Interpréter les théories de l'interprétation

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Ce livre expose et discute trois positions très contrastées mais très représentatives de la diversité des théories contemporaines de l'interprétation juridique : -La jurisprudence herméneutique, inspirée directement de l'herméneutique philosophique de Hans-Georg Gadamer ; -la théorie réaliste de l'interprétation selon Michel Troper et -la théorie jusnaturaliste de l'interprétation, défendue par l'américain Michael Moore.
Publié le : mardi 1 novembre 2005
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EAN13 : 9782336277202
Nombre de pages : 272
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INTERPRÉTER LES THÉORIES DE L'INTERPRÉTATION

Ouverture Philosophique Collection dirigée par Dominique Château, Agnès Lontrade et Bruno Péquignot
Une collection d'ouvrages qui se propose d'accueillir des travaux originaux sans exclusive d'écoles ou de thématiques. Il s'agit de favoriser la confrontation de recherches et des réflexions qu'elles soient le fait de philosophes "professionnels" ou non. On n'y confondra donc pas la philosophie avec une discipline académique; elle est réputée être le fait de tous ceux qu'habite la passion de penser, qu'ils soient professeurs de philosophie, spécialistes des sciences humaines, sociales ou naturelles, ou... polisseurs de verres de lunettes astronomiques. Déjà parus Jean C. BAUDET, Le signe de l 'humain, 2005. Stéphane VINOLO, René Girard: Du mimétisme à l 'hominisation. « La violence différante », 2005. Howard HAIR, Qu'est-ce que la philosophie ?, 2005. Sylvie MULLIE-CHA TARD, De Prométhée au mythe du progrès. Mythologie de l'idéal progressiste, 2005. Raymond PERROT, De la narrativité en peinture. Essai sur la Figuration Narrative et sur le figuration en général, 2005. Robert PUJADE, Art et photographie: la critique et la crise, 2005. Jean-Luc PÉRILLIÉ, Symmetria et rationalité harmonique, 2005. Benoît A W AZI MBAMBI KUNGUA, Donation, saturation et compréhension,2005. Jean METAlS, Pour une poétique de la pensée: l'art du possible,2005. José Thomaz BRUM, Schopenhauer et Nietzsche. Vouloir-vivre et volonté de puissance, 2005. site: www.librairieharmattan.cOlTI e.mail: harmattanl(â).wanadoo.fr
@ L'Harmattan, 2005 ISBN: 2-7475-9246-4 EAN : 9782747592468

Gustavo JUST

INTERPRÉTER

LES THÉORIES DE L'INTERPRÉTATION

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Du même auteur

Chez Renovar (Rio de Janeiro, Brésil) Os limites da reforma constitucional, 2000.

Introduction

Les opérateurs du droit et les justiciables eux-mêmes sont familiarisés avec deux faits complémentaires. Ils savent d'abord qu'à l'occasion de toute controverse concernant l'application d'une disposition légale ou constitutionnelle nouvelle ou qui jusqu'alors était appliquée sans polémique il faudra s'attendre à une pluralité d'interprétations souvent contradictoires, proposées par la doctrine ou adoptées par les juges. Mais ils savent également que ce conflit sera tôt ou tard maîtrisé par un processus décisionnel plus ou moins concentré - une consolidation de la jurisprudence, une décision de la cour constitutionnelle - qui remplacera la multiplicité des interprétations initialement avancées (aussi variées et antagonistes soient-elles) par une seule et unique solution - contraignante, comparativement certaine et déterminée, et, si non nécessairement définitive et immune à toute critique, du moins suffisamment efficace pour affecter durablement l'acceptabilité ou la crédibilité des interprétations concurrentes, notamment doctrinales, qui aspirent éventuellement à subsister. Les professionnels du droit sont en outre plus ou moins conscients que cette pluralité est entretenue par une autre, celle des «méthodes» ou des « techniques» interprétatives validées et déployées par leur propre communauté d'experts. Le fait que ces techniques assurent à la fois la formulation autorisée d'une variété d'interprétations rivales et leur égale et inconditionnelle prétention à la correction et à la certitude peut être pour ces professionnels une source de consternation et de perplexité, mais il est également mis au profit des fonctions qu'ils se doivent d'accomplir. C'est précisément dans la perspective, et en connexion avec la prise de conscience, de l'intensité accrue de la pluralité des interprétations et des pratiques ou méthodes interprétatives dans l'expérience juridique contemporaine, que le thème de l'interprétation est devenu un axe central de la théorie du droit, au sein de laquelle il suscite des questionnements spécifiques tout en interférant avec des enjeux théoriques généraux et parfois interdisciplinaires. Les questionnements sur l'origine, les explications, les justifications et les effets aussi bien de la pluralité des interprétations que de sa réduction à une solution contraignante ne peuvent que répercuter sur des questions telles que l'image que les juristes se font de leur activité, le type de connaissance dont le droit peut faire l' objet, les relations entre le droit et la politique, la légitimité du pouvoir politique encadré par le droit ou exercé par son moyen etc. Il se trouve que ces questionnements conduisent à des solutions très variées. Autrement dit, les théories élaborées pour comprendre l'interprétation et sa pluralité sont elles-mêmes très diversifiées et conflictuelles. Le fait que leur antagonisme soit parfois profond et que leur rapport réciproque soit souvent entendu en termes d'exclusion peut conduire à deux sentiments

6 opposés, tous les deux attractifs, chacun à sa manière, mais finalement tout aussi difficiles à gérer: celui de la nécessité de disposer d'un critère objectif permettant de distinguer les théories correctes des incorrectes, ou bien celui de l'impossibilité de formuler tout jugement comparatif de leur pertinence ou de leur impertinence, en raison d'une supposée «incommensurabilité» des respectifs systèmes conceptuels. C'est ici que s'insinue cette étude. Son mobile est constitué par la curiosité attisée par le constat de la pluralité des théories contemporaines de l'interprétation. Son intuition fondamentale estime que pour faire face à cette pluralité il faut préalablement repenser ce qui fait la diversité même des théories, et que cela peut passer par une mise en valeur de leur appartenance à un contexte historico-culturel. L'exploration de cette intuition demande une démarche spécifique, consistant à approcher les théories en les interrogeant au sujet de ce qui puisse faire ressortir d'une part leur conditionnement par ce contexte et, d'autre part, la spécificité de la perspective que chacune d'entre elles arrive à se procurer. L'ambition du présent travail est seulement d'essayer de comprendre quelque chose à la pluralité des théories de l'interprétation vues sous cet angle-là. Son objectif spéc(fique est de s'exercer à cette forme d'interrogation, en la déployant au sujet de trois courants théoriques dont l'analyse et la confrontation puissent être suffisamment suggestives de ce qui fait la complexité du panorama théorique contemporain. Le genre de réflexion ainsi proposé est plutôt inhabituel. La critique des idées occupe certes aujourd'hui une place significative dans les travaux de théorie du droit, y compris dans les thèses doctorales. Mais la sensibilité aux connexions de sens entre les constructions théoriques et leur contexte historique et culturel apparaît le plus souvent dans des études d'histoire des idées juridiques, tandis que l'on prétend ici l'étendre à la critique des théories contemporaines de l'interprétation, mettant ainsi en valeur leur historicité. D'autre part, les exercices de confrontation de théories s'occupent normalement ou bien d'auteurs appartenant, par-dessus leurs différences, à une même « famille» théorique (encore que leur opposition puisse être présentée comme une scission à l'intérieur d'un courant ou d'une tradition) ; ou bien, même si c'est plus rare, d'auteurs ou de tendances antagonistes de par leur filiation théorique mais intégrés à une même culture juridique, à un même milieu de discussion. Dans le premier cas, la confrontation est favorisée par une communauté d'engagements théoriques fondamentaux; dans le second, par une commune référence institutionnelle, historique et même terminologique. Ici, au contraire, on s'occupera d'un petit ensemble de courants tout à fait hétérogène: leurs idées contrastées sont en effet encadrées par trois différentes filiations philosophiques, trois univers de débats et de références théoriques, trois expériences constitutionnelles. Une telle solution est cohérente avec l'ambition de développer une intelligence contextuellement sensible

