrets non identiques... sous toutes ses formes »45, sinon elle perdrait sa « teneur en sûreté» et devrait cesser impérativement d'être un droit.

II. Le dépassement de l'individualisme abstrait et la doctrine de la totalité concrète des valeurs de l'organisme moral et spirituel comme fondement substantiel de la perspective juridique

Qu'est-ce donc que l'idée du droit d'après la théorie de Gierke? « L'idée du droit, répond Gierke, est l'idée du juste, qui n'est identique ni à l'idée du bien, ni à l'idée religieuse de la croyance en Dieu ou à celle de la science, ni à l'idée du vrai ou à l'idée esthétique du beau »46.Aucune de ces idées n'est déductible de l'autre. Pourtant, l'idée du droit « s'introduit dans la hiérarchie des buts (nous dirions plus précisément des valeurs), où tous les buts en soi apparaissent comme autant de moyens d'atteindre des objectifs plus élevés »47.- Quels sont ces buts supérieurs, ou plutôt quelles sont les valeurs ultimes que sert l'idée du droit entendue à la fois comme moyen et comme but en soi? Selon Gierke, ces valeurs, qui forment le véritable fondement substantiel de toute perspective juridique et qui se tiennent en même temps hors de la sphère du droit, sont les valeurs morales fondamentales de la personne et de la communauté; elles forment le substrat matériel des valeurs de l' EthoS48.La prise de position fondamentale au sein des querelles sur les principes philosophico-éthiques relève avant tout d'une conception individualiste ou universa-

liste-organiciste (personnaliste et trans-personnaliste)49 des structures de ces valeurs.
Elle se concentre sur la question de la « réalité des être communs », des « tous communautaires », du « général» comme type de valeur trans-personnaliste autonome.
43 44 45 46 47 48 49 «Labands Staatsrecht »..., p. 94. Cf. p.ex. « Recht und Sittlichkeit », Logos, VI, p. 245, et « Naturrecht und Deutsches Recht », passim. «Recht und Sittlichkeit », p. 246. Ibid., p. 244. Ibid., p. 246. Cf. p.ex. « Die Grundbegriffe... », p. 87-100 ; « Labands Staatsrecht... », p. 23 ; Dos Wesen der lnenschlichen Verbande, 1902, p. 10 et sq. L'expression est de Lask. Philosophie du droit (Die Philosophie im Beginn des.xx: lohrhunderts, II volumes), p. 14 et sq.

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L'individualisme nie la capacité autonome du tout communautaire à valoriser, qu'il ramène dans son contenu de valeur au consensus volontaire des êtres autonomes. A l'opposé, l'universalisme comprend la « vie ensemble comme la vie d'êtres sur-individuels »50et refuse de reconnaître la capacité autonome de la personnalité à valoriser. Cette lutte philosophique touche au plus profond de la science juridique, car il en va ici non seulement de la garantie générale de la fondation « substantielle» et éthique du droit, mais également de la connaissance immédiate de la formations (Gebilde) juridiques spécifiques - des associations (Verband) -, car « l'ordre de la communauté peut devenir lui-même une partie du droit )}51. Dans la mesure où Gierke oppose à ces deux conceptions contradictoires une troisième, synthétique, qui voit dans la communauté « un tout autonome avec un être propre )}52 qui reconnaît et en même temps comme pleinement valable la capacité autonome de la personnalité à valoriser53, il prend d'abord en main la seconde tâche et à l'aide de sa Genossenschaftstheorie *, il dépasse l'individualisme unilatéral sur le problème de la conception des groupes. Néanmoins, et tout en reconnaissant le mérite de son action, il convient de distinguer le pré-questionnement philosophique général sur la structure des valeurs de la communauté de ses applications concrètes au sein de la sphère juridique. C'est pourquoi, dans ce paragraphe, nous allons analyser la valeur philosophique générale du dépassement de l'individualisme chez Gierke, pour aborder ensuite, dans les paragraphes suivants, l'application de son point de vue à la structure des valeurs du social aux problèmes du droit. L'individualisme éthique dont Gierke suit très précisément l'action au sein de la jurisprudence romane puis dans le droit naturel, renvoie avant tout aux perspectives des sujets éthiques individuels compris « comme unités volontaires isolées, fermées en soi et limitées par l'extérieur »54.De même, sur la base de cette perspective, le tout de la communauté se présente-t-il comme « une somme atomisée et nivelée d'individus libres et égaux )}55. Les relations des sujets « pris en tant qu'individualités fermées en soi et auto-déterminables »56s'épuisent ainsi en « connexions extérieures et mécanistes entre les sphères fermées de la volonté »57.La conception indi; vidualiste ne connaît que le « divorce )}58 « l'être commun est réduit à l'unité col50 51 52 53 * « Die historische Rechtsschule und die Gennanisten », p. 8. Das Wesen der menschlichen Verbande, p. 3. Ibid., p. 10. « Die Grundbegriffe... », p. 98 et sq. [NdT. : Sous la plume de Gurvitch, la traduction de ce terme reste relativement complexe. Il a ainsi souvent traduit Genossenschaft et ou Genossenschaftsverbande par « personnalité collective complexe» (Cf. p.ex. Gurvitch, 1931 : 110) ou par « associations de collaboration» (Cf. p.ex. Ibid., 1932 : 536 ; 542 ; 556), enfin Genossenschaftsrecht par « droit d'intégration sociale» (Cf. p.ex. Ibid, 1931 : 110). De manière générale, il laissait toutefois ce terme en allemand dans ses textes en français, dans la mesure où il reconnaissait que ce terme portait chez Gierke une « ambigu'ité de tenninologie » profonde révélant « une contradiction essentielle dans la pensée de Gierke» (Ibid., 1932 : 556 sq.)]. Das deutsche Genossenschaftsrecht, III volumes, p. 36. Naturrecht und Deutsches Recht, p. 29. Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche Rechtssprechung, 1887, p. 609. «Labands Staatsrecht... », p. 32. «Die Genossenschaftstheorie », p. 175.

54 55 56 57 58

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lective d'une somme de personnes »59,« résumé simplement formel d'une majorité de sujets »60.Ni la jurisprudence romane, ni le droit naturel ne parviennent à dépasser cette conception de l'être commun comme somme mécanique. Ils ne peuvent comprendre ni la valeur propre ni même l'être propre de la communauté. La jurisprudence romane cherche à trouver recours dans « la fiction de la pluralité comme unité, qu'elle utilise à sa guise »61. Quant aux théoriciens du droit naturel, depuis Althusius et Grotius et en particulier de Hobbes et Spinoza jusqu'à Rousseau, en passant par Kant et le premier Fichte dont le point de départ reste inchangé «la

