Les normes pénales chez Rawls

De
Publié par

A partir de quel moment est-il bon de punir ? La criminalisation est l'intrusion la plus importante de l'Etat dans la sphère autonome de l'individu, l'éthique ausculte les principes normatifs du droit pénal. Cette approche de Rawls consiste à repositionner le cadre de ce qui peut être légitimement interdit face à la liberté discrétionnaire de l'individu.
Publié le : vendredi 1 octobre 2010
Lecture(s) : 248
Tags :
EAN13 : 9782296704435
Nombre de pages : 262
Voir plus Voir moins
Cette publication est uniquement disponible à l'achat

Les normes pénales chez Rawls
Études éthiques en droit pénal

Epistémologie et Philosophie des Sciences
Collection dirigée par Angèle Kremer-Marietti
La collection Épistémologie et Philosophie des Sciences réunit les ouvrages se donnant pour tâche de clarifier les concepts et les théories scientifiques, et offrant le travail de préciser la signification des termes scientifiques utilisés par les chercheurs dans le cadre des connaissances qui sont les leurs, et tels que "force", "vitesse", "accélération", "particule", "onde", etc. Elle incorpore alors certains énoncés au bénéfice d'une réflexion capable de répondre, pour tout système scientifique, aux questions qui se posent dans leur contexte conceptuel-historique, de façon à déterminer ce qu'est théoriquement et pratiquement la recherche scientifique considérée. 1) Quelles sont les procédures, les conditions théoriques et pratiques des théories invoquées, débouchant sur des résultats ? 2) Quel est, pour le système considéré, le statut cognitif des principes, lois et théories, assurant la validité des concepts ?

Dernières parutions
Janusz PRZYCHODZEN, François-Emmanuël BOUCHER et Sylvain DAVID, L'esthétique du beau ordinaire dans une perspective transdisciplinaire. Ni du gouffre ni du ciel, 2010. Eduardo CAIANIELLO, La science et la voix de l’événement. A la recherche du sens, 2010. Edmundo MORIM DE CARVALHO, Paradoxes des menteurs : philosophie, psychologie, politique, société, 2010. Edmundo MORIM DE CARVALHO, Paradoxes des menteurs : logique, littérature, théories du paradoxe, 2010. Jean-Pierre COUTARD, De la singularité, 2009. Michel de BOUCAUD, Psychiatrie et psychopathologie. Les désorganisations psychiques , 2009. E. MORIM DE CARVALHO, La comédie de l’intellect dans les Cahiers de Valéry ou l’imitation de la comédie, 2009 E. MORIM DE CARVALHO, Le paradoxe sur le comédien ou la comédie de l’imitation, 2009. Lucien S. OULAHBIB, Actualité de Pierre Janet, 2009. Stéphanie COUDERC-MORANDEAU, Philosophie républicaine et colonialisme. Origines, contradictions et échecs sous la IIIe République, 2008.

Ignace HAAZ

Les normes pénales chez Rawls
Études éthiques en droit pénal

© L’Harmattan, 2010 5-7, rue de l’Ecole polytechnique ; 75005 Paris http://www.librairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan1@wanadoo.fr ISBN : 978-2-296-12521-6 EAN : 9782296125216

INTRODUCTION
Dans : « Deux concepts des règles » (1955), le philosophe politique américain John Rawls (1921-2002) propose une théorie de la peine, qu’il présente comme utilitariste. Plusieurs commentateurs suivent cette ligne pour définir la double articulation judiciaire et législatrice des normes pénales chez Rawls, identifiant par la même occasion une première source libérale classique dans l'élaboration de ces normes. Selon leur approche, Rawls propose une stratégie (I) permettant de défendre la théorie utilitariste de la peine, entendue comme un type spécifique de conséquentialisme, en dépassant les difficultés impliquées par le conséquentialisme de l’acte1. Selon une seconde interprétation des sources de la pensée normative du philosophe américain, nous pouvons au contraire voir la proposition de Rawls (1955), comme partiellement inspirée de l’utilitarisme classique de la règle, partiellement d’une légitimation par le consentement. Selon cette seconde approche (II), bien que Rawls ne dise pas qu’il se réfère au consentement, de fait il introduit un modèle de légitimation impliquant la notion de pratique, ayant recours au consentement, ainsi que nous entendons le reconstruire2. En résumé, Rawls soutient qu’une conscience de soi morale serait présupposée dans toute pratique selon des règles. Contrairement à l’utilitarisme classique de la règle, agir selon les règles présupposerait à la fois une maîtrise du comportement, selon une intégration sociale à partir de règles
1

Cf. Boonin, David (2008) : The Problem of Punishment, Cambridge: CUP, 63. Cf. aussi : Ten, Chung Li (1987) : Crime, guilt, and punishment, Oxford : Clarendon Press, 67. 2 La différence entre justifier une pratique et justifier une action, qui tombe sous cette pratique, est présentée comme centrale, par Rawls, afin de réinterpréter le conséquentialisme : « I hope to show that if one uses the distinction in question then one can state utilitarianism in a way which makes it a much better explication of our considered moral judgments than these traditional objections would seem to admit. Thus the importance of the distinction is shown by the way it strengthens the utilitarian view whether that view is completely defensible or not. » Rawls, John (Jan., 1955): « Two concepts of rules », The Philosophical Review, Vol. 64, No. 1, 3-4.