7 des théories et de leur diversité, tout en posant en contrepartie d'une façon aiguë le problème de la commensurabilité de théories reposant sur des présupposés contradictoires et articulées au moyen de systèmes conceptuels dissemblables. La sensibilité historique et contextuelle de l'approche, conjuguée à la contemporanéité et à l'hétérogénéité des théories prises pour objet, caractérise donc une démarche qui correspond d'une part à la motivation et à l'intuition de cette étude et, d'autre part, à un mode de réflexion peut-être encore insuffisamment exploré par la théorie du droit. Le chapitre premier remplit une triple fonction préparatoire. Il revient d'abord sur la démarche que l'on vient d'invoquer, dont il s'agira de préciser les termes et de rappeler les raisons d'ordre philosophique qui la sous-tendent. Il introduit ensuite les lignes générales des deux aspects du contexte historicoculturel des théories de l'interprétation auxquels on fera le plus souvent référence: la juridiction constitutionnelle, et spécialement la question de sa légitimité démocratique, et le tournant interprétatif de la théorie du droit. Le choix de ces aspects y est également justifié. Il propose enfin une façon d'envisager l'existence d'une théorisation contemporaine sur l'interprétation identifiable, au-delà de tous ses contrastes, par son agrégation autour d'un « objet» et par sa différenciation à partir de certaines démarcations centrales. Les trois chapitres suivants s'occupent successivement des trois perspectives théoriques abordées: celle formée, sous l'influence de l'herméneutique philosophique, au sein de la nouvelle «querelle méthodologique» menée surtout en Allemagne (à laquelle, on le verra, son influence n'est pourtant pas limitée) ; la théorie réaliste de l'interprétation, d'après notamment la version élaborée par Michel Troper; celle finalement de la théorie dite «jusnaturaliste » de l'interprétation, formulée par Michael Moore.

CHAPITRE PREMIER Les théories de l'interprétation: interrogation, contexte et structure

Section 1. Les théories de l'interprétation

et leur mode d'interrogation ...

~ 1. Les

théories et leur contexte:

dissociation

La théorisation sur le droit est incontestablement, comme toute activité humaine, un phénomène historico-culturel. Toutes ses manifestations ont lieu à l'intérieur d'un contexte socioculturel et à un moment donné d'un processus, celui du devenir humain. Elles se trouvent donc insérées dans un univers contingent et plus ou moins complexe de structures organisationnelles, de besoins, de problèmes, d'attentes, de pratiques, de goûts, de valeurs, de savoirs, de visions du monde, de relations avec le passé, d'expectatives envers l'avenir. Mais une question se pose dès que l'on s'interroge, ce qui peut arriver dans le cadre d'une entreprise interprétative, sur la nature des rapports entre une théorie du droit et les circonstances qui forment son historicité. S'agissant de comprendre une théorie, présente ou passée, et éventuellement d'apprécier sa valeur cognitive, quelle importance peut avoir la considération de son environnement historico-culturel ? Une première réponse possible à cette question consiste, d'abord, à distinguer et séparer la théorie en tant que fait historico-culturel et la théorie en tant que formulation scientifique, autrement dit, à dissocier son événement de son contenu. Conformément à cette distinction, une théorie du droit est un fait historico-culturel dans la mesure où elle est, comme toute activité scientifique, le produit de l'action d'un (ou de plusieurs) sujet qui ne peut pas se soustraire à son appartenance à, ni à une interaction avec son milieu. Dans la chaîne causale qui mène à son apparition dans le monde interviennent donc des facteurs historico-culturels dont l'effet peut être, par exemple, de stimuler les interrogations dans un sens plutôt que dans un autre, de limiter l'univers des hypothèses envisageables ou d'en restreindre la vérifiabilité. Cette influence peut ainsi contribuer à expliquer la genèse d'une théorie scientifique, et ne saurait être négligée s'agissant d'établir une histoire de la science. Cette activité certes conditionnée produit en revanche un résultat - la théorie scientifique - dont la valeur et le caractère scientifique consistent précisément en son autonomie par rapport aux facteurs qui ont pu influencer ou stimuler son apparition. La théorie en elle-même c'est-à-dire,

10 abstraction faite de son historicité - est un ensemble systématique d'énoncés sur un objet de la réalité. Sa signification et sa valeur sont indépendantes de son interaction avec les besoins, les attentes, les inquiétudes, les intérêts propres à son contexte. C'est dans la relation énoncé-objet que se trouve la signification d'une théorie scientifique, et c'est de la correspondance entre les deux pôles de cette relation que dépend sa valeur cognitive. Si une théorie a, en tant que telle, un sens, ce n'est pas parce que le fait de son apparition répond (ou ne répond pas), est utile (ou ne l'est pas), et de quelle façon, à tel ou tel besoin ou intérêt, mais uniquement parce qu'elle affirme quelque chose d'un objet. Et en conséquence, son appréciation scientifique est positive ou négative selon que ce qu'elle affirme de son objet soit vrai ou faux. Ses énoncés sont vrais s'ils correspondent, et faux s'ils ne correspondent pas, à l'objet auquel ils font référence. La possibilité d'appréhender cette signification et de vérifier cette correspondance indépendamment de la «signification» socioculturelle possible d'une théorie (en tant que fait historique) est ainsi la mesure de l' obj ectivité de la connaissance scientifique. La recherche de critères permettant de contrôler cette objectivité fait partie de l'itinéraire du rationalisme occidental moderne. Dans cette optique, l'empirisme logique représente un point culminant de cette évolution (au moins dans la perspective actuelle). La connaissance est une fonction soit de l'analyticité soit de la vérifiabilité empirique des énoncés. Sont donc d'emblée exclues du domaine du scientifique les propositions contradictoires ainsi que celles qui ne se prêtent pas, au moins en principe, à une vérification par l'expérience (l'élaboration d'une conception concrète de cette dernière notion demeurant par ailleurs un enjeu des réflexions ultérieures au sein du positivisme). Aussi une théorie a-t-elle un sens si ses propositions sont logiquement assainies et/ou qu'elles affirment, à propos d'un objet de l'expérience sensible, quelque chose de vérifiable, si elles sont, autrement dit, des véritables énoncés. Ce qui revient à assimiler la signification aux conditions de correspondance. Bien entendu, un recours à l'environnement culturel reste indispensable à l'accès à la signification d'une théorie dans la mesure où cette dernière s'exprime dans un langage naturel. C'est alors à la philosophie analytique, apparue sous l'égide du critère logico-empiriste de signification, de se sensibiliser au problème de l'impossibilité pour le langage naturel de procurer une représentation adéquate, exacte, du réel, et d'en rechercher la solution dans l'analyse du langage et dans la possible refonnulation de ses énoncés dans le langage formalisé de la logique. Voilà donc les termes possibles d'une dissociation entre la «signification» socioculturelle d'une théorie du droit et sa signification scientifique. Si l'avènement de la connaissance est inévitablement conditionné et plongé

Il dans la contingence, son contenu cognitif a au contraire une valeur atemporelle et il est à rechercher dans l'universalité qui puisse s'y dégager. Une théorie peut en conséquence être contemplée de deux angles distincts, correspondant parfaitement à cette dualité de ses dimensions. D'une élaboration théorique on peut dire, d'une part, qu'elle est plus ou moins cohérente - d'après les relations syntactiques de ses propositions - et plus ou moins correcte, dans la mesure de la correspondance entre ses énoncés et la réalité extérieure à laquelle ils font référence. Et on peut, d'autre part, essayer de montrer que son élaboration est stimulée par certains facteurs ou visait la satisfaction d'un certain besoin, que sont «adoption» par certains agents pourrait avoir des conséquences pratiques favorables ou défavorables à certains intérêts etc. (Si par ailleurs ce genre d'interaction est intégré à la théorie, c'est parce que ses propositions ne constituent pas une description de la réalité, mais l'expression des préférences de son auteur. Une théorie de ce genre confond la description de son objet avec la prescription de ce qu'il devrait être, contrariant le concept même de science et méritant, en conséquence, d'être disqualifiée comme idéologie.) Ces deux approches sont parfaitement dissociées. La première s'occupe de la vérité de la théorie et relève du même genre d'enquête scientifique que celle-ci, quoique suivant un procédé ou une stratégie critique; la seconde relève de I'histoire ou de la sociologie de la connaissance, et ses considérations n'ont aucune incidence sur la question dont s'occupe la première, celle de sa valeur scientifique ou cognitive.