priorité de l'individu autonome sur la communauté» 62 -, «toute issue hors du
cercle individualiste leur est restée fermée» puisqu'ils fondèrent la communauté de manière atomiste sur le contrat des individus, lequel « ne pouvait parvenir à rien d'autre qu'une somme mécaniquement assemblée, une unité collective... dont la vie n'est possible que de la vie des parties - dont le but est exclusivement lié aux buts des entités individuelles »63.En fait, l'individualisme mécaniste-atomiste propre à la romanistique et l'école du droit naturel ne peut déboucher sur la construction d' aucun être commun. Mais comme il ne peut se passer de la communauté, il cherche à résoudre le problème en remplaçant la totalité de la valeur par la généralité formelle de la valeur du genre et de la loi. Cette substitution permet de déboucher sur une conception atomiste et abstraite des individus comme unités volontaires identiques et égales en tout point les unes aux autres. Il en va ainsi du droit romain, qui conçoit la personne selon la capacité abstraite de posséder des droits identiques64, comme il en va du droit naturel, où les individus souverains sont les représentants atomiquement égaux et absolument identiques du genre général; enfin, il en va également de même dans l'éthique de Kant où l'impératif catégorique, qui vaut de manière générale, exclut la détermination morale spécifique de tout un chacun dans ce qu'il a de particulier65, comme dans la philosophie néo-kantienne du droit de Stammler, où ce qui est généralement valable remplace le tout communautaire. «Faire complètement abstraction des différences entre les sujets puis les subsumer à un concept de genre sans la moindre couleur »66- tel est le seul moyen qu'a l'individualisme pour masquer le caractère unilatéral de son point de vue. Sans même parler du tort extrême ainsi porté à la personnalité, on constate que le problème de la communauté est loin d'être résolu. «Il n'existe pas de lien abstrait entre les individus »67 affirme Gierke de manière pénétrante. Une simple sommation formelle des individus au moyen de la loi ne débouche sur aucune totalité communautaire; il faut strictement différencier la légalité abstraite du genre et le tout concret de la communauté si l'on veut atteindre à la connaissance des essences autonomes dernières. La communauté comme «réa1ité », c'est-à-dire comme «entité (Wesenheit)
59 60 61 62 63 64 65 66 67 Ibid., p. 616. Ibid., p. 6. Cf. sur l'individualisme du droit romain, « Genossenschaftsrecht », vol. III, p. 34-106. Genossenschaftsrecht, vol. IV, p. 393. Cf. ibid., p. 276-476. Genossenschaftsrecht, vol. II, p. 26 et sq. ; vol. III, p. 36 et sq. Cf. la caractérisation éclairante de Lask, Fichtes Idealismus und die Geschichte, 1902, p. 5-18. Genossenschaftsrecht, vol. II, p. 30. Genossenschaftstheorie, p. 343.

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autonome» objectivement valable68, comme « unité fondée en soi» est, selon la définition de Gierke, un tout organique spirituel moral69. Il s'agit d'un tout organique ou d'un organisme dans la mesure où la communauté, en tant qu'« unité réelle» « ne se confond pas avec ses membres », mais se présente comme un être propre et autonome qui n'a rien à voir avec celui de ses parties70. Le terme d'« organisme» signifie que dans la communauté, nous n'avons pas à faire à un genre, à une valeur générale, mais à l'unité réelle de la totalité de la valeur. En tant que Inembres de la communauté, les êtres individuels ne peuvent se concevoir comIne les représentants atomiques identiques d'une unité, car chacun d'eux occupe une place individuelle spécifique dans le tout concret. « Ils se groupent, s'agrègent, se lient en fonction de l'idée du tout »71et forment dans leur « particularité» irremplaçable un « l'un-dansl'autre (lneindander) », une « unité dans la pluralité» « douée d'un être propre »72 que l'individualisme, reclus dans la sphère de la volonté extérieurement limitée, manque complètement. Ainsi, en ce qui concerne la communauté, le point de vue organique n'a pas d'autre signification que celle de la négation de l'individualisme abstrait, mécanique et atomiste, contre lequel [Gierke] affirme la valeur propre de la totalité concrète des valeurs de la communauté73. « Ce que I'homme est, il le doit à J'association d'hoInme à homme... comme membre d'un tout »74- tel est le contenu fondaInental du « point de vue organique» en éthique. Après ce que nous venons de dire, il est évident qu'il ne s'agit aucunement ici d'une analogie avec l'organisme naturel. Gierke recherche, nous le savons, les substances morales, le contenu matériel des valeurs dans lesquels il voit le fondement des concepts du droit et c'est essentiellement dans le tout des valeurs de la communauté en tant qu'unité autonome qu'il trouvera cette base. Comme Gierke l'exprime lui-même, le concept d'organisIne n'est ici rien d'autre que la forme intellectuelle de l'être commun dépassant l'être individueF5. L'organisme est une forme intellectuelle de la communauté entendue comme totalité morale concrète de valeurs; dès lors, ainsi que Gierke le mentionne lui-même à plusieurs reprises, il n'a rien à voir avec le concept d'organisme utilisé par les sciences naturelles76, et Gierke le qualifie d'ailleurs sans l'ombre d'une équivoque d'organisme moral spirituel, ce qui signifie que ce concept possède un contenu reposant dans l'empire des valeurs éthiques. - Lorsque Jellinek, se réclamant de la définition kantienne de l'organisme comme formation où tout est indifféremment but et moyen, reproche à Gierke le caractère téléologique du concept d'organisme qui ne pourrait valoir que comme « synthèse subjective », « puisque conceptualiser un but objectif dépasse le pouvoir de notre connaissance », ce qui «signifierait un saut de l' empirie dans la métaphysique par le fait d'attribuer
68 Cf. p.ex. « Die Grundbegriffe... », p. 93, 98-99. 69 Cf. p.ex. « Droit et morale », op. cit., p. 219 ; « Das Wesen der Menschlichen Verbande », pp. 1012 ; « Die Grundbegriffe... », p. 80-85, 96 et sq., entre autres. 70 Ibid., p. 70-78, 93-102. 71 Genossenschaftstheorie, p. 98. 72 Ibid., p. 9, 174 et sq., et passim. 73 «Die Grundbegriffe... », p. 77 et sq. 74 Genossenschaftsrecht, vol. L, p. 1. 75 Genossenschaftsrecht, vol. III., p. 1. ; vol. I, p. 6. 76 Cf. ci-dessus, p. 2, note 5.

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trop d'importance à la vérité objective »77,il est donc possible de lui opposer l'argument selon lequel il faut strictement distinguer la connaissance des buts naturels de la connaissance des buts moraux. Si le concept de but n'est qu'un moyen de la science naturelle, lui permettant d'analyser les processus « organiques» jusqu'aux frontières du possible selon leurs rapports mécaniques et causalistes, en éthique il joue un rôle tout à fait différent: sans la connaissance des buts éthiques objectifs aucune éthique n'est possible, car la théorie des buts propres forme le contenu véritable de toute éthique, aussi formaliste qu'elle puisse paraître. Nier la possibilité d'une connaissance objective des buts moraux ne signifie pas « critiquer la connaissance et s'opposer à la dogmatique» 78, mais au contraire prêcher un agnosticisme éthique relatif, dont Jellinek était d'ailleurs également proche. Aussi, épistémologiquement parlant, ce que dit Gierke reste complètement juste malgré les attaques de Jellinek, du moment que l'on conçoit sa théorie de l'organisme spirituel moral comme une théorie de la forme intellectuelle de la totalité éthique des valeurs de la communauté: dans sa théorie, il soutient avec les meilleures raisons l'objectivité de la connaissance des valeurs morales. - Il devient alors facile de déterminer le second sens que Gierke prête au concept d'organisme. - Tandis que pour les relativistes, comme p. ex. Radbruch, il n'y a pas « de choix légitime» possible entre le point de vue personnaliste et le point de vue trans-personnaliste en éthique, mais seulement une prise de position selon ses propres valeurs subjectives, ce en quoi le fossé entre les deux points de vue ne peut plus être comblé79, la théorie de Gierke montre qu'une décision objectivement valable est possible, que l'on peut légitimer dans le combat pour les valeurs morales comme une connaissance généralement valable, décision qui va dans le sens de la synthèse entre individualisme et universalisme, entre les valeurs éthiques personnalistes et trans-personnalistes. Le dépassement de l'antagonisme entre les conceptions personnaliste et trans-personnal iste des valeurs éthiques, dépassement qui conduit à la reconnaissance aussi bien de la valeur propre autonome de la communauté que de la personne, est l'idée fondamentale et transversale à toutes les réflexions de Gierke80. « Ni la particularité de l' individuel, ni l'appartenance à la généralité (ou plus précisément à la communauté) ne se laisse penser », lisons-nous dans les Grundbegriffe, « sans que l'être humain soit nié ». « De ce point de vue, nous devons considérer aussi bien la communauté humaine que l'être individuel comme des réalités complètes et des êtres unitaires »81.Mais comment est-ce possible? Comment les points de vue individualiste et universaliste peuvent-ils s'harmoniser? Un premier aperçu dans l'histoire de la philosophie pourrait pousser à condamner d'emblée cette tentative dont le résultat ne peut être a priori que négatif. L'éthique antique, qui atteint son apogée avec Platon et Aristote, reconnaissait la substantialité éthique du tout communautaire, mais elle

