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VERS UNE RÉPONSE JURIDIQUE AU TOTALITARISME
 an oisMo an
 
                         1. Pi  o a t  L a u u u n ant t a n ia ,  005. . Mo a Na i tMatt i u Nant ui   u i P u un n u ati u ati u  00 . 3. Li n Van o  L tat ua S i n n t ti u  00 . 4. Ma oMa tini o  n aR a t i  ass tto( s.)  I i ati n t int ati n n i u an n tat a i  007. 5. an isRouss au Classer ou collectionner ? Réconcilier scientifiques et  ti nn u  007. . Pau  i s  L t i u an a au     i a i i a ia i u  007. 7. i i V an n t Lau n  T o sin ( i .)  L ia u a u i  00 . . Pi  o a t( i .)   n nt a i n nt , i n t u tu  009. 9. J an-Louis u a s Mi Liss  t istop M u  T i a itt atu Un int u ti n  009. 10. a o in  S ss  t J an-P i ipp  S i  Le financement public      i i n t a a it n i u  pa a t . 11. i M n z( i .)  P u n t t t u ana t  n i n ia  010. 1 . o ini u  p ins  Pa i u in titu  pa a t . 13. Lu  a o  Société réflexive et pratiques de recherche  010. 14. Pau  S ais ( i .)  L a uati n a n i n u a in t  ia a u  011. 15. J an-Lu  a ai  nn - istin  an a  istop  Janss n  Sop i To to ano( i .)  O t t an iti nn t t i n a i  011. 1 . an oisMo an  V un n u i i u au t ta ita i  01 . 17. nn  M -H in  (sous a i .)  Ma a i i uti n i iti , uti n ti , u iti u u i u  01 . 1 .Pau  i s L  an a  st-i  o i u   a aisonuni s   a i sit   s u tu s  01 . 19. V oni u  M u iot  Un  istoi  s on pts s s i s t po s  01 .
INTELLECTION16 _ _ _
VERS UNE RÉPONSE JURIDIQUE AU TOTALITARISME
 an oisMo an
Pour Marie-Hélène, alias Emma, et Gilda Nicolau
D/2012/4910/16
© ACADEMIA s.a. Grand’Place 29 B-1348 Louvain-la-Neuve
ISBN : 978-2-8061-0037-5
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Aujourd’hui, même les grandes décisions, celles qui coûtent la vie à des milliers ou des millions de personnes, se fondent et s’exécutent sur des signes, jamais sur la réalité. Quand on envoie des gens à la mort, c’est en faisant des croix sur des listes, sur des bordereaux ; et c’est la raison pour laquelle on est moins sévère à l’endroit de quelqu’un qui tue plusieurs millions d’hommes – puisqu’il ne les tue pas réelle -ment, il fait des croix… – qu’à l’endroit de celui qui commet un assas -sinat concret. La terreur commence toujours avec l’abstraction, et les sages de l’ancienne Chine le savaient, qui, offrant au monde l’écriture, eurent le sentiment tragique de jouer les apprentis sorciers. 1 Roger Caillois Entretien avec Hector Biancotti et Jean-Paul Enthoven 28 novembre 1978 (Roger Caillois, Les Cahiers de Chronos , Paris, La Différence, 1991, p. 143)
J’estime que la survie du nazisme dans la démocratie présente plus de dangers potentiels que la survie des tendances fascistes dirigées contre la démocratie. Théodor Adorno ( Modèles critiques , Paris, Payot, 1984, p. 98)
1 On ne saurait dire si cette citation illustre plutôt l’ordre juridique, politique ou économique. « La bonne conscience est d’autant plus répandue que la multiplication des sociétés anonymes évite à ceux qui profitent du système de voir le visage silencieusement accusateur des victimes », WINLING Raymond, La Théologie contemporaine , Paris, Le Centurion, 1983, p. 33.