~ 2. ...

ou connexion

de sens?

Les réflexions proposées dans cette étude misent sur la légitimité et la fécondité d'envisager les relations entre la théorie du droit et les circonstances de son contexte historico-culturel dans le sens inverse de la dissociation que l'on vient de décrire. Les analyses qui suivront présupposent que la signification et la valeur des théories de l'interprétation ne sont pas indépendantes des circonstances qui forment leur historicité. L'intelligence des théories n'est donc pas recherchée dans l'abstraction réciproque entre leurs formulations et leur signification historico-culturelle, mais dans la quête des connexions de sens entre les unes et les autres. La justification d'une telle démarche renvoie bien évidemment, en dernière analyse, à un certain nombre de questions philosophiques fondamentales, et spécialement à un conflit de paradigmes épistémologiques auquel la théorie du droit est d'ailleurs particulièrement sensible. Quoique les limites de ce travail n'autorisent pas une véritable discussion de ces questions, quelques explications sont tout de même nécessaires dans le but de préciser la façon

12 dont la présente recherche prétend s'investir dans l'exploration de ce qui est, après tout, son intuition fondamentale, à savoir, que la compréhension critique des différentes théories contemporaines de l'interprétation juridique n'a qu'à gagner du fait de la prise en considération de leur situation historicoculturelle. Il faudra d'abord souligner que l'interrogation des connexions de sens entre les théories de l'interprétation et leur contexte ne relève pas d'une démarche (et ne se rattache pas à une tradition) analytique, elle prétend plutôt correspondre à la projection de la conscience historique sur les théories (1). On verra ensuite que cet angle d'approche est associé à la vision selon laquelle toute théorisation sur le droit possède un caractère interprétatif, et il s'agira alors d'expliquer cette affirmation et les conséquences qu'on entend en tirer (2).

1. Contextualisme,

historicisme,

herméneutique

C'est surtout chez des épistémologues anglo-saxons que se développe aujourd'hui le plus explicitement l'idée d'une subordination de la connaissance à son contexte. C'est plus précisément le statut de connaissance que l'on peut attribuer ou soustraire à un énoncé qui est considéré comme étant nécessairement relatif à un contexte. Pour les auto-nommés «contextualistes », il n'y a pas de critère universel d'attribution des prédicats de vrai ou de faux, mais uniquement des «conditions de vérité» qui varient selon les circonstances dans lesquelles l'énoncé est émis 1. Ce contextualisme, appelons-le ici analytique, se formule le plus souvent comme une tentative de relever le défi sceptique moderne représenté notamment par le fameux paradoxe des cerveaux dans des cuves: je ne peux rien affirmer sur la réalité extérieure (même pas le fait que je possède deux mains) puisque je ne peux pas exclure la possibilité que tous les êtres pensants de ce monde (y compris moi-même) soient des cerveaux dans des cuves contenant une solution nutritive qui les maintient en vie et reliés à un super-ordinateur scientifique qui leur procure l'illusion que tout est normal (ils pensent se déplacer, voir les gens, les objets, le ciel etc.). Dans cette optique, le défi sceptique correspond simplement à un paramètre épistémologique particulier, le paramètre sceptique justement, qui peut être soit présent soit absent du contexte d'énonciation de la proposition candidate à la condition de connaissance. Sa présence signifie que l'affirmation tenue à propos de la réalité extérieure se trouve soumise, dans ce contexte, à une condition de vérité exigeant que l'on sache que l'on n'est pas un cerveau dans une cuve. Cette situation est celle des «contextes sceptiques », caractérisés par la
1 Voir par exemple De Rose 1999.

13 présence d'un paramètre épistémologique très élevé, due au fait que I'hypothèse sceptique radicale, celle des cerveaux dans des cuves, y est sérieusement prise en considération. Mais selon les contextualistes, dans un

grand nombre de contextes -

les «contextes ordinaires» -

l'hypothèse

sceptique n'est pas prise en considération, de sorte que les affirmations qu'on y formule sont soumises à des paramètres épistémologiques (autrement dit, à des conditions de vérité) comparativement faibles: dans ces contextes, en tout cas, le sujet n'a pas besoin de savoir qu'il n'est pas un cerveau dans une cuve pour que ses énoncés puissent être dits vrais. Une fois maîtrisé le défi sceptique le plus radical, le contextualisme (ou du moins ce qui semble être sa version la plus répandue) considère que le prédicat de vrai peut être attribué à un énoncé dès que soit exclue toute alternative pertinente (aIl relevant alternatives). En dépit des divergences sur ce que veut dire exclure une alternative et sur la caractérisation de sa pertinence, les contextualistes sont d'accord sur un point: les critères de pertinence varient d'un contexte à un autre, ce qui signifie que c'est précisément la définition des alternatives pertinentes qui constitue le paramètre épistémologique en vigueur dans un contexte donné. Selon Cohen2, par exemple, les critères de pertinence concernent à la fois le niveau de probabilité de l'alternative pertinente (c'est-à-dire, l'énoncé qui fait concurrence à celui que formule le sujet) et l'insuffisance des éléments de conviction dont dispose le sujet en vue du rejet de l'alternative. Considérons l'énoncé « ceci est un zèbre ». Le fait qu'il y ait dans le zoo un certain nombre de mules soigneusement peintes confère un quelconque niveau de probabilité à l'affirmation (alternative) selon laquelle l'animal devant le sujet est une mule et non pas un zèbre. Le contexte déterminera si ce niveau de probabilité est suffisamment élevé pour que l'alternative soit jugée pertinente (ce qui fera surgir pour le sujet l'obligation de l'éliminer s'il veut s'assurer de la vérité de son affirmation). D'autre part, la pertinence de cette alternative dépend en même temps de la suffisance des éléments de conviction dont dispose le sujet pour affirmer que l'animal en question n'est pas une mule. Mais ni le niveau de probabilité de l'alternative ni le degré d'insuffisance des «preuves» à la disposition du sujet ne peuvent faire l'objet d'une définition générale et préalable, car ils dépendent essentiellement du contexte dans lequel a lieu le prétendu exercice de la connaissance. Et lorsqu'il s'agit d'expliquer comment se modifient les critères de pertinence, la solution consiste à évoquer l'introduction, dans le « contexte de connaissance », d'un élément qui met en évidence les chances que l'énoncé soit faux. Dans l'exemple donné, le sujet a des raisons pour croire qu'il est en face d'un zèbre: l'animal a bien l'air d'être un zèbre, il se trouve dans un secteur du zoo où le mot « zèbre» est
2 Voir par exemple: Cohen 2000.