Cf. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 2ème édition, p. 145-146. Comme le pense Jellinek (Allgemeine Staatslehre, p. 146, note). Radbruch, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 1914, p. 89-92. Cf. particulièrement clair dans « Die Grundbegriffe... », p. 93-102 et dans Genossenschaftsrecht, vol. I, p. 1-5 ; vol. II, p. 40-42, 129-130. 81 p.93. 24

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niait radicalement l'être autonome de la personnalité82. Chez Hegel, on aboutit également au même constat, bien qu'il soit fortement influencé par l'esprit du christianisme et par l'esprit germanique. Nous avons déjà vu que l'individualisme ne parvient pas à saisir l'être de la valeur de la communauté. Où faut-il alors trouver le chemin de la synthèse entre individualisme et universalisme? La théorie de la totalité concrète des valeurs nous offrirait-elle peut-être ici des lignes directrices pour dépasser l'individualisme abstrait de la généralité des valeurs? - La méthode concrète, bien plus que la méthode abstraite de la mesure des valeurs, débouche indéniablement et directement sur la saisie de « l'essence de la valeur », de « l'individualité de la valeur »83 aussi bien dans le tout communautaire que dans la personne individuelle. Ainsi, la théorie du tout concret de l'organisme moral spirituel jette-telle directement les bases d'une nouvelle conception de la personne comme individualité dont la particularité la rend irremplaçable, lui permettant ainsi de prendre sa place déterminée dans le tout. La personne devient partie du tout en ce que ses caractéristiques concrètes se déterminent84. Pourtant, tant que le but propre de la personnalité n'est pas reconnu et que la totalité de la communauté n'est pas considérée comme cette « unité dont la résorption débouche sur la pluralité en soi », la conception individualiste concrète de la personnalité ne mène qu'à une soumission complète au tout. Dans cette perspective, on peut prendre l'exemple particulièrement riche d'enseignements de Hegel. - Si la méthode de la mesure concrète des valeurs ne conduit pas à elle seule à la synthèse de l'universalisme et de l' individualisme, il faut donc y faire entrer d'autres principes. Ces principes, auxquels Gierke rend attentif dans sa théorie, sont: d'une part, une nouvelle conception du tout comme unité qui n'exclut pas la persistance autonome de la pluralité des membres mais la présuppose, - ce en quoi l'unité et la pluralité se stimulent réciproquement et se lient harmonieusement85 ; et ensuite, le fait qu'on en produise une connaissance justement lorsque la personnalité concrète individuelle ne reflète son but objectif que face à d'autres personnalités, c'est-à-dire en corrélation réciproque avec les autres. Gierke n'a fait que mentionner occasionnellement ce second point, bien qu'il constitue pourtant le présupposé de toutes ses réflexions. « L'homme », lisons-nous dans les Grundbegriffe, « ne peut pas avoir conscience de lui-même sans se savoir à la fois particulier et partie d'une généralité »86.Dès lors, les individus et la communauté sont aussi bien pour eux-mêmes que «présents l'un pour l'autre en même temps »87.Ils se présupposent l'un l'autre et se constituent mutuellement. La réflexivité éthique de l'individu se constitue dans la confrontation aux autres Je, les autres Je et leur communauté se constituant dans ce même acte. « Sans Tu, pas de Je, sans Je pas de Tu». « Ce que l'homme est, il le doit à l'association de l'homITIe à l'hoITIme » - c'est ainsi que Gierke débute son œuvre monumentale sur le droit d'intégra-

82 83 84 85 86 87

Genossenschaftsrecht, vol. III, p. 5-34. Cf. sur ee point, voir Lask, Fichtes Idea/ismus und die Geschichte, 1902, p. 20 I et sq. Genossenschaftsrecht, vol. II, p. 32-39, 906 ; vol. III, p. 109-110, 112. Cf. en partie. Genossenschaftstheorie, p. 74-332. P.93 Genossenschaftsrecht, vol. II, p. 42.

25

tion (Genossenschaftsrecht)88. «Le concept de la personne », lisons-nous par la suite, « dans la mesure où il présente d'emblée la volonté morale dans sa relation aux autres volontés, exige la détermination de l'ensemble de la personnalité par la totalité des personnes qui lui sont liées »89.Ici se reflète chez Gierke la théorie fichtéenne de la formation (Erzeugung) des Je éthiques les uns avec les autres et dans le
même acte de la communauté90.

-

Cette théorie

débouche

directement

sur l'idée

favorite de Gierke, sur son présupposé logique, c'est-à-dire sur le pilier porteur qui se tient au cœur de toute son œuvre juridique: « l'union harmonieuse de l'unité et de la pluralité dans la totalité» - le rapport entre unité et multiplicité « n'étant en aucun cas un rapport d'opposition, mais d'appartenance mutuelle »91- « l'unité et la pluralité étant là l'une pour l'autre, dans le conditionnement réciproque de leur moyen et de leur fin »92.Telle est la seule façon possible de penser la formation corrélative des individus et de la communauté en un seul acte: la construction d'un nouveau concept de totalité où l'unité et la pluralité se conditionnent et se fondent réciproquement. Gierke décrit un tout de ce genre à l'aide du terme « organisme », signification particulière de l'organique à côté de celle, plus générale, que nous avons déjà évoquée. Un tout organique de ce type débouche selon Gierke sur une fonnation où l'unité du tout et la pluralité des membres se fabriquent, se présentent et se déterminent réciproquement. Dans sa Logik, Hermann Cohen a nommé cette espèce d'unité « système », et il en a mis la structure logique à jour dans une série de réflexions très approfondies93. La catégorie de système chez Cohen et celle d'« organisme» chez Gierke, coordination harmonieuse de l'unité et de la pluralité, se recoupent complètement du point de vue de leur contenu logique. Cohen oppose le « système» comme procédé de fabrication réciproque d'une part à l'unité et aux membres du « tout» compris comme somme de ses parties, et d'autre part à « tout ce qui existe ». Le système se distingue du tout métaphysique en ce qu'il est dialectique et parce que ses membres ne renvoient pas à des parties finies, mécaniquement sommées: bien au contraire ils sont issus de leur corrélation entre eux et avec !'unité94 ; c'est ici que réside la force idéaliste du système dont l'unité reste toujours ouverte95. Le tout comme « unité infinie », « qui ne prend pas garde à la valeur individuelle de chaque membre, qui la réduit purement et simplement et la rend complètement représentable par n'importe quel membre »96se distingue du système, car il en va pour ce dernier de la spécification de ses membres dont la constitution conditionne son unité97 ; le système représente justement l'unité de la particularité qu'au88 Vol. I, p. 1. 89 Vol. II, p. 906. 90 Cf. p.ex. Fichte, «System der Sittenlehre », 1798, SW., vol. IV, p. 221, «Grundl. des Naturrechts », SW., vol. III, p. 26-48 ; « System der Sittenlehre », 1812, fonds, vol. l, p. 61-66 ; « Tatsachen des Bewusstseins », 1813, fonds, vol. I, p. 545-552 ; « Tatsachen des Bewusstseins », 1810Il, SW., vol. II, p. 600 à 677. Genossenschafisrecht, vol. II, p. 906. Ibid. Cohen, Logik der reinen Erkenntnis, 1ère édition, 1902, p. 280-338. Ibid., p. 28 I -284, 325-326. Ibid., p. 325. Ibid., p. 286, 326. Ibid., p. 327.