8

Ignace HAAZ

visant des habitudes de comportement, à la fois une intégration morale, ou du moins ce qu’il conviendrait d’appeler une maxime médiatrice du consentement3. Sur cette seconde ligne d’interprétation, l’expression : « théorie mixte » semble appropriée pour caractériser un nouvel ensemble doctrinal, où Rawls distingue entre « justifier une pratique et justifier une action particulière4 ». Lorsque nous considérons qu’il y a des accords tacites sur des jugements – ce qui est signifié par le mot « consentement » –, ces accords mutuels sont pris en rapport direct à une pratique5. Dire qu’un consentement est présupposé dans une pratique, revient à dire que nous ne nous engageons pas dans une pratique, sans nous entendre mutuellement, selon une priorité temporelle. Acquérir la notion de règle, qui gouverne une pratique, suppose autre chose qu’apprendre à faire ce que l’on attend de nous, par un conditionnement de l’animal homme. Un jeu sans règles n’est pas un jeu et la plupart des cohabitations formulent explicitement des règles de vie commune. Des pratiques humaines sont possibles seulement parce qu’il existe des intérêts humains partagés. Devrions-nous reconnaître une raison communautaire, impliquée par la notion de pratique ? Si c’est le cas, devrions-nous considérer que Rawls donne un tour différent à l’emphase du caractère utilitariste de ses vues ? Quand Rawls applique la notion de pratique à la peine et qu’il dit que « des arguments utilitaristes sont appropriés concernant des questions sur des pratiques, tandis que des arguments
On entend une maxime médiatrice comme un terme auxiliaire, pour des spécifications de la signification d’autres termes, dans le but d’orienter l’application d’un principe qui limite la liberté négative des individus, ceci dans des contextes pratiques variés. Par exemple, il sera question, dans la suite de ce travail, d’interpréter en maxime le principe d’équité de Rawls. 4 Cf. Rawls, « Two concepts of rules », 4 et 30. 5 « Verwandt » est l’expression employée par L. Wittgenstein, pour qualifier ce rapport entre l’assentiment et la pratique. On pense aussi à « Verwandtschaft » et à « Familien-Ähnlichkeit » : d’une part, aux ressemblances familiales que clarifie Wittgenstein dans son Blue Book et d’autre part, aux airs de famille ou de parenté, que produit un même développement des évaluations, par des fonctions grammaticales déterminées, dont parle F. Nietzsche (1886/1988) : Jenseits von Gut und Böse, 20, Sämtliche Werke, KSA 5, Berlin : de Gruyter, 34-5.
3

LES NORMES PÉNALES CHEZ RAWLS

9

rétributifs conviennent à l’application des règles particulières aux cas particuliers6 », il pense que la prévention générale, critère utilitariste par excellence, est du ressort d’une autorité qui légifère sur les règles pratiques, tandis que l’autorité, liée à l’application des actions qui tombent sous cette pratique, adopte une position mixte, dans la mesure où, comme nous allons le voir, il n’est pas possible de suivre une règle, sans comprendre et éventuellement assumer une distance critique vis-à-vis de celle-ci. Si donc, nous supposons que la notion de pratique implique une théorie mixte de la peine, alors il serait intéressant de comparer deux théories mixtes, celle proposée par Rawls en 1955 à une seconde version, puisée dans la Théorie de la justice de 1971. Un approfondissement de la signification de cette notion clé impliquera de solliciter une intéressante typologie des justifications. Toutes ces justifications ne concernent pas l’action de punir ; un aspect de notre travail consiste à chercher à délimiter la fonction de légitimation, apportée par différentes justifications dans l’œuvre de Rawls, comme partie d’une définition conventionnelle de la justice. Dans l’ensemble de l’œuvre de Rawls, il existe globalement quatre modèles philosophiques d’interprétation de la peine, dans le cadre étatique, auxquels nous ajoutons un modèle postrawlsien cf. (V)7. Plusieurs thèmes devront être abordés, relativement à ces différents modèles, afin de saisir des tensions doctrinales internes à l’œuvre du philosophe, qui est partagée en différentes périodes de pensée, devrions-nous dire. Une mise en contexte de l’écrit de 1955 nous permet de délimiter la signification de la conscience morale chez Rawls. Nous éclairerons à partir de quels présupposés éthiques et politiques, ses textes centraux peuvent être interprétés comme soutenant : d’une part, des théories qui sont basées sur un critère délibérément extérieur à la morale, selon l’utilitarisme classique ; d’autre part, de quelle manière, par les remaniements successifs
Rawls, « Two concepts of rules », 5. Je mentionne à titre indicatif qu’il existe encore une peine non étatique internationale, qui concerne non des citoyens, mais des peuples, nous la trouvons dans la doctrine classique du droit de la guerre.
7 6

10

Ignace HAAZ

de sa théorie de la justice politique (1971), Rawls substitue d’autres formes de légitimation de la peine à l’utilitarisme classique (cf. (III) et (IV) ci-dessous). Il s’agira notamment d’examiner comment les légitimations conséquentialistes et par le consentement sont étendues, pour inclure le sujet démocratique de la souveraineté et/ou une législation selon le modèle du contrat social. Une façon de présenter une tension entre des finalités conséquentialistes et préventives de la peine et des principes de justice sociale, fondés sur le contrat social, consiste à voir que Rawls semble donner comme fin, à la délibération sur des principes de justice, de fixer des conventions constitutionnelles, qui garantissent certaines limites à la justice procédurale, par un système de règles d’ordre plus élevé qu’un principe de participation ou un calcul d’intérêts ; ce système de règles élevées est balancé avec un critère de stabilité sociale, qui est conséquentialiste. Rawls introduit un procès d’équilibre réfléchi, afin de dériver des normes de justice valides, à partir de la discussion entre des citoyens. Cette justification herméneutique, qui prend en compte des critères référant au bien-être et pas seulement des jugements moraux de la raison, est élargie à mesure qu’évolue la doctrine libérale de Rawls, pour prévoir un accès à la pratique de la justice, qui n’est pas directement fondée sur des normes constitutionnelles. Nous considérons que l’interprétation de la maxime médiatrice du consentement en un équilibre réfléchi amène une raison importante pour laquelle il s’agit, en premier, de clarifier la portée chez Rawls de chaque modèle de souveraineté et de législation politique, dans son articulation avec différents types de peine. Du point de vue des sources classiques de la pensée du philosophe, quatre modèles principaux de souveraineté devraient être distingués. Formant une catégorie distincte, nous esquisserons une perspective postrawlsienne, qui développe la peine à partir d’une composition des vues de Rawls :
(I) Le modèle du souverain suprême utilitariste, sans sujet démocratique, comprenant une législation conséquentialiste de la règle utile, un juge utilitariste, sans droit constitutionnel. Cf. Rawls (1955), selon Boonin (2008) et Ten (1987).