14 clairement affiché, il croit bien que les responsables du zoo ne mettent que des zèbres dans le secteur réservé à cette espèce animale. Pourtant, quelqu'un peut lui faire remarquer que ces faits-là n'excluent nullement la possibilité qu'il s'agisse d'une mule soigneusement peinte, que tout le monde aurait pu confondre avec un zèbre, y compris un employé du zoo peu attentif ou agissant dans la précipitation. En soulignant cela, l'interlocuteur a mis en évidence les chances que l'énoncé « ceci est un zèbre» soit faux, ce qui rend pertinente l'alternative « ceci est une mule », transformant en conséquence un contexte ordinaire en un contexte comparativement sceptique, dans lequel est en vigueur un paramètre épistémologique (une condition de vérité) plus élevé que le précédent. On voit ainsi que dans le contextualisme analytique le contexte est une fonction de circonstances tout à fait particulières à la situation dans laquelle un sujet affirme quelque chose à propos de la réalité. La connaissance est alors relative à un contexte dans le sens où elle se trouve soumise à des critères de validité (autrement dit, de vérité) qui varient au gré de circonstances ou d'événements associés d'une façon immédiate et contingente à la situation dans laquelle elle est produite. Il est évident que dès lors on ne peut plus parler de dissociation entre la valeur et la signification d'un exercice de la connaissance, comme par exemple une théorie du droit, et les circonstances de son avènement; on remarque même que, quoiqu'il adopte le plus souvent le scepticisme comme référence critique principale, le contextualisme analytique fournit avant tout une argumentation très puissante contre le concept anhistorique de véritécorrespondance. Pourtant, lorsqu'on évoque dans cette étude les connexions de sens entre les théories de l'interprétation et leur contexte, on pense à une notion de «contexte» qui, d'une part, ne se réduit pas à la présence de certains paramètres épistémologiques plutôt que d'autres, et qui, d'autre part, n'est pas une fonction des particularismes que l'on vient d'indiquer. Ce que la démarche ici envisagée présuppose avant tout c'est la prise de conscience du conditionnement des théories par les circonstances qui forment leur historicité. Les théories ne sont pas uniquement des ensembles (ou des systèmes) d'énoncés, elles sont avant toute chose des manifestations culturelles, en tant que telles insérées dans des contextes historico-culturels en fonction desquels il faut essayer des les analyser et interpréter. Comme on le verra dans un instant, ce n'est donc pas au contextualisme analytique, mais à l'ensemble des mouvements de pensée associés à l'avènement de la conscience historique, spécialement I'herméneutique, qu'il faut rattacher théoriquement les analyses qui suivront. L'ouverture à une approche historico-culturelle n'est certes pas étrangère à la tradition analytique, dès lors qu'elle s'avertit, sous l'influence notamment

15 de la pensée tardive de Wittgenstein et de la philosophie de la science de Kuhn, que le paramètre épistémologique (demeuré l'élément central de sa notion de contexte) est une variable culturelle. Les thèses perspectivistes et pragmatistes obtenues par cette voie représentent même, chacun le sait, l'un des points de convergence avec la tradition continentale. La démarche de Putnam dans Raison, vérité et histoire est très représentative de cette orientation. Comme pour l'ensemble des contextualistes analytiques, son point de départ est constitué par le paradoxe des cerveaux dans des cuves, mais la question est reformulée : il s'agit surtout de savoir non pas s'il peut exister un monde où tous les êtres pensants sont des cerveaux dans une cuve, mais plutôt si nous pourrions dire ou penser que nous sommes des cerveaux dans une cuve, si tel était notre cas. Sa réponse est la suivante: cette hypothèse ne décrit pas un monde possible, mais simplement une histoire, une construction linguistique. Soutenir le contraire reviendrait à supposer l'existence d'un point de vue de Dieu, le seul point de vue à partir duquel l'histoire des cerveaux dans une cuve pourrait être racontée sans contradiction. Les êtres pensants de ce monde ne peuvent pas la raconter parce qu'ils ont, par définition, l'illusion de ne pas être des cerveaux dans une cuve. Le point de vue d'un observateur d'un autre monde qui interagirait avec le monde des cerveaux dans une cuve est également exclu car, par définition, un « monde» contient tout ce qui interagit avec les objets qui s'y trouvent. En conséquence, « l'hypothèse qu'il peut exister un monde où tous les êtres pensants sont des cerveaux dans une cuve présuppose dès le départ un point de vue de Dieu pour la vérité ou, plus précisément, un non-point de vue, une vérité totalement indépendante des observateurs» (Putnam 1984, 62). C'est donc un argument logique qui guide une première approche de, et qui procure une première assise à ses thèses «intemalistes » et « antireprésentationalistes » : la vérité n'est pas une correspondance avec des « états des choses» indépendants de l'esprit ou du discours, mais une sorte d'acceptabilité rationnelle idéalisée, «une sorte de cohérence idéale de nos croyances entre elles et avec nos expériences telles qu'elles sont représentées dans notre système de croyances» (en italique dans l'original). L'approche de la réalité n'a pas de sens d'un point de vue de Dieu, mais seulement dans un cadre conceptuel, qui par ailleurs présuppose toujours des valeurs: « aucun cadre conceptuel n'est une simple "copie" du monde ». N'importe quel énoncé émis dans un contexte particulier (même un énoncé des plus simples tel que «un chat est sur le paillasson ») met à contribution des ressources intellectuelles qui sont celles d'une culture, « et dont la présence et la persistance dévoilent quelquesuns des intérêts et des valeurs de cette culture ». L'idée même de la rationalité n'est au fond qu'une partie de notre conception de l'épanouissement humain, de notre idée du bien (Putnam 1984, 9, 223, 238). C'est donc la méthode scientifique dans son ensemble, sans distinction de principe entre les sciences

16 naturelles et les sciences de l'homme, qui est critiquée dans sa prétention à la neutralité et à la formalisation de tous ses «inputs ». Le pragmatisme de Rorty exprime cette même conception hégémonique du statut de la prétention des sciences à la vérité: on peut parler uniquement de «différences sociologiques, mais non de différences épistémologiques, entre des disciplines comme la physique théorique et la critique littéraire» (Rorty 1991, 1 et 8). Dans un cas comme dans l'autre la connaissance est une affaire de se procurer non pas un reflet de la réalité, mais des habitudes d'action permettant de l'affronter. La vérité d'un énoncé ou d'une théorie ne s'explique pas par la correspondance avec une réalité préétablie qui les «détermine », elle ne connaît pas de «test» qui soit indépendant du succès de l'énoncé ou de la théorie dans sa capacité à nous permettre de nous adapter à l'environnement. Mais on voit ainsi que, opérant à l'intérieur d'un domaine de réflexion très étendu, celui du problème classique des rapports entre l'esprit et la réalité extérieure, le contextualisme de filiation analytique aboutit, y compris dans ses versions incontestablement sensibles à 1'historicité de la connaissance, à un rejet global des prétentions du rationalisme positiviste, et en particulier de la conception anhistorique de la vérité-correspondance. Tandis que la tradition herméneutique valorise, au contraire, l'idée selon laquelle l'appartenance historico-culturelle joue un rôle significatif dans la définition de la spécificité des sciences humaines3, une spécificité associée, on le sait, à l'attribution à ces disciplines d'un caractère interprétatif. La projection de la conscience historique sur les sciences sociales et la reconnaissance de leur dimension compréhensive sont en réalité deux aspects indissociables d'un même projet de dépasser l'unité épistémologique prônée par le positivisme. C'est en fonction de ce projet qu'il faut comprendre le type de contextualisme que peut procurer l'herméneutique. Il est vrai que la manœuvre théorique fondatrice d'une philosophie herméneutique qui se sait telle est constituée par l'élévation du comprendre à la catégorie de problématique centrale de la spéculation philosophique dans son ensemble, et que cela projette la réflexion au-delà du domaine limité des sciences humaines. L'idée, à l'origine de toutes les notions développées par Gadamer dans Vérité et ,néthode, selon laquelle la structure anticipative et pratique du comprendre est la condition de son avènement, au lieu d'en être la déformation, se fonde en effet sur la thématisation ontologique fondamentale de la temporalité et de la finitude de la condition humaine: le souci du Dasein situé, limité et fini est condition de sens de la réflexion qu'il précède. Cette
3 Ce n'est qu'exceptionnellement que l'on reconnaît cette position chez des philosophes issus de la tradition analytique, comme par exemple Charles Taylor (1987, 75-76), pour qui seules les sciences naturelles auraient réalisé l'idéal de l'objectivité scientifique basée sur la vérifiabilité, un idéal qui ne serait pas approprié aux sciences humaines conçues comme des sciences herméneutiques.