Préface
pa  an oisT    a i  sS i n sMo a s tPo iti u s  P o ss u  it   Uni sit Pa isII Pant on- ssas
Il arrive que des réflexions pleines d’originalité et de profondeur réveillent et renouvellent la compréhension des analyses et des concepts les mieux acquis de la philosophie, de la science et du droit à partir de la découverte d’un auteur étranger que la seule traduction de ses œuvres en français, encore plus de celles qui n’ont en pas bénéficié, ont pourtant fait connaître dans un cercle d’initiés, au-delà des fron -tières. C’est le cas de Valentin Tomberg, dont la connaissance a suscité de manière particulièrement captivante, a entraîné François Morvan, sur les chemins fascinants de la philosophie du droit, quels que soient les qualificatifs dont on affuble le plus souvent ce dernier mot. C’est aussi de philosophie politique, mieux : de philosophie générale qu’il s’agit ici. L’intitulé de cet ouvrage est en lui-même significatif, car il y est fait état d’un apport en termes de réponses, voire de démons -tration proposée aux gens du droit, serviteurs autant que guides de la liberté : « Vers une réponse juridique au totalitarisme ». A sa manière, François Morvan rejoint les réflexions novatrices qui inspirent et expli -quent les analyses si profondes de Marcel Gauchet, à commencer par le dernier ouvrage sur les totalitarismes du XXe siècle en Europe. Interférant nécessairement avec cette démonstration reconnue, la place de la religion est aussi au centre de la pensée, tout particulièrement à la faveur ou à la défaveur du « désenchantement du monde ». Rien d’étonnant, provenant certes d’une autre source de pensée, le livre de François Morvan se rattache au même domaine, immanent ou trans -cendant, comme si le droit, à l’image de la morale et de la religion,
Vers une réponse juridique au totalitarisme
peut-être encore plus que l’une et que l’autre, trouvait dans l’explica -tion bergsonienne, un des signes majeurs de son originalité pérenne. Le droit est en cause dès le départ, car l’auteur s’emploie, dans une première partie de son livre, à proposer une explication juridique du totalitarisme. Non pas une constatation désabusée, ni même une affir -mation, voire une description du type kelsenien dont la force explica -tive a fait long feu, serait-ce seulement par les mauvais soins du nazisme, mais parce qu’il ne suffit pas d’affirmer pour expliquer, n’en déplaise aux sortilèges des figures géométriques, des pyramides et des réseaux, des hiérarchies et des hétérarchies, des cercles et des triangles. Cette « explication » du totalitarisme, en tant que phénomène et non de noumène, l’auteur la propose à partir des leçons tirées de la destinée du droit occidental, plus principalement européen, ce qui le conduit à rappeler la distinction des deux lignes, disons même, des deux masses qui composent celui-ci, à savoir le droit naturel et le positivisme juri -dique. La victoire, difficilement contestable de celui-ci, non sans lien avec le nominalisme qui lui servit de support puissant, s’est naturelle -ment accompagnée, au fil des siècles, de l’ouverture des chemins, non de la liberté, sartrienne ou non, mais de l’Etat totalitaire, enfant légitime de l’Etat positiviste. Puisque ce qui est posé comme droit, trouve dans son inauguration même, la source de sa légitimité. Il en est d’ailleurs résulté une conquête du droit laïc, qui en soi, n’était pas nécessairement subversive, si elle ne s’était pas accompagnée du déclin d’un « plura -lisme imaginaire » inhérent à la notion de liberté. Accompagnant la montée des rationalités, politiques et scientifiques. La réduction du droit à une fonction sociale, qui s’ensuivit, que décrit et analyse François Morvan, porte à considérer l’auteur comme le conti -nuateur de la pensée de Michel Villey et l’Association des amis de celui-ci ne peut que s’en féliciter et s’en réjouir dans la mesure où nominalisme et positivisme juridique détachent le droit d’une relation consubstantielle à des mondes supérieurs ou à des ordres religieux du monde, disons même à ce que l’on pourrait considérer comme une eschatologie juridique. De là, divers changement essentiels : dévelop -pement de l’existence des faits juridiques de langage – la philosophie analytique aidant – la transformation des relations entre l’individu et le groupe, le rejet des médiations, notamment des intermédiaires, y compris de ceux qui découlent de la psychologie, le postulat de l’eth -nocentrisme, le passage de la loi analogique à la loi univoque. L’évolution ainsi analysée n’a d’ailleurs pas laissé hors de son empreinte les données