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26

cun de ses membres ne peut représenter98. Cohen différencie trois sortes de systèmes: 1. le système relatif de l'effet et du contre-effet réciproque comme principe des sciences mathématiques de la nature99 ; 2. le système de l'organisme biologique fondé sur le concept de but comme notion relative à l'ordre et conduisant à la cau-

salité100 ; 3. le système spirituel des buts propres de valeur égale et de légitimité
identique, qui se fonde sur le concept de but comme notion normative et que l'on nomme « communauté »101.Or, c'est justement à ce système éthique que pense Gierke lorsqu'il parle de l'organisme spirituel moral et ses profondes théories de la fusion harmonieuse de l'unité et de la pluralité dans la totalité, telles qu'il les présente dans sa Genossenschaftstheorie et qu'il les applique de manière productive dans tous les domaines de la science juridique, ne sont que l'application des catégories du système aux problèmes du droit. En revanche, dans son Ethik des reinen Willens, Cohen se sépare du point de vue du système et le remplace par le point de vue du tout - qui dissout la communauté dans le genre abstrait de l'humanité. La raison de l'abandon de sa perspective initiale tient au rationalisme abstrait que Cohen ne parvenait plus à dépasser, du moins en ce qui concerne la conception de la personnalité éthique et du concept de la loi morale. Pour Cohen comme pour Kant, les personnes renvoient à un concept, un genre abstrait, et non à une individualité concrète qui doit accomplir sa détermination morale spécifique, la loi morale restant pour lui toujours une règle générale, abstraite, jamais une « loi individuelle ». C'est ainsi que la communauté comme système de buts également abstraits devient progressivement l'humanité abstraite et disparaît ainsi dans le tout102.La conception abstraite des membres du système est au fondement du système; un système doit être un système concret pour rester un système. Dans son éthique, Cohen est donc complètement passé à côté du sens de la théorie de Gierke sur la coordination harmonieuse de l'unité et de la pluralité dans la totalité; c'est d'ailleurs pourquoi ilIa rejette après l'avoir discutée de manière très polémique103. Et pourtant la théorie gierkéenne de l'unité immanente à la pluralité dans la totalité ne constitue rien d'autre qu'une application de la catégorie de système dont la signification est non seulement fondamentale pour ses théories juridiques, mais encore avec laquelle Cohen renouera bien des années plus tard. Cette théorie novatrice que Gierke propose de l'organisme spirituel moral comme détermination réciproque de l'unité et de la pluralité dans le système fut étayée par sa conception de la personne comme individualité concrète possédant une va98 99 100 101 102 103 Ibid. Ibid., p. 282-298. Ibid., p. 299-321. Ibid., p. 332-338. Cf. Cohen, Ethik des reinen Willens, 1904, p. 4 et sq., 140, 303 et sq. et passim. Ibid., p. 218-221. De manière caractéristique, Cohen considère toute pluralité - tout multiplicité, toute unité - comme un tout (p. 221). « La pluralité n'est pas la totalité; la pluralité est la multiplicité. La totalité est le tout. L'unité est de préférence un tout, sinon il ne s'agit que d'une individualité qui appartient à la pluralité. Telle est la faute dans toute cette opération à l'aide des concepts d'unité, de pluralité et de totalité» (p. 220). Voilà comment Cohen dans sa polémique contre Gierke perd de vue sa propre théorie de la catégorie du système dans sa différence fondamentale avec celIe de la totalité. 27

leur. Gierke a cherché les origines de ce point de vue d'une part dans le Christianisme, d'autre part dans l'esprit allemand. Tandis que les Romains plaidaient en faveur d'un concept abstrait de la personnalitélO4, le Christianisme a surtout développé, selon Gierke, une conception de l'individu dans ses propriétés spécifiques comme « élément irremplaçable de l'Etre divin omniprésent »105.Le Christianisme considère avant tout la détermination religieuse, morale, et le caractère particulier du devoir de chacun. La personnalité est immortelle, de sorte que le Christianisme donne ainsi « à l'individu humain une valeur absolue, un but transcendental »106,et partant, une valeur individuelle concrète. Un autre argument en faveur de cette idée ressort de l'esprit germanique tel qu'il trouve son expression dans l'ordre et la vision du monde du Moyen-Âge. Pour les Germains, la personnalité particulière a toujours été une fin en soi, non pas un concept générique dépourvu de caractère comme chez les RomainslO7.En effet, les Germains ne concevaient pas la volonté individuelle comme une volonté « absolue, mais comme un pouvoir moral limité », limité « par les relations réciproques des différentes volontés entre elles »108.« Le concept germanique de liberté a toujours porté en lui la mesure objective donnée du sens commun mo-

raI» 109. Voilà pourquoi l'esprit germanique conçoit la personnalité comme une
valeur individuelle concrète et comme membre d'un tout communautaire. Les Germains ne pouvaient pas penser l'ensemble de la totalité sans les membres ni les membres sans leur individualité spécifique 110. C'est pourquoi, Gierke en est convaincu, l'esprit germanique est le plus apte à la synthèse (de l'universalisme et de

l'individualisme yIl. Si dans le Christianisme, l'analyse du rapport équitable entre

l'individualité concrète et la communauté sera bientôt refoulée puis remplacée par la conception de l'église comme organisme publicl12, l'esprit germanique du Moyen-Âge se sera quant à lui toujours plus rapproché d'une synthèse entre la valeur personnelle et la valeur trans-personnelle entretenue dans le tout de l'organisme spirituel et moral entendu comme harmonie de l'unité et de la pluralité!!3. Les Germains « cherchent (du fait de leur conception fondamentale) le but de la vie de l'individu non pas exclusivell1ent en lui, non plus exclusivement... hors de lui,... car chacun vit pour lui et pour le tout. Tous deux semblent (aux Germains) renvoyer à la même et unique fin dernière. Le général (NB! au sens de communauté) n'est en aucun cas le seul moyen de la recherche de soi-même, mais bien un but moral en permanence sur-ordonné à soi; et de la même façon, l'individu n'est en aucun cas le simple moyen du général, mais il porte en lui ses buts et valeurs prochains. La fin dernière à l'aune de laquelle nous mesurons la justesse morale des buts généraux

104 105 106 107 108 109 110 III 112 113

Cf. en partie. Genossenschaftsrecht, Ibid., vol. III, p. 106-110. Ibid., p. 107. Ibid., vol. II, p. 30. Ibid., p. 130. Ibid., p. 131. Ibid., p. 38-42, 906. Ibid., vol. I, p. 3. Ibid., vol. Ill, p. 111-128. Cf. ibid., vol. III, p. 186-644.

vol. III, p. 34-39 ; vol. II, p. 27-30.