17 herméneutique de la finitude est donc en principe susceptible d'inspirer une conception générale de la vérité comme «expérience de sens pour un être fini» (Grondin 1993, 200), et ce dans tous les domaines possibles du rapport de l'esprit au monde. [Et en effet Rorty (1990, 15 et ss) se réclame solennellement de Heidegger pour co-fonder son pragmatisme à portée, comme on l'a indiqué ci-dessus, universelle.] Cependant, toute la réflexion de Gadamer se trouve, pour employer une expression elle-même gadamérienne, «sous l'influence des effets» de la tradition de l'herméneutique (<< pré-philosophique ») moderne, ce qui explique le fait qu'elle contribue à pérenniser la sensibilité à un rapprochement pour le moins privilégié entre les sciences de l'homme et l'appartenance historicoculturelle de la connaissance, en dépit de l'assise ontologique du projet de l'herméneutique philosophique. D'abord, c'est dans le cadre de la réflexion sur l'autonomie des «sciences de l'esprit» que se construit, dans cette tradition, la notion de compréhension par contraste avec l'explication déployée par les sciences de la nature. Et avec Gadamer cette discussion diltheyenne n'est pas, en tant que telle, dépassée, encore que la vision de son enjeu épistémologique se transforme: il ne s'agit plus seulement de libérer les sciences de l'esprit du modèle méthodologique des sciences de la nature, en leur offrant un modèle propre, mais, plus radicalement, de les arracher au concept même de vérité sous-jacent à la méthode logico-empirique, de leur reconnaître, non pas simplement une méthode spécifique, mais « une idée très différente de connaissance et de vérité» (Gadamer 1993,46). Autrement dit, cette discussion est désormais inscrite clairement sous le signe d'une mise en question de l'idéal, propre aux Lumières, du savoir objectif qui peut se procurer une fondation ultime et méthodique: une mise en question certes fidèle à une certaine signification historique du romantisme qui avait été un sol fécond pour l'herméneutique moderne, mais en tension avec 1'« édification» des Geisteswissenschaften visée par Dilthey, excessivement teintée, du moins selon une interprétation parfois contestée qu'en donne Gadamer, de cartésianisme et de kantisme. Le problème de la spécificité des sciences de l'esprit est donc en quelque sorte radicalisé (cette spécificité concerne désormais la notion de vérité, et non plus simplement celle de méthode), et non pas abandonné, et c'est même ce problème qui déclenche la réflexion de Vérité et méthode, dont l'ouverture affiche le programme de contester non pas la «méthode scientifique» en tant que telle, mais uniquement sa prétention au monopole de la notion de vérité: il s'agit de reconnaître l'existence «d'expériences de vérité» en dehors de la méthode scientifique et d'enquêter sur la possibilité de leur légitimation philosophique. Et ce dans l'intérêt, d'abord, de rectifier la fausse conception que les sciences de l'esprit se font d'elles-mêmes.

18 D'autre part, lorsque le comprendre est traité en tant que problématique philosophique autonome (au-delà donc de la question des sciences de l'esprit), c'est dans le fonds de l'ensemble des savoirs «humanistes », les humaniora, comme il les appelle - la philologie, la théologie, l'histoire, l'art, le droit, où ont lieu les expériences non méthodiques de vérité - que Gadamer puise sa réflexion. C'est notamment en prenant en considération l'effort de comprendre le passé qu'il thématise ce qui nous intéresse ici - la contextualisation radicale de la connaissance - en critiquant et la possibilité et l'idéal d'un oubli de soi objectivisant, qui attribuerait à l'interprète la tâche de faire abstraction de sa situation herméneutique, de son horizon, pour pouvoir se procurer une compréhension objective du passé. De cette critique se dégagent les éléments d'une vision plus générale d'une rationalité possible, qui présuppose non pas l'abstraction de la contingence historique de la connaissance, mais la prise de conscience de ses effets. Mais cette généralisation n'a pas tendance à s'étendre aux sciences de la nature: «La prise en considération, dans les progrès des sciences de la nature ou des mathématiques, de leur appartenance au contexte historique ne relève donc que d'un intérêt secondaire qui ne concerne nullement leur valeur cognitive », écrit en effet Gadamer (1996, 304) 4. L'ultérieure prise en compte des travaux de Kuhn l'emmène certes un peu plus tard à considérer que cette question «semble bien plus compliquée »5, mais dans le cadre de l'herméneutique philosophique et de la tradition qu'elle instaure l'on reste attaché à la valeur distinctive que peut avoir la radicalité de l'appartenance historico-culturelle des sciences de l'homme, ce qui, d'une part, n'implique pas forcément une conception dichotomique de la distinction entre expliquer et comprendre et, d'autre part, peut aussi intégrer un programme philosophique qui, comme par exemple celui de la rationalité communicationnelle, conçoive ses rapports avec le projet de I 'Aujkliirung en termes de continuité ou d'achèvement plutôt que de rupture6.

4 Cette idée était en général partagée par l'ensemble des "historicistes", y compris en dehors du cercle plus restreint de I'herméneutique. Voir par exemple Mannheim (1952, 101) : « ... from the content of a mathematical proposition it is not possible to discover when and where it was conceived. In contrast to this, every student of historiography can, with respect to any historical account laid before him, determine in what epoch, from what standpoint, and from what concrete cultural aspirations the purely matter-of-fact narrative is written ». 5 Gadamer 1996, 305, dans une note absente de la première édition al1emande. 6 En effet, c'est en se réclamant de I'herméneutique et du «tournant interprétatif» que Habermas (1996, 29-52) fonde une distinction méthodologique entre les sciences herméneutiques et les sciences non-herméneutiques.

19
2. La théorie du droit: un comprendre

L'association entre connaissance et compréhension, et en particulier l'affirmation du caractère interprétatif des sciences de l'esprit, constitue certainement l'une des thèses les plus influentes de l'herméneutique gadamérienne. Sa diffusion est directement associée à l'émergence du «tournant interprétatif », formule mise en circulation depuis une vingtaine d'années? et qui traduit l'adhésion de l'ensemble des sciences sociales à un véritable paradigme épistémologique interprétatif (ou «herméneutique»), y compris au-delà du cadre plus restreint des disciplines auxquelles on a depuis toujours reconnu qu'elles avaient affaire à l'interprétation, et qui correspondaient aux «herméneutiques régionales» dont s'était inspirée la philosophie hermé-

neutique -

la philologie, la théologie, le droit, I'histoire, plus tard la critique

littéraire. [Cela exigeait bien sûr, comme on aura l'occasion de mieux expliquer dans le chapitre 3, l'extension du concept d'interprétation à des domaines «non textuels» de l'expérience humaine, permettant ainsi de parler

d'une herméneutique de l'action à côté d'une herméneutique des textes l'action sensée étant considérée comme un texte 8 - ou d'une distinction
entre la signification linguistique et la signification «expérientielle» (experiential meaning), relative au comportement et à l'action9.] Comme on verra dans un instant, quoique la théorie du droit soit résolument entrée dans une ère interprétative, elle n'adhère pas pour autant, dans son ensemble, au paradigme épistémologique herméneutique. Pourtant, l'approche contextuelle à laquelle on entend soumettre ici les théories contemporaines de l'interprétation présuppose précisément que toute théorisation sur le droit présente la structure anticipative, limitée, située et finie de la compréhension; autrement dit, les théories de l'interprétation juridique sont elles-mêmes des interprétations. Que peut vouloir dire cette affirmation et quelles conséquences faut-il en tirer? Gadamer ne livre pas une notion définissable d'interprétation, ce qui s'explique moins par la réserve de l'herméneutique philosophique à l'égard de la conceptualisation que par l'impossibilité même de délimiter l'interprétation à l'intérieur de son corps théorique. L'interprétation n'est pas assignable à un domaine particulier d'une pensée qui la considère rien moins que comme le mode d'existence de l'être situé et fini, et au sein de laquelle elle ne peut donc qu'être omniprésente. (Ce à quoi il faut certainement rattacher la tendance à une certaine synonymie générale que certains critiques dénoncent entre quelques notions centrales de l' œuvre gadamérienne, telles que compré7 Rabinow et Sullivan 8 Ricœur 1986. 9 Taylor 1987, 41-44.

