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Le droit de la génétique

De
856 pages
En matière de génie génétique, les questions éthiques et polémiques se multiplient à mesure que la technique évolue et embrasse de nombreux sujets : reproduction, OGM, tests génétiques, clonage… Le droit est-il suffisamment en avance pour y répondre ? Cet ouvrage permet de mieux connaitre les règles et en assure la promotion, tout en mettant en garde contre les glissements éthiques. Il offre un panorama complet du cadre juridique applicable à la génétique. L'ensemble des textes permettant de mieux comprendre les enjeux et quelquefois les limites de la législation.
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Les applications du génie génétique sont en plein essor et les possibilités Guillaume Brickeroffertes rattrapent celles qui restaient, il y a peu, du domaine de
l’imagination. Les questions éthiques et polémiques se multiplient à mesure
que la technique évolue et embrasse de nombreux sujets : reproduction
humaine, organismes génétiquement modi és, tests génétiques en matière
de santé, d’assurances, ou encore d’état civil, atteintes à l’environnement,
clonage… Les pratiques eugéniques ont clairement montré le risque, mais
La collection celui-ci est multiforme. Cependant, le droit est-il suf samment en avance
«Le droit au- pour y répondre ?
jourd’hui» L’ouvrage met l’accent sur la défense d’un certain ordre public avec
regroupe des
en premier lieu la dignité humaine et la protection de l’être humain sous études juridiques
concernant toutes ses formes. La génétique peut contribuer à la Civilisation, mais
des problèmes aussi apporter un cortège de menaces pour nombre de droits de l’Homme :
d’actualité nationale atteintes à la santé publique, à l’environnement, à la vie privée... Les Le droit et internationale,
thématiques sont majeures : alimentation, reproduction, biodiversité, dans divers
domaines (éthique, criminologie… et le droit est en partie désarticulé entre plusieurs tendances
politique, questions contradictoires : libérale économique, libertaire, écologiste, eugéniste,
de société…). conservatrice…
Incontestablement, cette thèse permet de mieux connaître les règles et de la génétique
en assure ainsi la promotion, tout en mettant en garde contre les glissements
éthiques. L’auteur s’est penché également sur la notion de branche du
droit en proposant un cadre théorique sur le développement progressif du
droit, matière vivante destinée à s’accroitre avec les nécessités sociales
et à répondre aux problèmes éthiques. Nul doute que cet ouvrage sera un À la recherche d’une apport important aux questions de codi cation et d’accessibilité du droit,
à l’heure où la complexité du monde moderne vient rendre de plus illisibles
les règles juridiques. branche du droitDestiné tant à un public de juristes, à des praticiens médicaux ou
scienti ques ou que tout simplement aux citoyens qui veulent approfondir
leur ré exion, l’ouvrage présenté offre pour la première fois un panorama
complet du cadre juridique applicable à la génétique. L’ensemble des textes
accompagnés de la jurisprudence sont restitués et organisés logiquement
permettant de mieux comprendre les enjeux et quelques fois les limites de
la législation.
Guillaume Bricker est Docteur en droit public, membre de la
Commission mondiale du droit de l’environnement (UICN) et
enseigne le droit à l’Université Paris Est. Il s’implique pour la
défense de l’environnement, du patrimoine, et du cadre de vie
Préface de Gérard Tebouldans de nombreuses associations.
ISBN : 978-2-343-06705-6
65 €
Le droit de la génétique
Guillaume Bricker
À la recherche d’une branche du droit
Le Droit
aujourd’hui




LE DROIT DE LA GENETIQUE
A LA RECHERCHE D'UNE BRANCHE DU DROIT

























Coll. « Le droit aujourd’hui »

La collection « Le droit aujourd’hui » regroupe des études
juridiques concernant des problèmes d’actualité nationale et
internationale, dans divers domaines (éthique, politique,
questions de société…).


Déjà parus

Claudine Pérez-Diaz, Marie-Syvie Huré, Violence conjugale, missions
et finalités concrètes de l’intervention pénale, 2015
Jean-Grégoire Mahinga, Le statut du tribunal international du droit de
la mer, Commentaire article par article, 2015
Peggy Larrieu, Neurosciences et Droit pénal, Le cerveau dans le prétoire,
2015.
Anthony Falgas, La Voie de fait administrative. Recherche sur la
justification d’une notion prétorienne, 2015.
Jean-Gregoire Mahinga, La pêche maritime et le droit international,
2014.
Christophe Houry, La piraterie maritime au regard du droit
international, incertitudes et évolutions contemporaines, 2014.
Laura Baudin, Les cyber-attaques dans les conflits armés, qualification
juridique, imputabilité et moyens de réponse envisagés en droit international
humanitaire, 2014.
Guillaume BRICKER





LE DROIT DE LA GENETIQUE
A LA RECHERCHE D'UNE BRANCHE DU DROIT




Préface de Gérard TEBOUL
Professeur à l'Université Paris Est
























































© L’HARMATTAN, 2015
5-7, rue de l’École-Polytechnique ; 75005 Paris
http://www.harmattan.fr
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr
ISBN : 978-2-343-06705-6
EAN : 9782343067056












Ouvrage honoré par un Ouvrage soutenu à
Ouvrage financé parla Région Ile de France Prix de Thèse de la l'Université Paris Est
Chancellerie des Universités de Paris






















8 SOMMAIRE
SOMMAIRE .............................................................................................................9
PREFACE ...............................................................................................................13
INTRODUCTION GENERALE...........................................................................15
CHAPITRE PRELIMINAIRE...................................................................................15
Section 1 : Complexité des relations entre droit, sciences et techniques ..20
Section 2 : Les questions spécifiques du droit de la génétique ..................24
Section 3. Exposé général de la thèse...........................................................31
CHAPITRE 1 : DE LA NOTION DE BRANCHE DU DROIT .......................................33
Section introductive : Une hypothèse de définition de la branche du droit
........................................................................................................................34
Section 1 : Le premier effet de la branche : discriminer les normes ........61
Section 2 : Le deuxième effet de la branche : organiser le droit ...............73
Section 3 : Conclusion sur l'hypothèse de définition..................................87
CHAPITRE 2 : DE LA FONDATION D'UN DROIT DE LA GENETIQUE.....................95
Section 1 : Le périmètre du droit de la génétique ......................................95
Section 2 : L'organisation du ..................................114
CONCLUSION DE L'INTRODUCTION GENERALE................................................122
PREMIERE PARTIE : DE L'ACCES AU MATERIEL ET AUX
INFORMATIONS GENETIQUES.....................................................................125
INTRODUCTION .................................................................................................125
CHAPITRE 1ER : DE L'ACCES AU MATERIEL GENETIQUE ................................127
Section 1 : Le statut général du matériel génétique : L'accès à la diversité
biologique.....................................................................................................127
Section 2 : Le statut particulier du matériel génétique humain..............158
er
Conclusion du Chapitre 1 ........................................................................203
CHAPITRE 2EME : DE L'ACCES AUX INFORMATIONS GENETIQUES .................205
Section commune : principes généraux.....................................................205
Section 1 : Les fins d'identification............................................................235
Section 2 : Les fins d'analyse des caractéristiques génétiques ................277
9 Conclusion du Chapitre 2ème....................................................................326
CHAPITRE 3EME : DE LA GESTION ET DE LA REUTILISATION DES MATERIELS ET
INFORMATIONS GENETIQUES............................................................................327
Section 1. La gestion des informations génétiques et du matériel
biologique.....................................................................................................328
Section 2. La réutilisation à d'autres fins..................................................341
Conclusion du Chapitre 3ème....................................................................365
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE............................................................366
SECONDE PARTIE : DE LA MANIPULATION DU MATERIEL
GENETIQUE ET DE SES SUPPORTS .............................................................367
INTRODUCTION .................................................................................................367
CHAPITRE 1ER : DU DOMAINE DE LA MANIPULATION DU MATERIEL GENETIQUE
...........................................................................................................................369
Section 1 : Les techniques de modification et de manipulation...............369
Section 2 : Le recours à la manipulation du matériel génétique.............385
Conclusion du Chapitre 1er .......................................................................520
EME
CHAPITRE 2 : DE LA SECURITE DES ORGANISMES ET PRODUITS
GENETIQUEMENT MANIPULES...........................................................................521
Section 1 : Le régime d'approbation des manipulations..........................521
Section 2 : Les régime postérieurs à l'approbation ..................................576
Conclusion du Chapitre 2ème....................................................................663
CHAPITRE 3EME : DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE DES PROCEDES ET
PRODUITS DE MANIPULATION DU MATERIEL GENETIQUE................................665
Section introductive ....................................................................................665
Section 1 : Les inventions biotechnologiques............................................670
Section 2 : Les obtentions végétales...........................................................727
Conclusion du chapitre 3ème .....................................................................740
CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE............................................................741
CONCLUSION GENERALE..............................................................................743
SECTION 1 : LE DROIT DE LA GENETIQUE COMME BRANCHE DU DROIT..........743
10 SECTION 2 : LA NOTION DE BRANCHE AU SERVICE DU DROIT..........................746
BIBLIOGRAPHIE ...............................................................................................749
I - OUVRAGES GENERAUX.................................................................................749
II - OUVRAGES SPECIALISES.............................................................................750
III - THESES ET TRAVAUX UNIVERSITAIRES.....................................................754
IV - ARTICLES ET CHRONIQUES .......................................................................756
V - RAPPORTS, AVIS ET DOCUMENTS ADMINISTRATIFS...................................779
INDEX DE JURISPRUDENCE ..........................................................................797
INDEX DES NOMS ET INSTITUTIONS..........................................................807
INDEX DES TEXTES........................................................................................................ 815
INDEX DES THEMES ...................................................................................................... 829
TABLE DES MATIERES ................................................................................................. 835
REMERCIEMENTS.......................................................................................................... 848
11 PREFACE
La normativité juridique gouvernant le champ génétique
constitue-t-elle une branche du droit ? A cette question – qui
appelle des analyses exigeant rigueur et méthode – M.
Guillaume Bricker a proposé, dans sa thèse de doctorat, soutenue
avec opiniâtreté et de façon convaincante, à l’université Paris
XII, une réponse circonstanciée se fondant sur les fruits d’une
recherche riche et approfondie.
Issu de cette thèse, le présent ouvrage, par son titre évocateur,
retient, d’emblée, l’attention. Intitulé « Le droit de la génétique –
A la recherche d’une branche du droit », ce livre ne tient pas
pour acquis, sans démonstration, que le droit de la génétique est
une branche du droit. Légitimement soucieux de logique et de
rationalité, son auteur entend souligner qu’il lui appartient
d’exposer la démarche nécessaire à l’attribution – au droit de la
génétique – du label « branche du droit » : sauf à être galvaudé,
ce label doit être utilisé dans le respect scrupuleux de plusieurs
critères cumulatifs. A cet égard, s’inspirant de réflexions
scientifiques déjà anciennes – dont les principes n’ont pas subi
l’érosion du temps (pensée de Claude Bernard relative à la
méthode expérimentale et analyse combinatoire en sciences
mathématiques) – et puisant également dans quelques travaux
juridiques antérieurs, Guillaume Bricker met l’accent sur les
trois critères qui lui paraissent indispensables à l’identification
de la notion de « branche du droit » : normes juridiques (premier
critère) constitutives d’une « collection » (deuxième critère) se
rapportant à un objet déterminé (troisième critère).
Concernant la génétique – thème caractérisé par un objet dont le
périmètre peut être tracé avec une précision suffisante –
l’existence de normes juridiques, prégnantes et foisonnantes,
n’est pas douteuse. Mais, encore convient-il de montrer que les
normes récoltées, lorsque la moisson est achevée, peuvent être
rassemblées en une « collection ». C’est là qu’apparaît le travail
substantiel offert, par Guillaume Bricker, à la littérature
juridique : procédant au regroupement de règles dispersées et
disparates, l’auteur montre que les normes juridiques,
commandant le phénomène génétique, peuvent – par
l’agencement pertinent d’éléments épars, voire composites –
former un ensemble pourvu de cohérence.
13 Ainsi, envisageant successivement « l’accès au matériel et aux
informations génétiques » (Première partie) et la « manipulation
du matériel génétique et de ses supports » (Deuxième partie), M.
Bricker fait entrer son lecteur dans un univers juridique organisé
où se manifestent et se côtoient droit international (universel et
régional), droit de l’Union européenne et droit national. Sans
doute, procède-t-il, dans la présentation de cet état du droit, à un
exposé très objectif – quelque peu descriptif – des règles
juridiques se situant au cœur des secteurs variés qui, assemblés,
composent le domaine génétique. Cependant, par son objectivité,
cet exposé du droit applicable présente un intérêt insoupçonné
qui n’est pas directement perceptible : sa vertu explicative – qui
n’est pas douteuse – permet au lecteur de mieux appréhender la
complexité dont se nourrissent la génétique et son droit. Au
surplus, Guillaume Bricker nous permet d’accéder à de
nombreuses thématiques (notamment, protocole de Nagoya et
accès aux ressources génétiques, utilisation confinée des
microorganismes génétiquement modifiés, appariement ou encore
ambroisie) avec lesquelles les juristes ne sont guère familiarisés.
Concluant que le droit de la génétique est composé d’un
ensemble de normes constitutif d’une branche du droit, M.
Bricker – utilisant, à des fins pratiques, les enseignements de la
théorie – considère que cette branche, jusqu’alors méconnue,
pourrait se prêter à une codification, bénéfique pour les
praticiens. A ce sujet, Guillaume Bricker, lucide, est conscient de
l’inutilité des « codifications superflues » : l’introduction
générale de son ouvrage en témoigne. Aussi, est-ce à la suite
d’une réflexion, mûre et aboutie, qu’il envisage, sans ostentation,
la possibilité d’une codification « doctrinale » – codification qui
lui paraît être la plus adaptée. Profitable à tous ceux qui
disposeraient ainsi d’un référentiel dans l’exercice de leur
activité professionnelle, le « code de la génétique » serait pourvu
d’une autre vertu : en unifiant la diversité, il montrerait qu’une
éthique commune, propre à la branche génétique, coiffe la
normativité juridique qui la commande.
Stimulant, ce livre invite à dépasser les horizons juridiques
traditionnels des sciences du vivant : parvenant – ce qui est rare
– à conjuguer, fondamentalement, théorie et pratique, il mérite,
ne serait-ce qu’à ce titre, d’être favorablement considéré.
Gérard TEBOUL
Professeur des universités (Université Paris XII)
Ancien directeur de l’Ecole doctorale « Droit, Europe et Société »
14 INTRODUCTION GENERALE
"La viabilité génétique de la Terre ne sera pas
compromise".
Charte mondiale de la nature, Adoptée par l'Assemblée
générale des Nations unies dans sa Résolution 37/7 du 28
octobre 1982, article 2
CHAPITRE PRELIMINAIRE
1. Les possibilités techniques introduites par le génie génétique sont
formidables pour l'Humanité. Théoriquement, elle se voit dotée des moyens de
modifier la Nature sinon sa propre nature. Et la nature de l'homme et sa place dans la
Société sont bien au cœur des préoccupations des normes. C'est l'opinion en 1992 du
professeur Jean-Claude GALLOUX qui écrivait déjà : "l'apparition "d'un droit de la
génétique" est sans doute concomitante à l'apparition du droit lui-même si l'on
entend par cette expression le droit relatif aux problèmes posés par les problèmes
1
de l'hérédité ". Il s'agit ici de la question de la génétique humaine. A l'origine de
l'humanité se trouvent deux besoins fondamentaux, l'alimentation et la procréation.
Le second induit également des comportements susceptibles d'être qualifiés
juridiquement. On en trouve la traduction dans les plus anciens textes juridiques
comme le Code d'Hamourabi (environ 1730 av JC.) qui règle un certain nombre de
cas relatifs à l'hérédité de l'homme et la suspicion sur la descendance en cas
d'adultère ou d'inceste. Cette préoccupation est d'ailleurs une constante des sociétés
humaines, dont l'intensité varie évidemment avec les avancées techniques.
2. Si nous estimons qu'il s'agit d'un droit moderne, c'est que les
développements de ce droit sont les plus récents en corrélation avec le progrès
technique qui permet de faire ou d'envisager des opérations inconcevables
jusqu'alors.
On peut dresser un rapide inventaire. L'aspect médical est évidemment
primordial. La technique a des effets particuliers, permettant théoriquement d'éviter
la naissance d'enfants ayant des maladies génétiques handicapantes, mais aussi
2
d'adapter les spécialités pharmaceutiques aux spécificités génétiques de la personne
ou encore d'envisager la réparation in vivo du patrimoine génétique d'un individu
endommagé ou déficient. La génétique fournit également des outils d'identification
intéressant tant l'aspect familial (Recherche des origines, établissement de filiation)
que l'aspect criminel (empreintes génétiques). L'aspect industriel est
particulièrement important : l’industrie alimentaire où les micro-organismes (algues,

1 GALLOUX Jean-Claude, La préfiguration du droit de la génétique par les contrats
de biotechnologie : l'expérience nord-américaine, Revue internationale de droit comparé,
1992, Juillet-septembre, Vol. 44, N°3, pp. 583-608.
2 Académie nationale de médecine, Commission I (Biologie), Rapport du 31 janvier
2006 sur Pharmacogénétique et pharmacogénomique.
15
bactéries, levures, moisissures, etc.) sont utilisés pour fabriquer des agents de
texture, des gélifiants, des stabilisants ; l’agro-chimie (production de semences
génétiquement modifiées pour donner du maïs, du coton ou du soja résistant aux
insectes ou aux herbicides) ; la pharmacie, où les organismes génétiquement
modifiés (OGM) sont couramment employés pour fabriquer de l’insuline, des
facteurs sanguins de coagulation, de l’hormone de croissance, etc. Des brevets sur
ces inventions biotechnologiques sont un moyen de contrôler les bénéfices créés par
l'investissement en matière de recherche et développement.
Mais d'un autre côté, il faut bien se rendre compte des bouleversements que
ces moyens peuvent créer. La modification génétique peut conduire à la création
d'organismes virulents inconnus, le brevet à une "privatisation" des gènes identifiés,
le relevé des empreintes génétiques à un fichage des individus contraire à la vie
privée. On sait que la simple introduction d'un agent biologique existant dans un
autre milieu que son environnement habituel peut créer une catastrophe écologique
3
sinon économique .
L'aspect éthique n'a pas forcément une évolution identique à celle de la
technique : l'eugénisme et la dénaturation de l'espèce humaine sont des
conséquences possibles des choix actuels.
3. Nous voudrions terminer nos considérations générales sur un point que
nous estimons très particulier : il s'agit d'un domaine où "chacun est responsable de
tous", puisque le moindre accident, la moindre dissémination d'un agent dangereux
dans un point localisé du globe peut potentiellement causer des dommages sur
l'ensemble de celui-ci. De même, l'atteinte que le clonage, par exemple, causerait à
la dignité humaine, serait une atteinte pour l'Humanité toute entière. Ce partage de
responsabilité implique que de tels risques et de telles possibilités ne puissent rester
en dehors du débat, de la régulation sociale, et donc en dehors du droit.
4. Le droit de la génétique pourrait alors se définir prima facie comme
l'ensemble des normes juridiques applicables au matériel génétique, sa transmission,
sa modification, son interprétation et son utilisation.
Ce droit, s'il existe, comme nous essayerons de le démontrer, comme
branche du droit, présente des caractéristiques très particulières : il s'agit d'un droit
technique, d'un droit prospectif et d'un droit qui franchit la barrière entre les
disciplines juridiques classiques.

3 L'action volontaire ou involontaire de l'homme est un facteur important dans le
développement des espèces invasives. L'histoire de l'introduction du lapin en Australie où il
était inconnu en est le modèle. En 1859, M. Thomas Austin importa des lapins en vue
d'activités cynégétiques. Leur prolifération commença à devenir un problème économique
puisque les lapins se sont attaqués aux prairies destinées aux élevages de moutons et ont causé
d'autres destructions de cultures. Il fallut l'introduction de la myxomatose (elle même
inconnue en Australie) par Henrique de Beaurepaire Aragao pour en réduire le nombre.
L'introduction du renard fut un fiasco puisqu'il s'attaqua en priorité à des espèces locales
comme le wombat.
L'épizootie artificielle de myxomatose en France de 1952 causée par le docteur
Delille (interdite ensuite par une Loi de 1955) montre l'intérêt comme les inconvénients de la
diffusion incontrôlée d'agents biologiques.
16 Il s'agit d'un droit technique. Que ce soit les applications médicales,
pénales, végétales ou animales, le droit de la génétique est technique parce qu'il
s'applique à des disciplines scientifiques complexes. Il doit à la fois prévoir des
mesures de sécurité (mesures de confinement des micro-organismes génétiquement
modifiés conçus à des fins de recherches ; mesures de surveillance de la
dissémination des organismes génétiquement modifiés) : en cela, il tient du droit des
installations classées pour l'environnement. Cependant, il est aussi technique, parce
qu'il intervient dans le contexte médical en régissant des interventions en matière de
procréation comme en matière de dépistage de certaines maladies.
Il s'agit d'un droit prospectif, parce que souvent en avance par rapport
aux applications scientifiques : jusqu'à présent il n'y a eu aucun clonage humain à
terme, les dégâts éventuels sur l'environnement ainsi que la dissémination des
organismes génétiquement modifiés pathogènes n'ont pas encore été ressentis de
manière dramatique. Le retard de la législation sur les applications techniques a été
4clairement rattrapé depuis longtemps .
Pourtant, à l'instar même des applications nucléaires, le potentiel destructeur est
avéré : il y a un risque dont la certitude est faible, mais celui-ci existe. Il s'inscrit
aussi dans un contexte de méfiance historique : les dérives eugéniques d'Etat,
notamment de l'Allemagne nazie, l'angoisse de la réduction de l'individu à ses seuls
gènes ou encore la peur des armes biologiques.
La logique du principe de précaution joue à plein et à tous les niveaux : démarche de
précaution du point de vue des applications médicales et leur conséquence éthique
(clonage, intervention sur l'embryon, thérapie génique), justification des mesures
restrictives pour la mise sur le marché des OGM par les Etats devant les instances
communautaires mais aussi de la Communauté européenne devant l'organe de
règlement des différents de l'Organisation mondiale du Commerce, …
Comme le dit l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe : "Dans l'intérêt du
progrès, de l'harmonie, de la liberté et de la justice sociale, on tend à adapter
constamment les législations et les réglementations aux valeurs éthiques et sociales
des communautés humaines, et aux connaissances scientifiques et technologiques,
5au fur et à mesure de leur acquisition "
Il s'agit d'un droit qui franchit la barrière des disciplines juridiques. Il
fait appel à l'ensemble des grandes branches du droit (droit civil, droit public, droit
pénal). Il ressemble beaucoup, en cela au droit de l'environnement, avec lequel il

4 S'interrogeant sur les possibilités de la technique et leur légalité, avant les lois dites
de Bioéthique : MAZEN N-J., "L'insémination artificielle : une réalité ignorée par le
législateur", Jurisclasseur - général, 1978, I, n° 2899. EDELMAN Bernard, "Vers une
approche juridique du vivant", Dalloz, 1980, p. 329-332. RAYMOND Guy, "La procréation
artificielle et le droit", Jurisclasseur - général, 1983, I, 3114. LABRUSSE-RIOU Catherine,
"L'insémination artificielle humaine, un nouveau mode de filiation", ESF, 1984, p. 78.
SERIAUX Alain, "Droit naturel et procréation artificielle : quelle jurisprudence ?", Dalloz,
1985, Chronique, p. 59.
5 Considérant 5 de la Recommandation 1100 (1989) du 2 février 1989 de l'Assemblée
parlementaire du Conseil de l'Europe sur l'utilisation des embryons et fœtus humains dans la
recherche scientifique.
17 partage largement plusieurs principes. Cette transdisciplinarité nous impose de
rechercher ce que peut être une branche du droit dans un tel contexte.
5. On ajoutera qu'il s'agit d'un droit qui tente de donner des réponses à
des questions éthiques difficilement décidables ou qui font l'objet de
controverses
L'interrogation sur le développement d'un tel droit qui s'inscrirait dans un
droit du vivant, ou un droit de la bioéthique, est lié à un laboratoire juridique testant
la résistance des institutions anciennes à des problèmes nouveaux où s'entrecroisent
la logique de précaution, la logique d'ordre public et de bonnes mœurs. La définition
même de bioéthique peut faire débat, que l'on la conçoive comme un ordre moral,
juridique, déontologique, … . La bioéthique semble tenter "de concilier le respect
des valeurs de dignité et de liberté humaines avec les promesses d'une science
conquérante et les exigences économiques inséparables de l'évolution des sociétés
6humaine ". Notre étude n'aura pas la prétention de vouloir innover en la matière ou
d'apporter ses propres définitions, ce n'est pas son objet.
Dans ces conditions, il faut s'attendre à trouver des ambiguïtés dans les
termes employés, sinon des difficultés de donner un contenu juridique précis et
décisoire à des questions éthiques. Ainsi, les conventions internationales laisseront
une grande marge de manœuvre aux Etats pour préciser certains termes du fait
même de la difficulté de trouver une position commune, par exemple sur la notion
7
de "commencement de la vie" . Charles CURTIS donne une idée de ce raisonnement
du pouvoir résiduel des Etats laissés par une convention : "En langage juridique – et
je tiens à préciser que je m'en tiens à celui-là -, les mots sont de simples délégations
d'autorité par lesquelles on permet à d'autres de les attribuer à certains objets ou
8
certains faits particuliers" .
Plus généralement, les textes juridiques en la matière auront souvent
recours à cette technique qui tend à ne pas régler précisément le fond d'une matière,
soit que politiquement on ne souhaite pas le faire, soit que techniquement on ne
puisse pas le faire. Mais, cette décision de ne pas décider, en cascade, de la
convention à la Loi, finit par poser des questions. Le juge lui n'a pas cette marge de
manœuvre et doit juger coûte que coûte, quitte à obliger le législateur à prendre ses
responsabilités. Il ne se prive pas de le faire, allant à la limite de la provocation ou
de l'arrêt de règlement. Certains ont critiqué ce palliatif, qui laisse finalement une
marge de pouvoir loin d'être négligeable, avec des arguments qui sont pas loin d'être