LES NORMES PÉNALES CHEZ RAWLS

11

(II) Le modèle du souverain suprême mixte : utilitariste et selon le consentement, sans sujet démocratique, avec un législateur conséquentialiste de la règle utile et un juge selon le consentement, sans droit constitutionnel. Rawls (1955) selon Mc Bride et Couture (2007). (III) Le modèle du souverain suprême mixte : selon le consentement avec un sujet démocratique, un législateur selon un conséquentialisme de l’équité et de la stabilité sociale, sans situation de conformité partielle, avec un juge selon le consentement et avec un droit constitutionnel. Rawls (1971(I)) ; (1985). (IV) Le modèle du souverain suprême selon le contrat social, avec un sujet démocratique, avec une législation selon la déontologie (1), avec un juge selon le consentement et un droit constitutionnel. Rawls (1971(II)) ; (1980). (V) Le modèle du souverain suprême mixte : utilitariste et selon le consentement, avec un sujet démocratique. Le modèle d’un législateur mixte : comprenant la déontologie (2) et l’impératif hypothétique et un conséquentialisme de l’équité et de la stabilité sociale, incluant la situation de conformité partielle, avec un juge selon le consentement et un droit constitutionnel. Les postrawlsiens : Garvey (2004) ; Dolovich (2004).

Le commentaire d’un point de vue libéral modéré de la peine chez Rawls ne peut pas faire l’économie de la question s’il existe un conséquentialisme non utilitariste, qui vise à maximiser non l’utilité, mais l’équité et la stabilité sociale et celle de sa portée politique en termes de progrès ou de conservatisme. Selon une vue qui entend pondérer des demandes progressistes, différents critères d’équité devraient être pesés en balance, puisqu’un critère de redistribution équitable du point de vue des personnes pauvres peut aller à l’encontre d’un accord tacite sur un droit de propriété défendable par d’autres personnes. Selon une vue libérale modérée, une façon de répondre à l’orientation d’une justice procédurale très égalitariste est de dire que le conséquentialisme, dans différentes formes élaborées, devrait être sensible aux proportions dans lesquelles les gens arrivent à obtenir ce qu’ils méritent, c’est-à-dire aux performances ou aux compétences qu’ils démontrent

12

Ignace HAAZ

actuellement, pour une raison particulière, qui reflète une caractéristique propre au sujet. En général, la base sur laquelle un sujet est reconnu comme méritant est : primo un ensemble de conditions de qualification, qui seraient celles habilitant un pouvoir. Il y a secundo des conditions d’éligibilité strictement procédurales et tertio parce que nous disons : « que nous devrions » reconnaître un mérite à quelqu’un, sur une base propre à ce sujet distincte des deux premières, comme pour la gratitude. Dans tous les cas, un mérite qui est le mien ne peut être celui d’un tiers, à moins qu’il reflète ou mette en lumière une caractéristique du mérite d’un tiers8. Un conséquentialisme est sensible au mérite lorsqu’il inclut des conditions de qualification distinctes de la base du mérite personnel, qui font ressortir publiquement, par des pratiques institutionnelles variées, des modes de traitement mérités. Il existe des finalités distinctes du mérite, comme la tranquillité produite par une réparation et une compensation, qui distribuent des pertes et incitent des personnes à accepter des tâches désagréables, mais nécessaires à réaliser, qui ont une utilité publique. Reconnaître une valeur est possible par des conditions spécifiées par des règles de compétition, mais aussi des attitudes raisonnables, en réponse à des qualités personnelles, qui sont des freins à l’injustice et qui donnent une dimension au mérite qui a un effet public. Comme le mérite n’est pas toujours manifestement reconnu, il semble tout à fait sain que des conventions publiques (comme les sports et les jeux) soient spécifiées par des règles et des régulations, qui confèrent des droits et des devoirs. Juger selon le mérite un compétiteur, qui ne qualifie pas à une règle, conduit à des injustices inévitables. Différents objectifs devraient donc être combinés, afin de réaliser ce que nous pourrions appeler des utilités publiques et des intérêts sociaux, dans une réflexion sur le seuil, à partir duquel, des intérêts importants devraient être pris en considération, comme des justifications politiques partagées. Différents niveaux de généralisation des critères d’utilité, d’intérêt, de convention et de coordination sont indispensables, ainsi que l’évaluation de contextes, qui décrivent des souhaits et des besoins humains
8

Cf. Feinberg, Joel (1970) : « Justice and Personal Desert », in : Doing and Deserving, Princeton : UP, 58, 83-4.