1987, 1.

20 hension, interprétation, dialogue, histoire etc.) Par contre, le paradigme épistémologique que l'herméneutique contribue à instaurer pourrait bien être organisé, comme le propose par exemple Zaccaria (2001, 17), autour de ces trois postulats-ci: (a) la connaissance (celle des sciences humaines, en tout cas) est inséparable de l'interprétation, (b) celle-ci est inséparable de l'application et (c) intervient sur la réalité même à interpréter (le caractère créateur de l'interprétation), ces deux derniers contenant précisément des éléments de ce qui pourrait être un « concept» d'interprétation. (En réalité, si ce paradigme est à lire à l'aune de la philosophie herméneutique ces deux postulats ne peuvent pas être scindés, l'un étant une simple paraphrase de l'autre, mais leur distinction permet d'approcher par étapes les conséquences à tirer de la conception interprétative de la connaissance.) Dans la phénoménologie de l'acte interprétatif, rendue possible par cette perspective, l'association entre interprétation et application exprime avant tout la temporalité de l'interprétation comme activité et de la situation de celui qui l'accomplit. D'une part c'est à partir et en fonction de questions actuelles que l'interprète interroge son objet. L'office d'historien est ici paradigmatique en raison de la distanciation temporelle entre passé et présent et du j eu de la mise en dialogue des «horizons» respectifs: l'application est une actualisation. Ces questions qui précèdent et conditionnent l'interprétation sont d'autre part concrètes, le modèle étant ici emprunté de préférence à l'herméneutique juridique par la netteté du contraste entre généralité (de la norme) et particularité de la situation litigieuse: l'interprétation est application à une situation concrète, à un cas d'espèce. Affirmer que la théorie du droit possède une structure interprétative signifie alors, tout d'abord, postuler que chaque théorie ne prend pleinement un sens que lorsqu'elle est considérée comme une réponse, historiquement concrète et située, à une question qui l'est tout autant. La temporalité à laquelle ne peuvent se soustraire les théories traduit donc, outre le fait bien évident qu'elles sont situées dans des coordonnées spatio-temporelles, la subordination de leur signification même, et non seulement de leur formation, à la contingence historique de la question qui les précède. La conscience de cette historicité se manifeste ici dès le moment préliminaire de délimitation de l' obj et des théories de l'interprétation: la question à laquelle ces théories sont une réponse n'est alors plus envisagée comme un «problème» conceptuellement défini, abstrait et universel, mais plutôt (on le verra tout à l'heure) comme un complexe de questionnements interconnectés et qui n'ont guère de sens en dehors de leur environnement historique et culturel, caractérisé d'entre autres par une forme historique concrète de l'organisation et de l'expérience juridiques et politiques. Elle se reflète également dans la restriction, à laquelle procède cette étude, aux seules conceptions contemporaines de l'interprétation: la contingence du rapport dialogique entre

21 question et réponse fait de la simultanéité des théories la condition d'une forme privilégiée de leur contemplation critique. Deux théories séparées dans le temps peuvent en effet présenter des formulations très similaires, voire identiques, et être cependant plus ou moins différentes, car elles auront éventuellement répondu, avec les mêmes mots, à des questions qui en réalité n'étaient pas les mêmes compte tenu de leur différent contexte - encore que l'idée d'une stricte incommensurabilité entre les différents moments du « problème» de l'interprétation et de sa théorisation soit tout aussi infidèle à l'historicité de la pensée juridique que l'abstraction de sa lecture supratemporelle. L'affirmation de la dimension productive de l'interprétation exprime quant à elle l'idée générale selon laquelle le résultat de l'interprétation ne correspond jamais à quelque chose qui se contiendrait entièrement dans l'objet interprété, mais qu'il dérive au contraire d'une dynamique d'appropriation de celui-ci par l'interprète. L'interprétation historique, par exemple, est un jeu dans lequel l'historien moderne, tout en étant conscient de la relativité de chaque événement et de chaque question à son contexte propre, ne peut se lancer dans leur lecture qu'à partir et en fonction de sa propre situation herméneutique (Gadamer parle ici d'une « fusion d'horizons »). Le juriste quant à lui ne fait pas qu'appliquer, au sens logique du terme, la règle générale au cas d'espèce, il doit au contraire l'adapter à la situation d'application, en y ajoutant des dispositions qu'en toute rigueur elle ne contenait pas et ne pouvait pas contenir. Dans un cas comme dans l'autre c'est un certain idéal de l'objectivité que la conscience herméneutique vient défier, en l'identifiant à l'origine d'illusions comme celles de l' « abstraction de soi» de la part de l'historien et de l'automatisme de l'application de la loi. C'est cette même structure praxiologique qu'il s'agit également d'étendre aux théories du droit quand on souligne leur nature interprétative. Les théories sont, comme on l'a vu, des réponses à des questions, mais ni ces réponses ni ces questions ne peuvent être réduites à l'ordre du purement théorétique. Les questions ne sont pas des objets idéalisés, mais des situations problématiques concrètes, composées d'apories existentielles, d'attentes, de besoins, de visions du monde - et les théories du droit sont des réactions à ces situations. Elles font plus que tenter de « refléter» la réalité d'une manière adéquate; leur effort, qui procède aussi bien du doute que du souci, consiste avant tout à essayer de donner ou redonner un sens à cette réalité. La spéculation sur le droit correspond ainsi à une forme complexe de rapport au monde, à l'une des manifestations de l'esprit dans son effort fragmentaire et hétérogène pour se situer par rapport à une réalité qu'il trouve en partie constituée, ordonnée et agissant sur lui, mais dont la signification ne cesse en revanche de réclamer

22 une constante activité herméneutiquelo. Les théories du droit ne sont donc pas de pures descriptions objectives d'une réalité parfaitement extérieure, de purs jugements que la conscience déploie méthodiquement sur des objets qui existeraient d'une façon complètement indépendante de la culture dont cette conscience est une partie constitutive. La théorie et son « objet» sont tous les deux des fonctions d'un même univers historico-culturel. Si, d'une part, une théorie essaye de répondre, par exemple, à la question de l'interprétation (et dans ce sens, celle-ci précède celle-là), la spéculation théorique est, d'autre part, partie intégrante d'une culture juridique qui compte parmi les circonstances qui font du problème de l'interprétation ce qu'il est concrètement, en le constituant en quelque sorte - et dans ce deuxième sens, c'est un moment réflexif qui est présupposé par le problème à interpréter. Si les explications qui précèdent ne sont pas inutiles (comme elles pourraient paraître à un historien, un sociologue ou un anthropologue contemporain) c'est parce qu'il est plutôt rare que la théorie du droit reconnaisse et surtout explore sa propre condition interprétative, les juristes, y compris les théoriciens, se limitant normalement à reconnaître la nature herméneutique de la pratique des applicateurs du droit, bien entendu, ainsi que du domaine traditionnellement réservé à la « science juridique », c'est-à-dire la dogmatique. Les conceptions les plus explicitement interprétatives de la théorie elle-même sont d'ailleurs reconnaissables non pas chez les héritiers directs, comme aujourd'hui Zaccaria, de la productive rencontre entre la théorie du droit et I'herméneutique gadamérienne, opérée dans le contexte de la nouvelle « querelle des méthodes» (dont on s'occupera dans le chapitre 2), mais chez quelques auteurs issus de la tradition analytique (Dworkin, Villa), ou qui se donnent à la reconstruction de l'itinéraire de ce qui aurait été son adhésion progressive à un « paradigme herméneutique» (Lenoble). Dworkin par exemple définit les théories ou les conceptions du droit comme des interprétations abstraites de la pratique juridique en général, et lorsqu'il confronte sa vision du «droit comme intégrité» à ses deux principales

concurrentes

-

le conventionnalisme et le pragmatisme juridique

-

il

procède exactement de la même manière que lorsqu'il s'agit d'analyser et de comparer les interprétations proposées lors des décisions des cas d'espèce, c'est-à-dire, en ayant recours aux deux critères de l'adéquation (dimension o.f fit) et de la justification. S'il préfère une théorie, celle du droit comme intégrité, c'est parce qu'il estime qu'elle est, tout compte fait, la meilleure interprétation de ce qu'effectivement font et disent les avocats, les juges et les professeurs de droit (Dworkin 1986, 94 et 139). Dans une approche plus directement épistémologique, Villa affirme, de sa part, que la connaissance
10La rédaction de ce paragraphe s'inspire largement, quoique assez librement, des réflexions de Nelson Saldanha (1992) sur les rapports entre la pensée interprétative et les formes organisationnelles.