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(NB ! au sens de trans-personnels) et individuels est celle de leur concorde
harmonieuse» 114. Nous laissons ici de côté la question de savoir dans quelle mesure la déduction gierkéenne d'une synthèse entre l'individualisme et l'universalisme à la base de l'esprit germanique est justifiée au point de vue du contenu et de la méthodeIIs. Nous ne nous préoccupons que de la contribution systématique des considérations que Gierke exprime ici. Or sur ce point, nous ne pouvons pas nous débarrasser de l'idée qu'en principe, Gierke a réussi là où Cohen a échoué: sur la synthèse entre la valeur personnelle et la valeur trans-personnelle, entre l'éthique individuelle et l' éthique sociale basée sur le système comme harmonie entre unité et pluralité, où les membres et le tout se construisent et s'établissent en relation de réciprocité. La théorie de cette harmonie de l'unité et de la pluralité dans la totalité des valeurs de la communauté comprise comme système de la valeur individuelle concrète, COlnme son but propre, éthique et spécifique - trace l'aboutissement de l'idée gierkéenne d'organisme spirituel moral. La perspective «organique» signifie chez Gierke le point de vue de la synthèse, rien de plus: il ne s'agit là que d'une façon d'exprimer l'idée du système éthique concret comme totalité de valeurs. Pour reprendre les termes de Gierke, il s'agit de penser « le rapport du tout à ses membres et des membres les uns aux autres comIne rapport de réciprocité complète; ici, il (faut) poser les principes de l'unité et de la pluralité comme des éléments (du tout) également réels et nécessaires» 116 . Voilà pourquoi la communauté trouve « certes, comme chaque personne, son but existentiel en elle-même - mais elle est en même temps le moyen de la réalisation des buts particuliers des individualités qui la forment. De la même façon, les individualités qui maintiennent leur propre but dans leur particularité sont en même temps les médiateurs d'un but commun plus élevé. L'unité et la pluralité sont ici l'une pour l'autre, dans leur conditionnement mutuel, aussi bien but que moyen »117. Si, à des fins de complément, nous nous demandons dans quelle architecture théorique et philosophique il est possible de trouver un développement et une fondation systématique des présupposés éthiques de Gierke (sans chercher à savoir si l'esprit germanique originaire en est vraiment à l'origine, car si cette généalogie était correcte, la tendance de chaque esprit ne pourrait trouver son expression scientifique que dans les systèmes philosophiques), la réponse coule à vrai dire de source pour tout spécialiste. La synthèse entre l'individualisme et l'universalisme dans le cadre de la théorie du tout éthique concret appartient aux résultats les plus importants de la théorie morale du vieux Fichte, ce en quoi elle s'oppose tant au formalisme individualiste de Kant qu'à l'universalisme objectiviste de Hegel118. Le point
114 115 116 117 118 Genossenschaftsrecht, vol. II, p. 42. Nous doutons que cette question ait été soulevée. Genossenschaftsrecht, vol. III, p. 109-110. Ibid., vol. II, p. 906. Lask fut le premier à renvoyer à cet acquis fondamental de la pensée de Fichte. Cf. Fichtes /dealismus und die Geschichte, 1902, p. 201-211, 240-270 et passim; cf. aujourd'hui également H. Freyer, « Das Material der Pflicht. Eine Studie über Fichtes spatere Sittenlehre » (Kantstudien, vol. XXV). Quant à l'auteur de cet article, il a pour but de donner un exposé cOlnplet de la synthèse fichtéenne dans un livre intitulé: Personal- und Gemeinschaftswert in der Ethik Fichtes. Eine 29

de vue de la « totalité réelle », que Fichte formule déjà dans la seconde partie de sa Grundlage des Naturrechts (1797) contre l'individualisme atomistel19, se stabilise au tournant du siècle avant de devenir le fond de sa pensée, comme cela ressort des théories de la morale et du droit de 1812 puis de sa théorie de l'état de 1813 ; il débouche alors sur une théorie synthétique de la caractérisation particulière de chaque individualité comme membre irremplaçable d'une totalité de valeurs de la communauté, dont l'unité tout comme la personnalité tient à sa position (sa genèse) corrélative d'une réciprocité, et correspond complètement au principe de l'organisme spirituel et moral de Gierke. Fichte a d'ailleurs lui-même utilisé à plusieurs reprises le terme d'organisme lorsqu'il dut combattre l'individualisme mécaniste120 et il faut naturellement entendre l'usage de ce mot dans un sens explicitement éthique, comme nous l'avons également constaté chez Gierke. Cette parenté entre les motivations fondamentales de la théorie morale du vieux Fichte et les présupposés éthiques de Gierke saute aux yeux et renforce l'interprétation du point de vue « organique» de Gierke à laquelle nous nous sommes essayés 121.

III. Les relations entre droit et morale dans la doctrine de Gierke
Dans la section précédente, nous avons mis en évidence les fondations éthiques substantielles sur lesquelles Gierke établit son systètne de philosophie du droit. Nous devons maintenant commenter la réponse à une question capitale pour la philosophie du droit qui est directement liée à ce fondement éthique que prédétermine la décision à prendre dans ce contexte - à savoir, la question du rapport entre droit et morale. - La perspective individualiste, qui ne reconnaît aucune valeur à la communauté, quelle qu'elle soit, qui dissout le tout communautaire en une loi générale et générique, devrait logiquement exclure complètement le droit de la sphère morale et le séparer complètement de l' éthos. Si l'on évite habituellement de le faire pour ne pas manquer à la logique, il faut pourtant reconnaître la persistance du point de vue individualiste dans la confrontation brutale entre le droit et la morale, dans l'explosion de l'éthos en deux éléments décontextualisés, l'un étant destiné à la sphère extérieure, l'autre à la sphère intérieure, ainsi que Pufendorf l'avait déjà esquissé avant que Kant n'en propose le développement classique qu'on connaît. - InverseStudie über Fichtes Lehre vom sittlichen Ideal, dont la première partie vient tout juste de paraître sous le titre de Die Einheit der Fichteschen Philosophie (Berlin, Arthur Collignon, 1922). 119 Cf. Fichte, SW., vol. III, p. 202-204, 207-209. 120 Cf. p.ex. Fichte, « Die Grundzüge des gegenwartigen Zeitalters », 1806, Xlème leçon, SW., vol. VII, p. 157 et sq. : « Reden an die Deutsche Nation », 1808, discours 7 et 8 ; Rechtslehre, 1812, fonds, vol. II, p. 501 et passim. 121 Gierke a lui-même souligné dans son discours Das Wesen der menschlichen Verbande l'importance de Fichte pour le dépassement de l'individualisme atomiste: « On peut suivre dans ses stades les plus divers la transition que Fichte accomplit dans sa théorie sociale, partant de l' individualisme pur du droit naturel pour aller vers la prise en compte de la réalité et de la valeur propre de la communauté, ceci afin de mesurer la profondeur du mouvement », p. 10.