6 Noëlle LENOIR, Bertrand MATHIEU, Les Normes internationales de la bioéthique,
Presses Universitaires de France, 2004.
7 La notice explicative de la Convention d'Oviedo du 4 avril 1997 pour la protection
des Droits de l'Homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la
biologie et de la médecine montre bien cet embarrassement : "19. La Convention utilise aussi
l'expression "être humain" en énonçant la nécessité de protéger l'être humain dans sa dignité
et son identité. Il a été constaté qu'il est un principe généralement accepté selon lequel la
dignité humaine et l'identité de l'espèce humaine doivent être respectées dès le
commencement de la vie", ce constat ne donnant aucun élément sur cette notion, relevant de
l'arbitrage des droits nationaux.
8 CURTIS Charles , "It's your law", p. 65-66 cité in Marshall Mcluhan, la galaxie
Gutenberg 2, Idée/Gallimard, p. 303-304.
18 9séduisants . Il ne faut pas non plus exiger une législation totale là où, consciemment
cette fois, une marge de manœuvre, d'ajustement, est nécessaire.
6. Contradictions et difficultés
Il ne faut pas cacher les contradictions et les difficultés dans lesquelles la
législation et la jurisprudence se trouvent. Certaines questions ne peuvent
actuellement se résoudre que par le renoncement à l'emploi d'une technique ou par le
changement d'un modèle juridique et social.
L'un des principaux bouleversements apportés par la génétique, c'est de placer
l'individu dans une double relation avec ses gènes : une relation individuelle : son
patrimoine génétique du point de vue de l'ensemble est unique, mais aussi une
relation collective : il partage une partie de ces gènes avec sa famille.
C'est ce qui se passe pour les questions de reconnaissance de paternité où la
technique permettrait désormais d'avoir une vérité presque absolue sur la filiation,
éventuellement au détriment de la famille. Connaître ses prédispositions génétiques,
peut dans certaines conditions permettre de connaître celle de sa parentèle. Ce qui
change forcément la relation directe avec le médecin, ce colloque singulier, lorsque
ces informations deviennent utiles pour un tiers.
L'une des autres évolutions porte sur les questions de procréation médicalement
assistée. Certes, ces nouvelles possibilités s'inscrivent dans le mouvement général
des progrès de la médecine. Mais en tant qu'elles modifient la manière dont la
transmission génétique se produit, il semble alors que le législateur mais aussi le
citoyen se trouvent confrontés à un conflit entre modèle naturaliste, qui essaye
d'intégrer et de réguler ces applications en tenant compte de la persistance des
modes ancestraux mais aussi des risques sociaux sinon moraux, face au modèle
10
artificialiste, plus audacieux pour les accepter .
7. Expérimentation de l'intuition d'une branche du droit
Pouvons nous résolument avancer l'idée d'un droit de la génétique, branche
du droit ? Cette hypothèse n'est elle pas hasardée ? N'est il pas artificiel de faire une
telle recherche ?
A cet égard, on rappellera ce que disait Claude BERNARD : "Que faut-il
faire alors? Faut-il s'abstenir et attendre que les observations, en se présentant
d'elles-mêmes, nous apportent des idées plus claires? On pourrait souvent attendre
longtemps et même en vain ; on gagne toujours à expérimenter. Mais dans ces cas
on ne pourra se diriger que d'après une sorte d'intuition, suivant les probabilités
que l'on apercevra, et même si le sujet est complètement obscur et inexploré, le
physiologiste ne devra pas craindre d'agir même un peu au hasard afin d'essayer,
11qu'on me permette cette expression vulgaire, de pêcher en eau trouble ". Ainsi, "
Les idées expérimentales ne sont point innées. Elles ne surgissent point

9 NIZARD Lucien, Les circonstances exceptionnelles dans la jurisprudence
administrative, Thèse, LGDJ, 1962, et NIZARD Lucien, « À propos de la notion de service
public : un juge qui veut gouverner », D, Chronique, 1964, p. 147 à 154.
10 BELLIVIER Florence, "Réflexion au sujet de la nature et de l'artifice dans les lois
de bioéthique", Les petites affiches, 18 février 2005, 10-14.
11 Claude BERNARD, Introduction à l'étude de la médecine expérimentale, 1865,
Première partie - du Raisonnement expérimental, Chapitre I - de l'observation et de
l'expérience, § V. -- L'expérience n'est au fond qu'une observation provoquée.
19 spontanément, il leur faut une occasion ou un excitant extérieur, comme cela a lieu
dans toutes les fonctions physiologiques. Pour avoir une première idée des choses, il
faut voir ces choses ; pour avoir une idée sur un phénomène de la nature, il faut
12
d'abord l'observer ".
Cette intuition doit être étayée par l'observation, avant de la soumettre à
l'épreuve. Nous nous proposons au cours de cette introduction de faire une
énumération en forme de panorama des applications en la matière, sans bien
évidemment qu'elle ne puisse résumer évidemment le droit de la génétique. D'une
part, il ne peut s'agir à nos yeux que d'une approche approximative permettant de
cerner le sujet mais évidemment insuffisante et d'autre part la science juridique exige
que nous précisions nos définitions et le champ de cette branche. Il convient donc de
passer du caractère insatisfaisant de l'intuition à une recherche plus systématique.
Nous en construirons ainsi l'intuition qui nous permettra de former l'hypothèse de
notre thèse.
8. Plan de l'introduction
Le droit de la génétique constitue un droit portant sur une activité
particulière de l'homme qui présente un degré technique complexe. Droit et sciences
ont des rapports particuliers, dans la mesure où le droit se saisit de notions qui ne
sont pas ab initio juridiques : cela n'est pas sans créer des difficultés, dont on doit
dès le commencement de notre étude tenir compte (Section 1). De façon plus
spécifique, il nous paraît intéressant de balayer l'ensemble des thématiques que le
droit de la génétique est amené, en l'état des connaissances scientifiques du moment,
à régir (Section 2). On conclura sur un exposé général de la thèse et de son plan
(Section 3).
SECTION 1 : COMPLEXITE DES RELATIONS
ENTRE DROIT, SCIENCES ET TECHNIQUES
9. Relations paradoxales
Le paradoxe du droit face à la science, et de la science face au droit, c'est
que bien que pouvant concerner le même domaine de l'activité humaine, chacune de
ces disciplines a son domaine de validité et que celui-ci peut être différent.
La formalisation et l'encadrement de la prise de décision suppose le recours
à des faits juridiques Un fait juridique, qu'il soit de l'homme ou de la nature, est un
événement susceptible de produire des effets de droit. L'opération juridique de
qualification nécessite de se saisir de la réalité et de lui appliquer une règle. Or,
s'agissant de faits en général, il ne suffit pas d'identifier un événement mais encore
de le comprendre, la science impose alors les schémas d'interprétation qui lui sont
propres.

12 Claude BERNARD, Introduction à l'étude de la médecine expérimentale, 1865,
Première partie - du Raisonnement expérimental, Chapitre II – de l'idée a priori ou doute dans
le raisonnement expérimental, § II -- de l'intuition ou le sentiment engendre l'idée
expérimentale.
20 Toute action humaine suppose de distinguer ce qui est possible
juridiquement (le droit) de ce qui est possible matériellement (la science). Ainsi, par
exemple, les notions d'être humain, de race ou de génome sont des concepts utilisés
tant par le droit que la science, mais qui n'ont pas forcément la même acception ni
les même conséquences.
Autant la science vise à trouver une certitude absolue mais ne peut
qu'affirmer son incertitude actuelle ; autant le droit doit, par construction, traiter par
avance des cas incertains en ayant pour objectif de formuler une décision certaine (la
décision, le jugement). C'est toute la distinction entre le vrai et le juste. Le meilleur
exemple de ce paradoxe peut être illustré par le principe de précaution : le politique
exige du droit de prendre une décision au regard d'un risque, mais l'état de la science
ne permet pas de préciser la certitude du risque.
Le droit introduit constamment des fictions (des catégories) pour pouvoir
régir les comportements. La confusion existe dès lors que l'on use d'une
terminologie identique représentant en réalité des concepts différents. Le concept de
13
"mort" par exemple montre bien la déconnexion entre le droit et la science : il y a
un choix de déclarer un homme mort selon certains critères, parce que le droit exige
une définition qui ne cadrera pas forcément avec les données de la science : selon la
définition, le prélèvement en vue d'une greffe sera légal (décès "cérébral") ou illégal
(arrêt du cœur).
Nous aborderons plus loin dans notre étude le concept de qualité d'être humain :
selon la définition légale choisie, le régime variera. Si le droit pose le principe que
l'être humain doit être protégé dès le commencement de la vie, l'enjeu sera de
déterminer quand la vie apparaît.

10. Fictivité et nominalisme
Le droit peut cristalliser une définition scientifique valable pour une
époque, alors même qu'elle n'est plus forcément valable actuellement. Le droit
simplifie nécessairement les connaissances, les généralise et quelque fois les
dénature. Marie-Angèle HERMITTE montre dans une contribution "Le droit est un
autre monde" que le droit reconstruit sa vision et même ses visions du domaine qu'il
14
régit pour l'intégrer à son propre système .
Inutile de dire que la chose à laquelle le droit accole une qualification (une
"étiquette") est souvent très loin de la réalité de cette chose. Dans une certaine
mesure, la réalité constitue une référence permanente, mais - en droit - non absolue.
La philosophie nominaliste de Guillaume d'OCKHAM permet par analogie et dans
cette mesure de saisir que la description juridique d'une chose ne peut se référer qu'à
des Universaux, et que sa réalité objective ne pourra jamais être décrite
parfaitement. Pour autant, cette distance doit être mesurée, car le citoyen doit
retrouver dans le droit une intelligibilité de la vision du monde.

13 Marcela IACUB, "La construction de la mort en droit français", Enquête, Les objets
du droit, 1999, n° 7, pp.39-54
14 Enquête, 1999, n° 7 Les objets du droit, pp.17-37.
21 11. Dépendance et indépendance
Une précaution doit donc être prise : le droit constitue un système propre
qui peut faire référence à d'autres systèmes, tout en restant indépendant. Une
définition juridique peut être fausse scientifiquement tout en restant néanmoins
valable du point de vue de sa légalité. Nous ne disons pas que le système juridique
maintiendra cette norme : politiquement et en pure opportunité, elle pourra être
considéré comme n'étant pas acceptable. Réciproquement, et toujours politiquement,
le choix de maintenir cette différence est toujours possible, que cela soit par abus de
15langage ou par volonté consciente .
Cependant, il faut souligner qu'il existe toujours une possibilité où une
norme juridique, en admettant qu'elle l'ait été, ne soit plus en adéquation avec le
dernier état de la science. Et si l'on n'y remédie pas, la norme juridique n'en reste pas
moins valide, à moins qu'un mécanisme correcteur n'intervienne. Et la réciproque est
vraie : ce n'est pas parce qu'il n'y a pas de règle établie au dernier état de la
technique, que l'on ne doit pas juger.
Le droit tend à garantir la prévisibilité des situations (la sécurité juridique), alors que
la science et la technique peuvent sans cesse évoluer.
Le juriste comme le législateur se doivent évidemment, sociologiquement, de
s'assurer de cette cohérence ou tout au moins de cette compatibilité : on peut ou non
16
en être conscient .
12. Distinction fondamentale
Si le droit peut résister à l'évolution technique, ce n'est pas seulement par
manque de dynamisme ou par inertie. C'est que le droit traduit d'abord un acte de
volonté, un devoir-être, une décision politique. La science au contraire n'a pas
vocation à régir la vie des hommes. Il s'agit d'une distinction fondamentale. Le droit
peut régir des situations qui n'existent même pas encore techniquement, comme le
clonage humain. Le droit a besoin de donner des solutions, même lorsque la science
ne peut donner ou n'a pas de réponse. Les exemples sont innombrables : le statut de
l'embryon est un bon exemple. Ce n'est pas parce que l'on connaît tous les stades de
son développement, que cela donnera le bon statut : il est d'abord et avant tout une
question politique, sans doute d'ailleurs fondamentale. La date au-delà de laquelle

15 La définition du plateau continental par l'article 76 de la convention de Montego
Bay sur le droit de la mer du 10 décembre 1982 en est un bon exemple. Il le décrit ainsi : "Le
plateau continental d'un Etat côtier comprend les fonds marins et leur sous-sol au-delà de sa
mer territoriale, sur toute l'étendue du prolongement naturel du territoire terrestre de cet Etat
jusqu'au rebord externe de la marge continentale ou jusqu'à 200 milles marins des lignes de
base à partir desquelles est mesurée la largeur de la mer territoriale, lorsque le rebord
externe de la marge continentale se trouve à une distance inférieure". Ainsi cette définition
juridique ignore volontairement la réalité géologique pour les Etats qui n'ont pas ou peu de
prolongement sous forme de plateau continental. C'est bien sûr le résultat d'un compromis
politique. L'artifice logique eut été de changer la dénomination.
16 Se posant la question très tôt : Résolution du Conseil des communautés
européennes, du 28 mai 1969, concernant l'adaptation au progrès technique des directives
visant l'élimination des entraves techniques aux échanges, résultant de disparités entre les
dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres
22 l'avortement n'est plus permis est passé de dix à douze semaines de grossesse, non
17
pas pour des raisons scientifiques mais des raisons politiques .
13. Evolution parallèle de la science et du droit
L'évolution la plus intéressante du droit aujourd'hui, c'est l'idée que le droit
doit en permanence être en position de répondre aux innovations scientifiques. On
passe d'une idée de droit suiviste, à un droit réactif (logique de prévention) sinon
anticipatif (logique de précaution).
Il s'agira par exemple du développement de normes permettant de revenir sur les
droits acquis grâce à des institutions spécifiques mêlant le droit et les sciences.
Il s'agira enfin de ne plus être en position de suivre l'état de la technique mais de le
précéder : le principe de précaution défini ainsi : "l'absence de certitudes, compte
tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder
l'adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de
dommages graves et irréversibles à l'environnement à un coût économiquement
18
acceptable" en est la meilleure illustration.
Cela implique réciproquement une recherche active pour répondre aux
exigences juridiques.
14. Un dialogue continu
Concluons donc sur ce point : le dialogue entre droit et science se renforce
constamment : le droit s'empare des évolutions techniques plus rapidement qu'avant
sous la pression sociale comme l'anticipation des risques. Pour autant, les définitions
juridiques peuvent être distinctes des notions scientifiques, soit parce que le droit a
cristallisé une définition ayant perdu sa valeur, soit parce qu'il a fait un choix dans
l'incertitude.
La multiplication des points de vue peut causer une perte de cohérence : le régime
des organismes génétiquement modifiés est souvent pris entre deux impératifs
juridiques contradictoires : sécurité environnementale et libre circulation des
marchandises. L'exigence juridique de fournir le dernier état de la technique montre
bien que le droit connaît les limites de "l'arbitrage" scientifique.

17 Communiqué de l'Académie nationale de médecine au nom d'un groupe de travail à
propos du projet de Loi sur l'interruption volontaire de grossesse et la contraception :
"L'Académie nationale de médecine et l'Ordre national des médecins ont pris connaissance du
projet de Loi n° 2605 du 6 octobre 2000 relatif à l'interruption volontaire de grossesse et la
contraception. […] Ayant pour unique objectif la sécurité et la quantité des soins et après
avoir pris l'avis du Collège national des gynécologues obstétriciens français, l'Académie
nationale de médecine et l'Ordre national des médecins rappellent que plus on s'éloigne des
premières semaines de grossesse, plus le risque de complications devient grand.
18 Version du Code de l'environnement français.
23 SECTION 2 : LES QUESTIONS SPECIFIQUES
DU DROIT DE LA GENETIQUE
15. Introduction
En matière de génétique, les questions qui se posent aux politiques, aux
praticiens comme aux spécialistes de l'éthique ne sont évidemment pas que des
questions juridiques.
Sans parler de législation, on voit bien que la Société est constamment soumise à des
interrogations en la matière. Les différents comités d'éthique se soucient
régulièrement des problèmes éthiques relatifs aux progrès des connaissances en
génétique et aux applications de ces progrès. Comme le dit Mme le Pr. Maryse
DEGUERGUE : "la santé est un enjeu majeur des politiques publiques actuelles qui
doivent répondre aux impératifs de qualité et de sécurité, conjurer les crises passées
et préparer l'avenir, où l'espérance, que le décryptage du génome humain fait naître
pour la guérison des maladies génétiques, le dispute à l'angoisse des manipulations
19
génétiques ".
16. Quelques problèmes principaux
On peut dresser très rapidement un inventaire non exhaustif de quelques
problèmes posés au droit de la génétique pour en comprendre l'intérêt. La
combinaison du matériel génétique permet d'en voir la complexité :
- le matériel génétique peut se trouver faire partie du corps humain (comme
d'ailleurs de tout être vivant en général), mais aussi s'en trouver détaché ;
- le matériel génétique est reproductible ;
- le matériel génétique est transmissible de façon dégradée (méiose dans la
reproduction) ou quasi-absolue (clonage) ;
- le matériel génétique est analysable en terme de données (chaînes nucléotidiques)
éventuellement interprétables en terme médical (par exemple) ;
- le matériel génétique détermine la production de protéines fonctionnelles, sinon
d'individus ;
- le matériel génétique est modifiable soit par l'effet de la nature (ordre naturel) soit
par l'effet des sciences et techniques (intervention artificielle) ;
- le matériel génétique est, selon que l'on l'observe dans son ensemble ou de manière
plus élémentaire, à la fois propre à un individu (ainsi identifiable) mais, pour au
moins pour une partie de ses caractères, partagé par d'autres individus.

Chacune de ces caractéristiques, à elle seule ou en combinaison avec une ou
plusieurs autres, pose des questions personnelles et sociales, qui pourront alors être
saisies par le droit.

Le caractère constant dans l'individu de ces caractéristiques génétiques
permet l'identification personnelle dans un contexte pénal par exemple (empreintes
génétiques) mais aussi civil.

19 AJDA 2002 p. 508, Droits des malades et qualité du système de santé.
24 On se trouve en présence de plusieurs conflits de principe. En matière
criminelle, le prélèvement d'office est utile en cas de refus, mais ne viole-t-il pas la
dignité de la personne ? En matière familiale, l'existence de l'établissement du lien
de filiation à une haute probabilité peut créer une difficulté d'équilibre entre le droit
20à la vie privée, le droit de l'enfance (notamment le droit de connaître ses origines) .
La conciliation entre vie privée et connaissance de la vérité constitue un dilemme
évident. Les résultats de tests génétiques portant sur des caractéristiques génétiques
partagées par d'autres membres d'une famille leur sont-ils communicables ?
La question de l'origine des ressources génétiques se pose dans le contexte
de la propriété intellectuelle. Le patrimoine génétique est, à la fois, personnel,
partagé familialement, et également un patrimoine commun de l'espèce. Elle se pose
lorsque la séquence génétique qui fait l'objet d'un brevet est extraite, soit d'un être
vivant qui appartient à quelqu'un d'autre que l'inventeur, soit d'une personne
humaine, mais qui relève aussi d'une souveraineté étatique. On peut se demander si
le propriétaire, la personne humaine ou l'Etat souverain peuvent exiger une
autorisation ou une rémunération pour l'utilisation de cette ressource. Il est évident
que le régime variera en fonction du régime d'origine.
Le fait que le matériel génétique puisse être détaché et reproduit hors du corps pose
21
la question juridique du statut de celui-ci . Il est nécessaire de s'interroger s'il
constitue une partie du corps et s'il doit voir son statut procéder de celui du corps ou
au contraire avoir un statut différent selon qu'il est in vivo ou in vitro. Le support
vivant du matériel génétique, s'il a le statut d'être humain, dispose t-il d'un droit de
propriété sur lui ou au contraire s'agit-il d'un élément hors commerce ? Plus
généralement, est-ce qu'un gène identique à un gène d'origine humaine est-il
appropriable, dès alors qu'il correspondrait aux critères ordinaires de la brevetabilité
22(inventivité, nouveauté, applicabilité industrielle, description suffisante) ? En
admettant même que cet individu puisse s'en séparer moyennant une redevance, les
personnes qui partagent avec lui la même séquence pourraient-elles en revendiquer
la propriété ?
L'exploitation de ces ressources doit également être évaluée du point de vue
de la conservation de la biodiversité et du partage des bénéfices, notamment dans un
contexte où les Etats susceptibles de fournir les ressources biologiques ne sont pas
forcément les mêmes qui puissent développer les applications et les commercialiser
et donc en tirer des ressources financières.

20 Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n° 90 du 13 oct. 2005 sur les accès aux origines, anonymat et secret de la filiation.
21 Académie nationale de médecine, Commission I (Biologie), Rapport du 17 mars
2009 sur les modifications à apporter à la législation sur les centres de ressources biologiques.
22 Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n° 27 du 2 décembre 1991 sur la non-commercialisation du génome humain - Réflexions
générales sur les problèmes éthiques posés par les recherches sur le génome humain.
Académie des Sciences, Académie des sciences morales et politiques, Académie
nationale de médecine, Rapport adopté le 30 mai 2000, A propos de la brevetabilité des gènes.
Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n° 64 du 8 juin 2000 sur l'avant-projet de Loi portant transposition, dans le code de la
propriété intellectuelle de la directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil, en date
du 6 juillet 1998, relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques.
25 La brevetabilité du vivant ne préjuge pas de la réglementation de
l'utilisation des procédés et produits, mais nécessite de revisiter la catégorie des
23inventions pouvant porter atteinte à la morale ou aux bonnes mœurs (souffrance
24 25
des animaux , éléments d'origine humaine , invention impliquant la destruction
d'embryons, clonage).
Dans la mesure où il est reproductible, la reproduction à l'identique ou
modifiée d'une partie du matériel génétique d'un être vivant donne-t-elle lieu à la
création d'un droit de propriété ? Cette propriété s'étend-elle aux produits dérivés de
ce matériel ?
La modification génétique peut-elle en soi faire l'objet d'un dépôt de
brevet ?
Bien que le matériel génétique puisse être détaché du corps sans aucun
danger, peut-on forcer un individu à fournir du matériel génétique pour une
identification génétique soit à fins pénales soit à fins civiles ? Si le sujet s'y soumet
volontairement et que ce matériel est analysé à des fins médicales ou de recherche,
une réutilisation à d'autres fins, comme en matière d'assurance ou de travail est-elle
admissible ? Le fait de s'y refuser au contraire ne constitue pas alors, si l'information
est pertinente, un manque à l'obligation de bonne foi ?
La modification génétique pose des problèmes tant en matière de santé
publique que de sécurité environnementale, mais aussi de choix de société.
Le libre choix des consommateurs, même lorsque leur santé n'est pas mise
en cause, peut impliquer un étiquetage spécial des aliments génétiquement
26modifiés , ce qui peut créer des distorsions de concurrence et une charge
supplémentaire pour l'ensemble de la filière de production (le seuil d'étiquetage étant
déterminant). La coexistence d'une filière génétiquement modifiée et d'une filière
sans OGM au sein d'une agriculture n'ayant pas développé une traçabilité générale ni
des dispositifs de limitation des contaminations pose également des difficultés (la
non-contamination impose de disposer d'installations de stockage et de transport
distincts de la filière ordinaire ou OGM, induisant un surcoût). Cette coexistence
semble impliquer l'établissement d'un régime de responsabilité des exploitants en
cas de contamination.