LES NORMES PÉNALES CHEZ RAWLS

13

égoïstes, sans lesquels une justification morale de la justice politique se fermerait à une analyse déterminée par des situations de justice ou d’injustice. Nous montrerons de façon critique qu’une réflexion sur les normes pénales qui met à profit la maxime médiatrice de l’équité de la peine combine des caractéristiques du conséquentialisme qui échappent dans ses grandes lignes à la pensée de Rawls postérieure à 1955. En effet, le philosophe délimite la notion d’équité à partir de sa Théorie de la justice, de l’intérieur de la justice politique, sans développer plus loin les proportions qu’il estimerait appropriées à des principes médiateurs de prévention et de rétribution, sur la ligne de ses réflexions de 1955. Il manque une étude concernant l’attribution d’un tort à partir d’une moralité légale, en regard du recul d’un intérêt vital dans un comportement criminel. Les modèles de souveraineté proposés par Rawls présupposent un usage assez extensif de la maxime du consentement, mais Rawls ne dit que peu de choses quant à ce qu’il faudrait entendre par l’infraction d’un bien juridique, qui nuit gravement à autrui (Harm Principle). Enfin, le cœur même de l’explication par la justice procédurale demande que nous acceptions un argument assez peu ordinaire, selon un principe de liberté négative, fondement du libéralisme. Un usage cohérent de la liberté politique ferait converger nos intérêts, en tant que producteur de biens et de services, avec certains intérêts sociaux de base, d’une minorité de gens défavorisés, car nous jouissons de biens sous le régime du contrat social, dont nous ne disposerions pas dans une situation de conformité partielle.

I. DEVOIR COMME COMMANDEMENT ET CONVENTION
Rawls peut être vu comme défendant une théorie de justice politique et pénale utilitariste, dans son article de 19559. Cette interprétation rapproche Rawls de Jeremy Bentham et de John Austin. Remarquons que sur une ligne tracée par la théorie du gouvernement de Bentham, les termes de souverain et de législature paraissent commutables. Une différence existe toutefois : tandis que le souverain suprême est une instance qui supporte les règles et les lois, les garantit, sans se réduire à un État de droit, cette instance peut être limitée par des conventions, dans des formes de gouvernement, qui prévoient l’exercice de la souveraineté, selon un modèle différent de sa forme absolue10. Cette limitation ne prend pas le sens d’un devoir d’obéissance, puisque le pouvoir souverain ne peut pas avoir à la fois entre les mains la peine, qui crée le devoir politique, conformément au droit, à la fois être reconnu punissable, au moyen d’un devoir qui serait un commandement d’autorité11. Nous aurions tort de partir du caractère absolu d’une configuration utilitariste. Tout souverain est lié à l’observation de certaines règles, que nous devrions mieux nommer des « devoirs » que des « obligations » : celles attachées à un rang, à un rôle social, à un travail ou aux services d’un bureau12. Des devoirs sont imposés par un commandement ou acquis et acceptés par l’héritage d’un office, d’un travail ou d’un rôle. Ils dérivent aussi d’une promesse volontaire (ou d’un autre accord contractuel). Le trait commun que partagent ces devoirs est d’être exigible, ce qui peut
Pour les commentaires qui prennent ce point de vue, cf. Boonin, The Problem of Punishment, 62-3; cf. également : Ten, Crime, guilt, and punishment, 67. 10 Cf. Bentham, Jeremy (1776/1988) : A Fragment on Government, Introduction, 6, Cambridge : CUP, 35, note b. 11 Cf. A Fragment on Government, V, 6-8, 107-11. Cf. aussi : Feinberg, J. (1970) : « Supererogation and rules », in : Doing and Deserving, 6. 12 Bodin a popularisé l’image d’un souverain, qui ne peut pas être soumis à des lois. Dire que le souverain commande la loi et que la loi ne peut pas limiter son pouvoir signifie seulement que ce pouvoir est aussi absolu, que l’homme peut le réaliser.
9

16

Ignace HAAZ

impliquer davantage qu’une pression sociale. Alors que la forme essentiellement volontaire du devoir comme promesse (emprunt d’argent, rendez-vous convenu entre plusieurs personnes) nous lie à une dette, lorsque nous manquons à sa réalisation, le devoir d’obéissance annexé à une norme légale peut avoir tous les caractères d’une règle impérative ou a une partie de ces caractères13. Dans ce dernier cas, le commandement est créé loi ou règle « par une extension analogique du terme14 ». La définition lockienne du droit positif, distinct du droit divin et de la loi morale est renforcée par l’annexion de la convention ou de la règle utile à un commandement :
« Étant un commandement (et pour cette raison découlant d’une source déterminée), tout droit positif est proprement un droit, un droit à proprement nommé15. »

Toute convention est nécessairement suivie d’un devoir, qui est une intimation de la partie au commandement, d’infliger une peine ou une souffrance, au cas où le commandement serait ignoré16. La notion de règle de prescription, basée sur le commandement ou l’ordre et qui est légitimée par sa source, impose une conformité extérieure des comportements, sans que se pose véritablement la question, si ces règles, entendues comme des symboles de la volonté du souverain, satisfont la condition de constituer des indications compréhensibles, que l’assentiment à ces règles comme des choses à faire, reste du domaine du subjectivement vérifiable. Nous laissons de côté, pour l’instant, la nature des transformations que cette idée du devoir subit à travers une nouvelle notion de règle, dont nous devons pouvoir énoncer les critères, expliquer le contenu, vérifier la régularité, au lieu d’y conformer aveuglément nos actions. Nous tenons pour admissible que le principe de l’utile puisse s’accommoder de différents types de règles, sans que sa signification soit perdue.
Cf. Austin, John (1832/1954) : The Province of Jurisprudence Determined, London : Weidenfeld and Nicolson, The Curwen Press, Lect. V, 134. 14 The Province, Lect. V, 135. 15 The Province, Lect. V, 134 ; cf. 166. Cf. également : « Introduction by H.L.A. Hart », in : The Province, x. 16 Cf. The Province, Lect. I, 14.
13