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ment, la conception universaliste et la dissolution des valeurs de la personne dans le tout de la communauté qui lui est propre ne se limite pas seulement à élever le droit jusqu'à la sphère morale. Elle déploie en outre une irrépressible tendance à hisser la morale au niveau du droit comme point culminant de l'éthos, et donc à transformer l'éthique en une philosophie du droit omni-englobante comme on peut le voir de manière particulièrement claire dans les exemples classiques de Platon et Hegel. Quelle conception du rapport entre droit et morale correspond donc au point de vue synthétique de l'harmonie entre individu et tout communautaire en tant qu'êtres de valeurs qui se présupposent et se constituent l'un et l'autre? Une séparation ,du droit et de la morale est ici exclue dans la mesure où l'on admet l'être éthique autonome des valeurs trans-personnelles ; - de même, il faut refuser d'emblée la réduction universaliste de la morale au droit puisque toute personnalité est considérée comme être et comme but propre. Quel chemin possible demeure-t-il encore pour répondre à la question? Il existe deux voies systématiques pour ne pas séparer le droit de la morale sans pour autant l'identifier à elle. Soit le droit est une étape (StuJe) nécessaire, un moyen inéluctable d'atteindre les buts moraux, soit il faut penser le droit et la morale comme deux sphères qui se recoupent l'une l'autre, dont certaines parties sont communes et d'autres complètement séparées. Dans sa théorie tardive du droit, Fichte choisira de prendre le premier chemin, ce qui lui aura complètement réussi; dans son article « Recht und Sittlichkeit »122,Gierke a quant à lui emprunté la seconde voie. - Gierke s'élève ici contre la faute grossière qui consiste à « confondre le fait de distinguer entre droit et morale avec celui de les séparer »123. La distinction progressive ou l'autonomisation graduelle du droit et de la morale, ainsi que nous l'enseigne Gierke, se retrouve dans le mouvement entier de la cuIture124; l'idée d'organisme spirituel moral l' exige. Toutefois, cette distinction ne dégénère pas en une séparation, une aliénation du droit et de la morale comme le soutient l'individualisme mécaniste. Une telle division de l'Ethos est incompatible avec le principe de l'organisme spirituel et moral. « S'il y a une vie commune concrète du corps social, une unité de vie centrale doit alors lui correspondre qui fait effet sur chacune de ses fonctions »..., qui « met le séparé dans le contexte nécessaire au tout, et qui ordonne les unités partielles autonomisées aux unités supérieures où les antagonismes se résolvent» 12S. Gierke cherche à poursuivre l'examen de la « distinction entre le droit et la morale» en les qualifiant de « deux systèmes de normes autonomes dont les fonctions normatives sont inégalement façonnées »126mais qui pourtant « s'équivalent selon leur domaine de compétence, à la manière de deux cercles qui se recoupent» 127. « Ce qui se tient hors du point de recoupement est du domaine du droit ou de la morale. Ce qui tombe dans le segment circulaire est soumis à la domination des deux »128.Gierke différencie ainsi trois sphères du rapport
122 Logos, vol. VI, 1916/1917. 123 Ibid., p. 220. 124 Ibid., p. 220-222. 125 Ibid. 126Ibid.,p.227. 127 Ibid., p. 232. 128 Ibid.

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entre droit et morale: la domination exclusive du droit, la domination exclusive de la morale, et enfin, « le vaste domaine de la domination des deux »129.« Les normes juridiques et morales peuvent s'y rencontrer, se compléter mutuellement et se renforcer, la différence de leur point de départ, de leur influence et de leur but étant conservée »130.« Si toutefois... leur discours sur le pouvoir [Das DürfenJ et le devoir moral se complètent ici de sorte qu'ils coïncident du point de vue du contenu, ils ne sont aucunement identiques pour autant et demeurent plutôt des déterminations inégales de la volonté »131.- Sur la base de ces citations, on peut conclure aisément que les fils reliant le droit à la morale que Gierke veut tisser « pour favoriser leur relation réciproque de bon voisinage» malgré leurs particularités 132 se délient l11algré tout; - malgré leur « vocation à se compléter mutuellement », le droit et la morale s'isolent l'un de l'autre. La raison en est que Gierke n'est pas suffisamment parvenu à se libérer de la distinction kantienne entre droit et morale, bien qu'il lui ait donné une toute autre assise. «Autant le droit et la morale », lisons-nous chez Gierke, « partagent le fait de constituer des normes inconditionnelles de la volonté humaine libre, autant ils se différencient profondément, car tandis que la loi juridique vise l'attitude extérieure, la loi morale vise quant à elle l'attitude intérieure de l'être doué de volonté... Le droit permet, ordonne et interdit l'action humaine... La loi morale en revanche s'adresse à la conviction» 133. « Le droit (est dès lors) appelé à dominer sans partage uniquement là où se pose la question du comportement humain extérieur, non là où il est question de son comportement intérieur »134.« La morale est appelée à dominer sans partage exclusivement lorsqu'il est question de la détermination intérieure de la volonté. Dans le domaine intermédiaire de leur domination commune en revanche, entrent en ligne de compte aussi bien les comportements extérieurs qu'intérieurs »135.« Ici, la parole et l'acte sont mesurés à l'aune de la conviction, ce qui exige une activité d'influence »136.- On comprend donc aisément que seul cet empire du milieu correspond vraiment aux présupposés éthiques de Gierke. La division entre l'action et la conviction constitue justement le résultat de l'individualisl11e mécaniste que Gierke combat avec tant d'énergie. « A la IÎ111itation purel11ent externe de la volonté des individus isolés », caractéristique du droit naturel et de la romanistique, il oppose le point de vue intégrateur et organique du pouvoir légal et moralement limité de la volonté en tant qu' « obligation de la volonté qui se prolonge jusque dans l'intime de la vie» 137,et proteste fondamentalement contre l'isolation de l'intériorité et de l'extériorité de la personne entière. La séparation entre la conviction et l'action au sein du comportement du sujet éthique individuel s'avère donc d'autant moins conséquente. La transition incessante de l' inté129 130 131 132 133 134 135 136 137 Ibid., p. 283, cf. p. 232-243. Ibid. Ibid., p. 248. Ibid., p. 242. Ibid., p. 229, cf. p. 222-230 ; « Die Grundbegriffe... », p. 102-107. « Recht und Sittlichkeit », p. 232. Ibid., p. 233. Ibid. Cf. p.ex. Genossenschaftsrecht, vol. II, p. 130, Genossenschaftstheorie, menschlichen Verbande, p. 12.

p. 643, Das Wesen der

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rieur vers l'extérieur, de l'action à la conviction, que l'on ne peut penser comme comportement éthiquement pertinent que s'ils se tiennent dans une corrélation réciproque, est totalement parallèle à la manière dont Gierke a clairement conçu et positionné réciproquement l'unité et la pluralité dans le tout de l'organisme spirituel moral. Dans son Ethik des reinen Willens, Hermann Cohen a récemment apporté une critique de fond à la division entre l'intérieur et l'extérieur au sein du comportement éthique; il a démontré que l'interdépendance complète entre l'action et la conviction s'avère être le présupposé par excellence de toute considération éthique, et il a situé l'a priori de toute action éthique dans la continuité de la transition entre l'extérieur et l'intérieurI38. Sur ce point, il faut donner raison à Cohen contre Gierke! Du point de vue des présupposés éthiques que Gierke approfondit, on ne peut donc connaître que le domaine de la domination commune du droit et de la morale, au sein duquel comportement extérieur et intérieur s'entrelacent (Ineinander). Le problème du rapport entre droit et morale est ainsi posé à neuf. Il ne reste donc plus qu'un seul chemin logique possible qui permette de distinguer entre droit et morale sans rompre leur lien connexe: considérer le droit comme une étape nécessaire vers la morale, comme un moyen incontournable pour garantir la réalisation de l'idéal éthique, ainsi que Fichte le fit dans sa théorie tardive du droit139.Gierke a dû trouver cette solution d'autant plus évidente qu'elle impliquait une orientation radicale de la philosophie du droit vers la philosophie de l'histoire et du droit vers la culture historique, conformément à ce que Gierke ajustement toujours exigé. Car en effet, la détermination du droit comme moyen nécessaire afin de réaliser l'idéal moral suppose nécessairement une théorie de la concrétisation de la morale dans la culture historique par le medium de la société empirique, dont la base est irréfutablement le droit. La connaissance de la signification morale et autonome du tout communautaire mène, par une nécessité logique, à une philosophie de l'histoire et de la culture, et de là, à une philosophie du droit comme présupposé inconditionnel de toute vie communautaire réelleI40. Entre la théorie trans-personnaliste de la morale et la théorie du droit, on trouve le medium de la philosophie de I'histoire comme étape intermédiaire vers la morale! Dès lors, on ne peut donc que souscrire complètement à la thèse de Gierke - « la véritable philosophie du droit n'est possible que sur le sol de 1'histoire» - : le concept de culture historique comme medium de concrétisation conduit directement de la théorie de l'idéal moral à la philosophie du droit. Si, pour conclure, nous nous demandons pourquoi Gierke a évité de caractériser la relation entre le droit et la morale comme un rapport graduel alors que cette considération était si proche de sa manière de penser, et pourquoi, suivant son approche synthétique, il a essayé de les contextualiser en recourant au croisement réciproque
138 Cf. Cohen, Ethik des reinen Willens, p. 192 et sq., 162 et sq., 212 et sq., 112 et sq., 330 et sq. 139 Cf. en partic. Rechtslehre 1812, fonds, vol. II, p. 5 I 6-5 18, 535-536, 539-542, 500 et sq. « Staatslehre 1813 », SW., vol. IV, p. 387-389, 432 et sq. B. Wisscheslawzeff dans son article « Recht und Moral» (Philosophische Abhandlungen H. Cohen zum 70. Geburtstag dargebracht, 1912, p. 190 et sq.) fut le premier à attirer l'attention sur cette théorie de Fichte. 140 Fritz Münch l'a récemment souligné avec une énergie particulière. Cf. ses travaux Recht und Kultur, 1918 et « Die Stellung der Rechtsphilosophie unter den philosophischen Disziplinen » (Ph. u. R., n° I et 2).