23 Groupe de Conseillers pour l'Ethique de la Biotechnologie auprès de la Commission
européenne, Avis n° 3 du 30 septembre 1993 sur les questions éthiques soulevées par la
proposition de la Commission pour une directive du Conseil concernant la protection
juridique des inventions biotechnologique.
24 Groupe de Conseillers pour l'Ethique de la Biotechnologie auprès de la Commission
européenne, Avis n° 7 du 21 mai 1996 sur les aspects éthiques de la modification génétique
des animaux.
25 Groupe de Conseillers pour l'Ethique de la Biotechnologie auprès de la Commission
européenne, Avis n° 8 du 25 septembre 1996 sur les aspects éthiques de la brevetabilité des
inventions portant sur des éléments d'origine humaine.
26 Groupe de Conseillers pour l'Ethique de la Biotechnologie auprès de la Commission
européenne, Avis n° 5 du 5 mai 1995 sur les aspects éthiques de l'étiquetage des aliments
dérivés de la biotechnologie moderne
26 27 28La thérapie génique dite encore biologie interventionnelle , présente
incontestablement un espoir pour les malades. Il s'agit de procéder à la modification
génétique des cellules de l'individu pour corriger une maladie génétique. Outre les
questions déjà posées par la modification génétique, cela nous interroge sur les
risques d'eugénisme. En effet, un tel traitement permet théoriquement aller plus loin
qu'améliorer l'état d'un malade, mais peut "améliorer" l'être humain et permettre une
transmission des gènes "corrigés" à sa descendance (thérapie dite germinale qui se
différencie de la thérapie dite somatique).
Les techniques de procréation médicalement assistée ont un effet sur le
patrimoine génétique des individus mais aussi de l'espèce humaine.
Toutes les techniques ayant pour objet ou pour effet d'améliorer le
patrimoine génétique peuvent avoir des effets sociaux non prévus, sinon pervers.
Ces techniques en contribuant à la descendance de personnes qui ne pouvaient pas
normalement avoir d'enfant assurent la transmission d'un patrimoine génétique qui
29
n'aurait pas dû l'être , pouvant induire aberrations chromosomiques ou infertilité. La
30 31maternité de substitution comme le transfert d'embryon post mortem sont rendus
possibles grâce aux techniques comme fécondation in vitro et la congélation de ces
embryons. L'insémination avec le recours à un tiers donneur fait souvent l'objet d'un
"appariement" des gamètes données avec la famille, pratiqué au sein des
établissements d'aide à la procréation ; un tel appariement existe également dans le
cas de l'accueil d'embryons : cette sélection faite dans l'intérêt des familles constitue
une sélection indirecte sur les caractéristiques génétiques du point de vue
32
physique . Réciproquement, personne ne s'attend à ce que l'enfant ainsi "produit"

27 Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n° 22 du 13 décembre 1990 sur la thérapie génique.
Groupe de Conseillers pour l'Ethique de la Biotechnologie auprès de la Commission
européenne, Avis n° 4 du 13 décembre 1994 sur Les aspects éthiques de la thérapie génique
Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n° 36 du 22 juin 1993 sur l'application des procédés de thérapie génique somatique.
28 Académie Nationale de Médecine - Académie nationale de Pharmacie, Rapport du
15 février 2000 "Pour une reconnaissance de la biologie interventionnelle".
29 Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n° 75 du 12 décembre 2002 sur les questions éthiques soulevées par le développement
de l'ICSI. (Injection intracytoplasmique de sperme : technique permettant d'injecter le
matériel génétique d'un spermatozoïde ne pouvant pas naturellement faire son office : soit par
immaturité, soit par immobilité.
30 Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n°3 du 23 octobre 1984 sur les problèmes éthiques nés des techniques de reproduction
artificielle.
Académie nationale de médecine, Rapport du 10 mars 2009 sur la gestation pour
autrui (Il y a d'ailleurs plusieurs hypothèses de gestation pour autrui : la mère de substitution
peut être simplement gestatrice, mais aussi gestatrice et génitrice).
31 Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n° 40 du 17 décembre 1993 sur le transfert d'embryons après décès du conjoint (ou du
concubin).
32 La commission génétique de la Fédération française des Centres d'étude et de
Conservation des Oeufs et du Sperme humains dans ses conclusions du 10 Septembre 2002
recommande que les appariements sur "l’origine ethnique, le morphotype et les groupes
sanguins devraient être appliqués dans la mesure du possible".
27
soit trop différent de la famille qui l'accueille : un tel défaut de "conformité" peut il
faire l'objet d'une sanction ?
Les tests génétiques permettent de s'assurer que les enfants à naître présenteront le
33
moins de risques de maladies génétiques, mais le prix à payer doit être évalué . Le
diagnostic préimplantatoire permet de "choisir" les embryons comportant le moins
de risques (trisomie 21) mais aussi théoriquement de faire une sélection en fonction
34du sexe et des caractéristiques génétiques . Outre la possibilité d'eugénisme, cela
signifie aussi que les embryons non implantés ne naîtront pas et pourront faire l'objet
de manipulations. Le diagnostic prénatal permet de décider "d'éliminer" les fœtus
présentant des maladies génétiques. Cela pose donc la question du statut de
35l'embryon , soumis à une nouvelle pression de sélection mais aussi à des intérêts
médicaux et industriels.
Plus généralement, il faut s'interroger sur les buts de l'usage massif de certains tests
génétiques anténataux : réduire la prévalence de certains gènes, eugénisme "libéral"
36ou simple orientation des parents .
La disposition et le régime du matériel génétique (gamètes et embryons) se posent
37tant en matière de procréation médicalement assistée qu'à des fins de recherche ou
des fins industrielles et commerciales.

On peut se demander si le régime des tests génétiques comme celui du
38devenir des données récoltées doivent varier en fonction des utilisations et des

33 Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n°5 du 13 mai 1985 sur les problèmes posés par le diagnostic prénatal et périnatal.
Groupe de conseillers pour l'éthique de la biotechnologie de la Commission
européenne, Avis n° 6 du 20 février 1996 sur les aspects éthiques du diagnostic prénatal.
34 Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n° 72 du 4 juillet 2002 : Réflexions sur l'extension du diagnostic pré-implantatoire.
35 Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n°1 du 22 mai 1984 sur les prélèvements de tissus d'embryons et de fœtus humains
morts, à des fins thérapeutiques, diagnostiques et scientifiques.
Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n°18 du 15 décembre 1989 sur l'état des études conduites par le Comité concernant les
dons de gamètes et d'embryons.
Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n°19 du 18 juillet 1990 sur les recherches sur l'embryon soumises à moratoire depuis
1986 et qui visent à permettre la réalisation d'un diagnostic génétique avant transplantation.
Groupe européen d’éthique des sciences et des nouvelles technologies, Avis n° 12
du 23 novembre 1998 sur les aspects éthiques de la recherche impliquant l'utilisation
d'embryons humains dans le contexte du 5ème programme - cadre de recherche.
36 Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n° 83 du 18 décembre 2003 sur le dépistage prénatal généralisé de la mucoviscidose.
Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n°107 du 15 octobre 2009 sur les problèmes éthiques liés aux diagnostics anténatals : le
diagnostic prénatal (DPN) et le diagnostic préimplantatoire (DPI)
37 Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n° 20 du 18 juillet 1990 sur l'organisation actuelle du don de gamètes et ses
conséquences.
38 Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n° 25 du 24 juin 1991 sur l'application des tests génétiques aux études individuelles,
28 droits fondamentaux mis en cause. Il est incontestable que les données dérivées de
39
ces tests sont bien des données personnelles . Mais le caractère familial de
l'information ne peut être négligé : doit-on respecter la vie privée, le droit de ne pas
40
savoir ou obliger le patient à prévenir ceux qui partagent l'anomalie génétique ? La
révélation de l'hétérozigotie (présence dans le patrimoine d'un gène défectueux
récessif sur un chromosome mais pas son homologue, c'est à dire dont le caractère
41pathogène n'est pas actif) doit-elle être faite, alors qu'il n'y a pas de risque pour son
porteur mais uniquement pour sa descendance ?
42 43Les tests peuvent avoir un but médical mais aussi d'autres fins : travail , sport , ou
à d'autres fins que le seul établissement de la filiation dans l'intérêt familial mais
44pour le rétablissement d'un état-civil .
En dehors des fins et des procédures légales, le développement de pratiques
sauvages met en cause l'équilibre social (établissement de filiation par des tests
45
réalisés à l'étranger, par exemple) .
Le clonage a des implications éthiques en matière humaine qu'il soit fait à
46des fins de reproduction ou des fins thérapeutiques (impliquant la destruction
d'embryon) mais aussi animales (souffrance, menace ou maintien de la diversité
47génétique, sécurité alimentaire) .

études familiales et études de population (Problèmes des "banques de l'ADN, des "banques"
de cellules et de l'informatisation des données).
39 ème Commission nationale de l'informatique et des libertés, 12 Rapport d'activité,
1991, p. 92.
40 Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis et recommandations n° 46 du 30 octobre 1995 sur "Génétique et Médecine : de la
prédiction à la prévention".
Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n° 76 du 24 avril 2003 à propos de l'obligation d'information génétique familiale en cas
de nécessité médicale.
41 Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n° 97 du 10 mai 2007 sur les questions éthiques posées par la délivrance de l'information
génétique néonatale à l'occasion du dépistage de maladies génétiques.
42 Groupe européen d’éthique des sciences et des nouvelles technologies, Avis n°18 du
28 juillet 2003 sur les aspects éthiques des tests génétiques dans le cadre du travail.
43 Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n°30 du 27 janvier 1992 sur les questions éthiques posées par l'obligation de tests
génétiques pour les concurrentes des jeux d'Albertville.
44 Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n° 100 du 4 octobre 2007 : Migration, filiation et identification par empreintes
génétiques
45 Académie nationale de médecine, Rapport du 8 décembre 2009 sur la Diffusion et
validation des tests génétiques en France p. 19.
46 Comité consultatif national d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé,
Avis n°54 du 22 avril 1997 portant Réponse au Président de la République au sujet du clonage
reproductif.
47 Groupe de Conseillers pour l'Ethique de la Biotechnologie auprès de la Commission
européenne, Avis n° 9 du 28 mai 1997 sur les aspects éthiques des techniques de clonage.
Groupe européen d’éthique des sciences et des nouvelles technologies, Avis n°23 du
16 janvier 2008 sur les aspects éthiques du clonage animal pour la production alimentaire.
29 17. Développements futurs
L'avenir des biotechnologies se trouve peut-être dans la biologie
synthétique, c'est à dire la création purement artificielle de cellules et organismes, de
génome ou de systèmes biologiques. Cela pose des problèmes juridiques et éthiques,
qui préexistaient déjà avec la biotechnologie actuelle, spécifiques puisque les
48
constructions en cause n'existent pas dans la nature . Sans faire de la
sciencefiction, il n'est pas interdit de croire que ce nouveau franchissement de la barrière
entre naturelle et synthétique posera un jour des questions sur la nature même de
l'Homme.
18. Limites admissibles
Plus généralement, se pose la question des limites admissibles. L'ensemble
des techniques finissent par mettre en jeu le statut même de l'être humain et son
avenir. Le diagnostic préimplantatoire permet de sélectionner selon les
caractéristiques génétiques les individus à naître, légalement pour éviter des
maladies génétiques invalidantes, mais ce n'est qu'une limite légale. Cette technique
combinée à celle de la thérapie génique fait craindre que l'on passe de la correction à
la sélection sinon à l'amélioration. L'Etat n'est plus comme dans un passé encore
récent l'organisateur : c'est le public lui même qui sera tenté par "l'enfant parfait"
appelé de leur vœux par les tenants de l'eugénisme libéral sinon du
49transhumanisme . Il s'agit ici de "rompre avec le processus de sélection naturelle".
Pour Pierre André Taguieff, la résistance du modèle naturaliste ne tiendra pas parce
que les avancées de la technique seront telles qu'il y a aura une pression du public
(du marché) pour les utiliser.
Le modèle naturaliste et ses variantes consistent à se conformer le plus
possible à la nature, pour éviter par exemple les complications psychologiques.
Ainsi, l'appariement des gamètes entre le couple receveur et le donneur vise à
assurer une apparente compatibilité de l'enfant né par la procréation médicalement
assistée et ses parents légaux. Il y a une vision égalitariste devant les chances
données par la nature, avec une correction à la marge.
Certes, cette correction médicale individuelle a un effet contra-naturel limité, mais
est-ce pour autant que l'on doit passer d'un extrême à l'autre ?
50Jürgen HABERMAS s'inquiète de ce risque d'hétéronomie du fait du changement
dans la lignée, qui peut casser la famille humaine. Tant que le génome était hors de
portée de l'action humaine, l'égalité entre géniteurs et rejetons pouvait être garantie,
le droit (et donc le devoir) de posséder un patrimoine génétique n'ayant pas été
soumis à une intervention artificielle constituant pour lui un élément fondamental. Il
fait d'ailleurs une distinction entre éducation difficilement mais potentiellement
réversible et la modification génétique irréversible. Enfin, HABERMAS récuse
l'idée qu'il est aisé de distinguer entre eugénisme thérapeutique et eugénisme
d'amélioration, entre eugénisme négatif et eugénisme positif. Cette frontière, même

48 Groupe européen d’éthique des sciences et des nouvelles technologies, Avis n°25 du
17 novembre 2009 sur l'éthique de la biologie synthétique.
49 Observatoire de la génétique, n° 16 mars-avril 2004 " transhumanisme et génétique
humaine".
50 Jürgen HABERMAS, L’avenir de la nature humaine – Vers un eugénisme libéral ?,
Gallimard, nrf essais, 2002 ; Cyrille BEGORRE-BRET, Le réquisitoire post-métaphysique de
Jürgen Habermas contre l'eugénisme libéral, Le Banquet, n°19, 2004/1.
30 si elle est légitime, est selon lui trop mobile pour servir de critère de distinction entre
le licite et l'illicite. Pour lui, la pierre de touche de toute législation bioéthique, c'est
le consentement des personnes génétiquement modifiées, consentement impossible à
51
obtenir pour les personnes à naître .
SECTION 3. EXPOSE GENERAL DE LA THESE
19. De la possibilité d'une branche du droit
L'ensemble des considérations générales précédentes ne peut qu'interpeller
le juriste et l'inviter à s'intéresser à la cohérence et à l'efficacité du droit qui leur sont
applicables.
Un historique du développement des normes relatives à la génétique (que
nous développerons plus loin dans notre étude) montre un émiettement des normes
juridiques. Il n'existe aucun code, aucun recueil même non officiel des normes en la
matière.
La plupart des textes même spécifiques ont été adoptés dans le cadre d'une branche
du droit pré-existante : par exemple, les brevets sur les inventions biotechnologiques
s'inscrivent dans le droit de la propriété intellectuelle, la gestion des tests génétiques
dans le droit de la santé.
Cependant, force est de constater que la génétique constitue une
préoccupation de plus en plus juridique et qui fait l'objet de textes spéciaux de plus
en plus nombreux. Ainsi, le droit de la diversité biologique porte notamment sur la
sauvegarde du patrimoine génétique, et les risques biotechnologiques disposent de
fondements juridiques propres.
Il semble que les objectifs et orientations de la législation doivent faire
l'objet d'une recherche et une mise en évidence approfondie. En effet, les ressources
et informations génétiques sont prises entre plusieurs impératifs contradictoires ou
apparemment contradictoires : la valorisation des ressources et leur protection ; la
sauvegarde de la dignité humaine et la recherche en matière de santé dont les
conséquences ne sont pas toujours maîtrisées (clonage thérapeutique, thérapie
génique, recherche su l'embryon), le développement économique des
biotechnologies et la sécurité biologique, …
Plus généralement, il faut se demander si les choix du législateur, sa
recherche de l'équilibre permettent d'avoir une vision cohérente de sa politique
publique.
Tout cela ne peut que nous interroger sur l'émergence d'un droit de la
génétique comme branche du droit, à l'instar du droit de l'environnement qui s'est
développé à partir de droits épars allant du droit rural au droit des installations
classées en passant par le droit de la santé. La notion de branche du droit nous paraît
devoir faire en priorité l'objet d'une clarification et d'une exploration de ces
conséquences pour être applicable à notre sujet.
20. Exposé général de la thèse et plan
Nous envisageons en conséquence de procéder à une définition de la notion
de branche du droit à titre général puis à son application aux normes juridiques

51 Voir aussi : Jacques TESTART, Des hommes probables , Le Seuil , Paris, 1999
31 applicables en matière de génétique. Cette application pourra se décomposer en deux
mouvements : un premier théorique exposant le principe et les modalités de cette
application suivi d'un cas d'application concrète selon une organisation que nous
aurons proposée, en reprenant l'ensemble des textes applicables à la branche.
Le Titre introductif de la thèse sera consacré à la construction d'un droit de
la génétique, il répondra à la question de la définition d'une branche du droit. Son
premier chapitre introduira la notion de branche du droit et son second chapitre
examinera son application à l'idée de droit de la génétique.
Le développement de la thèse (Première partie et Deuxième partie) fera la
proposition d'une présentation d'un droit de la génétique, c'est à dire qu'il constituera
l'application concrète de la définition.
32 CHAPITRE 1 : DE LA NOTION DE
BRANCHE DU DROIT
21. Développement progressif du droit
Le système juridique est caractérisé par un développement et une
spécialisation progressive : le droit suit les progrès des sciences et de la Société.
52
Loin d'un développement logique et cohérent, l'autopoïèse du droit (c'est à dire la
capacité à se reproduire lui-même) est le fruit du tiraillement qui caractérise toute
production d'un système politique. Il est évident que les conflits juridiques reflètent
les conflits entre les différentes tendances sociales : la législation sur les organismes
génétiquement modifiés est prise entre une logique industrielle et la sécurité
biologique ; les populations autochtones revendiquant des ressources biogénétiques
peuvent-elles se voir opposer la brevetabilité génétique ? Mais le droit n'est pas
seulement le produit de cette interaction extérieure, il est travaillé de l'intérieur par la
doctrine. L'approfondissement de la réglementation crée un mouvement de
cloisonnement des normes qui tend par sa propre dynamique à segmenter le droit.
22. Ambigüité de la notion de branche
La notion de branche ne fait l'objet d'une reconnaissance ni par les autorités
habilitées à établir des normes ni de façon unanime par la doctrine. La dénomination
même de branche est ambiguë, elle renvoie au moins symboliquement à l'idée d'un
arbre, avec un tronc, des racines et sans doute à des sous-branches. De façon plus
générale, elle renvoie à un système de classification qui est un système organisé et
hiérarchisé d"objets" comme on peut en trouver dans les sciences soit en terme de
53
taxinomie ou de systématique . Dans les deux cas, symbolique ou général, on est en
présence de l'idée que chaque objet ne peut être a priori classé qu'à un seul
54
emplacement dans un ordre précis . Réciproquement, l'ensemble de la classification
représente l'ensemble des objets, mais pas plus.
On ne peut pas appliquer, de façon absolue, un tel système de classification
unique aux normes juridiques. Il n'en existe pas a priori qui résume sans omettre ni
redonder l'ensemble des normes juridiques : à l'exception de la classification
hiérarchique de Kelsen. Cependant, cette classification ne porte pas en soi sur l'objet
des normes mais l'habilitation de leurs auteurs (ce qui n'est pas toujours sans lien,
sans doute). On ne peut avoir une telle classification que si le critère de
classification est unique et univoque : ici le rang hiérarchique.
Les objets des normes juridiques sont trop hétérogènes pour s'organiser de
façon strictement hiérarchique. Le vocabulaire même de la notion de "branche du
droit" ne fait pas l'objet de définitions précises : on peut trouver : "division", "champ
disciplinaire", "branche", "découpage disciplinaire" ; "domaine" ; "droit

52 Gunther TEUBNER, Le droit, un sytème autopoïétique, PUF 1994 ; RIDC, 1995,
Vol. 47, n° 1, pp. 289-290, note Tunc.
53 On trouve ainsi une hiérarchie de ce type : Vivant empire règne sous-règne
division classe ordre famille genre espèce.
54 Une feuille ne peut, en théorie, dépendre que d'une ramification d'une branche du
même tronc du même arbre.
33
:::::::::spécialisé",… L'idée d'un découpage du droit en branche renvoie également à des
idées : "organisation des règles" ; "structure des règles" ; "spécialisation du droit".
Nous sommes bien en présence d'un problème de théorie du droit.
er
23. Plan du Chapitre 1
Nous nous proposons d'émettre une hypothèse de définition de ce qu'est une
branche du droit (Section introductive) avant d'examiner les conséquences, pour en
vérifier la portée : la création d'un périmètre du droit, c'est à dire la sélection des
normes formant la branche (Section 1) et l'organisation du droit, en d'autres termes
l'agencement des normes sélectionnées entre elles (Section 2). Nous conclurons
alors sur notre hypothèse de définition (Section 3).
SECTION INTRODUCTIVE : UNE HYPOTHESE
DE DEFINITION DE LA BRANCHE DU DROIT
ère24. Plan de la section 1 Pour pouvoir avancer dans notre analyse, il convient
de proposer une définition générale de la notion de branche du droit. Il s'agit de
présenter des éléments caractéristiques par lesquels on peut la reconnaître de façon
nécessaire et suffisante.
Pour parvenir à une telle hypothèse de définition (Sous-section 1), nous nous
proposons d'examiner les avis et le rôle de la doctrine par rapport à cette notion
(Sous-section 2).
Sous-section 1 : La doctrine face à la branche du
droit
25. Plan de la Sous-section 1
La notion de branche du droit est pour une bonne partie l'œuvre de la
doctrine. C'est la doctrine qui, hors les cas spéciaux de codification, donne un nom à
un ensemble de normes juridiques. Il nous importe de bien comprendre, s'agissant
d'une thèse comme travail doctrinal, quel est le rôle de la doctrine (I) , avant
d'examiner son travail, même limité, sur la question (II).
I. Le rôle de la doctrine
26. Théories de l'exposition du droit
De manière succincte, on distingue deux théories d'exposition du droit :
l'approche positive et l'approche réaliste. L'approche positive tend à décrire le droit
tel qu'il apparaît strictement limité aux normes ayant un effet obligatoire, c'est-à-dire
le droit écrit (Loi et règlement) et la jurisprudence. L'approche réaliste tend à étendre
cette description à la doctrine dans la mesure où celle-ci serait une source de droit.
L'approche positive ne permet pas à elle-seule d'avoir une vision des
défauts du droit et un apport à la science en soi, ce qui est l'objet d'une thèse. Au
contraire, l'approche réaliste, en tentant d'intégrer la doctrine, ne permettrait pas
d'avoir une bonne image du droit. En effet, la doctrine, faute d'un vrai pouvoir de
34 "juri-diction" qu'elle ne saurait d'ailleurs revendiquer, n'a pas une force obligatoire.
Ceci tient à l'absence d'autorité habilitée à dire le droit, et donc à son absence
d'unité. Nul n'a le monopole de la doctrine. Elle n'est donc pas une vraie source du
55
droit. Selon Kelsen, "seul le droit peut être une 'source' du droit ".
27. Rôle de la doctrine
Le rôle de la doctrine dans la théorie du droit devrait-il se résumer à être un
56
pouvoir distinct du pouvoir et proche du pouvoir ? Certes, ce "pouvoir" est celui de
la critique, c'est à dire de souligner les contradictions des normes entre elles ou avec
les théories et matières qui les sous-tendent. Mais comme toute critique peut se voir
opposer une critique contraire, il n'est donc ni absolu, ni exclusif, ni obligatoire.
Par contre la doctrine a une grande force : celle de la proposition. Il faut
bien séparer le domaine du politique de celui des études juridiques, cependant la
doctrine peut fournir au politique à la fois la critique du droit secrété et dans une
certaine mesure les réponses à cette critique. Lorsque le législateur modifie l'ordre
juridique, que l'autorité judiciaire revire de jurisprudence, la doctrine est réceptrice
de ce nouvel état du droit, mais également elle a pu être émettrice de l'inspiration
ayant conduit à la modification du droit. Certes, cette émission n'est pas cohérente,
car la doctrine est hétérogène, faite de tendances ; de plus, cette modification n'est
pas de la même nature que la proposition ; enfin le politique est évidemment source
de propositions de nature différente.
Contrairement à certaines écoles, la doctrine ne se limiterait pas à
déterminer le droit applicable à un cas particulier, elle peut aussi s'intéresser à
l'ingénierie de formation du droit. La doctrine vise à clarifier l'application de la
norme, nous dirions même dans l'intérêt des citoyens qui en sont les destinataires
finaux. Elle peut donc également rechercher le regroupement de ces normes
juridiques si cela peut conduire à l'amélioration de leur lisibilité et de leur visibilité.
Carl Friedrich VON SAVIGNY ne disait il pas : "Les jurisconsultes
exercent sur le droit une double action : l'une créatrice et directe, car, réunissant en
eux presque toute l'activité intellectuelle de la nation, ils continuent le droit comme
ses représentants, l'autre purement scientifique, car ils s'emparent du droit, quelle
57que soit son origine, pour le recomposer et le traduire sous une forme logique " ?
Si conformément à l'article 4 du Code civil, le juge n'a pas le droit de se
refuser à juger sous prétexte (quelque fois justifié) d'absence ou d'insuffisance de la
Loi, la doctrine peut au contraire souligner ces défauts et proposer des correctifs.
La doctrine est donc non seulement qualifiée pour s'interroger et pour
discuter de l'application, du contenu des normes mais également de leur
organisation. Elle peut donc parfaitement s'intéresser à la notion de branche du droit.