LES NORMES PÉNALES CHEZ RAWLS

17

L’utilité constitue un test permettant d’évaluer des comportements et des règles, c’est un principe de délibération. La signification minimale de la notion de règle utile est directement liée à l’usage de conventions, accompagnées de dispositions à l’égard du futur, car le principe de l’utile vise à légiférer dans ce sens prospectif, propre à des mesures préventives17. Pour préciser cette finalité formée par un renforcement qui anticipe un danger futur, Austin emploie la dénomination intéressante d’une « utilité marginale », basée sur une comparaison des utilités sociales. Grosso modo, tandis que punir une centième fois un comportement qui blesse autrui, peut amener à dissuader par peur de la peine et que punir quatrevingt-dix-neuf fois semblait encore ne produire aucun effet, inversement tolérer dans de rares cas a pour effet un affaiblissement des motifs d’interdire dans la majorité des cas18. Cette explication, qui précise l’utilité, n’a pas une force de validation éthique de l’obligation. Nous devrions interroger quel poids, dans la mise en balance, le législateur devrait accorder à différents intérêts égoïstes, lorsqu’il est amené à en justifier comparativement une hiérarchie. Devrait-il prendre en considération de manière différente une utilité marginale croissante, comme c’est le cas pour la peine préventive, par rapport à certains intérêts marginaux décroissants, comme les intérêts sociaux ? Selon un libéralisme modéré, le législateur devrait limiter la criminalisation des nuisances sociales, c’est-àdire des dangers ou risques éloignés centrés sur la collectivité, la communauté ou la majorité, par opposition à des blessures et des traumatismes graves actuels, dont se plaignent des individus19. Avant d’exposer en détail la position contractualiste de Rawls, qui défend une base de poids égal, entre une peine qui assure des biens premiers et l’intérêt que représentent ces biens, une série de clarifications des notions d’utilité économique, en contraste avec une utilité normative, devraient être amenées. En effet, parler des poids relatifs de différents intérêts ne fait pas de sens, avant que
A Fragment on Government, IV, 35, p. 105. The Province, Lect. II, 41. 19 Pour une critique semblable, cf. Feinberg, J. (1984) : The Moral Limits of the Criminal Law, vol. 1, Ch. 5, Oxford : UP, 207. Pour le développement de la comparaison des utilités marginales, voir ci-dessous notre chapitre : II.5.
18 17

18

Ignace HAAZ

nous précisions à partir de quel type de balance sont jaugés ces intérêts. Dans le paragraphe suivant, nous comparons l’utilité comme préférence égoïste, dans un contexte économique, avec une notion de l’utilité prise comme convention normée, c’est-àdire comme un point de vue éthique et/ou politique sur la convention.

I.1. Des conventions économique, éthique et politique de l’utile à autrui La finalité de la prévention particulière de Bentham est de portée relative au principe de l’utile, qui en tant que procédé agrégatif, repose d’abord sur l’intérêt que des personnes différentes de nous-mêmes attachent à différentes situations, pour former un total de satisfaction, permettant une comparaison interpersonnelle de l’utilité. D’un point de vue économique, nous avons deux indicateurs au sujet des préférences que d’autres personnes attachent à différentes situations. Premièrement, elles sont révélées par leurs choix actuels ; deuxièmement, elles reposent sur leurs expressions de satisfaction ou de nonsatisfaction dans chaque situation. Comparer l'utilité qu’une personne déterminée attribue à différentes situations peut se faire sans difficulté. Il est plus difficile de dire que la finalité de l’état de satisfaction ou de plaisir sert à parler des décisions majoritaires, dans la mesure où nous considérons ces décisions comme la représentation des intérêts de la majorité, donc d’une addition des intérêts particuliers. D’un point de vue économique, l’hédonisme atomiste est une espèce de justification20. Ce qui est difficile apparaît lorsque nous décrivons de plus près les deux indicateurs du choix et de l’expression de satisfaction, pour comparer l’utilité que différentes personnes attachent à chaque situation, avant de faire une somme et de parler de majorité.

Certaines interprétations vont plus loin, puisqu’elles voient dans le principe de l’utile une théorie limitée à la justification. Par exemple, cf. : Waldron, Jeremy, (1993) : « Rights and majorities: Rousseau revisited », in : Liberal Rights, Cambridge : UP, 393-4.

20

LES NORMES PÉNALES CHEZ RAWLS

19

Premièrement, il n’est pas inconcevable que différentes personnes, qui ont les mêmes préférences avec des réactions expressives similaires, dans chaque situation, aient des susceptibilités différentes à la satisfaction et attachent différentes utilités à une situation identique. Une réaction expressive peut bien indiquer différents états mentaux, chez différentes personnes. À l’inverse, il n’est pas moins clair que si nous partons de deux êtres humains, qui extériorisent un comportement similaire, dans tous leurs aspects observables, nous formons une hypothèse gratuite par le postulat d’une différence cachée21. En dernière analyse, nous avons bien raison de supposer que deux personnes, avec les mêmes préférences, qui extériorisent les mêmes réactions, dérivent les mêmes utilités des mêmes situations, sous peine de tomber dans la difficulté ontologique du solipsisme, qui nie qu’on puisse attribuer des états mentaux à d’autres êtres humains. Du point de vue psychologique, lorsque des différences existent entre les préférences de deux individus, car un individu préfère la situation A à la situation B, nous disons que c’est parce qu’il attache une utilité plus élevée à la situation A, ou parce qu’il attache une utilité inférieure à la situation B, en comparaison à un autre individu. La différence psychologique s’explique par des différences dans les habitudes de consommation, de l’arrière-plan culturel, du statut social, du genre et d’autres différences biologiques et psychologiques. D’un point de vue économique, cette différence trouve une solution empirique par la possibilité que ces différences psychologiques soient en mesure d’évoluer entre différents types d’individus. Il est encore moins facile d’inclure à la position hédoniste : un niveau, un degré comparable d’utilité entre les individus, de manière à arriver à une somme des utilités, en tenant compte de degrés. Comme le niveau d’utilité, d’un individu à l’autre, peut varier selon le degré ou l’intensité de la préférence, chez chaque
21

La logique inductive montre que le fardeau de la preuve reste chez celui qui postule cette différence, en vertu du principe de différenciation injustifiée. Cf. Harsanyi, John C. (Aug., 1955) : « Cardinal welfare, individualistic ethics, and interpersonal comparisons of utility », The Journal of Political Economy, Vol. 63, No. 4, 317.