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de leur deux sphères, force est de constater que c'est parce que Gierke part du principe de l'impossibilité complète de déduire l'idée du droit (du juste) de l'idée morale. L'idée du juste est, selon son intime conviction, tout aussi originaire que l'idée de vérité, du bien ou du beau. A vrai dire, « Toutes ces idées ont une racine commune... et sont reliées par une kyrielle de relations réciproques »141,« mais aucune de

ces idées ne dérive de l'autre»

142.

- Certes, on peut sérieusement douter du bien-

fondé de cette théorie du caractère non-dérivable de l'idée du juste. Lorsque Gierke considère que l'idée du juste ne recouperait pas l'idée du bien, on ne peut qu'être d'accord avec lui; l'idée du droit fonde assurément un empire en soi particulier, « qu'on ne peut seulement considérer comme une province au sein de l'empire moral ». Il est en revanche difficile de comprendre pourquoi le caractère indérivable de l'idée du droit découle d'idées primaires qui lui sont sur-ordonnées: Gierke reconnaît lui-même que le droit est une catégorie (Eingeordnetheit), et partant, il intègre donc l'idée du droit, qui lui est immanente, au sein d'une hiérarchie des buts143.Ces buts supérieurs qui englobent le droit à la fois comme moyen et comme fin en soi sont, d'après la théorie de Gierke, les valeurs éthiques essentielles de la personnalité et du tout communautaire, dont il élève lui-même la synthèse au rang de fondement substantiel de l'examen du droit, - fondement sur la base duquel il construit d' ailleurs tout son système. Ainsi, dès que l'on reconnaît que l'idée du droit est subordonnée à des valeurs supérieures et premières, plus rien ne s'oppose à ce qu'on l'en fasse dériver. Déduire l'idée du droit n'exclut aucunement qu'on la distingue et l'autonomise d'autres idées: toute dérivation bien comprise, toute «genèse» (Fichte !) ou toute déduction est un processus « hétéro-thétique » de « séparation », d'« opposition» de 1'« un » et de 1'« autre» 144. L'idée du droit, dans son indépendance et sa particularité, peut être déduite de l'idée du bien par le Inedium de la théorie de la culture historique comme processus de concrétisation; elle ne se transforpuisque l'idée du vrai me donc pas en une simple « province de l'empire moral »145 (des valeurs des œuvres culturelles) et même l'idée de Dieu interviennent de manière co-déterminante dans cette dérivation. Aussi Gierke ne fournit-il pas d'argument suffisant permettant de soutenir son point de vue quant à l'impossibilité de déduire l'idée du droit, et toute la construction de son système du droit, qui est fondé sur l'idée éthique de l'organisme spirituel moral, réfute son propre point de vue. Si Gierke n'est donc pas parvenu à résoudre de manière conséquente le problème du rapport entre le droit et la morale, telle que cette solution découle [pourtant] de la perspective synthétique qu'il a adoptée, on ne louera toutefois jamais assez ses mérites pour avoir dépassé la perspective traditionnelle, mécaniste et individualiste, à propos de la séparation du droit et de la morale et qui, ces dernières décennies, a trouvé une béquille dans la philosophie néo-kantienne du droit. Jouant de son autorité, universellement reconnue, de grand maître de la science juridique, il a critiqué la dissociation (Isolierung) du droit vis-à-vis de la morale, comme il a su mettre la
141 142 143 144 145 «Recht und Sittlichkeit », Logos, VI, p. 244. Ibid., p. 244 et Deutsches Privatrecht, vol. I, 1895, p. 120-121. Cf. p.ex. « Recht und Sittlichkeit », Logos, VI, p. 246. Cf. Rickert, System der Philosophie, 1,1921, p. 57-61,65. « Recht und Sittlichkeit », p. 244.

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conscience juridique moderne avec une force et une profondeur renouvelées face au problème de son contexte fondamental, lequel découle nécessairement de la conception organiste et éthique que l'on retrouve dans sa philosophie du droit.

IV. La Genossenschaftstheorie et l'idée du droit social

Sur la base de sa doctrine de la structure des valeurs de la communauté comme organisme spirituel moral, Gierke a proposé une vaste théorie de l'être juridique des associations au fondement et au développement de laquelle il a consacré toute sa vie. Son œuvre maîtresse - la Genossenschaftstheorie - constitue, de son propre aveu, « l'essai d'une reconstruction totale de la théorie concernant la nature j uridique des associations humaines »146.Gierke s'est préoccupé de ce problème dans toute sa profondeur, aboutissant à des résultats importants; mais d'un autre côté conséquence de la profondeur - c'est sur ce point qu'il fut le plus imprécis et que sa théorie a conduit à des malentendus importants qui réclament quelques rectifications pour en discerner le sens véritable et toute la portée de sa signification. Si nous osons renvoyer à cette mise au point et lier ainsi la critique à la description, c'est exclusivement parce que la chose nous a semblé nécessaire à la fois pour pouvoir comprendre correctement les propositions de Gierke et pour rejeter les multiples attaques critiques et équivoques qui ont été formulées à l'encontre de sa théorie des associations. Le combat contre l'influence apologétique qu'a exercée l'individualisme mécaniste, caractéristique du droit romain et de l'école du droit naturel, constitue le point de départ de la théorie des associations de Gierkel47. Toutes les théories modernes sur l'être de la soi-disant « personne juridique» souffrent principalement de ce défaut individualiste. Elles prennent toutes pour point d'appui l'être individuel fermé sur lui-même comme unique sujet du droit, et se heurtent par conséquent à des difficultés indépassables lorsqu'il s'agit de construire la subjectivité juridique des associations. Ainsi naquit la théorie-fiction de Savigny, dont on connaît la mauvaise réputation. A travers le fantôme de la « persona ficta », de la « personne artificielle et fantomatique» qui ne regroupe les individus que formellement sans prétendre former à côté d'eux une unité pleinement valable, cette théorie « cherche à éviter de se confronter au problème »148.Il n'est donc pas surprenant que la théorie des associations, dans l'étape suivante de son développement, se soit caractérisée par la négation complète de la personne juridique, comme chez Jhering ou Brinz, et l'on pourrait ajouter depuis en grande partie chez Holder égalementl49. En fait, cette négation n'a fait que mettre en lumière ce qui était déjà latent dans la théorie des fictions: à savoir qu'une subjectivité juridique véritablement légitime ne peut être attribuée
146 147 148 149 Genossenschaftstheorie, p. 4. Cf. p.ex. Das Wesen der menschlichen Verbiinde, p. 4- I O. Deutsches Privatrecht, vol. I, p. 460 et sq. Cf. Holder, Juristische und natür/iche Personen, 1905. 35