55 KELSEN Hans, "théorie générale du droit et de l'Etat", LGDJ, 1997, p 206.
56 JESTAZ Philippe, JAMIN Christophe, "l'entité doctrinale française", D, chron,
1997, p.167-175.
57 Carl Friedrich VON SAVIGNY, Traité de droit romain, Didot, 1855, p. 44
35 28. Effet utile des travaux doctrinaux de division du droit
Il convient de voir quel est l'effet utile de la proposition doctrinale de
diviser le droit.
La doctrine peut réaliser une compilation de normes juridiques à des fins
pédagogiques ou pour les praticiens mais ce sont des ouvrages de droit à vocation
pratique. A ce titre, cela ne relève pas de la critique et donc à la limite de la doctrine.
Il n'y a pas en effet d'apport à la science. C'est cependant un travail qui peut
permettre de souligner les difficultés des textes, leurs applications défectueuses à un
objet et dans un contexte particulier.
La doctrine, nous l'avons vu, a un pouvoir de proposition, puisque
sociologiquement elle cherche à améliorer le système juridique. Ainsi, la bonne
prise en compte d'un objet spécifique pourra entraîner la recherche d'une cohérence
des normes qui s'y appliquent, dérogeant s'il le faut à un droit commun jugé
inadapté.
On ne peut plus dire que le seul droit commun suffise, du fait de la
technicité des matières, rendant plus que jamais utile la recherche juridique.
29. Affirmation doctrinale de nouvelles branches
On constate la multiplication des affirmations doctrinales quant au
développement de "nouvelles branches du droit" ou de "droits spéciaux" ou encore
58de "droits autonomes" . Ces nouvelles branches tentent de s'imposer face à
l'existence reconnue classiquement de disciplines classiques du droit : droit civil,
droit public, droit pénal.
Dans la doctrine, on note que certains auteurs dénoncent cette remise en cause du
droit commun (au risque de conduire à un droit sans cohérence) et qu'au contraire
d'autres y sont favorables (pour une meilleure prise en compte de la spécificité de
certaines disciplines).
30. Examen systématique des moyens de divisions
Nous procéderons à l'examen systématique de tous les moyens de division
des normes avant de rechercher la finalité possible du recours à la division. Nous
pourrons ensuite tenter d'appliquer ces moyens à la notion de branche du droit. Mais
il convient auparavant d'examiner les avis de la doctrine.

58 On relèvera ainsi quelques exemples :
- DE JUGLART Michel, "le droit aérien est il un droit autonome ?", D, 1954, p. 117 ;
- RAINAUD Anne, "le droit des risques industriels (à la recherche d'une branche du droit)",
thèse, Nice, 1993.
- LIENHARD Claude, "pour un droit des catastrophes", D, 1995, I, p. 92 ;
- WILMANN Christophe, ERIZO Evelyne, MOREL Dominique, LABOUZ Jean-Michel et
ROUSSEAU Yves, "droit du chômage", D, 1998, somm. com. P. 233.
- ROBICHEZ Juliette, "droit du travail, droit de la concurrence, droit de la consommation. Le
rôle de la branche du droit dans la dialectique juridique", thèse, Paris I, 1999 ;
36 II. Esquisses doctrinales de la notion de "branche du
droit"
31. But et justification de la recherche sur la notion de branche
Il est intéressant de noter que la notion de branche du droit constitue à la
fois le but de la recherche mais aussi sa justification. La discussion ultérieure pourra
alors porter sur l'utilité mais non sur la tentative de construction a priori.
32. Travaux sur la notion
Il existe peu de travaux sur la notion de branche du droit en tant que telle.
Ce n'est pourtant pas le défaut d'ouvrages spécialisés qui crée cette situation de fait :
en réalité, il n'existe quasiment pas d'ouvrages juridiques qui ne traitent pas d'une ou
59
plusieurs branches du droit , mais rarement sur la notion elle-même.
Il semble que cette apparente insuffisance de réflexion sur la question ne soit donc
pas un obstacle pour les juristes traitant d'un domaine du droit particulier : le
"découpage" ne leur semble pas un problème.
Le fait qu'il paraisse naturel de diviser le droit, de le déconstruire pour construire un
"droit de" semble s'inscrire finalement, dans le développement progressif du droit, et
accompagne celui de la Société en général.
Ceux qui y recourent objectivement, ont pour but de développer un "droit de" qui ne
va pas forcément de soi ou qui est encore en phase de développement.
33. Plan du II
Nous proposons d'analyser des travaux doctrinaux, principalement
doctoraux (A) qui tentent de définir ce qu'est une branche du droit, puis la réflexion
de la commission du droit international (B).
A. Les travaux doctrinaux
34. Plan du A
Un certain nombre de travaux doctoraux font directement appel à la notion
de branche du droit et tente une définition : nous les examinerons (1°). Par ailleurs,
il nous paraît utile de nous pencher sur les rapports entre branche et droit spécial
(2°).
1° Travaux doctoraux faisant appel à la notion de branche du droit
35. Thèses sur la question
Dans le cadre de notre examen de la notion de branche du droit, les travaux
doctoraux présentent un intérêt évident. Il y a très peu de thèses qui fassent référence
dans leurs titres à cette notion (deux seulement selon l'Atelier national de
reproduction des thèses).

59 A part, paradoxalement, ceux traitant de théorie du droit, qui n'y font que peu
référence, sauf pour expliciter la summa divisio "droit public-droit privé".
37 36. Thèse d'Anne Rainaud
Dans sa thèse "Le droit des risques industriels : à la recherche d'une
60branche du droit" de 1993, Anne RAINAUD estime que le droit des risques
industriels mériteraient d'être une branche du droit. L'auteur cite Jacques
CHEVALIER, qui expose que : "Dès l'instant en effet où le droit parvient à un
certain degré de développement et de généralité, il tend inéluctablement à la
61 62systématisation" . L'auteur théorise alors ce qu'il estime être une branche du droit .
Il s'agit d'un système juridique qui doit d'abord présenter une ouverture vers
les autres branches pour fournir les normes qui le composent (relations croisées).
Mais, ce système pour présenter une autonomie doit également présenter un degré
de fermeture suffisant pour avoir une cohérence. L'auteur relève cinq critères pour
définir une matière juridique autonome :
1° des structures institutionnelles propres : pour une politique publique et une unité
d'exécution ;
2° des principes généraux (pour l'animation et la détermination des normes
juridiques) ;
3° une juridiction propre : la Résolution des litiges présentant une difficulté
technique est assurée dans une unité du droit ;
4° un cadre unitaire moniste (même idée d'unité du droit) : c'est à dire qu'il y ait une
certaine homogénéité des normes juridiques entre le droit national et le droit
européen et international ;
63
5° un code propre et distinct du droit de l'environnement .
L'ambition de l'auteur n'est pas seulement juridique, elle s'attache à créer
toutes les conditions pour que les intérêts protégés entourant l'objet de la thèse soient
mis en œuvre dans les conditions les plus optimales. Dans ce contexte, la branche du
droit est un des éléments pouvant contribuer à la réussite d'une politique publique.
L'existence d'institutions particulières est un indice qui est suffisant mais
non nécessaire pour qualifier une branche du droit, il suffit de procédures
particulières ou spécifiques qui permettent de dénoter l'existence d'une volonté
politique. Il est vrai que cette volonté se traduit souvent par l'existence d'organes
administratifs spécialisés, chargés de l'application ou de la sécrétion des normes
d'exécution. Une juridiction n'est pas nécessaire pour reconnaître l'existence d'une
branche du droit, de même que le code, qui est plus la conséquence que la cause de
l'existence d'une branche du droit. Dans la description des critères proposés, il
manque, l'existence d'un objet défini. Néanmoins, il est implicite, dans la mesure où
c'est le sujet même de la thèse,.
En résumé, on trouve comme critères d'une branche du droit :
1° un objet défini (par construction) ;
2° des principes généraux dans un cadre juridique unifié ;
3° des institutions et procédures spécifiques.

60 RAINAUD Anne, thèse, Nice, 1993,1993NICE0028
61 "L'ordre juridique", in Le droit en procès, 1983, p. 10.
62 Voir encore plus tôt : CHARBONNEAU Simon, "La nature du droit de la
prévention des risques techniques", Revue française de droit administratif, mai-juin 1988, p.
529-542.
63 Cette position date de 1993. Elle a été suivie d'effet en l'an 2000.
38 37. Thèse de Juliette Robichez
Juliette ROBICHEZ dans sa thèse de 1999 "droit du travail ; droit de la
concurrence, droit de la consommation : le rôle de la branche du droit dans la
64dialectique juridique" (§ 8 à 26) estime premièrement que la notion de branche du
droit n'est introduite que par la doctrine, dans la mesure où ni le législateur ni le juge
n'y font expressément référence, secondement qu'elle ne comporte pas de définition
rigoureuse. En effet, la compartimentation du droit en branche n'est pas une structure
fondamentale et universelle du droit : d'une part, il s'agit d'une spécificité
romanogermanique, d'autre part la suppression/modification/création d'une branche n'affecte
pas les bases du système juridique, enfin cette compartimentation est non étanche et
subductive.
L'auteur relève qu'à défaut d'avoir un rôle normatif direct, la doctrine tente
de légitimer ses constructions par le recours à la notion de branche du droit. L'auteur
oppose ici la théorie formaliste (sources du droit classique) à la théorie
collaborationniste ou réaliste qui donne une valeur normative à la branche du droit.
Cette seconde théorie est jugée comme erronée, car basée sur une confusion du
système des normes et de celui des acteurs. En effet, les "normes doctrinales" n'ont
qu'une force de conviction et sont privées de toute force obligatoire. Pour cet auteur,
seul le sacre de la Loi ou de la jurisprudence peut lui donner cette valeur.
L'auteur retient cependant la double fonction de la branche du droit comme
instrument de rationalisation et d'ajustement de l'ordre juridique à disposition de la
doctrine.
Il ressort de cette thèse que la notion de branche du droit est relative et
dépendante de la définition qu'en donne la doctrine.
Cependant, elle ne s'interroge pas sur les consécrations par le législateur
(codification) comme les reconnaissances de délimitation des législations par la
jurisprudence (indépendance des législations).
2° La branche à travers la distinction droit commun et droit spécial
38. Distinction droit commun et droit spécial
Le droit commun peut se définir comme les normes juridiques applicables à
l'ensemble des questions juridiques dans un domaine considéré du fait de leur
généralité. Charles AUBRY et Charles-Frédéric RAU définissent le droit commun
par sa qualité de généralité et de caractère non dérogatoire : "l'ensemble des
dispositions qui découlent des principes généraux admis par le législateur, n'ont
65
point un caractère exceptionnel ". Jean BOULANGER propose une idée de
"supplétivité" : "ce que l'on appelle "droit commun" n'est peut-être pas autre chose
que l'ensemble des principes énoncés, ou implicitement adoptés, avec toutes les

64 ROBICHEZ Juliette, thèse, Paris I, 1999, 1999PA010255.
65 Charles AUBRY et Charles-Frédéric RAU, Cours de droit civil français, 5èd, 1987,
t. I, § 40, p. 196, note 5.
39 66solutions positives qui s'y attachent ". A contrario le droit spécial n'est pas général,
et présente un caractère exceptionnel relatif à un objet déterminé.
Nous ne tenons pas pour absolument équivalentes la notion de droit spécial
et celle de branche du droit. A notre sens et à première approximation, le droit
spécial constitue une branche présentant un objet subordonné à un objet plus large et
évidemment des normes juridiques spécifiques à cet objet plus restreint. Le droit
spécial constitue une branche du droit, qui présente un caractère moins général. Il
s'agit d'une branche du droit qui à la fois déroge aux normes juridiques générales, et
dont l'objet est inclus dans l'objet plus vaste d'une branche plus grande.
Une branche du droit, sans anticiper sur la définition que nous envisageons,
peut à la fois comporter des normes juridiques générales et des normes juridiques
spéciales, la généralité des solutions juridiques pouvant s'appliquer également à un
objet particulier, ne serait ce que dans le silence des normes juridiques rattachés à un
droit spécial.
Il n'en demeure pas moins que les critères portant sur la définition d'un droit
spécial seront suffisantes (mais pas forcément nécessaires) pour qualifier une
branche du droit.
39. Critères de M. Chazal de définition d'un droit spécial
M. le Pr. Jean Pascal CHAZAL s'est penché sur la question de la
67
définiotion d'un droit spécial .
Il distingue cinq critères pour définir un droit spécial, critères qu'il estime
individuellement insuffisamment décisifs :
1° le critère subjectif, correspond à une division par désignation des sujets de droit
(par exemple, les consommateurs, les commerçants, …) ; la difficulté étant que la
définition des sujets varient en fonction de la matière ;
2° le critère formel, correspond à la présentation même des normes, soit une loi, soit
un code, qui lui donne une incarnation formelle ; cependant ce critère dépend d'une
réflexion préalable sur l'objet même du texte, décision qui n'aboutit d'ailleurs pas
toujours à une répartition logique ;
3° le critère substantiel, qui revient à qualifier préalablement les normes comme de
nature à relever d'un droit spécial ; ce qui ne fait que prolonger la question initiale,
sans la résoudre ;
4° le critère finaliste, qui porte sur la finalité de chaque droit, en d'autres termes la
mission qui lui est assigné ou en terme aristotélicien, la cause finale ; mais un texte
peut avoir plusieurs causes, et ces causes ont toutes au moins un objet matériel ;
5° le critère matériel, c'est à dire la matière qu'il tend à régir, en d'autres termes, son
objet ; mais M. CHAZAL estime que si ce critère est le plus avantageux, il permet
autant de droits spécial que de matières, ce qui en réduit le caractère opératoire.
Nous souscrivons évidemment à ces critiques, mais nous estimons que
l'absolu ne peut exister lorsque les ensembles sont flous, car évolutifs par nature. Au

66 Jean BOULANGER, "principes généraux du droit et droit positif", in le droit positif
français au milieu du XXème siècle Etudes offerts à G. Ripert, LGDJ 1950 t. 1 p. 58.
67 Jean Pascal CHAZAL Réflexions épistémologiques sur le droit commun et les
droits spéciaux, Liber amicorum Jean Calais-Auloy, p. 279-309.
40 contraire la reconnaissance qu'il existe un faisceau d'indices d'un droit spécial ne
disqualifie pas pour autant une définition d'une branche se réduisant à la seule
reconnaissance d'un objet spécial. On nous permettra par ailleurs d'estimer que le
critère matériel englobe le critère subjectif, puisque l'objet d'un droit spécial peut
porter tant sur une matière particulière qu'un sujet de droit, ce sujet étant l'objet de
ce droit.
40. Symbolisation du droit spécial
Là où l'analyse de M. CHAZAL nous paraît fondamentale, c'est dans sa
description de l'agencement des branches, ici des droits spéciaux, entre eux.
Le terme branche par référence à un arbre c'est à dire à une hiérarchie avec
une spécialisation croissante, par précision de l'objet, semble bien dépassée. Il lui
préfère le terme de rhizome, inspiré de la réflexion de Gilles DELEUZE et de Félix
68
GUATTARI , "réseau de tiges ou de canaux hétérogènes aux multiples connexions
produisant un système a-centré et non hiérarchique". Malgré la brio de cette figure,
M. CHAZAL ne s'en satisfait, car le rhizome reste encore trop statique par rapport à
l'évolution permanente d'un corps de normes en perpétuelle évolution, accroissement
et réorganisation. L'image du rhizome ne vaut comme vue de l'esprit que parce que
la division en disciplines est tout aussi artificielle, ce qui ne retire rien de son
caractère pratique. Supprimer l'une, c'est évidemment faire disparaître l'utilité de
l'autre.
41. Distinction du débat entre organisation en branches d'un ordre
juridique et existence d'ordres juridiques au sein du droit
On nous permettra, même si ce n'est pas l'objet de notre thèse, de faire
observer que cette vie du droit et de l'organisation des corps de normes juridiques
n'est pas en soi de nature à remettre en cause telle ou telle conception du droit. La
question d'un système moniste ou pluraliste n'est pas réglée par cette constatation. A
notre sens, il y a une distinction entre l'organisation du droit dans un ordre juridique
donnée, et l'existence d'ordres juridiques et leurs rapports . En d'autres termes, on ne
peut dériver cette théorie de l'espèce au genre, compte tenu de leur différence de
nature.
42. Importance de la distinction branche du droit et droit spécial
Il est important d'avoir une vision critique sur le recours à cette notion :
nous insistons particulièrement sur cette distinction. Si l'on se fonde sur une
définition simple, hypothèse à ce stade de notre réflexion, le recours à la notion de
droit spécial est réducteur par rapport à une notion de branche entendue comme
collection de normes applicables à un objet déterminé. La notion de droit spécial
implique une subordination de son objet à un droit plus vaste qui est le droit
commun, toujours prêt par défaut – de manière supplétive, à reprendre son office.
En effet, et toujours dans le cadre de cette hypothèse, si par nature un droit
spécial sera toujours une branche du droit, une branche du droit ne sera pas toujours
un droit spécial. En d'autres termes, le fait qu'une règle s'applique à un objet ne
permet pas de préjuger, à première approximation, que cette règle relève du droit

68 DELEUZE G. et GUATTARI F. Rhizome, Ed. Minuit, 1976, repris dans Milles
plateaux, Minuit, 1980, P. 9.
41 spécial ou du droit commun : elle relèvera par contre toujours de la notion de
branche ainsi définie.
Le fait qu'une branche particulière du droit soit en outre un droit spécial (ou
tout au moins sera composée de manière substantielle de règle relevant d'un droit
spécial) démontrera le caractère avancée et plus cohérent de ces normes juridiques :
mais il s'agit d'une appréciation d'une nature différente.
B. La notion de "régime autonome" vue par la Commission
du droit international
43. La fragmentation du droit devant la Commission du droit
international
La question de la notion de branche du droit n'est pas inconnue du droit
69
international . À sa cinquante-deuxième session, en 2000, la Commission du droit
international, organe subsidiaire de l'Assemblée générale des Nations Unies, a
décidé d'inscrire le sujet des "risques que pose la fragmentation du droit
international" à son programme de travail à long terme et a constitué un groupe
d'étude ad hoc. Ainsi, dans sa note dans l'Annuaire de la Commission du droit
70international pour 2000 , M. Gerhard HAFNER indique : "2. SPÉCIALISATION
Selon Brownlie, c’est la fragmentation due à la spécialisation qui menace le plus
[34]dangereusement la cohérence du droit international , et il cite à cet égard les
droits de l’homme, le droit de la mer, le droit du développement et le droit de
l’environnement. On aboutit ainsi à une "autonomie" de chaque domaine qui
produit d’étranges résultats (les spécialistes de l’environnement se désintéressant de
la responsabilité des États, les défenseurs des droits de l’homme ignorant les règles
relatives au traitement des étrangers, et ainsi de suite). D’où deux dangers majeurs
pour l’unité du droit international : une spécialisation désordonnée et des divisions
politiques sur certaines questions (en particulier suivant la ligne de fracture
Nord/Sud)".
44. Plan du B
Même si la notion n'est pas approfondie par la commission, elle comporte
des éléments très intéressants contribuant à la notion de branche du droit. Pour la
commission, c'est l'idée de lex specialis qui fonde le "régime autonome" (a) : son
autonomie étant délibérément restreinte dans l'approche de la commission (b).

69 Eve-Lyne COMTOIS-DINEL, La fragmentation du droit international : vers un
changement de paradigme?, Lex Electronica, 2006, automne, vol. 11, n° 2.
70 "le risque que pose la fragmentation du droit international", Doc.
A/CN.4/SER.A/2000/Add.1 (Part 2), p. 152 ;
[34] I. Brownlie, “Problems concerning the unity of international law”, Le droit
international à l’heure de sa codification : études en l’honneur de Roberto Ago, vol. I,
Università di Genova, Istituto di Diritto Internazionale e della Navigazione della Facoltà di
Giurisprudenza, Milan, Giuffrè, 1987, p. 156, .
42 1° L'admission d'un droit spécial dérogeant au droit commun
45. Division fondée sur la lex specialis
Le droit international, selon le groupe de travail de la commission,
reconnaît un mécanisme de division des normes, c'est celui de la lex specialis tiré de
l'adage "Lex specialis derogat legi generali" (Les règles spéciales dérogent aux
règles générales).
C'est ce que ce groupe indique dans son rapport de 2004 à la Commission :
"Lors de la présentation de la partie de l’étude consacrée à la fonction et à la portée
de la lex specialis, le Président a insisté sur plusieurs points. Premièrement, il a tout
d’abord souligné que le recours à la règle de la lex specialis était un aspect du
raisonnement juridique qui était étroitement lié à l’idée que le droit international
constitue un système juridique. Le principe de la lex specialis visait à harmoniser
des normes antagoniques par l’interprétation ou l’établissement de relations
prioritaires déterminées entre elles. En fait, a-t-il dit, on avait souvent du mal à
faire une distinction entre ces deux aspects du fonctionnement de la technique:
l’interprétation d’un droit spécial à la lumière du droit général et la mise à l’écart
du droit général en raison d’un conflit avec une règle spécifique. Il a mis en
évidence le caractère relationnel de la distinction entre la généralité et la spécialité.
Une règle n’était jamais «générale» ou «spéciale» dans l’abstrait, mais toujours en
71relation avec une autre règle" .
La Loi spéciale n'existe donc que s'il existe une Loi générale, c'est un
régime de droit commun. Pour le groupe de travail, le rapport entre ces deux lois ne
peut s'inscrire que par spécialisation de la règle générale ou au contraire par
dérogation à la règle générale. Ainsi, le président du groupe "a indiqué qu’en droit le
rapport entre une règle particulière et une règle générale pouvait se nouer de deux
façons. Une règle spéciale pouvait être considérée comme constituant une
application, un développement ou une mise à jour d’une règle générale. On pouvait
aussi considérer qu’elle modifiait, remplaçait ou écartait la norme générale
(c’està-dire que la lex specialis constituait une exception à la règle générale). Le
Président a souligné qu’il était souvent impossible de dire si on devait considérer
72
une règle comme une «application» ou une «mise à l’écart» d’une autre règle ".