20

Ignace HAAZ

individu, cette condition amène une certaine ambiguïté dans le calcul. Prenons un exemple, supposons qu’il existe deux individus, Paul et Véronique, Paul préférant x à y ; Véronique ayant la préférence inverse. Si Paul assigne les nombres d’utilités 4 et 1 à x et y, tandis que Véronique leur assigne les nombres 2 et 4 respectivement, alors la somme des utilités pour x est 6 et celle pour y est de 5. Un utilitariste dirait que x est meilleur qu’y. Pourtant Véronique pourrait aussi employer le nombre d’utilités 6 pour y, en assignant toujours 2 à x comme avant, ce qui augmenterait la somme des utilités pour y à 7. Un utilitariste pourrait maintenant considérer y comme meilleur à x, même si les préférences de chacun n’ont pas changé22. Il semble que dire qu'y est meilleur à x, relève non pas exclusivement de la simple utilité agrégée, mais pourrait être rapporté à de l’utilité généralisée. Le standard correct de l’utilité de ces préférences ne dérive pas toujours de la conséquence d’actes, ou de la conséquence de choix particuliers, mais de l’utilité généralisée de ces performances. Cette ligne d’argument amène à considérer séparément des biens, qui ont une forme de priorité plus forte que d’autres, par l’introduction d’une finalité, qui permet de comparer les préférences individuelles. C’est, si nous voulons, une échelle hiérarchique, une axiologie de l’utilité d’un individu à l’autre, qui nous fait sortir d’un schéma économique. Bien qu’un premier utilitarisme n’ait pas besoin de comparer des niveaux d’utiles, afin d’arriver à une finalité qui permette une économie positive, inclure non pas seulement des sommations, mais aussi des maximisations, présuppose de permettre une comparaison d’alternatives. Permettre une comparaison demande un principe d’utilité qui n’est pas seulement négatif, en ce qu’il interdirait des conséquences indésirables, sans enjoindre cependant aucune classe de préférences, dont les conséquences seraient d’un point de vue généralisé bonnes. Permettre que des conséquences à la
Cf. « Introduction », Justice, Political Liberalism, and Utilitarianism : Themes from Harsanyi and Rawls, Edited by M. Fleurbaey, M. Salles, J.A. Weymark, New York : CUP, 12. Cf. aussi : Van Parijs, Philippe (1991) : « De l’orthodoxie utilitariste à l’entreprise rawlsienne », in : Qu’est-ce qu’une société juste ?, Paris : Éditions du Seuil, 16.
22

LES NORMES PÉNALES CHEZ RAWLS

21

fois bonnes et mauvaises soient pertinentes, suppose un principe d’utilité positif, ce qui est possible à partir d’actions et aussi de classes de choses, ce qui rend les comparaisons plus difficiles, mais aussi plus probantes23. Bien que l’économiste adopte le terme de « préférence » au lieu de parler de besoins ou de souhaits, lorsqu’il réfère à un intérêt, en admettant des caractéristiques d’un principe utilitariste qui serait comparatif, positif et qui réduirait des facteurs secondaires venant en surplus, il qualifie aussi la notion de préférence à un principe de généralisation de l’utilité, selon la formule de Lyons. Des préférences relèvent de ce principe, lorsqu’elles répondent à la condition suivante :
S’il existe des conséquences globalement indésirables à ce que tout le monde soit en train de faire un certain genre de chose, alors il ne serait pas correct, pour quiconque, de faire ce genre de chose24.

À partir du critère positif, qui à la fois autorise et prohibe des classes de préférences, le point de vue économique doit être élargi à différents cadres normatifs, puisqu’un principe général d’utilité postule que les comportements évoluent en direction d’un niveau comparable à grande échelle, ce qui vaut pour différentes sortes de choses. D’un autre côté, rien n’empêche d’affiner les fonctions économiques liées à l’utilité simple, lorsque nous voulons garder en vue un modèle de comparaison interpersonnel d’actes. Il existe aussi un modèle d’utilité généralisée, qui amène à des résultats absurdes : un principe négatif, qui réduit les facteurs secondaires et qui serait non comparatif. Nous pouvons imaginer une situation dans laquelle toutes les options alternatives de faire un genre de chose auraient de mauvaises conséquences, ce qui implique que quoi que puisse faire l’agent ou qu’il puisse omettre de faire est incorrect25.
Cf. Lyons, David (1965) : Forms and Limits of Utilitarianism, Ch. I, Oxford at the Clarendon Press, 3 et suiv. Pour une synthèse, cf. aussi : Feinberg, J. (1967) : « The forms and limits of utilitarianism », The Philosophical Review, Vol. LXXVI, 368-69 ; Cf. aussi : Van Parijs, Ph. (1991) : « Les avatars de l’utilitarisme », in : Qu’est-ce qu’une société juste ?, 42. 24 Lyons, Forms and Limits of Utilitarianism, 1 et 18. 25 L’absence de possibilité alternative n’exclut pas une bonne conséquence normative, lorsque manque une volonté de changer de situation. Imaginons un
23