23 juridique relève, dans toutes ses «phases» ou tous ses niveaux, y compris celui de la «théorie (générale) du droit », de ce qu'il appelle le «modèle constructiviste» général de connaissance, par opposition au modèle du «descriptivisme ». La théorie du droit ne se conformerait donc pas à l'objectif de « refléter la réalité, telle qu'elle est, de manière passive et neutre» ; elle constituerait «toujours une intervention sur le droit, une manière de reconstruire le champ d'expérience juridique qui part inévitablement d'un schéma conceptuel implicitement ou explicitement prédéterminé» (Villa 1994, 289-290)11. Mais la position de Villa n'est pas celle d'un réductionnisme ou d'une vision antithétique de la distinction expliquercomprendre. Il évoque plutôt une plus grande richesse du modèle constructiviste comme image générale de la connaissance et un «plus grand pouvoir explicatif des théories juridiques découlant, ou pour le moins se rapprochant de ce modèle» (1994, 291). Enfin, Lenoble (1988, 124 et 134) remarque qu'avec « l'émergence du paradigme herméneutique dans la théorie du droit, (...) il s'agit de prendre acte de la position interprétative non seulement du praticien du droit mais surtout du théoricien du droit, c'est-àdire, de celui qui a prétention à rendre compte de ce qu'est le droit dans un système social donné» ; cela implique « que l'attitude du théoricien du droit, comme celle du juge s'attachant à définir ce qu'est le droit est une attitude qui vise non à dire ce qu'il en est des choses (comme l'attitude propre des scientifiques) mais à comprendre ce que d'autres auparavant leur ont dit. Leur attitude est interprétative. Il n'y a pas objectivation d'un donné qui s'impose mais interpellation du sens d'un comportement qui demande compréhension» (sans italique dans l'original).

~ 3. Interroger des horizons
Parmi les questions que le projet d'une lecture herméneutique des théories de l'interprétation doit préliminairement affronter figure alors celle de sa capacité critique, que certains pourraient croire entièrement sacrifiée à une simple explication historico-culturelle de leur genèse ou de leur évolution. La reconnaissance de la dimension pragmatique des théories exclut en effet la possibilité d'en dégager les thèses pour les organiser en termes d'exclusion et de sélection selon un critère de «correspondance avec la réalité ». En même temps, la mise en avant de la relativité de leurs propos à certaines circonstances et à certains points de vue renvoie aux calendes
Il Voir également Villa 1993, 371: «(...) la métascience ou la métathéorie, cependant, ne peuvent pas négliger la dimension "historique", "pragmatique", "herméneutique" de la recherche ».

24 grecques l'idée d'une théorie indiscutablement vraie, avec exclusion de toute autre, ce qui pourrait ouvrir la perspective d'une lecture des différentes théories en termes d'une co-existence possible, voire d'une certaine dimension de complémentarité. A la limite, l'existence d'une pluralité de thèses pertinentes en dépit de leurs divergences serait une conséquence du conditionnement historique de la connaissance, construite à partir de différents points de vue, dont aucun ne peut prétendre à une supériorité innée (qui pour être fondée devrait disposer d'un point de vue absolu, d'un non-point de vue). Cette position, que l'on associe souvent à la philosophie herméneutique, est en effet clairement soutenue aussi bien par les historicistes « vitalistes » de la première moitié du XXe siècle12(dans le contexte de la critique de ce qu'ils appelaient la conception supra-temporelle et statique de la raison, qu'ils associaient alors au positivisme et au néo-kantisme) qu'au sein de l'actuelle philosophie analytique anti-représentationnaliste: «La Seule et Unique Théorie Vraie» ne pourrait être conçue que d'un point de vue de Dieu (Putnam 1984). Cette démarche pourrait alors être soupçonnée de conduire à une dérive relativiste. On pourrait dénoncer sa contradiction à soutenir le point de vue (tenu implicitement pour absolu) selon lequel tout point de vue est relatif, ou bien déplorer, sur un plan extra-logique, la disparition qu'elle entraînerait de toute instance critique: Comment ne pas aboutir, de l'insistance sur la relativité historique de la connaissance, à la conclusion selon laquelle les théories sont, en tant qu'interprétations, toutes équivalentes? (Chacun sait le caractère particulièrement polémique que prend ce genre d'accusation depuis que le cours des événements historiques a relancé la lumière sur les implications éthiques du problème, faisant du relativisme un spectre à éviter
12 C'était le cas par exemple de Ortega Y Gasset, qui procédait patfois à une analogie avec la thèse de Husserl selon laquelle les objets spatiaux ne peuvent être vus que sous la forme de différentes silhouettes, correspondantes à des positions et à des perspectives précises. «Deux hommes regardent, de différents points de vue, le même paysage. Cependant, ils ne voient pas la même chose. La différence des situations fait en sorte que le paysage s'organise face à eux de différente manière. Ce qui pour l'un d'eux est au premier plan et expose avec vigueur tous ses détails, se trouve pour l'autre à l'arrière-plan, obscur et à peine visible. En outre, puisque des choses se trouvant les unes derrière les autres s'occultent en tout ou en partie, chacun d'entre eux apercevrades portions de paysagerestées inaperçuespar l'autre. Y aurait-il un sens à ce que chacun jugeât faux le paysage de l'autre? Bien sûr que non,. ils sont tous les deux réels. Mais il n y aurait pas de sens non plus à ce qu'ils considèrent leurs paysages comme illusoires, une fois mis d'accord quant au fait qu'ils ne coïncident pas. Cela supposerait l'existence d'un troisième et authentique paysage, qui ne serait pas soumis aux mêmes conditions des deux autres. Or, ce paysage archétypen'existe et ne peut pas exister. La réalité cosmique est telle qu'elle ne peut être vue que dans une perspective. La perspective est l'une des composantes de la réalité. Loin d'en être la déformation, elle en est l'organisation. Une réalité qui, vue de n'importe quel point, reste toujours identique est un concept absurde» (Ortega Y Gasset 1981,147, sans italique dans l'original).