71 Organisation des Nations Unies, Assemblée générale, Commission du droit
international, Rapport A/59/10 de la Cinquante-sixième session 3 mai-4 juin et 5 juillet-6 août
2004, Chapitre X sur la fragmentation du droit et les difficultés découlant de la diversification
et de l'expansion du droit international, C. Rapport du Groupe d’étude, 2. Examen de l’étude
concernant la fonction et la portée de la règle de la lex specialis et la question des «régimes
autonomes», p. 287, § 304.
72 Organisation des Nations Unies, Assemblée générale, Commission du droit
international, Rapport A/59/10 de la Cinquante-sixième session 3 mai-4 juin et 5 juillet-6 août
2004, Chapitre X sur la fragmentation du droit et les difficultés découlant de la diversification
et de l'expansion du droit international, C. Rapport du Groupe d’étude, 2. Examen de l’étude
concernant la fonction et la portée de la règle de la lex specialis et la question des «régimes
autonomes», p. 289, § 308.
43 46. Fondement de la lex specialis
Enfin, il convient de remarquer fondamentalement que la possibilité de
développement d'un droit dérogatoire est une possibilité inhérente au droit
international, sauf si un texte l'interdit expressément : "le Président a fait observer
que l’essentiel du droit international général avait un caractère dispositif,
c’est-àdire qu’il pouvait y être dérogé par la lex specialis. Dans certains cas toutefois, le
droit général interdisait expressément une dérogation, ou pareille interdiction se
73
déduisait de la nature du droit général ". Cette possibilité est donc l'un des facteurs
fondamentaux du développement de branche spécialisée.
2° L'existence d'un régime autonome
47. Possibilité d'un régime autonome
A partir du moment où le droit admet que l'on puisse déroger aux règles
générales, on peut imaginer que la lex specialis puisse former un corps plus ou
moins cohérent.
Le groupe d'étude reconnaît l'existence de branche du droit spécialisé
autour d'un objet particulier, même si sa notion reste floue ou difficile à cerner.
48. Autonomie des régimes spéciaux
Sur l'autonomie de ces "branches" ou "régimes autonomes", le groupe
relevait en 2004 que : "Dans un troisième sens, qui était évoqué pour stimuler le
débat sur la question, le terme régimes autonomes (spéciaux) était parfois utilisé
dans les commentaires et la pratique académique pour décrire des champs entiers
de spécialisation fonctionnelle ou d’orientation téléologique, au sens où l’on pensait
que des règles et des techniques d’interprétation et d’administration spéciales
s’appliquaient (par exemple une branche spéciale du droit international ayant ses
propres principes, institutions et téléologie, comme le «droit des droits de
74l’homme», le «droit de l’OMC», le droit humanitaire, etc.) ".
Même intuitivement, on peut trouver prima facie des éléments communs à ces
branches : un objet défini, des particularités propres : "principes, institutions et
téléologie". La question de l'insertion du concept dans l'analyse du droit est reconnue
comme nécessitant une étude : "Les membres ont observé que l’expression «régime
spécial» était, dans sa troisième acception (c’est-à-dire au sens de champs entiers
de spécialisation fonctionnelle), un phénomène intriguant qui devait être étudié plus
avant pour pouvoir comprendre pleinement la relation qu’elle créait par rapport au

73 Organisation des Nations Unies, Assemblée générale, Commission du droit
international, Rapport A/59/10 de la Cinquante-sixième session 3 mai-4 juin et 5 juillet-6 août
2004, Chapitre X sur la fragmentation du droit et les difficultés découlant de la diversification
et de l'expansion du droit international, C. Rapport du Groupe d’étude, 2. Examen de l’étude
concernant la fonction et la portée de la règle de la lex specialis et la question des «régimes
autonomes», p. 290, § 309.
74 Organisation des Nations Unies, Assemblée générale, Commission du droit
international, Rapport A/59/10 de la Cinquante-sixième session 3 mai-4 juin et 5 juillet-6 août
2004, Chapitre X sur la fragmentation du droit et les difficultés découlant de la diversification
et de l'expansion du droit international, C. Rapport du Groupe d’étude, 2. Examen de l’étude
concernant la fonction et la portée de la règle de la lex specialis et la question des «régimes
autonomes», p. 292 § 316.
44 droit général et par rapport aux deux autres formes de régime spécial examinées
75
dans le rapport ".
76
Dans son rapport d'avril 2006, le groupe de travail donnait une précision :
"Un régime autonome, dans ce troisième sens, a principalement pour effet de
fournir pour l'interprétation des orientations qui, d'une façon ou d'une autre,
s'écartent des règles du droit général. Il couvre un très large ensemble de
règles/systèmes différemment imbriqués et la mesure dans laquelle le droit général
est censé être touché varie énormément. Quelle est au juste la valeur normative de
la division du droit international en 17 «sujets» ou «branches» différents opérée
[162]dans un rapport présenté en 1971 à la Commission par le Secrétariat de l'ONU ?
Même s'il est vrai qu'une telle classification est simplement «relative» et sert
principalement à des fins didactiques, il est courant de lier les branches ou
soussystèmes ainsi identifiés à des principes juridiques spéciaux concernant
[163]l'administration des règles pertinentes ".
Comme nous le soulignons, la division du droit en branche ou "régime autonome"
ne va pas de soi et implique à titre prépondérant, non pas une décision arbitraire,
mais un travail dépendant soit du développement du droit, soit encore d'un but
"didactique". Pour autant, des conséquences juridiques peuvent découler de cette
classification.
49. Risque de fragmentation du droit international
77Dans le rapport du groupe d'étude de juillet 2006 , il est dénoncé a
contrario le risque de fragmentation du droit international : "6. La fragmentation de
la société internationale revêt une importance juridique dans la mesure où elle s'est
accompagnée de l'apparition de règles ou d'ensembles de règles, d'institutions
juridiques et de domaines de pratique juridique spécialisés et (relativement)
autonomes. Ce qui était précédemment régi par le «droit international général»
relève désormais de régimes spécialisés comme le «droit commercial», le «droit des

75 Organisation des Nations Unies, Assemblée générale, Commission du droit
international, Rapport A/59/10 de la Cinquante-sixième session 3 mai-4 juin et 5 juillet-6 août
2004, Chapitre X sur la fragmentation du droit et les difficultés découlant de la diversification
et de l'expansion du droit international, C. Rapport du Groupe d’étude, 2. Examen de l’étude
concernant la fonction et la portée de la règle de la lex specialis et la question des «régimes
autonomes», p. 295, § 326.
76 Organisation des Nations Unies, Assemblée générale, Commission du droit
international Groupe d'étude sur la fragmentation du droit et les difficultés découlant de la
diversification et de l'expansion du droit international, Rapport A/CN.4/L.682 13 avril 2006
établi sous sa forme définitive par Martti Koskenniemi, § 132
[162] Examen d'ensemble du droit international, document de travail rédigé par le
Secrétaire général, Annuaire. 1971, vol. II (deuxième partie), p. 1 à 103.
[163] Voir, par exemple, les développements dans Peter Malanczuk, «Space Law as a
Branch of
International Law» dans Barnhoorn et Wellens, Diversity in Secondary Rules., supra, note 12,
p. 144 à 146.
77 Organisation des Nations Unies, Assemblée générale, Commission du droit
international, Groupe d'étude sur la fragmentation du droit et les difficultés découlant de la
diversification et de l'expansion du droit international, Rapport A/CN.4/L.702 du 28 juillet
2006
45 droits de l'homme», le «droit de l'environnement», le «droit de la mer», le «droit
européen», voire hautement spécialisés comme le «droit des investissements» ou le
«droit international des réfugiés», etc., dont chacun possède ses propres principes et
institutions."
Gardienne d'une approche uniforme et rationalisée du droit international, la
Commission veut éviter la dislocation de celui-ci par la création de régimes spéciaux
qui écarterait le droit général : "Pour ce qui est de la relation entre le régime spécial
et le droit international général dans des circonstances normales, elle était
normalement déterminée en interprétant les traités qui constituaient le régime.
Prenant des exemples relevant des droits de l’homme et du droit de l’OMC, le
Président a fait observer qu’aucun des régimes conventionnels existants n’était
autonome au sens où l’application du droit international général serait
78généralement exclue ".
50. Proposition de définition des régimes autonomes
Sans tirer une conclusion générale sur la notion de régimes autonomes, la
Commission du droit international a proposé en 2006 une définition de ce que
pourrait être un "régime autonome" : "Les conclusions ci-après peuvent être tirées
du traitement des «régimes autonomes» par la Commission dans le contexte de la
responsabilité de l'État :
1) Définition. La notion de «régimes autonomes» a constamment été utilisée par les
rapporteurs spéciaux dans un sens étroit et dans un sens large et les deux
conceptions ont été incluses dans le commentaire de la Commission sur l'article 55.
Peuvent être qualifiés de régime autonome :
a) un ensemble spécial de règles secondaires déterminant les conséquences de la
violation de certaines règles primaires (y compris les procédures de cette
détermination) ainsi que
b) tout groupe imbriqué (ensemble, régime, sous-système) de règles sur un
problème donné et les règles présidant à la création, à l'interprétation, à
l'application, à la modification ou à l'extinction − bref, à l'administration − de ces
règles. Il est de plus constamment fait référence dans la doctrine et dans la
pratique à une troisième notion − celle de «branches du droit international» −
lesquelles sont également censées fonctionner comme des régimes autonomes, et
79
être régies par leurs propres principes ".
Le point a) de la définition porte sur l'instauration de règles sanctionnatrices
d'un comportement contraire au droit international mais distinctes des règles du droit

78 Organisation des Nations Unies, Assemblée générale, Commission du droit
international, Rapport A/59/10 de la Cinquante-sixième session 3 mai-4 juin et 5 juillet-6 août
2004, Chapitre X sur la fragmentation du droit et les difficultés découlant de la diversification
et de l'expansion du droit international, C. Rapport du Groupe d’étude, 2. Examen de l’étude
concernant la fonction et la portée de la règle de la lex specialis et la question des «régimes
autonomes», p. 294, § 321.
79 Organisation des Nations Unies, Assemblée générale, Commission du droit
international Groupe d'étude sur la fragmentation du droit et les difficultés découlant de la
diversification et de l'expansion du droit international, Rapport A/CN.4/L.682 13 avril 2006
établi sous sa forme définitive par Martti Koskenniemi, C. Conflit entre droit spécial et droit
général, 3. Régimes autonomes (spéciaux), b) Les régimes autonomes et les travaux de la CDI
sur la responsabilité de l'État, § 152, p. 88
46 commun. Nous l'écarterons donc, dans la mesure où il ne s'agit que de règles
secondaires, insuffisantes à former à former une définition suffisamment générale de
ce qu'est une branche du droit.
Le point b) de la définition porte par contre sur un corps de règles lié à un
objet défini, avec une autonomie par rapport au droit commun et des principes
propres. Cette définition ressemble le plus à notre hypothèse.
51. Non adoption de la définition
Cependant, cette définition n'a finalement pas été retenue par le groupe
80d'étude, la question reste posée, comme le souligne en 2008 la Commission : "Si
dans le rapport du Groupe d’étude sur la fragmentation du droit international, la
[75]notion de «régime autonome» a été rejetée, il faut néanmoins examiner comment
les règles générales sont appliquées dans des contextes particuliers. Ainsi,
s’agissant du droit de l’OMC, l’interprète est confronté à un ensemble complexe de
dispositions qui, simultanément, prévoient et limitent le recours à l’interprétation
par la pratique ultérieure. Il en résulte que le nombre considérable de rapports
établis tant par les groupes spéciaux que par l’Organe d’appel, qui traitent
expressément de la pratique ultérieure, doivent être lus en fonction de ce cadre
[76]
réglementaire ".
52. Autres conclusions
Toujours dans ce document, les conclusions auxquelles le Groupe d'étude
est parvenu dans ses travaux sont les suivantes :
"1. Généralités […]
4) Le principe de l'harmonisation. On s'accorde généralement à considérer que,
lorsque plusieurs normes ont trait à une question unique, il convient, dans la mesure
du possible, de les interpréter de manière à faire apparaître un ensemble unique
d'obligations compatibles.
2. La maxime lex specialis derogat legi generali
5) Principe général. La maxime lex specialis derogat legi generali est une méthode
généralement admise d'interprétation et de Résolution des conflits en droit
international. Elle signifie que, chaque fois que deux normes ou plus traitent de la
même matière, priorité devrait être donnée à la norme la plus spécifique. […]
3. Régimes spéciaux (autonomes)
11) Les régimes spéciaux («autonomes») en tant que lex specialis. Un groupe de
règles et de principes intéressant une matière particulière peut former un régime
spécial («régime autonome») et être applicable en tant que lex specialis. Ces
régimes spéciaux sont souvent dotés d'institutions qui leur sont propres pour
administrer les règles pertinentes.
12) On peut distinguer trois types de régimes spéciaux :
-Parfois, la violation d'un groupe particulier de règles (primaires) entraîne la mise
en oeuvre d'un ensemble particulier de règles (secondaires) concernant la violation

80 Organisation des Nations Unies, Assemblée générale, Commission du droit
international, Rapport A/CN.4/L.741 du 5 août 2008, § 33
[75] Rapport sur la fragmentation du droit international, supra note 20, par. 191 et suiv.
[76] Voir les références supra note 9.
47 et les réactions à cette violation. Tel est le cas principal visé à l'article 55 du projet
[13]
d'articles de la CDI sur la responsabilité de l'État .
-Parfois, cependant, un régime spécial est formé d'un ensemble de règles
spéciales, y compris de droits et d'obligations, relatives à une matière particulière.
Ces règles peuvent intéresser une région géographique (comme par exemple un
traité relatif à la protection d'une certaine rivière) ou une question de fond (par
exemple un traité réglementant les utilisations d'une arme particulière). Un tel
régime spécial peut découler d'un traité unique, de plusieurs traités, ou d'un ou de
plusieurs traités suivis d'une évolution non conventionnelle (pratique ultérieure
[14]ou droit coutumier) .
-Enfin, il peut arriver que toutes les règles et tous les principes qui régissent une
certaine matière soient rassemblés pour former un «régime spécial». Des
expressions telles que «droit de la mer», «droit humanitaire», «droit des droits de
l'homme», «droit de l'environnement» et «droit commercial», etc., désignent
certains de ces régimes. Aux fins d'interprétation, de tels régimes peuvent souvent
être considérés comme un tout.
13) Effet du «caractère spécial» d'un régime. L'importance d'un régime spécial
réside souvent dans la façon dont ses normes expriment un objet et un but uniques.
Ainsi, leur interprétation et leur application devraient, dans la mesure du possible,
traduire cet objet et ce but".
53. Mise en perspective des travaux de la Commission
On doit considérer que les travaux de la Commission s'inscrivent dans une
volonté de maintenir une unité du droit international, non seulement au regard des
droits spécialisés mais des jurisprudences particulières.
En effet, les Etats peuvent licitement confier le règlement d'affaires
particulières à des juridictions spécialisées qui peuvent trancher des causes de
manière différente de celle de la juridiction générale de la Cour internationale de
Justice. Si les Etats ne maitrisent pas les décisions de ces juridictions, ils maitrisent
les conventions qui autorisent ces juridictions à prendre de telles décisions.
Ces décisions sont licites tant que l'habilitation donnée par les Etats à ces
juridictions de dire le droit ne vient pas contredire les obligations de l'Etat au titre du
droit commun. En d'autres termes, le droit commun international habilite les Etats à

[13] Documents officiels de l'Assemblée générale, cinquante-sixième session,
Supplément no 10 (A/56/10), par. 76. Dans l'Affaire relative au personnel diplomatique et
consulaire des États-Unis à Téhéran (États-Unis d'Amérique c. Iran), C.I.J. Recueil 1980, p.
40, par. 86, la Cour a dit: "Bref, les règles du droit diplomatique constituent un régime se
suffisant à lui-même qui, d'une part, énonce les obligations de l'État accréditaire en matière
de facilités, de privilèges et d'immunités à accorder aux missions diplomatiques et, d'autre
part, envisage le mauvais usage que pourraient en faire des membres de la mission et précise
les moyens dont dispose l'État accréditaire pour parer à de tels abus".
[14] Voir affaire du Vapeur Wimbledon, C.P.J.I., série A, no 1 (1923), p. 23 et 24, où la
Cour a observé: «[les règles concernant le Canal de Kiel dans le Traité de Versailles de 1919]
diffèrent sur plus d'un point de celles auxquelles d'autres voies navigables intérieures de
l'Empire [germanique] sont assujetties . l'accès du Canal de Kiel est ouvert aux navires de
guerre et au transit de toutes les nations qui sont en paix avec l'Empire, tandis que le libre
accès des autres voies navigables de l'Allemagne est réservé aux seules puissances alliées et
associées . les stipulations du Traité de Versailles relatives au Canal de Kiel se suffisent donc
à elles-mêmes».
48 déroger au droit commun par exemple en habilitant des juridictions à prendre des
décisions, dans les respects des engagements souscrits par eux par ailleurs.
A titre d'exemple, on peut citer la différence de précision sur le niveau de
contrôle des Etats sur les forces engagées dans un conflit susceptible d'engager leurs
responsabilités.
Dans l'affaire du 27 juin 1986, "Affaires des activités militaires et paramilitaires au
Nicaragua et contre celui-ci", s'agissant pour des actes de violation humanitaire
attribués aux Contras de la responsabilité des Etats-Unis, la Cour internationale de
Justice estime "Pour que la responsabilité juridique de ces derniers soit engagée, il
devrait en principe être établi qu'ils avaient le contrôle effectif des opérations
militaires ou paramilitaires au cours desquelles les violations en question se
seraient produites" (Dictum 113). Cette absence de définition de ce que l'on entend
par contrôle effectif est évidemment problématique.
81Pour la Chambre d'appel du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie
dans son arrêt n° IT-94-1-A du 15 juillet 1999, "Le Procureur c/ Dusko Tadic"
(§131 et suivants), ce "contrôle effectif" doit être écarté au profit d'une idée de
"contrôle global" : "Pour imputer la responsabilité d’actes commis par des
groupes militaires ou paramilitaires à un État, il faut établir que ce dernier
exerce un contrôle global sur le groupe, non seulement en l’équipant et le
finançant, mais également en coordonnant ou en prêtant son concours à la
planification d’ensemble de ses activités militaires. Ce n’est qu’à cette
condition que la responsabilité internationale de l’État pourra être engagée à
raison des agissements illégaux du groupe. Il n’est cependant pas
nécessaire d’exiger de plus que l’État ait donné, soit au chef du groupe soit
à ses membres, des instructions ou directives pour commettre certains actes
spécifiques contraires au droit international".
Dans l'affaire du 26 février 2007, "Application de la convention pour la prévention
et la répression du crime de génocide", "Bosnie-Herzégovine c/
Serbie-etMonténégro", cette différence d'appréciation a été soulignée et condamnée par la
Cour internationale de justice. C'est ce qu'indique Mme Higgins, le président de la
Cour internationale de Justice lors de la réunion des conseillers juridiques des
ministères des affaires étrangères, le 29 octobre 2007 : "Dans son arrêt, la Cour
s’est penchée sur ce qui est peut-être l’exemple le plus fréquemment évoqué de la
«fragmentation du droit international», à savoir le critère du contrôle des forces
irrégulières retenu par le TPIY en l’affaire Tadi aux fins d’établir la
responsabilité." Ainsi, "La Cour a jugé que le critère du «contrôle global» était
inadapté pour déterminer si un Etat était responsable des actes commis par des
unités paramilitaires, dans la mesure où ce critère élargissait le champ
d’application de la responsabilité des Etats bien au-delà du principe fondamental
selon lequel un Etat n’est responsable que de sa propre conduite, c’est-à-dire de la
conduite de personnes agissant, à un titre ou à un autre, en son nom. La Cour a par
conséquent continué d’appliquer le critère plus strict du «contrôle effectif» exposé
en l’affaire des Activités militaires et paramilitaires, critère qui, ainsi que l’estime

81 Tribunal international chargé de poursuivre les personnes présumées responsables
de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de
l’exYougoslavie depuis 1991
49
?également la Commission du droit international dans son commentaire sur son
projet d’article 8 sur la responsabilité des Etats, reflète le droit international
général".
Il faut ajouter que si l'on interprète de manière différente des cas similaires, il faut
encore avoir la compétence pour le faire et comme l'indique la Cour (dictum 403)
"le TPIY n’était pas appelé dans l’affaire Tadic', et qu’il n’est pas appelé en règle
générale, à se prononcer sur des questions de responsabilité internationale des
Etats, sa juridiction étant de nature pénale et ne s’exerçant qu’à l’égard des
individus. Le Tribunal s’est donc, dans l’arrêt précité, intéressé à une question dont
l’examen n’était pas nécessaire pour l’exercice de sa juridiction". Il s'agirait donc
non seulement d'une interprétation contra legem mais encore d'un obicter dictum ne
relevant pas du ratio decidendi.
Il n'en demeure pas moins intéressant de relever que le risque de
désarticulation du droit se présente largement.
54. Critique de la restriction des branches du droit à la seule lex specialis
Par ailleurs, il convient de prendre avec précaution l'utilisation de l'adage
"lex specialis derogat legi generali".
En premier lieu, cette expression doit être considérée dans son contexte
d'application, celui du règlement des conflits de lois. L'absence de conflits de Loi ne
signifie pas que l'on ne puisse pas discriminer les normes d'un ensemble en plusieurs
branches. Il n'en demeure pas moins que cet adage constitue un outil de
connaissance du droit qui permet de procéder à des distinctions utiles, le degré de
dérogation pouvant permettre de mesure l'approfondissement d'une branche.
En second lieu, cet outil permet de distinguer trois cas :
- les normes appartenant au droit commun ;
- les normes spéciales mais non dérogatoires au droit commun
- les normes sp et dérogatoires au droit commun.
L'existence de la seconde catégorie peut surprendre, dans la mesure où l'on pourrait
considérer que toute règle spéciale (c'est à dire adapté à un objet particulier) est
dérogatoire du droit commun. Ce n'est pas le cas, car le droit spécial peut
parfaitement préciser le droit commun. Ainsi, à titre d'exemple si le droit commun
prévoit un principe d'égalité, l'existence d'un principe de non-discrimination en
matière génétique ne signifie pas qu'il y a là une dérogation au droit commun, mais
seulement son approfondissement, ou si l'on préfère son explicitation par rapport à
un objet particulier.

55. Réflexions sur le rapport entre droit autonome et branche du droit
De la même manière que nous avons critiqué le rapport entre branche du
droit, pris dans la généralité de son hypothèse la plus simple, avec la notion de droit
spécial, il en sera de même pour son rapport avec le droit autonome qui s'apparente
justement avec un droit spécial, même si certains y verront une différence de degré.
50 Sous-section 2 : Une hypothèse de définition de la
branche du droit
56. Origine des branches
De ces éléments, on se rend bien compte que la branche du droit vue par la
doctrine est à la fois un instrument de connaissance du droit mais aussi un outil de
structuration de celui-ci.
Il n'y a pas a priori de définition doctrinale arrêtée, même si l'on peut repérer
plusieurs caractéristiques : un objet spécial à la branche, qui peut être de toute nature
et qui détermine les normes et le cas échéant leur adaptation. La question du motif
de la construction des branches, comme le dit la Commission du droit internationale,
correspond à une nécessité sociale et au degré de développement du droit : "Les
nouveaux types de droit spécialisé n'apparaissent pas fortuitement mais visent à
82répondre à de nouveaux besoins techniques et fonctionnels ".
57. Hypothèse de définition
Il nous paraît nécessaire dans une approche d'étude d'adopter une hypothèse
de définition qui soit la plus générale et qui puisse être précisée, si la suite de nos
travaux en confirme la nécessité. Ainsi, à première approximation, une branche
du droit peut se définir comme une collection de normes juridiques qui sont
toutes relatives à un objet déterminé.
On peut de cette définition tirer plusieurs critères cumulatifs :
a) il s'agit de normes juridiques ;
b) il s'agit d'une collection de normes juridiques
c) il s'agit de normes juridiques se rapportant à un objet déterminé.
Un commentaire de cette définition est nécessaire.
58. a) Il s'agit de normes juridiques :
Ce premier critère semble prima facie ne pas appeler des observations
particulières. Au contraire, il s'agit de déterminer les normes qui peuvent être
considérées comme appartenant à une branche du droit et celles qui ne sont
susceptibles de recevoir cette qualification : il faut donc disposer d'un critère
opératoire.
Il nous semble qu'au même titre que l'on ne peut codifier toutes les normes d'une
branche, une telle distinction doit être effectuée : qu'est ce qui est codifiable ? Ce
critère varie en fonction des pratiques des codificateurs. La Commission supérieure
de codification a estimé par exemple qu’il convient de ne pas codifier les
dispositions qui concernent les structures administratives, dans son avis du 20
janvier 2009 sur le code de la consommation.

82 Organisation des Nations Unies, Assemblée générale, Commission du droit
international, Groupe d'étude sur la fragmentation du droit et les difficultés découlant de la
diversification et de l'expansion du droit international, Rapport A/CN.4/L.702 du 28 juillet
2006, § 10.
51 En droit administratif, une distinction existe entre les normes présentant une
généralité suffisante, les actes réglementaires, de celles qui ne sont pas des
règlements comme les actes individuels d'application ou les normes purement
83
contractuelles .
Certains actes sans portée obligatoire comme les déclarations ne sont pas
dépourvus d'intérêt en tant qu'ils réaffirment des principes susceptibles d'être
considérés comme de véritable normes par le droit international : c'est le cas des
normes coutumières : ils ne sauraient être exclus sans analyse préalable. De même,
ces actes, sans portée normative, peuvent être pris en considération par les
juridictions comme susceptibles de contribuer à préciser le sens des normes
juridiques ayant au contraire une telle force.
59. b) Il s'agit d'une collection de normes juridiques :
L'idée de collection implique deux opérations fondamentales : d'une part
une discrimination avec les autres normes (division et sélection) d'autre part un
regroupement sous diverses formes.
Nous précisons bien que ces deux opérations qui semblent s'effectuer dans le même
mouvement sont tout à fait distinctes. Nous verrons plus loin que définir le périmètre
d'une branche (opération de discrimination) et connaître l'ensemble des normes qui
la concerne n'implique aucunement que celles-ci soit constituées sous forme, par
exemple, d'un code. La seconde opération de regroupement ne découle pas de la
détermination des normes de la branche et présente des difficultés spécifiques. On
peut même dire que la forme de regroupement, d'organisation des normes peut
éventuellement transformer l'environnement d'interprétation.
Ce critère est nécessaire mais pas suffisant car toutes les collections de
normes ne sont pas des branches du droit (sinon un exemplaire du journal officiel
serait une branche du droit).
60. c) Il s'agit de normes juridiques se rapportant à un objet déterminé
Il s'agit ici de préciser le critère de sélection des normes pour former la
collection. Comme nous venons de le dire, la notion de collection de normes
juridiques ne se confond pas avec celle de branche du droit : un exemplaire du
journal officiel (édition lois et décrets) forme bien une collection de normes
juridiques bien délimitée, mais pas une branche du droit. Quant à la notion d'objet
déterminé, il ne nous paraît pas nécessaire à ce stade de donner une définition, les
objets pouvant être de toute nature et l'imagination humaine la seule limite à y
apporter.
61. Nécessité d'examen de l'hypothèse de définition
Compte tenu de sa généralité, l'hypothèse de définition de la notion de
branche du droit que nous venons de formuler nous paraît la plus objective.
Cependant, il conviendra d'examiner plus attentivement si une branche ainsi définie
comporte une utilité pour le droit. On pourrait en effet objecter que cette définition
est nécessaire mais pas suffisante et qu'il lui manque un critère particulier lié au
degré de spécialisation de normes au regard de l'objet de la branche.