22

Ignace HAAZ

Dans la vie de tous les jours, nous avons tendance à ramener à des différences psychologiques le facteur responsable du désaccord, lorsque différentes personnes évaluent une même situation de manière différente. D’un point de vue économique, plus les différences psychologiques et culturelles sont grandes, entre différentes personnes, plus l’erreur marginale attachée à la comparaison de leur utilité est grande. Une manière de progresser est d’approcher les variables qui ne changent pas, en établissant des corrélations tirées à partir de celles qui changent. Il serait cependant contraire à la logique que de former ex hypothesi, c’està-dire de principe : une corrélation injustifiée, en se basant pour ce faire sur une variable immatérielle, comme notre capacité mentale, dans l’espoir de réduire fortement toute erreur marginale, car ce serait se fermer à toute vérification empirique26. Les individus peuvent être considérés des « canaux », où nous trouvons ce qui a une valeur, qui peut dans de bonnes conditions apparaître entre différentes personnes27. À ce niveau, ni le calcul du maximum de satisfaction du plaisir, ni les instruments institutionnels qui permettent de vérifier que cette finalité est applicable n’ont besoin de principes plus abstraits. Par contraste, il peut exister un élément conventionnel dans la comparaison interpersonnelle de l’utilité. C’est le cas lorsque parmi les préférences en question, il existe des jugements de valeur, qui fondés sur des bases éthiques ou politiques, peuvent renverser totalement un calcul de préférences. Une proposition consiste à dire que le critère du total des peines et des plaisirs implique une séparation des individus, ayant
homme, porté pendant son sommeil dans une chambre, où il y a une personne qu’il ne tarde pas à voir et à entretenir et dont on ferme la porte à clé, de sorte qu’il ne puisse plus sortir. Cet homme s’éveille et il est charmé de se trouver avec une personne dont il souhaitait la compagnie. Cf. Locke, John (1690/1972) : Essai philosophique concernant l’entendement humain, trad. Coste, Livre II, Ch. XXI, §10, Paris : Librairie philosophique J. Vrin, 184. 26 Cf. Harsanyi, « Cardinal welfare, individualistic ethics, and interpersonal comparisons of utility », 319. 27 L’expression se trouve chez Hart. Si on exclut, dans un premier stade, tout principe abstrait, on ne peut ni parler d’égale liberté ni de droit individuel. Cf. Hart, Herbert A. (1979) : « Between utility and rights », Columbia law review, Vol. 78, No. 5, 829, 831.

LES NORMES PÉNALES CHEZ RAWLS

23

des préférences fondées sur des principes. Si nous incluions un ensemble de préférences fondées sur des principes dans le calcul des intérêts, nous sortirions de l’arithmétique des volontés particulières, prises comme des unités atomiques. Cette façon de résoudre la difficulté consisterait à distinguer entre des préférences égoïstes et des préférences qui ne seraient pas une stricte expression d’une attitude subjective. Nous pourrions supposer qu’il existe une attitude rationnelle particulière, qui ne serait pas biaisée subjectivement, faisant délibérément abstraction momentanément des différences, en gardant un espace normé socialement. Cet espace social autorise à parler d’avance de reculs d’intérêts, à caractère moralement neutre, selon des conventions et des coordinations de comportements assez basiques. Par exemple, nous pouvons considérer qu’il existe, dans certaines circonstances, une formation d’un ordre spontané, qui ne nous dit pas pourquoi les gens obéissent. C’est apparemment le cas, lorsque dans certains villages en Angleterre, les habitants ont pris l’habitude après un orage de ramasser et de s’approprier le bois rejeté par la mer sur le rivage28. La justification conventionnelle et hédoniste ne tend ni nécessairement vers une théorie du choix rationnel, ni forcément vers une justification éthique. Lorsque nous prenons le principe de l’utile, pour le considérer comme une explication plausible, cela veut dire qu’il existe une raison, celle de l’utile, pour laquelle une décision produit certains effets. Transposée à la peine, une décision que nous produisons de telle manière qu’elle soit suivie d’effets pénaux, pose une question d’ordre non plus seulement économique, voire social, mais suppose aussi une préférence d’ordre éthique. Pour que la raison de produire un effet pénal soit légitime d’un point de vue moral, il convient de faire un pas de plus que la justification économique, qui peut balancer des préférences en orientant la théorie vers une généalogie de la peine, qui est sa source inconsciente. Du point de vue des autorités, il est judicieux de se demander comment la raison de la décision est interprétée sur un axe normatif, en contraste avec l’addition des
28 La convention prévoit que chacun place deux pierres sur sa pile de bois pour la signaler. Cf. Sugden, Robert (Aut., 1989): « Spontaneous order », The Journal of Economic Perspectives, Vol. 3, No. 4, 85.

24

Ignace HAAZ

effets à proprement parler. Au contraire, dans l’hypothèse où le crime produirait une grande rancune collective – et une telle surcharge de ressentiments, que ces émotions accumulées et pour ainsi dire stratifiées dans un inconscient collectif finissent par déstabiliser la cohésion sociale –, alors l’explication de l’utilité sociale pourrait faire l’économie d’une base normative plus large pour punir. L’éthique évolutionniste pourrait bien seulement indiquer comment une institution contribue à purger et canaliser des réactions rétributives, en direction d’un auteur, sans que l’autorité ait le pouvoir d’éliminer ni ces préférences, ni de les surmonter par une domination au moyen de règles. Comme c’est un procès de sélection sociale subordonné à l’intensité et à la durée des préférences, qui identifie une corruption des attitudes subjectives, la demande en retour de stabilisation de la balance des préférences repose peut-être seulement sur une catharsis. Dans la mesure où cette corruption est produite inévitablement, désigner et punir un bouc-émissaire suffiraient et amorceraient une sorte d’abréaction collective29. Une façon non libérale de traiter du caractère préventif de la peine consiste à référer à l’autorité, c’est-à-dire à une hiérarchie souveraine, pour légitimer péremptoirement une coercition, qui relève du pouvoir absolu, et qui, en tant que telle, trouve une légitimation péremptoire30. Cette explication a l’avantage de faire apparaître qu’un système de commandements n’est pas nécessairement hostile à la liberté personnelle. La notion même de commandement se fonde cependant dans une raison individuelle, par opposition à une raison publique plus substantielle, qui offre des représentations des préférences. Au contraire, nous avons la possibilité de dire que l’individu du monarque absolu garantit un modus vivendi pacifique entre différentes formes de vie individuelle31. Dire que la coexistence pacifique ne devrait pas simplement être fondée sur un motif stratégique, une espèce de manipulation parmi des gens
Cf. Wolf, Jean-Claude (1992) : Verhütung oder Vergeltung ? Einführung in ethische Straftheorien, Freiburg in Breisgau ; München : Verl. Karl Alber, 28. 30 Cf. Campagna, Norbert (2008) : La souveraineté : de ses limites et de ses juges, Québec : Les Presses de l’Université de Laval. 31 Cf. Gray, John (2000) : The Two faces of Liberalism, Cambridge : Polity Press, 2. Cf. aussi : Gaus, Gerald F. (2003) : Contemporary Theories of Liberalism, London : Sage Publications, 56.
29