25 absolument - ce dont précisément les systèmes philosophiques sensibles à l'historicité sont soupçonnés de ne pas être capables lorsqu'on leur attribue l'épithète, à effet stigmatisant, d'« historicisme ».13) Il convient donc de bien préciser, sur ce point, les ambitions de cette étude. Si celle-ci entend « interpréter les théories de l'interprétation », comme l'indique son titre même, c'est précisément parce qu'elle est consciente de son propre caractère interprétatif. Si les théories sont bien des interprétations, la réflexion qui les prend pour objet ne peut qu'être elle-aussi une interprétation, c'est-à-dire une tentative de compréhension, d'attribution de sens. Pour autant que les théories se manifestent dans des textes, cette affirmation nous reconduit pour une part à une banalité antérieure au moment à partir duquel cette démarche tente de forger sa spécificité. Mais elle contribue à cet effort de définition dans la mesure où elle engage l'application auto-réflexive des qualités interprétatives que l'on vient d'attribuer à la théorie du droit. Ce qui signifie tout d'abord que les analyses qui suivront ne peuvent nullement aspirer à une pure «description» des théories. L'aptitude au jugement est immanente à l'interprétation, l'interprète a naturellement une vocation à critiquer, à estimer, à pondérer virtualités et insuffisances. La plus élémentaire des contradictions consisterait exactement à penser que l'interprétation des théories pourrait se munir d'une« indifférence» qu'elle refuse aux théories en tant qu'interprétations. Mais puisque par définition un point de vue ne peut être confronté qu'à un autre point de vue, un tel jugement n'est logiquement possible que s'il renonce à la prétention de se placer à un point de vue exempt du conditionnement historique de toute pensée14. Autrement dit, si l'approche interprétative n'implique pas un relativisme auto-réfutant, c'est parce qu'elle présuppose une conception «déflationniste» de critique et de jugement, dépourvue du résidu métaphysique reconnaissable derrière l'accusation même

13Le réquisitoire de Popper (1988) est un exemple bien connu de cette stigmatisation, même si l'historicisme qu'il vise dans sa critique ne correspond pas aux thèses de l'herméneutique ou du pragmatisme (dont les tenants évoquent même parfois quelques idées de l'épistémologie de Popper), mais à I'historicisme entendu comme le fatalisme de I'histoire régie par des lois inexorables. Si le terme d'historicisme continue aujourd'hui d'exprimer une méfiance de relativisme défaitiste à l'égard de I'herméneutique et du pragmatisme (par exemple, Rée 1992), il est aussi parfois revendiqué, sans crainte d'amalgame avec le relativisme, pour défendre des thèses (critiques) sur les limites de la connaissance, toujours tributaire des contextes historiques (Saldanha 1986, Rorty 1991, D'Amico 1989). 14 «La conscience d'être conditionné ne supprime aucunement le fait même de l'être », écrit Gadamer (1996, 473). L'objection d'une contradiction par auto-référence est ici impertinente, selon lui, car elle part du préjugé qui consiste à « comprendre comme rapport entre propositions ce qui ne se trouve pas du tout au même niveau logique. L'argument tiré de la réflexion est donc ici hors de propos. Car il ne s'agit pas du tout de relations entre jugements à garder à l'abri de toute contradiction; il s'agit de relations de vie ».

26 de relativisme: « la question du relativisme n'a de sens que si l'on présuppose un point de vue absolutiste », une prétention à l'infini (Grondin 1993, 198). La conscience de son propre conditionnement est seulement la première des conditions de possibilité du jugement des théories. Celui-ci exige en outre, comme une étape préliminaire de son déploiement, une réflexion sur ce qui fait la diversité même de ces théories. C'est d'ailleurs sur ce point que l'approche contextuelle et herméneutique revendique d'abord l'originalité de sa lecture. Conçues comme des réactions à des situations problématiques concrètes, les théories peuvent faire l'objet d'une intelligence qui n'est pas uniquement propositionnelle, mais aussi dialogique et pragmatique, dans la mesure où elle souligne la relativité de la dimension propositionnelle des théories: sa relativité à un contexte. La sensibilité à cette relativité n'implique évidemment pas que toutes les positions théoriques sont équivalentes; au contraire, elle propose d'approfondir la vision que l'on peut avoir de la façon dont elles diffèrent, en soulignant qu'une partie - au moins une partie - de leurs similitudes aussi bien que de leurs différences se situe ailleurs que dans leur formulation. Ce n'est pas au niveau des formulations déconnectées de leur contexte qu'il faut principalement rechercher le sens, les pertinences et les insuffisances propres à chaque théorie. On peut considérer que les analyses, c'est-à-dire les interprétations qui suivront sont particulièrement marquées par ce souci d'articuler une compréhension des théories et une vision de ce qui fait leur diversité en allant au-delà des dissemblances entre leurs seules formulations, entre leurs systèmes conceptuels, entre leurs « dits ». Si l'on se concentre ici sur ce premier moment de l'interprétation des théories, au détriment de l'articulation explicite et globale de l'appréciation critique, c'est en raison d'une particulière sensibilité à l'importance de la tâche première de compréhension de la différence entre les théories, mais aussi d'une insatisfaction avec la façon, insuffisamment sensible à la contextualité historique des idées, dont les juristes sont assez souvent disposés à envisager cette différence - une différence réduite alors à un affrontement de systèmes conceptuels incompatibles (totalement ou partiellement), ce qui conduit normalement soit à rejeter globalement l'un en faveur à l'autre, soit à retenir tout jugement devant le sentiment d'incommensurabilité ainsi produit. Le point de vue herméneutique est incompatible avec cette alternative. Comme toute interprétation, la réflexion proposée ici est à plusieurs égards circulaire. Deux aspects de cette circularité concernent directement l'exercice d'une compréhension contextuellement sensible des théories et de leurs différences. Circularité, d'abord, entre d'une part l'effort de comprendre autrement chaque théorie ou courant examiné, en explorant les connexions de sens entre ses formulations et son contexte historico-culturel, et d'autre part la tentative

27 d'extraire de ces lectures particulières des éléments en vue d'une articulation possible de la disposition globale du panorama théorique contemporain. Si une telle articulation présuppose la compréhension de chacune des théories examinées prise isolément, cette compréhension a besoin à son tour d'une idée, encore que provisoire, de la façon dont l'organisation des différentes positions théoriques peut être envisagée - ne serait-ce parce que la contextualité d'une théorie inclut aussi sa position relative dans un ensemble de théories alternatives ou concurrentes, à l'égard desquelles seulement se forge la spécificité de son propre point de vue. Cette circularité correspond ainsi à une dynamique propre à l'interprétation des théories: l'adoption, le cas

échéant provisoire, d'éléments d'articulation de la diversité théorique - soit par exemple la distinction entre théories cognitivistes et sceptiques - est
nécessaire à la formulation des premières conjectures interprétatives, puis l'examen critique de la capacité explicative et heuristique de ces dernières conduit souvent à la révision de ces éléments, et éventuellement à l'introduction de nouveaux, à l'appui desquels sont ensuite formulées de nouvelles conjectures. Le second aspect est interne à la lecture de chaque position théorique en particulier. La conscience de l'historicité de la théorie l'ayant située face à un environnement socioculturel donné, sa lecture pragmatique l'envisage comme une réaction aux correspondants stimuli, comme une tentative d'apporter une solution à une situation problématique plus ou moins contingente. Dès lors ni la signification ni la valeur de la théorie ne sont une fonction exclusive de quelque chose comme une correspondance entre ses énoncés et la réalité, mais dépendent de sa «prestation» en tant que réaction, c'est-à-dire des avantages et des inconvénients de la solution qu'elle propose pour faire face à cette réalité. Il n'est donc pas possible de comprendre une théorie si on ne comprend pas les avantages procurés par son point de vue. Encore que l'on puisse plus tard être conduit à préférer le sacrifice de ces avantages au profit de ceux proposés par une autre théorie ou simplement pour éviter les inconvénients qui lui correspondent, il reste que le premier moment de la lecture traduit un effort de se solidariser avec le point de vue que l'on essaie d ' interpréter, en partageant l' expectative qu'il se fait de ses propres raisons, c'est-à-dire de sa justification possible. Ce mouvement initial est donc celui d'une sensibilité à l'existence d'une pluralité de perspectives théoriques en principe légitimes: si toute théorie a ses raisons (ses avantages), deux théories différentes et même contradictoires peuvent simultanément « avoir raison », même si les raisons respectives ne coïncident pas. Pourtant, cet effort même d'appréhension des raisons ne peut être dépourvu de tout mouvement critique, puisque dans une perspective pragmatique la notion d'avantage est corrélative de celle d'inconvénient. On peut ainsi dire avec Habermas que non seulement on ne comprend pas une

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