qu'à l'individu. - Au contraire de cette conception individualiste, prenant appui sur sa théorie trans-personnaliste de l'organisme spirituel moral, Gierke déclare « la réalité de la personnalité des associations pleinement valable », c'est-à-dire qu'il affirme leur égalité juridique complète avec la personnalité individuelle dans la sphère du droit. « Les associations humaines sont des êtres existant réellement, et partant, ce sont des personnes réelles pour le droit »150.L'être autonome des associations, qui rend possible leur subjectivité juridique, se fonde sur la conception transpersonnaliste de l'unité associative comme tout, au contraire de la conception individualiste qui la considère comme une somme. La théorie-fiction ne voit dans la personne associative qu'une « simple synthèse formelle d'une pluralité de sujets »151 - la théorie lnisant sur la réalité complètement légitÎ1ne de la personne associative, telle que Gierke la développe, y voit en revanche un tout subordonné à la personne individuelle. Gierke en vient ainsi à sa définition de la personnalité associative COlnme capacité d'association humaine, reconnue par l'ordre juridique, un tout différent de la somme des associés, un sujet de droits et de devoirsI52. Que Gierke ait prôné la « réalité» de la personne associative a généralement été compris comme l'affirmation de la réalité empirique de l'unité associative par analogie avec l'homme comme sujet psycho-physiqueI53, ce qui lui valut d'ailleurs le reproche d'anthropomorphiser la personne juridique en une unité naturelle de vie154. Gierke a certes prêté le flanc à cette critique, dissertant sans trop de précautions, parallèlement à sa conception de la « réalité» de la personne associative au sens de sa validité objective comme entité autonome, sur le « pouvoir social de la volonté» et « l'unité corporelle et spirituelle de la vie» de l'association comme substrat empirique de la personnalité juridique155. - De plus, rappelant l'exigence d'orienter les concepts du droit vers leur base matérielle et philosophique, une exigence complètement justifiée en soi mais insuffisamment délimitée, il a pu calquer les constructions juridiques sur la réalité sociale de la vie empirique en commun 156. On ne peut nier que le point de vue trans-personnaliste en éthique invite à porter une attention et une considération plus grandes à la vie commune historique et concrète, au medium de réalisation du tout communautaire idéel dans le système transcendantal de ses valeurs (Wertartigkeit). Toutefois, il faut distinguer très clairement entre les valeurs pures, transcendantales, et leur medium de concrétisation (les substrats de valeurs), sans quoi toute tentative pour dépasser l'individualisme conduit inéluctablement à l'historisme empiriste et au sociologisme. Nous savons de ce que nous avons dit auparavant que Gierke séparait complètement la problématique philosophique, éthique et métaphysique des structures de valeurs de leur réalisation historique: ses
Privatrecht, p. 406. Genossenscahftstheorie, p. 6. Privatrecht, p. 468. Cf. p.ex. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, p. 153, Holder, Juristische und natürliche Personen, p. 42-54, Binder, Das problem der juristischen Personlichkeit, 1907, p. 17-22, Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, p. 164-171 et Der juristische und soziologische StaatsbegrifJ, 1922, p. 37 et 238. 154 Cf. Binder, op. eit., p. 20. 155 Cf. Genossenschaftstheorie, p. 50 et Das Wesen der menschlichen Verbande, p. 12. 156 Cf. en partie. Labands Staatsrecht, p. 17-22. 150 151 152 153

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présupposés idéalistes fondamentaux ne font dès lors, après ce que nous avons dit ici, plus aucun doute157.Cet idéalisme s'avère également très fertile pour la construction de l'être juridique des associations. Ici aussi, malgré des formulations assez obscures, Gierke sépare l'affirmation de la personne associative comme entité juridique autonome, tout aussi légitime que celle de la personne individuelle, de l' analyse de son substrat empirico-social comme unité qui lui est effectivement parallèle, mais qui jamais ni ne la croise, ni ne s'identifie à elle. - Un examen scrupuleux de l' œuvre de Gierke ne peut laisser aucun doute sur le fait que l'affirmation de la « réalité» (Realitat) de la personnalité associative ne signifie en aucun cas qu'elle soit d'ordre empirique (empirische Wirklichkeit) mais plutôt ceci: sa valeur objective comme entité juridique autonome à côté de la personne individuelle, tout comme le fait d'affirmer la réalité de la totalité des valeurs de la communauté, revient à affirmer l'entité autonome des valeurs trans-personnelles vis-à-vis des valeurs personnelles. Gierke emploie le terme de « réalité» au sens des réalistes du médiévaux, adversaires des nominalistes; il devait lui-même se battre contre le nominalisme juridique et éthique, contre lequel il défend un réalisme des valeurs éthiques et des personnes associatives juridiques. D'autre part, il faut rappeler que Kant a également utilisé le terme de « réalité objective» au sens de valeur objective158 ; or dans sa « théorie réaliste des associations », Gierke ne considère justement rien d'autre que cette validité objective de la subjectivité juridique des associations, qui est tout aussi justifiée que la subjectivité juridique de la personne individuelle. La « réalité complètement légitime» de la personne associative signifie que sa subjectivité juridique n'est pas moindre ou plus faible que celle de la personne individuelle; au contraire de la théorie des fictions, il faut non seulement reconnaître sa compétence juridique, mais également toute l'envergure de sa capacité à agir159,la personne associative ne devant pas être considérée comme le produit artificiel de la volonté étatique, à l'inverse de la personne juridique individuelle, car tout comme cette dernière, il s'agit d'un produit nécessaire à l'ordre juridique. En effet, la personne individuelle au sens juridique est également un produit de l'ordre juridique et elle n'en est pas moins « personne juridique» que la personne associative pour autant. L'erreur méthodologique de la théorie des fictions a été de considérer le sujet juridique individuel comme un sujet naturel, empirique, concret et psycho-physique, et d'opposer ensuite la personne associative et artificielle, fruit de l'imagination «juridique », à la personne « naturelle ». Mais comme un tel sujet de droit ne signifie rien d'autre qu'« une capacité juridique et une capacité d'action abstraites », « qu'un point d'attribution juridique auquel la norme de droit est destinée» (Kelsen), donc par conséquent un point toujours idéel, jamais un fait empirique, alors tous les sujets de droit sans exception sont des personnes juridiques, de sorte que toute la dispute autour
157 Cf. ci-dessus, p. 8 et sq. 158 Cf. p.ex. Kritik der reinen Vernunft, 2ème édition, Element. II. Th., II. Abt., 1er livre, Redanl, p. 272 et passim. 159 Cf. Genossenschaftstheorie, p. 603-614 ; Privatrecht, p. 518. Les chercheurs contemporains rendent attentifs au lien entre capacité juridique et capacité à agir avec raison, deux concepts qui ne peuvent se séparer l'un de l'autre. Cf. Holder, op. cil., p. 117 et Binder, op. cil., p. 61 et sq. (Brinz l'avait déjà signalé avant eux).

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