LES NORMES PÉNALES CHEZ RAWLS

25

honnêtes, c’est présupposer que la coopération et la tolérance se trouvent, d’une façon ou d’une autre, dans la poursuite d’une forme de vie partagée, idéale ou utopique. Au contraire, dans l’optique où le pouvoir souverain imposerait inconditionnellement ses valeurs, nous nous trouverions devant des formes de vie incommensurables, auxquelles il ne servirait à rien de se mesurer, mais mieux vaudrait faire des compromis, revenir en arrière sur certaines prétentions de validité32. Par antithèse avec la légitimation péremptoire issue de la souveraineté absolue, la notion de consentement nous apparaît orienter la légitimation politique vers une raison publique, comme si elle n’était plus individuelle, mais collective. Nous sommes à même de modéliser l’utilité interpersonnelle, comme étant collective, au moyen de différentes théories du choix rationnel. Dans le cas de la théorie du choix, le caractère collectif de la raison publique prend la notion de convention au sens faible, sur le modèle d’une émergence entre différents individus, qui accordent leurs comportements vers des objectifs communs33. La convention n’est pas toujours quelque chose de fugace, elle peut aussi demander un élément extérieur à la comparaison interpersonnelle muette – lorsqu’elle se base sur un accord qui oblige normativement –, ce qui veut dire que différentes parties sont mutuellement engagées, ceci de manière explicite et langagière, en exprimant le sens d’un intérêt commun et mutuel. Il n’est pas indispensable que cet intérêt commun soit ponctué par une promesse, il s’agit d’une utilité sociale ou économique au sens large, non d’une préférence fondée sur une norme subjective

32

Par exemple Shklar, qui voit dans le Léviathan l’archétype contraire à la liberté personnelle et dans le compromis le prototype des valeurs bourgeoises. Cf. Shklar, Judith N. (1998) : Political Thought and Political Thinkers, Ed. by Stanley Hoffmann (Ed.), Chicago : UP, 6. 33 Pensons aux rameurs de Hume ; cf. Haaz, Ignace (2009) : « L'invention des conventions de justice chez Hume et sa skepsis envers la rétribution », in : L'invention philosophique humienne, Philippe Saltel (dir.), Recherches sur la philosophie et le langage, n° 26, Grenoble : Université Pierre Mendès France, 258.

26

Ignace HAAZ

éthique ou politique34. En contraste avec un cadre économique étroit, chacun réalise bien que le destin des communautés politiques dépend de décisions politiques, qui ne peuvent pas ignorer un critère d’utilité strictement économique et sociale, sans que les conventions à partir desquelles se prennent des décisions d’utilité publique doivent en dépendre. Des préférences liées à différentes conceptions du bien peuvent être des finalités strictement éthiques, liées à la vie privée, tout comme il existe des conventions propres à l’espace privé, qui justifient le dicton : « A man’s home is his castle ». Ces conventions limitent l’usage de certains biens et de certains espaces, en vertu d’une justification de la propriété basée sur une liberté. Accessoirement, la culture politique d’une société peut encore être marquée également par un caractère hétérogène des conceptions du bien de ses membres. Ce qui est déterminant pour l’unité politique, c’est que les conventions légiférant la sphère publique – en tant qu’espace normé, distinct de la sphère privée –, garantissent un espace de liberté, dans lequel les gens sont justifiés de se déplacer comme bon leur semble. À notre époque contemporaine, la tendance présente chez John Locke de prévoir davantage de droits passifs (la vie et la propriété), que de droits actifs (la liberté de mouvement), s’est fortement accentuée35. À titre d’exemple de conflit entre des conventions économique et juridique ou politique, mentionnons l’interdiction adressée à de jeunes chômeurs, d’accéder à des centres commerciaux36. Ce type de limitation revient à exclure certaines personnes de l’espace de liberté de la ville, en présupposant que certains environnements ont une fonction délimitée, en rapport à l’échange de services et de biens, alors que l’espace public devrait se laisser également
Pour une étude du caractère social des conventions sur une ligne humienne : cf. Latsis, John (2005) : « Is there redemption for conventions ? », Cambridge Journal of Economics, 29, 711–712. 35 Tandis que la liberté de mouvement semble plus complexe, avec les sociétés de masses, le droit à la vie est élargi à la protection contre des nuisances psychologiques et contre le bruit. Le droit à la propriété inclut la propriété des idées, des œuvres d’art, du secret commercial. 36 Nous pensons aussi aux règles préventives, visant le comportement anti-social, l’incivilité. Certains États ont introduit la notion d’espace semi-public, innovation qui devrait être considérée comme illégitime, dans le cas de pénurie des espaces publics.
34

Soyez le premier à déposer un commentaire !

17/1000 caractères maximum.