83 Sur la distinction d'avec les actes mixtes : CHAPUS René, Droit Administratif
Général I, p. 496, n° 661, Ed 15
52 Sous-section 3 : Justification du recours à la
branche du droit
62. Désordre et ordre créés par la branche
La branche du droit est à la fois un élément de trouble de l'ordonnance
juridique par la segmentation qu'elle induit et un facteur de cohérence par la remise
en ordre à laquelle elle procède.
Le risque principal consiste en ce que le nouveau corps de normes, en
créant un ordre partiel, induise paradoxalement une perte de cohésion, un risque de
défaut d'adaptation. La spécialisation du droit - et donc le développement de
branches - ne crée cependant pas par elle-même la complexité du monde moderne,
elle en est la conséquence.
63. Phénoménologie de la branche
La spécialisation du droit est à notre sens un phénomène social.
Quelle que soit sa volonté de maintenir une approche unitarienne du droit
international, la Commission du droit international des Nations unies, dans le
rapport du groupe d'étude sur la fragmentation du droit de juillet 2006, explique que
le phénomène de développement de branche ne dépend pas de la seule volonté de la
doctrine ou du législateur, mais d'une tendance liée à la complexification de la
société moderne : "Les nouveaux types de droit spécialisé n'apparaissent pas
fortuitement mais visent à répondre à de nouveaux besoins techniques et
fonctionnels. L'apparition du «droit de l'environnement», par exemple, répond au
souci croissant que suscite l'état de l'environnement international. Le «droit
commercial» devient un instrument pour profiter des possibilités créées par un
avantage relatif dans les relations économiques internationales. Le «droit des droits
de l'homme» vise à protéger les intérêts des personnes physiques et le «droit pénal
international» traduit en termes juridiques la «lutte contre l'impunité». Chaque
régime comporte ses propres principes, son propre savoir-faire et sa propre
«éthique», laquelle n'est pas forcément identique à celle des spécialisations
84voisines ".
64. Comparaison avec le droit nucléaire
Le droit de la génétique peut se comparer en partie au droit nucléaire dans
85la mesure où il partage des préoccupations communes, comme le dit Pierre Strohl :
"La naissance de ce droit spécialisé est bien l'œuvre des légistes animés par le souci
de construire ab initio un cadre juridique et institutionnel adapté à la fois aux

84 Organisation des Nations Unies, Assemblée générale, Commission du droit
international, Groupe d'étude sur la fragmentation du droit et les difficultés découlant de la
diversification et de l'expansion du droit international, Rapport A/CN.4/L.702 du 28 juillet
2006, § 10.
85 Pierre STROHL, "Bilan de recherches de la section de langue française du centre
d'étude et de recherche de l'académie", in Académie de droit international de la Haye, Les
risques résultant de l'utilisation pacifique de l'énergie nucléaire, 1993, p. 44.
53 conditions de développement et à la maîtrise des risques d'une technologie nouvelle,
non pas le produit social d'un processus industriel à peine entamé. Il est vrai que
l'œuvre du droit était influencée par un climat général de confiance dans les
perspectives d'avenir de cette technologie, mais la conscience du risque
exceptionnel était présente".
65. Double effet de la branche
Comme nous l'avons exposé la branche du droit a un double effet sur le
droit : dissocier des normes juridiques du droit commun des normes juridiques
applicables à un objet particulier (même s'il n'en est pas le seul) et les recomposer
dans une organisation. Cette organisation ne découle pas naturellement de la
première opération.
66. Abus de la notion
La notion même de branche implique l'idée d'un droit distinct du droit
commun, soit totalement détachée tout au moins avec des différences d'applications.
Une telle distinction peut constituer un risque lorsque les divisions du droit sont
abusives.
En premier lieu, la branche créée peut être sans utilité réelle : une activité
quelconque de l'Homme ne justifie pas a priori qu'il faille créer ou reformer des
normes juridiques spéciales. Cela ne signifie pas que la branche ne soit pas
conforme à la définition hypothétique que nous avons proposée, cependant comme
tout abus, on en viendrait à utiliser illégitimement un outil licite.
En second lieu, de manière plus grave, le risque de déstructuration des autres
branches déjà constituées et cohérentes ne peut être écarté, si la branche venait à
prendre une certaine autonomie.
Tout l'intérêt du droit commun, comme corps de normes juridiques applicables à
toutes les situations non régies par un droit spécial tient dans sa généralité même :
moins le texte est spécialisé, plus il est théoriquement largement applicable et donc
accessible, mais aussi moins précis et donc plus sujet à la discussion. En d'autres
termes, les problèmes d'interprétation d'un texte oscillera donc entre deux extrêmes :
- l'adaptation du texte à l'objet : plus le texte est adapté moins il est général : le
problème portera sur la délimitation du champ d'application, ou si l'on préfère de la
qualification d'un objet envers ce texte;
- la généralité du texte : plus le texte sera général, plus il englobera des objets : le
problème portera alors sur l'interprétation du texte, c'est à dire sur le sens à lui
donner en fonction d'objets dont la qualification est moins certaine.
La non prise en compte de l'existence des branches du droit serait nier la
réalité de la diversité des situations : cela n'empêcherait en aucune façon la
continuité de ce mouvement. Il convient de le prendre en considération pour mieux
le contrôler.
Comme le dit la commission du droit international : "La raison pour laquelle la
Commission s'intéresse à la fragmentation est que l'apparition de nouveaux types
particuliers de règles, dits «régimes autonomes», et de systèmes conventionnels au
champ d'application géographique ou fonctionnel limité, pose des problèmes de
cohérence en droit international. […] Le «droit commercial» et le «droit de
l'environnement», par exemple, ont des objectifs très spécifiques et reposent sur des
54 principes qui peuvent souvent tendre vers des directions différentes. Pour être
efficace, le nouveau droit comporte souvent de nouveaux types de clauses
conventionnelles ou de pratiques qui peuvent ne pas être compatibles avec l'ancien
droit général ou le droit de telle ou telle autre branche spécialisée. Très souvent, de
nouvelles règles ou de nouveaux régimes sont précisément développés pour s'écarter
des règles prévues précédemment par le droit général. Lorsque les écarts se
86généralisent et se multiplient, l'unité du droit en souffre ".
67. Effet de l'abus
La critique porte principalement sur les recours abusifs à la notion de
branche du droit. La branche du droit serait, si elle n'est pas justifiée, au mieux
inutile, au pire une atteinte à l'ordonnance du droit et un encouragement à l'inflation
législative.
Nous verrons par la suite de notre étude dans quelles conditions l'appel à une telle
notion pourrait être justifiée, en général, mais aussi dans le cas particulier d'un droit
de la génétique.
C'est moins le rassemblement d'une collection de normes que la division du
droit qui constitue l'obstacle le plus fondamental au recours à la notion de branche
du droit, puisque les branches sont amenées à transcender les divisions existantes.
D'un côté, on peut se demander si le recours à la branche du droit ne favorise pas
une approche en "couches géologiques" du droit c'est à dire qui fait évoluer un
secteur particulier sans faire évoluer les autres secteurs au lieu de procéder à une
modernisation générale. D'un autre côté, le refus de développer de nouvelles
branches risque de limiter l'adaptation du droit aux problèmes de la Société.
68. Difficulté de la démarcation
Un exemple nous montre les difficultés en la matière : certaines institutions,
comme, par exemple, l'agence de biomédecine, seront compétentes en matière de
génétique, mais également sur d'autres sujets : le sang, les greffes, … Inclure les
dispositions les concernant dans un droit de la génétique reviendrait à priver cette
branche de son originalité. Les exclure priverait ce droit de sa complétude et de sa
logique. Le caractère transversal de la branche trouve donc ici à la fois son
accomplissement (institutions communes) et ses limites (difficultés de
rationalisation du droit). Mais le codificateur a les mêmes difficultés : le Code de la
recherche fait une référence constante au Code de la santé publique.
69. La codification comme aboutissement formel
La codification est la forme la plus aboutie de la branche du droit, comme
nous le verrons plus en détail ultérieurement. Comme telle, elle va présenter
l'essentiel des qualités et défauts que l'on peut opposer à la notion de branche du
droit. On notera que la codification doit s'analyser non seulement formellement mais
encore en terme de contenu ; certains codifications n'étant que des collections.
87Pour Séverine NADAUD , la codification du droit à deux effets :

86 Organisation des Nations Unies, Assemblée générale, Commission du droit
international, Groupe d'étude sur la fragmentation du droit et les difficultés découlant de la
diversification et de l'expansion du droit international, Rapport A/CN.4/L.702 du 28 juillet
2006, § 10.
87 Séverine NADAUD, Codifier le droit civil européen, Larcier, 2008, p. 233 et s.
55 - L'effet de rupture : les normes codifiées sont coupées de leur contexte de
formation originaire et donc de leurs éléments d'interprétation, elles forment un
nouvel ensemble.
- L'effet de cristallisation : les normes présentant une organisation plus forte que
dans leur état non codifié présentent une résistance à la modification : il est plus
difficile de modifier l'ordre codifié.
Formellement, ces deux effets ne sont pas sans conséquence, si le contenu
des textes reste équivalent, leur référence est modifiée : ce qui introduit quelques
fois une cassure dans les processus juridiques, auquel le bon sens peut pourvoir, il
88
est vrai . Par ailleurs, le contexte d'interprétation sans faire partie de la norme
constitue un élément important de sa bonne application : il se trouve rompu et
réorganisé suite à la codification, le sens de l'application de la norme peut changer,
et la barrière de l'indépendance des législations se voir déplacée.
Même si ce n'est pas un obstacle qui résiste sérieusement à l'examen, on
doit appeler à la précaution sur la codification, toute erreur pouvant non seulement
bouleverser l'ordonnance du droit mais aussi conduire à des difficultés d'application
par le juge.
Ainsi par une Décision n° 255720 du 1er juillet 2005, Hermann et autres c/
commune de Hindisheim, la Section du contentieux du Conseil d'Etat a refusé de
corriger de sa propre initiative une erreur matérielle commise par le législateur en
1996 à l’occasion d’une opération de codification. Face à un texte clair dont le sens
ne prêtait pas à confusion et qui n’était en contradiction avec aucune autre
disposition en vigueur, la Section a rappelé que le juge administratif devait s’en tenir
à la lettre du texte sans rechercher l’intention du législateur. On notera a contrario
que dans une décision précédente du 25 mars 2002, Caisse d'assurance accidents
agricoles du Bas-Rhin et autres, n° 224055 (Leb. p. 110), le Conseil d'Etat avait
procédé à la correction d'une erreur matérielle consécutive à une codification par
voie d'ordonnance et enjoint le gouvernement de prendre des mesures de publicité
rendant opposable le texte ainsi rétabli.
Sur l’abrogation “par mégarde” de l’ordonnance de la marine d’août
89
1681 (relative à la légalisation consulaire des actes étrangers) par une ordonnance

88 Circulaire sur le Commentaires sur l'entrée en vigueur des parties législatives de
plusieurs codes, Bulletin officiel du ministère de la Justice, CRIM 2000-12 F4/21-11-2000,
NOR : JUSD0030198C : "Comme il a été précisé, le vaste mouvement de codification engagé
depuis plusieurs années se fait à droit constant et les infractions concernées ne subissent
aucune modification de leurs éléments constitutifs. Elles sont reprises de manière identique
dans les nouveaux textes avec des numérotations de textes applicables différents.
Or, dans cette hypothèse, la Cour de cassation, de manière constante, a admis la validité de
citations qui visaient des textes applicables lors des faits et de la poursuite mais abrogés lors
du jugement (Crim. 16 octobre 1996) ou encore des textes en vigueur lors des faits mais déjà
abrogés au moment de la poursuite (Crim. 5 mai 1997).
A ces différentes occasions, elle a retenu la circonstance de codification à droit constant
comme déterminante. Elle a estimé que l'abrogation d'une Loi à la suite de sa codification à
droit constant ne modifie ni la teneur des dispositions transférées ni leur portée et jugé sans
incidence l'abrogation de textes d'incrimination et de répression dès lors qu'ils étaient repris
à droit constant dans un nouveau texte".
89 Sur le sujet lire le Rapport de Madame Bénédicte Vassalo, conseiller référendaire,
rapporteur, in Cour de cassation, Avis n° 011 00005P du 4 avril 2011.
56 de codification, la Cour de cassation dans un Avis n° 011 00005P du 4 avril 2011
estime que "malgré l’abrogation de l’ordonnance de la marine d’août 1681, la
formalité de la légalisation des actes de l’état civil établis par une autorité
étrangère et destinés à être produits en France demeure, selon la coutume
90internationale et sauf convention contraire, obligatoire pour y recevoir effet "
91
Mme le Pr. Pascale DEUMIER souligne : "le vaste chantier
de codification du droit français porte avec lui son lot de malfaçons, parmi
lesquelles les “abrogations par mégarde". Ces dérapages sont souvent rectifiés par
rafales à l’occasion de la Loi de ratification. La légalisation, décidément bien
malchanceuse, n’en bénéficiera pas puisque sa ratification, noyée dans le vaste
fourre-tout que constitue la dernière Loi de simplification et de clarification du droit
l’a oubliée de la liste des corrections".
92
Pour le Pr. MOLFESSIS qui soutient une théorie de “l’erreur excusable du
codificateur" : "Inéluctablement, les erreurs -mais aussi leurs corrections-
favorisent le contentieux, offrant également à la jurisprudence sa part de droit. Face
aux erreurs de codification, les tribunaux, de l’ordre judiciaire aussi bien
qu’administratif, ont fait le choix de la sécurité juridique en annihilant les effets des
modifications involontaires des textes". On a vu sur ce point que le juge
administratif pouvait aussi appliquer strictement la Loi, ce que l'auteur n'avait pas
prévu. "[…] Le replâtrage et les réparations de toutes sortes sont à l’abri de la
censure : la restauration du droit, que les bévues de la codification requièrent, est
toujours une fin conforme au droit lui-même. On comprend la solution".
On nous permettra de juger sévèrement cette position, sans doute dans
l'intérêt de la sécurité juridique, mais qui laisse subsister dans notre droit des erreurs.
70. Codifications superflues
Ainsi, dans son rapport sur la sécurité juridique et la complexité du
droit (2006, p. 397), le Conseil d'Etat donne un exemple précis : "La troisième tâche
consiste à maîtriser les interactions entre les remèdes envisagés et le système
juridique. Ce qui suppose de rechercher les effets de système qui sont ici à l’œuvre.
[54]
Observons, par exemple, qu’une codification dite "thématique" de l’ensemble du
[55]droit, en fonction des demandes des ministères et des initiatives particulières , ne
saurait être sans conséquences sur le fond du droit. Les codes superflus ne se
contentent en effet pas d’ajouter à la masse ; ils configurent le droit. Le récent Code
*
du tourisme offre ainsi cette image d’une codification dépourvue de raison d’être –
[56]
la matière codifiée n’ayant pas même d’existence propre –, issue d’une pensée

90 Dans le même sens : 1re Civ., 4 juin 2009, pourvoi n° 08-13.541, n° 08-10.962 (2
arrêts).
91 RTDC 2009 p 490 note P.DEUMIER.
92 RTDC 2002 p 592 “ l’avènement du droit de la codification à droit constant”.
[54] Art. 3, Loi du 12 avril 2000 préc.
[55] Ainsi, la Commission supérieure de codification a-t-elle « provisoirement renoncé»
à élaborer un Code de l’administration, « faute de structure ministérielle pour mener à bien sa
réalisation » (v. 13e Rapport annuel de la Commission supérieure de codification 2002, JO,
2003, p. 18).
* Souligné par nous.
[56] On peut ainsi lire dans le 11e Rapport annuel de la Commission supérieure de
codification, à propos d’un Code du tourisme, que « la secrétaire d’État au tourisme a chargé
57
guidée par le seul appétit pour un code de plus. Le résultat est là : outre des
[57]
dispositions sur la compétence , la plupart des dispositions de ce "petit" code
[58] [59]tiennent en une reprise des codes existants : Code civil , Code de commerce ,
[60] [61]
Code de l'environnement , Code de l’urbanisme , Code général des collectivités
[62] [63]territoriales , Code général des impôts sont transportés de leur code d’origine.
Nombre de sections voire de chapitres ne comportent ainsi aucune règle qui ne soit
importée d’un autre code. Une masse artificielle de règles est créée, le recopiage
[65]
conduisant directement à augmenter le volume normatif existant – même à droit
constant. Ne négligeons pas les effets des codes : par sa seule présence, le code
appelle des règles supplémentaires, des toilettes ou des réformes, et provoque la
réglementation. Il y a plus : parce qu’il labellise une nouvelle matière et donne
corps à ce qui n’était alors qu’un secteur professionnel, le code porte un coup de
plus au déclin du droit commun en contribuant à la fragmentation du droit en droits
spécialisés".
La Commission supérieure de codification partage cette préoccupation
(17ème rapport, 2006 p. 18) et souligne dans le même temps : "D’une façon plus
générale, la création de "mini-codes" correspondant à des approches plus
sociologique ou factuelle que juridique peut d’ailleurs être contre-productive au
regard des objectifs d’accessibilité et d’intelligibilité du droit. De tels codes
auraient peu de substance propre, si ce n’est en reprenant des dispositions figurant
dans des codes existants. Le risque d’une déstructuration du travail déjà accompli
est réel".
A contrario, l'existence d'un "code superflu" ne signifie pas qu'il n'existe
pas un branche du droit adaptée à l'objet de ce code. La doctrine peut parfaitement
considérer que pour des raisons pratiques, une branche existe et nécessite une
93
explicitation .

l’inspection générale du tourisme d’une mission de préparation du Code du tourisme. Ce
projet tend à l’identification du secteur du tourisme, sur les plans juridique et institutionnel, à
dégager les liens avec l’ensemble des domaines concernés par les politiques touristiques et à
mettre à disposition de tous les usagers un outil clair et maniable ».
[57] Par ex., articles L. 111-1, L. 111-2, L. 121-1, L. 311-7, L. 312-1, L. 321-1, L. 323-1,
L. 331-1, L. 325-1.
[58] Section 5 : Responsabilité des hôteliers – Art. L. 311-10 : « Les règles relatives au
vol d’objets dans les hôtels ou auberges sont fixées par les articles 1952 à 1954 du Code civil.
»
[59] Articles L. 311-1, L. 311-8, L. 311-9, L. 312-2, L. 312-3.
[60] Article L. 341-14.
[61] Articles L. 322-1, L. 341-15.
[62] Article L. 351-1.
[63] Articles L. 421-3, L. 422-1, L. 422-2.
[65] De façon parfois éloquente, v. ainsi le recopiage prévu à l’article L. 342-6, selon
lequel « les règles relatives aux unités touristiques nouvelles sont fixées au IV de l’article L.
145-3 et par les articles L. 145-9 à L. 145-13 du Code de l’urbanisme ci-après reproduits, etc.
».
93 Reprenant le cas du code du tourisme : PY, Droit du tourisme, Dalloz, Coll. Dalloz
eréférence, 5 éd, BARRET, Un nouveau code: consécration d'un droit du tourisme, Tourisme
oet Droit, n 85, févr. 2007, p. 16 ; L'émergence d'un véritable droit du tourisme à travers la
codification, AJDA 2007. 339.
58 71. Affinité des normes et codification
Réciproquement, il nous semble que la critique absolue portant sur la
codification n'est tenable que dans certains cas. La plupart des codes y succomberait
déjà. Ainsi, Danièle BOURCIER, Pierre MAZZEGA et Romain BOULET dans leur
94contribution "Visualiser la complexité du droit" de 2009 font une démonstration
particulièrement intéressante de l'implexation, de l'affinité des normes contenues
dans plusieurs codes français, ce qu'ils appellent la "connectivité". La méthode
consiste à constater le nombre de référence d'un code à un autre code et à établir un
graphe pondéré de cette connectivité et de voir ensuite la proximité de ces codes :
" 3.2 Le club huppé des codes
Dix codes présentent un fort degré de connectivité17 (nombre de liens important :
66 pour le Code général des collectivités territoriales, 64 pour le Code de la santé
publique, 62 pour le Code de procédure pénale, etc.). Le Code pénal est le plus cité.
On constate également qu’ils sont tous liés entre eux deux à deux (à une exception
près), et que chacun d’eux est lié à la plupart des 42 autres codes. Cette structure
locale de forte densité interne (voisine de 100%) et de forte centralité est appelée
«club huppé» (rich club en anglais) et se retrouve dans certains réseaux sociaux
*
(club des individus les plus influents). Ces dix codes (cf. Fig.1) forment en quelque
sorte la base incontournable du droit interne actuel. L’appartenance de chacun de
ces codes au club huppé résulte probablement de raisons distinctes : le Code civil
est historiquement antérieur aux autres codes et à ce titre est souvent cité ; toutes
les formes de pénalités et de sanctions, quelque soit le domaine juridique concerné,
sont rassemblées dans le Code pénal ; le Code de l'environnement touche une très
grande diversité de domaines eux-mêmes complexes (santé, ressources, territoires,
gouvernance, etc.) ; idem pour les codes de la santé publique, du commerce ou de la
sécurité sociale, etc. Une analyse plus fine des relations au sein du club huppé
consistera à prendre en compte les orientations et les poids attribués aux liens entre
codes membres".
Non seulement on peut voir une interdépendance des codes entre eux pour
l'application du droit sur une sorte de plate-forme normative, mais encore, les
auteurs constatent l'existence de communautés de codes : soit de "codes régulant des
domaines d’activités collectives à caractère de service public: les actions sociales
au sens large, la consommation et l’éducation, le sport et le tourisme, les assurances
et la mutualité, etc." soit de "codes régulant des domaines touchant les territoires,
les ressources naturelles, en bref l’environnement. Il n’est probablement pas fortuit
que les codes traitant de la propriété ou du patrimoine appartiennent également à
cette communauté".
Nous voudrions encore souligner une réflexion des auteurs : "bien que l’identité de
ces communautés ne suive pas les divisions disciplinaires habituelles, leur existence
est indéniable".

94 Danièle BOURCIER, Pierre MAZZEGA, et Romain BOULET, "Visualiser la
94complexité du droit" , in D. Le Métayer (coord.), Les Technologies de l'Information au
Service des Droits: Opportunité, Défis, Limites. Bruylant (Bruxelles, 2009)
* Non reprise par nous.
59 72. Conclusion immédiate sur l'hypothèse
Il nous apparaît une conclusion immédiate : l'hypothèse de l'existence de
branches de droit, au sens d'ensembles de normes liées entre elles par un ou
plusieurs objets en commun est rendue plausible par une telle étude. Il est a priori
impossible d'avoir une branche qui ne fasse pas appel à une autre branche.
73. Réponse aux objections sur les abus
A toutes ces objections fondées en principe, on doit répondre qu'elles ne
sont valables en particulier que si l'on recourt sans motif sérieux à l'érection d'une
collection de normes en branche du droit c'est à dire en distinguant ses normes
Ce qui conditionne le travail juridique ne doit pas résider dans le caractère artificiel
de l'opération : la branche du droit doit procéder de la spécialisation constatée ou
nécessaire des normes juridiques et non la précéder. Tous les objets des branches
peuvent être érigés en branche, mais tous ne le méritent pas, comme le souligne
notamment la Commission supérieure de codification, chargée de s'assurer de la
cohérence du droit.
Nous acceptons donc les risques de la démarche au regard des avantages
même de celle-ci. La nécessité de spécialisation par rapport au droit commun est la
complexité croissante de la société moderne, les problèmes sociaux ne trouvent plus
de Résolution par des normes juridiques générales mais, que l'on le veuille ou non,
par le développement de normes juridiques spécialisées.
Cette idée correspond aussi à un choix de société restant encore à accomplir : soit
d'abandonner aux juges la Résolution d'affaires complexes par une casuistique de
plus en plus poussée, soit au contraire de confier au législateur le soin volontariste
de régler les développements des activités humaines.
Pour prendre un exemple précis, sans l'intervention du législateur, la
question des organismes génétiquement modifiés ne se poserait en droit qu'en
matière de responsabilité. Le développement du droit sur la question est dans une
logique de prévention : éviter le péril plutôt qu'en traiter les conséquences.
L'idée même de droit public, comme branche spécialisée du droit, correspond à cette
logique d'une intervention publique rendue nécessaire par les besoins du public,
comme la régulation des risques que la seule initiative privée fait courir.
60 SECTION 1 : LE PREMIER EFFET DE LA
BRANCHE : DISCRIMINER LES NORMES
74. Introduction
La définition que nous venons de proposer a pour premier effet de délimiter
une collection de normes juridiques tirées de l'ensemble des normes juridiques. Une
telle délimitation suppose deux opérations symétriques : la discrimination des
normes du droit, et leur rassemblement. Tout rassemblement implique préalablement
de diviser, de sélectionner des normes juridiques dans un ensemble antérieur. Pour
autant, du point de vue juridique, il s'agit bien de deux actes distincts avec des
conséquences différentes.
75. Nécessité du classement préalable des normes
Avant de procéder à un regroupement sous forme de collection, il faut
procéder à une étape de classement des normes en fonction de l'objet déterminé de
notre définition. Le regroupement constitue bien, en tant qu'elle ordonne (ou non) les
normes, une étape différente de la discrimination. C'est toute la distinction que l'on
retrouve en analyse combinatoire entre combinaison et arrangement. Dans une
combinaison, les éléments appartiennent bien à un même ensemble extrait d'un
ensemble plus grand, mais ne sont pas ordonnés. Dans un arrangement, on procède
à une disposition particulière des éléments.
76. Etude des méthode de divisions
La notion de branche du droit implique que puisse être effectuée une
division du droit, une discrimination entre les différentes normes. Avant même de
proposer une définition définitive, il convient de procéder à une étude a priori et
95
systématique des méthodes de divisions possibles du droit . Ces méthodes peuvent
porter sur l'organisation des normes du point de vue formel mais aussi sur le contenu
matériel des normes. Le caractère relatif des divisions, qui ne semblent ainsi que
dépendre de la volonté, pourrait trouver sa limite dans l'expression qu'en fait le
législateur et le juge. Ces divisions relatives se trouveraient ainsi objectivées.
77. Plan de la Section 1
Nous ne portons, pas à ce stade de notre démonstration, de jugement sur
l'organisation ou la cohérence des normes juridiques ainsi rassemblées. Nous
constatons que si la branche se compose d'une collection de normes juridiques, elle
constitue nécessairement un ensemble plus petit que l'ensemble global des normes
juridiques. Cet ensemble restreint doit nécessairement être extrait de l'ensemble
global. Cette opération constitue donc une division du droit.
Nous nous proposons d'examiner les méthodes reconnues de division du
droit (Sous-section 1) avant d'étudier ce qui, au niveau de la norme, permet de
procéder à des divisions (Sous-section 2).