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traditionnelles de l’Eglise chrétienne, spécialement sous l’influence du néo-thomisme. Les changements décrits par François Morvan sont caractérisés par une montée du volontarisme et du contractualisme. La raison, toute puis -sante, dicte les lois par la voie de l’individu, fonctionnaire de la société. Il y a bien eu, comme l’a montré avec tant de pénétration Paul Hazard, une crise de la conscience européenne. Et cette crise n’a pas laissé hors de son passage les assises traditionnelles et fondamentales du droit. D’où « les métamorphoses idéologiques du droit moderne », autour des notions abstraites de justice, de nation, d’absolu. François Morvan se situe dans la même ligne, en accompagnant les développements en cause d’analyses pessimistes – Schopenhauer ? – du germanisme ainsi que d’une description du pangermanisme, puis du nazisme. L’idéalisme allemand aurait manifestement favorisé le totalitarisme faute d’échelons intermédiaires. Et l’auteur n’exclut pas toujours l’Eglise de cette mau -vaise pente. On voit bien que la description ici résumée peut susciter la controverse, mais c’est ainsi que, surtout en droit, se déroule la marche du temps. Face à ces assauts de l’esprit totalitaire, l’Etat moderne, y compris sous les habits glorieux de l’Etat de droit, n’a pu, soutient l’auteur, déjouer le totalitarisme. Les armes que lui a fournies l’aventure humaine, spé -cialement en termes d’une légitimité donnant cours à maintes «mani -pulations», conduit à justifier une universalité interne de l’étatisme, une multiplication des systèmes et finalement, dans la suite de l’analyse de Tomberg, un consensuel qui va de pair avec l’Etat totalitaire, distinct de la dictature. Comment dépasser le « duel » positivisme-jusnaturalisme ? François Morvan répond : par une approche renouvelée du pluralisme juridique. A ses yeux, les « institutions » - entendons ici l’Etat mais aussi l’Eglise, en s’enfermant dans une logique de pouvoir, n’ont pas pu dégager une pensée antitotalitaire. L’originalité de l’assertion et de ce qui l’accom -pagne ouvre un débat de large ouverture, propre à susciter la contra -diction. Ce qui explique la démonstration, c’est tout d’abord « l’impossible émergence d’un droit naturel libéré des institutions ». On a constaté dans l’Allemagne du XXe siècle que le droit n’a cessé d’y être pensé comme au-dessus de la démocratie. Ailleurs, on a dû constater l’échec d’une renaissance véritable du droit naturel, ainsi que l’a bien vu Michel Villey, tandis que les développements de la science moderne éloignaient le droit de sa véritable raison d’être et de ce qui s’impose aujourd’hui plus que jamais à lui : revenir à une vision globale
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du juridique et rétablir le réalisme juridique, non sans refuser l’empi -risme. La querelle des universaux n’a décidément pas fini de retenir l’attention des penseurs. A l’arrivée de la réflexion, et à la recherche d’une solution propre à dépasser une distinction finalement condamnée à une impasse exis -tentielle, c’est le concept de pluralisme qui peut servir de voie vers une nouvelle approche, reposant la question de l’équivalence et des conflits dans l’existence même du droit. C’est bien la philosophie de la dispute qui est en cause. Elle affecte la définition même de la personne, que ce soit ou non sur le chemin ouvert par Emmanuel Mounier. Cette réflexion passe par un dépassement des approches du citoyen et du religieux, envisagés dans leurs dérives anthropologiques. De là cet aggiornamento de l’État moderne. De la raison, au pluralisme du moi à la personne, du mythe au juridique, il y a un passage éclairant, mieux révélateur, qui rejoint les pensées de ce si grand juriste de l’histoire que fut Leibniz, encore insuffisamment traduit, et dont le message garde aujourd’hui toute sa force dans le beau livre de François Morvan : « la justice est la charité du sage »
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François Terré de l’Académie des Sciences Morales et Politiques Professeur émérite à l’Université Paris II Panthéon-Assas