95 Nous nous inspirons ici de l'article de GRUA François, "les divisions du droit",
RTDC janvier-mars 1993, p. 59.
61 Sous-section 1. Les méthodes reconnues de
division
78. Divisions objectives
Nous pourrions parler de divisions "objectives" dans le sens où elles
résultent directement des décisions des auteurs habilités à dire le droit. Il s'agira
donc de la position du législateur et du juge.
Pour apprécier notamment ce développement de nouveaux droits, il faut
d'abord voir si les sources du droit classique que sont le législateur lato sensu et le
96juge recourent à cette notion .
Il convient à titre liminaire d'éliminer une confusion en faisant la distinction
entre la notion de branche du droit et celle de droit spécial qui s'oppose au droit
général dans l'adage "la Loi spéciale déroge à la Loi générale". En effet, il
appartient au législateur de prévoir qu'aux normes juridiques générales, il puisse être
dérogé dans certaines conditions et pour certains cas. Ces normes juridiques
dérogatoires peuvent être un prolongement de la même branche sans volonté de
Constitution d'une nouvelle branche du droit. Cependant, si le caractère dérogatoire
devait s'accentuer, ces normes juridiques pourraient alors être identifiées comme une
branche du droit. Si l'on admet que c'est l'objet qui fait la branche et non la
spécialisation des normes juridiques, ce caractère dérogatoire est a priori un critère
suffisant mais non nécessaire.
L'interrogation sur l'utilisation de la notion de branche du droit nous
conduit à analyser les normes écrites comme la jurisprudence. Or, si le législateur ne
recourt jamais à cette expression, l'on s'interrogera sur certaines pratiques comme la
codification.
79. Plan du de la Sous-section 1
Il nous paraît logique que la compétence du juge aura tendance à créer un
bloc plus ou moins fermé de normes juridiques qu'il aura pour fonction d'appliquer
(I), de même, qu'appuyé par la Loi, il reconnaîtra le principe des subdivisions sous le
nom d'indépendance des législations (II), qui pourra être transcendée par le principe
d'intégration (III).
I. La compétence juridictionnelle
80. Division par la compétence juridictionnelle
On peut dire que l'indépendance des contentieux est fondée sur la
distinction des champs de compétence des juridictions. Cette distinction est d'ordre
législatif et présente de toute évidence un effet clivant sur le droit, garanti par une
juridiction spéciale, le Tribunal des conflits.

D'un côté, la compétence judiciaire est attribuée à une juridiction de
principe pour les affaires civiles et commerciales : "Le Tribunal de grande instance

96 Voir notamment SAINTOURENS Bernard, "essai sur la méthodologie législative :
droit commun et droit spécial", thèse, Bordeaux, 1986.
62 connaît de toutes les affaires civiles et commerciales pour lesquelles compétence
n'est pas attribuée, en raison de leur nature ou du montant de la demande, à une
autre juridiction" (Code de l'organisation judiciaire : L. 211-3). L'article L. 261-1 du
Code de l'organisation judiciaire relève les juridictions à compétence d'exception :
"Les dispositions particulières relatives à l'institution, la compétence, l'organisation
et au fonctionnement des autres juridictions d'attribution sont énoncées :"
97- "1° Au Code de commerce en ce qui concerne le Tribunal de commerce" :
- "2° Au code disciplinaire et pénal de la marine marchande, en ce qui concerne le
Tribunal maritime commercial" : Article 88"Il est institué des tribunaux maritimes
commerciaux qui connaissent des délits visés à l'article 36 bis" ;
- "3° Au code de l'expropriation pour cause d'utilité publique et aux lois et
98
règlements particuliers en ce qui concerne le juge de l'expropriation" :
- "4° Au code de justice militaire en ce qui concerne les juridictions des forces
99
armées" :
- "5° Au Code de procédure pénale en ce qui concerne le Tribunal d'application des
100
peines" ,
101 - "6° Au Code rural en ce qui concerne le Tribunal paritaire des baux ruraux" ,

97 Ainsi l'article L. 721-3 du Code de commerce précise :
"Les tribunaux de commerce connaissent :
1° Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de
crédit ou entre eux
2° De celles relatives aux sociétés commerciales ;
3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.
Toutefois, les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à
l'arbitrage les contestations ci-dessus énumérées".
98 Ainsi l'article L. 13-1 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique
précise :
"Les indemnités sont fixées, à défaut d'accord amiable, par un juge de l'expropriation
désigné, pour chaque département, parmi les magistrats du siège appartenant à un Tribunal
de grande instance".
99 Ainsi l'article L. 1 du nouveau Code de justice militaire dispose :
"La justice militaire est rendue au nom du peuple français sous le contrôle de la Cour de
cassation :
1° En temps de paix et pour les infractions commises hors du territoire de la République, par
le Tribunal aux armées et, en cas d'appel, par la juridiction d'appel compétente, en faisant
application en matière criminelle du deuxième alinéa de l'article L. 221-2 ;
2° En temps de guerre, par des tribunaux territoriaux des forces armées et par des tribunaux
militaires aux armées ;
3° Lorsqu'ils sont établis dans les conditions prévues par le présent code, par les tribunaux
prévôtaux".
100 Il s'agit de l'article 712-1 de ce code : "Le juge de l'application des peines et le
Tribunal de l'application des peines constituent les juridictions de l'applics peines du
premier degré qui sont chargées, dans les conditions prévues par la Loi, de fixer les
principales modalités de l'exécution des peines privatives de liberté ou de certaines peines
restrictives de liberté, en orientant et en contrôlant les conditions de leur application".
101 L'article L. 491-1 de ce code précise : "Il est créé au siège de chaque Tribunal
d'instance un Tribunal paritaire des baux ruraux qui est seul compétent pour connaître des
contestations entre bailleurs et preneurs de baux ruraux relatives à l'application des titres Ier
à VI et VIII du livre IV du présent code.
63 - "7° Au code de la sécurité sociale en ce qui concerne le Tribunal des affaires de
sécurité sociale, le Tribunal du contentieux de l'incapacité et la Cour nationale de
102l'incapacité et de la tarification de l'assurance des accidents du travail" :
103
- "8° Au Code du travail en ce qui concerne le conseil de prud'hommes"
- "9° Au décret du 19 novembre 1859 sur la police de la pêche côtière dans le
cinquième arrondissement maritime en ce qui concerne les prud'homies de pêche"
De l'autre côté, l'article L. 211-1 du Code de justice administrative : "Les
tribunaux administratifs sont, en premier ressort et sous réserve des compétences
attribuées au Conseil d'Etat, juges de droit commun du contentieux administratif".
Rien qu'avec cette classification des compétences juridictionnelles, on peut
voir se dessiner deux embranchements : l'un relevant de la Cour de Cassation, l'autre
du Conseil d'Etat.
81. Distinction entre le droit public et le droit privé
La distinction entre les deux disciplines comme le droit public et le droit
privé est fondée sur la Loi des 16 et 24 août 1790 qui affirme que "les fonctions
judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions
administratives" et sur l'ordonnance du 1er juin 1828 relative aux conflits
d'attribution entre les tribunaux et l'autorité administrative : une affaire ne peut
104
relever des deux ordres en même temps, ni d'aucun des deux .
A cette distinction, il faut réserver le droit pour les juridictions répressives de relever
l'illégalité les actes de l'administration, ce qui supprime tout conflit, sauf disposition
erlégislative spécifique. C'est ce qu'indique l'article 1 de l'Ordonnance du 1er juin
1828 relative aux conflits d'attribution entre les tribunaux et l'autorité

Toutefois, à Mayotte, les compétences mentionnées au précédent alinéa sont exercées par le
Tribunal de première instance".
102 L'article L. 142-1 du Code de la sécurité sociale indique : "Il est institué une
organisation du contentieux général de la sécurité sociale. Cette organisation règle les
différends auxquels donne lieu l'application des législations et réglementations de sécurité
sociale et de mutualité sociale agricole, et qui ne relèvent pas, par leur nature, d'un autre
contentieux" ; par ailleurs l'article L142-2 du même code précise : "Le Tribunal des affaires
de sécurité sociale connaît en première instance des litiges relevant du contentieux général de
la sécurité sociale. La Cour d'appel statue sur les appels interjetés contre les décisions
rendues par le Tribunal des affaires de sécurité sociale".
103 L'article L. 1411-1 de ce code dispose : "Le conseil de prud'hommes règle par voie
de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail
soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les
salariés qu'ils emploient.
Il juge les litiges lorsque la conciliation n'a pas abouti".
105 Conseil constitutionnel, décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 sur la Loi
transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la
concurrence : "lorsque l'application d'une législation ou d'une réglementation spécifique
pourrait engendrer des contestations contentieuses diverses qui se répartiraient, selon les
règles habituelles de compétence, entre la juridiction administrative et la juridiction
judiciaire, il est loisible au législateur, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice,
d'unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel
principalement intéressé" (§ 16).
64 administrative : "A l'avenir, le conflit d'attribution entre les tribunaux et l'autorité
administrative ne sera jamais élevé en matière criminelle".
82. Imperfection de la division entre le droit public et le droit privé
Si cette division est objective, elle n'entraîne pas une division parfaite des
normes juridiques puisque certaines peuvent être communes et d'autres non. Dans la
célèbre décision du Tribunal des conflits, 8 février 1873, Blanco, n° 12 qui fonde
l'autonomie du droit public moderne, il est dit : "la responsabilité, qui peut
incomber à l'Etat, pour les dommages causés aux particuliers par le fait des
personnes qu'il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes
qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier". A
contrario, il peut y avoir, de par la Loi, une application des normes juridiques du
droit civil. on peut ainsi citer l'article L. 1111-1 du code général des personnes
publiques qui précise que : "Les personnes publiques […] acquièrent à l'amiable des
biens et des droits, à caractère mobilier ou immobilier. Les acquisitions de biens et
droits à caractère immobilier s'opèrent suivant les règles du droit civil".
De plus, toutes les normes juridiques sanctionnées ne le sont pas par un
Tribunal spécial, certaines matières relevant de la compétence naturelle d'une
juridiction peuvent lui être enlevées par exception législative comme on peut le
105trouver en matière de droit de la concurrence .
83. Concours de compétences juridictionnelles pour une même matière
Par ailleurs certaines matières pourtant cohérentes et organisées par un code
peuvent faire l'objet de compétences juridictionnelles relevant des deux ordres.
Ainsi le Code électoral distingue deux contentieux :
- le contentieux de l'inscription sur les listes électorales qui relève soit du Tribunal
administratif pour les opérations de la commission administrative (Code électoral,
article L. 20), soit du Tribunal d'instance pour les cas individuels (Cectoral,
articles L. 25, L. 34, L. 36) ;
- le contentieux des opérations électorales qui relève du Tribunal administratif ou du
Conseil d'Etat (Code électoral, articles L. 118-1, L. 222, L. 248, L. 361, L. 381) mais
aussi du Conseil constitutionnel (Loi n°62-1292 du 6 novembre 1962 relative à
l'élection du Président de la République au suffrage universel ; Code électoral,
articles L. 159, L.O. 160, L.O. 176, L.O. 179 à 189, L. 292, LO. 296, LO 297, L.
303, LO. 319, LO. 325).
Il en est de même pour le Code de l'expropriation pour cause d'utilité
publique qui distingue la phase administrative devant le Tribunal administratif
(contrôle de l'utilité publique) et la phase judiciaire devant le juge de l'expropriation
(fixation du prix).
84. Caractère objectif mais sans indépendance de la division
Si cette distinction entre ordres de juridictions n'est pas parfaite ni toujours
cohérente, elle présente l'avantage d'avoir un système de correction la rendant
exhaustive par le règlement des conflits. Cependant, elle ne traduit pas une
classification des normes en deux ensembles indépendants, puisque certaines
peuvent être communes.
65 II. L'indépendance des législations
85. Indépendance des législations
On peut cependant relever dans la jurisprudence une reconnaissance des
divisions d'une branche du droit en sous-disciplines ou corpus de normes juridiques.
C'est particulièrement patent en droit public avec l'intervention du principe
d'indépendance des législations.
86. Principe du droit public
Le principe d'indépendance des législations est le principe selon lequel les
décisions relevant de deux polices administratives intervenant notamment au titre de
deux législations distinctes, après deux procédures indépendantes et ne présentant
aucun lien de connexité ne sont pas subordonnées l'une à l'autre. Ainsi, une
autorisation accordée au titre d'une législation ne vaut pas autorisation au titre d'une
autre législation et chaque autorisation ne vaut que pour la législation qui l'impose.
L'annulation d'une autorisation n'a donc pas pour effet d'affecter la légalité d'une
autre autorisation délivrée pour la même opération, mais sur la base d'une législation
distincte.
Ce principe a été reconnu explicitement, pour la première fois, dans un arrêt du
Conseil d'État du 1er juillet 1959, Sieur Piard, n° 38893 (Rec., p. 413), dans la
formulation suivante, s'agissant du contentieux de deux actes administratifs relatifs à
un même projet : "ces deux décisions qui doivent être prises en vertu de législations
distinctes et selon des procédures entièrement indépendantes, ont chacune une
portée et un contenu propre et sont sans connexité l’une avec l’autre".
Ce principe n'a pas pour effet d'empêcher de prendre en considération des
faits identiques qui reçoivent alors des qualifications juridiques différentes (Conseil
d'Etat, 19 novembre 1999, Commune de Port la Nouvelle, n° 190303 : pour la prise
en compte d'existence d'installations classées au regard du droit de l'urbanisme).
Le juge admet quelques fois la recevabilité d'une exception d'illégalité contre un acte
relevant d'une autre législation lorsque celui-ci a rendu possible l'adoption de l'acte
106
en cause en modifiant la situation juridique considérée .
De plus, des aménagements à ce principe peuvent être adoptés par le législateur
notamment en prévoyant une coordination des législations comme en matière de
permis de construire et d'avis conforme de l'architecte des bâtiments de France, ou
plus précisément un enchaînement des procédures (permis de construire et
installations classées. par exemple, la déclaration de défrichement (présentée au titre
du Code forestier) vaut aussi demande d'autorisation préalable de coupe au sens de
l'article L. 130-1 du Code de l'urbanisme).
87. Limitation du principe
Il convient de relever que ce principe ne s'utilise que pour certaines
fonctions du droit comme l'autorisation ou la déclaration et uniquement dans le
cadre du droit administratif. De plus, son application est le plus souvent cantonnée

106 Voir CE, 11 juin 1997, M. et Mme Weiss, M. et Mme Chiavus, M. et Mme Hell, n°
160363 ; BJDU N° 4/1997 Page: 287 ou encore CE, 12 décembre 1986, Société Gepro : Rec.,
p. 282 ; CE, 28 janvier 1987, Comité de défense des espaces verts : Rec., p. 20 et en dernier
lieu très clair : CE, 7 février 2008, Commune de Courbevoie, n° 297227.
66 aux différentes polices de l'occupation des sols (notamment urbanisme, installations
classées pour la protection de l'environnement, mines, parcs naturels régionaux) et
en tout cas à la propriété (expropriation).
88. Application à d'autres branches
Cependant, on peut relever dans d'autres banches du droit des applications
de ce principe.
Ainsi en droit de la propriété intellectuelle, "Les inventions dont l'exploitation
commerciale serait contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs sont exclues de
la brevetabilité, l'exploitation ne pouvant être considérée comme telle du seul fait
107qu'elle est interdite par une disposition légale ou réglementaire" . On voit bien que
la législation sur le brevet est indépendante des législations sur l'exploitation : la
brevetabilité d'un produit ou procédé est distincte de leur exploitabilité, c'est-à-dire
qu'un objet brevetable peut se voir interdit d'exploitation pour des raisons de sécurité
ou au contraire un procédé non brevetable exploité. Seule la contrariété avec l'ordre
public ou les bonnes mœurs peuvent justifier la mise en œuvre parallèle d'une
interdiction de breveter et d'une interdiction d'exploiter. Comme le dit J-C
GALLOUX, le droit du brevet n'a pas en lui-même pour objet de prendre en compte
d'autres objectifs d'intérêt général. Par exception, il n'est prévu que l'intégration de la
question de l'ordre public et des bonnes mœurs.
89. Application en droit international
Il est remarquable de noter que le principe d'indépendance des législations
trouve des applications également en droit international.
Ainsi, dans le chapitre V sur les réserves aux traités du projet de rapport de la
Commission du droit international sur les travaux de sa 61ème session (doc.
A/CN.4/L.749/Add.6 du 23 juillet 2009, p. 31, 4, par Marie G. JACOBSSON,
rapporteur), il est écrit : "Encore faut-il que la question se pose dans le domaine du
droit de la responsabilité. Or, comme l’a rappelé avec force la Cour internationale
de Justice dans l’affaire relative au Projet Gab íkovo-Nagymaros, cette branche du
droit et le droit des traités ont «à l’évidence des champs d’application distincts» ; de
même que «[c]’est au regard du droit des traités qu’il convient de déterminer si une
convention est ou non en vigueur, et si elle a ou non été régulièrement suspendue ou
[102]
dénoncée» , c’est à cette même branche du droit qu’il appartient de déterminer si
une réserve peut ou non être formulée".

107 Directive 98/44 du 6 juillet 1998 : article 6 § 1.
[102] Arrêt du 25 septembre 1997, Projet Gab íkovo-Nagymaros, Rec. 1997, p. 38, par.
47 ; voir aussi la sentence arbitrale du 30 avril 1990 dans l’affaire du Rainbow Warrior,
Revue générale de droit international public 1990, p. 851, par. 75. Sur les rapports entre les
deux branches du droit, voir notamment D. Bowett, «Treaties and State Responsibility», Le
droit international au service de la paix, de la justice et du développement − Mélanges
Michel Virally, Pedone, Paris, 1991, p. 137 à 145 ; J. Combacau, «Logique de la validité…»,
ibid., p. 195 à 203 ; P.-M. Dupuy, «Droit des traités, codification et responsabilité
internationale», Annuaire français de droit international, 1997, p. 7 à 30 ; Ph. Weckel,
«Convergence du droit des traités et du droit de la responsabilité internationale», Revue
générale de droit international public 1998, p. 647 à 684 ; P. Weil, «Droit des traités et droit
de la responsabilité», Le droit international dans un monde en mutation − Liber Amicorum
Jiménez de Aréchaga, FCU, Montevideo, 1994, p. 523 à 543 ; A. Yahi, «La violation d’un
67
??III. La remise en cause de l'indépendance des
législations : la coordination et l'intégration
90. Coordination des législations
La coordination des législations est le moyen de simplifier la procédure de
délivrance des autorisations pour un projet unique mais qui fait appel à plusieurs
autorités distinctes. Cette simplification peut se traduire par un guichet unique, un
enchaînement de décisions administratives préparatoires ou simplement une
information réciproque des diverses autorités.
La coordination des législations ne supprime pas pour autant l'examen spécifique au
titre de chacun des législations : dans certains cas, l'illégalité d'une décision
préparatoire au titre d'une législation entraînera l'illégalité de la décision au titre
d'une autre (c'est le cas de la coordination entre la législation des monuments
historiques et la législation de l'urbanisme), dans d'autres cas, les deux décisions
restent séparées, mais le pétitionnaire doit s'assurer du bon dépôt des deux demandes
ou de l'obtention d'une première décision au titre de l'une des deux législations avant
de solliciter l'autre.
L'exemple le plus classique est évidemment celui tiré de la relation du droit
de l'urbanisme avec d'autres législations. L'ordonnance du 8 décembre 2005 codifiée
à l'article L. 425-1 du code de l'urbanisme propose de rationaliser les différentes
autorisations: "Lorsque les constructions ou travaux sont soumis, en raison de leur
emplacement, de leur utilisation ou de leur nature, à un régime d’autorisation ou à
des prescriptions prévus par d’autres législations ou réglementations que le code de
l’urbanisme, le permis de construire, le permis d’aménager, le permis de démolir ou
la décision prise sur la déclaration préalable tient lieu d’autorisation au titre de ces
législations ou réglementations, dans les cas prévus par décret en Conseil d’Etat, dès
lors que la décision a fait l’objet d’un accord de l’autorité compétente".
Réciproquement, l'article L. 425-5 du code de l'urbanisme rationalise les autres
législations : Lorsque le projet porte sur un immeuble classé au titre des monuments
historiques, l’autorisation prévue au code du patrimoine dispense de permis de
construire, de permis d’aménager, de permis de démolir ou de déclaration préalable
dès lors que la décision a fait l’objet d’un accord de l’autorité compétente pour
statuer sur les demandes de permis de construire.
91. Principe d'intégration
Le principe d'intégration assure le mécanisme de prise en compte d'une
législation par les autres législations portant sur une même matière ou opération. Il
peut constituer en un principe s'imposant au législateur comme technique de prise en
compte d'objectifs particuliers.
Il faut le distinguer du principe d’intégration systémique (art. 31, par. 3 c
de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969), qui est le principe selon
lequel on doit tenir compte, pour l'interprétation d'un traité, de toute règle pertinente
du droit international applicable dans les relations entre les parties.

traité: L’articulation du droit des traités et du droit de la responsabilité internationale», Revue
belge de droit international 1993, p. 437 à 469.
68 Il faut encore le distinguer du principe d'intégration du droit communautaire
dans les législations nationales, c'est à dire son effet direct, posé par l'arrêt n° 26/62
de la Cour de Justice des Communautés européennes du 5 février 1963 dans l'affaire
NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos contre
Administration fiscale néerlandaise (dit encore Arrêt van Gend en Loos), ainsi que
sa primauté posé par arrêt n° 6/64 rendu le 15 juillet 1964 dans l'affaire Flaminio
Costa contre Ente Nazionale per l'Energia Elettrica (ou Costa c/ E.N.E.L) : "Attendu
qu'à la différence des traités internationaux ordinaires, le traité de la C.E.E a
institué un ordre juridique propre, intégré au système juridique des Etats membres
lors de l'entrée en vigueur du traité et qui s'impose à leurs juridictions ;
qu'en effet, en instituant une Communauté de durée illimitée, dotée d'institutions
propres, de la personnalité, de la capacité juridique, d'une capacité de
représentation internationale et plus particulièrement de pouvoir réels issus d'une
limitation de compétence ou d'un transfert d'attributions des États à la
Communauté, ceux-ci ont limité, bien que dans des domaines restreints, leurs droits
souverains et créé ainsi un corps de droit applicable à leurs ressortissants et à
euxmêmes ;
Attendu que cette intégration au droit de chaque pays membre de dispositions qui
proviennent du droit communautaire, et plus généralement les termes et l’esprit du
Traité, ont pour corollaire l’impossibilité pour les Etats de faire prévaloir, contre un
ordre juridique accepté par eux sur une base de réciprocité, une mesure unilatérale
ultérieure qui ne saurait ainsi lui être opposable".
92. Application en droit de l'environnement
Le principe d'intégration se retrouve principalement comme vecteur du
droit de l'environnement.
Ainsi le principe n°4 de la Déclaration de Rio de Janeiro de juin 1992
précise : "Pour parvenir à un développement durable, la protection de
l’environnement doit faire partie intégrante du processus de développement et ne
peut être considérée isolément".
Ce principe est d'ailleurs retranscrit, par exemple, à l'article 6 sur les Mesures
générales en vue de la conservation et de l'utilisation durable de la Convention de
Rio sur la Diversité biologique du 14 juin 1992 : "Chacune des Parties
contractantes, en fonction des conditions et moyens qui lui sont propres : […] b)
Intègre, dans toute la mesure possible et comme il convient, la conservation et
l'utilisation durable de la diversité biologique dans ses plans, programmes et
politiques sectoriels ou intersectoriels pertinents".
Dans son rapport E/CN.17/1997/8 du 10 février 1997 sur la mise en œuvre
de la Déclaration de Rio sur l'environnement et le développement à la Commission
du développement durable du Conseil économique et social des Nations Unies, le
Secrétaire général présente des considérations sur ce principe :
"31. Le principe 4 reflète l'importance de l'intégration, de l'interaction et de
l'interdépendance de l'environnement et du développement, qui constituent le
fondement du développement durable. Il traduit l'interdépendance des aspects
social, économique, écologique et des droits de l'homme qui définissent la notion de
développement durable. Le principe traduit la volonté de ne pas laisser les aspects
et objectifs environnementaux en marge des relations internationales, mais de les
placer au centre des préoccupations économiques. […]
69 33. L'intégration des préoccupations environnementales dans les processus de
décision nationaux concernant le développement exige qu'il soit tenu compte des
aspects environnementaux, sociaux et économiques à tous les niveaux des
législations et administrations nationales. […]
34. Le principe d'intégration des questions environnementales dans tous les
domaines d'intervention des pouvoirs publics prend habituellement la forme d'une
règle de procédure pour application par les organes législatifs et administratifs. En
conséquence, il constitue également un postulat fondamental de la plupart des
stratégies nationales de développement durable et de certains plans de
développement".
Ce principe a une acception un peu différente dans l'ordre juridique
communautaire : il s'agit d'imposer une préoccupation spécifique dans une
législation technique. On en a un exemple dans l’article 7 de la Directive n°
96/61/CE du 24 septembre 1996 relative à la prévention et au contrôle intégrés des
pollutions qui dispose en effet que : "Les Etats membres prennent les mesures
nécessaires afin que la procédure et les conditions d’autorisation soient pleinement
coordonnées lorsque plusieurs autorités compétentes interviennent, afin de garantir
une approche intégrée effective entre toutes les autorités compétentes pour la
procédure".
L'article 37 sur la Protection de l'environnement de la Charte des Droits
fondamentaux de l'Union européenne (doc. 2000/C 364/01 publié au JOCE du 18
décembre 2000) affirme : "Un niveau élevé de protection de l'environnement et
l'amélioration de sa qualité doivent être intégrés dans les politiques de l'Union et
assurés conformément au principe du développement durable".
93. Application limitée en droit constitutionnel de l'environnement
La Charte de l'environnement de 2004 ne va pas jusqu'à adopter un tel
principe d'intégration comme le projet du gouvernement le prévoyait : "les politiques
publiques doivent promouvoir un développement durable. À cet effet, elles prennent
en compte la protection et la mise en valeur de l'environnement et les concilient
avec le développement économique et social" et le Rapport 12 mars 2003 du Conseil
économique et social de Claude MARTINAND sur "Environnement et
développement durable, l'indispensable mobilisation des acteurs économiques
sociaux" (p. 22) le suggérait : "L’intégration constitue le principe qui permet une
prise en considération des différentes dimensions du développement durable,
puisque l’environnement est alors associé aux autres dimensions, économique et
sociale". "En outre, les instruments de l’intégration sont à rechercher, d’une part à
travers les plans, programmes ou schémas interministériels et d’autre part, à
travers la panoplie des instruments d’information, d’incitation économique
compatibles avec le principe pollueur-payeur et d’encadrement réglementaire des
agents économiques".
L'article 6 dispose finalement : "Les politiques publiques doivent
promouvoir un développement durable. A cet effet, elles concilient la protection et la
mise en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès
social".
70 94. Effets de l'atténuation du principe d'indépendance des législations
Ces atténuations de l'indépendance des législations ont un double effet :
- reconnaître qu'il existe bien, en principe, des législations indépendantes, justifiant
bien l'existence d'une branche du droit, au sens de notre définition ;
- casser la distinction hermétique entre les normes de l'une envers les autres :
chacune des législations constitue un ensemble flou avec des normes formant une
intersection.
Sous-section 2. Les autres méthodes
95. Plan du II
Les autres méthodes de division du droit sont différentes de celles
employées par les autorités chargées de secréter le droit utilisent pour segmenter les
normes. Il s'agira principalement de celles liées à l'enseignement du droit (1°) et
celles, très générales, utilisées par la doctrine pour exposer le droit en fonction d'un
objet particulier (2°).
I. La division pédagogique
96. Enseignement du droit
L'enseignement du droit montre que celui-ci peut être facteur de division,
du point de vue intellectuel.
Cette division qui n'est, ni totalement celle des juges, ni forcément celle du
législateur, est pourtant reconnue du point de vue universitaire. Hors l'étude des
droits étrangers et du droit comparé, on peut constater que l'enseignement du droit se
répartit en grandes disciplines hiérarchisées ou transversales.
Selon l'article L. 613-1 du Code de l'éducation, la liste des grades et titres
universitaires est établie par décret pris sur avis du Conseil national de
l'enseignement supérieur et de la recherche, par ailleurs les normes juridiques
communes de contenu et de délivrance sont arrêtées par le ministre chargé de
l'enseignement supérieur, après avis ou proposition du Conseil national de
l'enseignement supérieur et de la recherche
Le Décret n° 2002-481 du 8 avril 2002 relatif aux grades et titres
universitaires et aux diplômes nationaux précise que : "Les grades sont le
baccalauréat, la licence, le master et le doctorat. Les diplômes nationaux conférant
ces grades sont fixés par voie réglementaire". L'arrêté du 23 avril 2002 relatif aux
études universitaires conduisant au grade de licence précise les modalités
d'habilitation des diplômes universitaires par le ministre chargé de l'enseignement
supérieur après évaluation nationale et avis du Conseil national de l'enseignement
supérieur et de la recherche.
Pour avoir une idée plus simple de ce que l'on entend par matière juridique
et plutôt que d'analyser l'ensemble des décisions d'habilitation, nous nous proposons
de revenir au système antérieur qui proposait une "maquette" unifiée des diplômes.
Ainsi dans l'arrêté du 30 avril 1997 relatif au diplôme d'études universitaires
générales Droit et aux licences et aux maîtrises du secteur Droit et science politique,
on peut relever les matières suivantes : "droit privé ; droit public ; droit civil ; droit
71 constitutionnel ; droit administratif ; droit pénal et sciences criminelles ; droit des
libertés fondamentales ; droit et fiscalité des sociétés ; droit social ; droit
international public ; droit communautaire et européen ; droit des affaires ; droit
notarial ; droit européen ; droit international". Nous pourrions ainsi développer les
enseignements pour chaque mention de chaque diplôme. Il ne s'agissait ici que de
donner une illustration, sans approfondir les motifs précis qui conduisent le corps
universitaire à adopter telle ou telle segmentation.
II. La division par objet
97. Division par objet
On peut enfin dépasser les classifications officielles et pédagogiques en
décomposant le droit en fonction d'autres caractéristiques : et notamment en prenant
pour critère un objet commun à chacune des normes juridiques. C'est le critère le
plus général que l'on puisse imaginer, puisqu'il peut déterminer l'ensemble des
branches, au sens de notre définition initiale.

98. "Atomisation" du droit : l'article
Cette possibilité de division du droit est possible dans la mesure où l'on
peut "atomiser" les dispositions juridiques, dans une certaine mesure, pour pouvoir
procéder ensuite à un reclassement.
Danièle BOURCIER, Pierre MAZZEGA et Romain BOULET dans leur
108
contribution "Visualiser la complexité du droit" de 2009 nous proposent
d'observer le plus petit élément du droit : "2.2 La connaissance juridique est sécable
Le texte juridique (Loi, code jusqu’à l’arrêté) est divisé en articles. A partir de la
circulaire, le texte peut ne pas être divisé en articles mais en sections, ou même
organisé sans indication particulière. On proposera une première explication de la
"divisibilité" de cette connaissance : l’organisation en articles permet de faire des
citations ultérieures au niveau de l’article. L’article est caractérisé par un numéro.
Il n’a pas de nom, il n’a pas de titre. Son numéro indique sa place précise dans
[8]
l’édifice des normes. L’article est la brique fondamentale du système juridique ".
Mais, on peut aller plus loin encore dans l'analyse : "L’article est contenu dans un
plan hiérarchiquement organisé. Mais il n’est pas la plus petite partie sur laquelle
porte une modification du législateur : en dessous de lui, l’alinéa, la phrase et les
mots sont encore des unités plus microscopiques sur lesquelles peut porter
l’évolution du droit".
Les auteurs font encore observer qu'au niveau même de la construction du droit (au
moins à l'échelon législatif), c'est au degré de l'article que s'organise les votes et la
discussion.
Il convient cependant de distinguer entre "norme" et "article" : "La norme
peut être considérée comme l’unité juridique de base du droit : le droit est un
univers de normes. Mais le législateur ne fait jamais référence à la notion abstraite
de norme. La norme est une construction substantielle élaborée soit a priori (avant

108 Danièle BOURCIER, Pierre MAZZEGA et Romain BOULET, "Visualiser la
complexité du droit", in D. Le Métayer (coord.), Les Technologies de l'Information au Service
des Droits: Opportunité, Défis, Limites. Bruylant (Bruxelles, 2009)
[8] Cette partition en articles est ancienne : les Tables de la Loi, le code Hammourabi
sont aussi divisés en articles.
72 sa formulation sous forme de texte), soit a posteriori pour analyser le texte voire le
mettre sous forme de règle de production. Ainsi dans un article, l’opération qui
consiste à traduire des textes sous forme de règles de production (normes et
conditions de la norme) a été décrite comme une opération de représentation de
connaissances. Qu’elle soit élaborée par des philosophes du droit, par des logiciens
ou des cogniticiens, la norme n’existe pas à l’état pur".
99. Positionnement de l'article
Les auteurs soulignent que la norme comme la règle contenue dans l'article
se trouve, par sa position même dans le droit, dans un contexte bien particulier :
- l'inclusion dans "un plan hiérarchiquement organisé"
- le "croisement du plan (hiérarchique, compréhensif ou extensif) et du réseau des
références, deux axes qui constituent l’organisation fondamentale de la connaissance
juridique".
100. Méthode et risque de la reclassification
Nous pouvons proposer des regroupements en tenant compte du champ
d'application de chaque norme et donc de son objet. Sans parler encore de
réorganisation du droit, la division du droit, à notre sens, entraîne la cassure du
contexte de la règle, ce qui peut en changer l'interprétation et l'interprétation d'autres
normes juridiques. Ce point sera important lorsque nous nous interrogerons sur la
pertinence du principe de création d'une branche du droit et de son effet sur la
structure de l'ensemble des normes.
SECTION 2 : LE DEUXIEME EFFET DE LA
BRANCHE : ORGANISER LE DROIT
101. Suffisance de l'approche quantitative
A l'issue de l'examen précédent, nous nous trouvons en présence d'une
alternative:
- ou bien la définition se suffit à elle-même ;
- ou bien la définition est nécessaire, mais pas suffisante.
Il nous apparaît immédiatement que si la définition est auto-suffisante pour
la délimitation d'un ensemble de normes juridiques portant sur un objet déterminé,
elle ne résume pas l'essentiel du travail juridique. En effet, la seule opération
d'identification des normes juridiques applicables à la génétique produit certes un
ensemble de normes juridiques, mais il n'y a aucun apport à la science en soi. Sans
doute, nous respectons bien le cadre de l'hypothèse originelle de définition, mais son
utilité en est limitée.
102. Plan de la Section
Le fait d'extraire un certain nombre de normes de l'ensemble du droit a pour
effet de créer un nouveau sous-ensemble. Sans montrer de préférence pour l'un ou
l'autre de ces sous-ensembles nous proposons d'étudier systématiquement
l'organisation de leurs structures : du point de vue théorique (Sous-section 1) comme
du point de vue de la pratique (Sous-section 2).
73 Sous-section 1. Les types théoriques de
rassemblement
103. Plan de la Sous-section 1
Nous devons avant toute chose préciser que les divisions du droit sont
purement relatives et peuvent varier en fonction de l'objet, de la technique de la
classification (I), même s'il est vrai qu'il peut y avoir des degrés dans cette relativité,
c'est à dire d'autonomie ou de spécialisation de la branche (II).
I. Démonstration par l'absurde de l'impossibilité d'une
division parfaite des normes
104. Théorie de la division parfaite
Une théorie de la division parfaite des normes impliquerait qu'une norme ne
peut appartenir qu'à une et une seule branche et que l'ensemble des branches
regrouperait l'ensemble des normes, sans recoupement aucun.
105. Impossibilité de la théorie : hiérarchie des normes
Cette théorie est impossible dans la mesure où l'on admet que les normes
s'organisent hiérarchiquement.
Toute norme étant fondée par une norme supérieure, deux normes - de quelque
niveau hiérarchique que ce soit - seront toujours fondées in fine par une norme
supérieure commune.
Toute branche du droit - au sens d'une théorie de la division parfaite des normes - ne
peut donc exister puisqu'elle contient des normes qui seront communes avec d'autres
branches, ne serait-ce que les normes fondamentales.
On ne peut donc imaginer qu'une division par niveau hiérarchique ou
encore par autorité habilitée à secréter les normes. Cette division est cohérente
puisque chaque collection (une branche de droit par autorité) serait objectivement
déterminée et cloisonnée. Mais cette division conduit simplement à décrire la
hiérarchie des normes. Certaines branches du droit sont ainsi fondées comme le droit
international et le droit constitutionnel qui traitent normalement de collection de
normes de même niveau hiérarchique.
106. Impossibilité de la théorie : combinaison des normes
Cette théorie est impossible dans la mesure où chaque norme inférieure est
susceptible d'être fondée par deux ou plusieurs normes supérieures. La norme
inférieure est souvent la résultante de la combinaison des champs de validité de
chaque norme.
107. Impossibilité de la théorie : exemple du droit pénal
Le droit pénal est un exemple de l'impossible division parfaite : il
sanctionne finalement des normes qui ne sont pas par nature de droit pénal et
pourtant dont l'interprétation peut être nécessaire pour la Résolution du procès pénal.
A cet égard, l'article 111-5 du Code pénal fait très clairement la liaison entre le droit
74 109administratif et le droit pénal : "Les juridictions pénales sont compétentes pour
interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en
apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui
leur est soumis".
Le droit pénal assure la sanction d'autres normes. Sans aucun doute, il constitue bien
une technique juridique spécifique, mais il ne se suffit pas à lui-même sauf pour
certains types d'incriminations autonomes (atteinte à la personne, par exemple le
meurtre, le viol, …). Le droit pénal dépendant d'une autre branche du droit est donc
un domaine en pleine extension (on parle quelquefois de droit pénal technique,
comme par exemple le droit pénal de l'environnement industriel).
108. Critique de ce raisonnement
Il nous apparaît que ce raisonnement aussi logique formellement soit-il
souffre évidemment de sa grande simplicité. Toute branche recourt nécessairement à
l'une des trois grandes disciplines (droits privé, public, pénal) qui encadrent par leur
exhaustivité l'ensemble du droit.
Par contre du point de vue matériel, c'est à dire de l'objet et du contenu de
la branche, si la division ne peut être parfaite, puisque l'on peut imaginer autant
d'objets que l'esprit peut concevoir, on peut a contrario trouver un système de
branches qui assure une division raisonnable.
II. Les divisions autonomes : rapports entre disciplines
et branches
109. Plan du II
On pourrait être tenté de définir la branche du droit comme un corps de
normes juridiques ayant une autonomie. En fait, cela ne se réalise que dans un très
petit nombre de cas, tellement il est rare que "certaines divisions puissent s'exonérer
110
des règles nées d'autres droits ". L'autonomie en fait ne se réalise que pour des
collections de normes juridiques très importantes que nous nommerons disciplines
111
juridiques (A), que nous distinguerons dans le rapport avec les branches
transversales (B).

109 Voir à cet égard : Tribunal des Conflits, 5 juillet 1951, Avranches et Desmarets,
Rec. 638 : "il résulte de la nature de la mission assignée au juge pénal que celui-ci a, en
principe, plénitude de juridiction sur tous les points d'où dépend l'application ou la
nonapplication des peines ; qu'il lui appartient, à cet effet, non seulement d'interpréter, outre les
lois, les règlements administratifs, mais encore d'apprécier la légalité de ceux-ci, qu'ils
servent de fondement à la poursuite ou qu'ils soient invoqués comme moyen de défense ; que
la compétence de la juridiction pénale ne connaît de limite, en ce domaine, que quant à
l'appréciation de la légalité des actes administratifs non réglementaires, cette appréciation
étant, sauf dans le cas de prescription législative contraire, réservée à la juridiction
administrative en vertu de la séparation des pouvoirs" ; la cour de c
110 FEUILLET-LE MINTIER Brigitte, "La biomédecine, nouvelle branche du droit", in
Normativité et biomédecine, Economica 2003, p. 1-11.
111 J'emploie le terme "discipline" à dessein, pour faire une distinction avec le terme
"branche", même si les notions ont une forte connexité.
75 A. Disciplines juridiques et branches du droit
110. Disciplines juridiques
Les disciplines juridiques que sont le droit privé, le droit pénal et le droit
public se différencient des branches, car la réunion des disciplines tend à couvrir
l'ensemble du champ normatif alors que les branches n'ont pas cette caractéristique.
En effet, le droit privé tend à régler les rapports entre les personnes, le droit public à
régler les rapports avec les collectivités publiques, et le droit pénal assure d'une part
le respect du caractère obligatoire des normes des deux autres branches mais aussi
plus généralement la défense de l'ordre public par la répression. Les disciplines
répondent à trois caractéristiques : l'unité des institutions concernées (aspect
organique), la poursuite par les institutions d'une même fin, non partagées par les
112
institutions d'une autre discipline, ou alors d'un ordre différent (aspect finaliste ou
téléologique) et des procédures particulièrement adaptées à ces fins et ces
institutions (aspect spécifique).
Il faut souligner d'ailleurs qu'elles sont organisées les unes par rapport aux
autres, avec des règles de conflit. C'est en cela que l'on peut dire qu'elles sont
autonomes, puisque les chevauchements ou les règles communes sont
volontairement évitées.
On notera que cette présentation des disciplines est assez contestée, du fait
de l'interpénétration des deux disciplines principales, la sphère publique ayant une
propension à intervenir dans la sphère privée, soit par des règlements, soit par des
services à caractère industriel et commercial, qui sont à leur tour saisis par les
113
normes de droit privé (c'est l'enjeu du droit économique) . Ainsi, cette summa
divisio reste une référence, dont la contestation ne provient que de l'existence des
branches du droit transversales, comme nous allons le voir.
B. Branches du droit subordonnées et branches du droit
transversales
111. Relations avec les disciplines
La branche en tant que collection de normes doit, soit s'inscrire dans le
cadre d'une discipline juridique, soit chevaucher plusieurs disciplines.
Une branche du droit peut être subordonnée à une discipline, c'est-à-dire ne
concerner que certains normes juridiques de cette discipline. En cela, il s'agit d'une
spécialisation d'une discipline juridique sur un objet particulier, mais un objet qui est
inclus dans la liste des objets compris par la discipline juridique. Ces branches
peuvent présenter une certaine autonomie, mais toujours dans le cadre de la

112 La recherche de l'ordre public est différente entre les institutions administratives et
les institutions répressives, car dans le second cas, cette recherche passe uniquement par la
répression.
113 Dans ce sens : SAMPER Christophe, "Argumentaire pour l'application de la
systémique au droit", Archives de philosophie du droit, 1999, t. 43, p. 327-348 (notamment p.
337 et s.) ; l'auteur parle d'ailleurs de "publicisation du droit public et privatisation du droit
public".
76 discipline. Il peut s'agir de la différence entre le droit commun et le droit spécial,
mais aussi simplement du prolongement de la discipline.
Une branche du droit peut-être transversale, c'est à dire porter sur des
normes juridiques de plusieurs disciplines. Le droit de l'environnement assure que
l'ensemble des normes juridiques de quelque nature et quelque origine que ce soit
respecte les intérêts de la protection de l'environnement. Il ne se limite donc pas à la
police administrative de l'environnement. La collection de l'ensemble des normes
juridiques des branches transversales montrerait des recoupements, des normes
communes. L'autonomie d'une branche transversale est très faible, puisque la
dépendance de plusieurs disciplines (et donc de plusieurs branches subordonnés) est
114
recherchée . Cependant, à la différence d'une simple compilation de normes
applicables à un objet, les normes composant cette branche ont tendance à être
adaptées à l'objet particulier. Comme le dit J. CALAIS-AULOY : "La classification
traditionnelle, fondée sur la nature des règles (droit civil, droit pénal, procédure,
etc.) doit être combinée avec une classification transversale plus récente, dictée par
la fonction des règles juridiques ; [...] le droit de la consommation et le droit de la
115
concurrence appartiennent à cette seconde classification ".
Mais encore une fois, que le droit soit une spécialisation ou une focalisation
sur un objet, il faut bien examiner les motifs de cette modification des normes
juridiques.
Inclusion : branche Transversalité : branche du Complémentarité :
subordonnée ou droit dont l'objet recourt à disciplines juridiques
spécialisation des normes plusieurs disciplines couvrant l'ensemble du
juridiques d'une discipline champ normatif
Figure 1 : Schéma synoptique des rapports entre disciplines et branches

114 LASCOUMES Pierre & MARTIN Gilles, "Des droits épars au Code de
l'environnement", Droit et Société, 1995, p. 323-343 : "le droit de l'environnement n'existe
pas comme domaine autonome du droit". Ce qui ne signifie pas a contrario qu'il ne présente
pas une spécificité ni que l'on ne puisse le qualifier de branche.
115 CALAIS-AULOY Jean, "L'influence du droit de la consommation sur le droit civil
des contrats », RTD.civ 1994, p. 239.
77 Sous-section 2. Les types reconnus de
rassemblement
112. Notion de code et plan de la sous-section 2
Le premier rassemblement ou collection de normes juridiques qui viennent
spontanément à l'esprit, c'est le "code". Il convient d'appréhender cette notion avec
précaution, en effet, comme l'écrit la Commission supérieure de codification : "Le
même vocable "code" est parfois appliqué non pas au résultat d’un processus
juridique de codification, mais à des recueils de textes publiés par les éditeurs sous
la même appellation. Et cette ambiguïté du terme peut donner lieu à des confusions
116
qui sont une source de risques pour la codification ".
A cet égard, il convient immédiatement de distinguer les rassemblements de
normes selon un critère : ceux qui opèrent une réorganisation des textes (I) et de
ceux qui se contentent de les reprendre, au besoin en tenant compte des
modifications apportées au fil du temps (II). Si nous avons jugé utile de préciser le
mot rassemblements par le terme "reconnus", c'est que nous viserons ceux qui ont,
soit une force obligatoire, soit au moins une reconnaissance par une autorité chargée
de secréter le droit. Les rassemblements d'éditeurs privés ou doctrinaux ne peuvent
en rien avoir un tel caractère officiel, même s'ils peuvent inspirer l'autorité publique.
I. Les rassemblements n'opérant pas de réorganisation
113. La compilation
Nous passerons rapidement sur la compilation, qui est la résultante directe
d'une division des normes juridiques : il s'agit seulement de rassemblement sans
intervention sur les textes. Il y a déjà, à ce stade, une opération fondamentale qui
consiste à faire un choix des normes partageant le même l'objet. Pour autant, si
l'ensemble des textes qui constituent la branche, au sens de notre proposition de
définition, sont groupés, on ne peut pas dire qu'il y ait une logique d'ensemble.
114. La consolidation
La consolidation constitue une opération utile, selon le Guide de légistique
précité, § 5.2 : "A la différence de la codification, l'opération dite de "consolidation"
des textes ne se traduit pas par un acte juridique. Il s'agit simplement, d'une
technique de présentation des textes consistant, plutôt qu'à juxtaposer le texte initial
et ceux qui l'ont ensuite modifié, à présenter une version à jour".
Contrairement au Décret n° 96-481 du 31 mai 1996, le Décret n°
20021064 du 7 août 2002 mentionne expressément les lois et règlements consolidés dans
la liste des données mises à disposition par le service public de la diffusion du droit.
Dans le rapport au Premier ministre "Simplifions nos lois pour guérir un mal
français" de Jean-Luc WARSMANN, député, Président de la Commission des lois
constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la
117République , l'auteur indique : "De fait, la consolidation apparaît comme le

116 Commission supérieure de Codification, 17ème rapport, 2006 p. 17.
117 Rapport, janvier 2009, Documentation française, p. 84
78 (1)principal défi de la codification , le rapport Mandelkern de 2003 notait déjà que
"le succès et l’efficacité de ce mode de présentation des textes risquent d’être mis en
cause par l’évolution rapide du droit qui bouleverse les structures et l’organisation
des codes". La consolidation vient quelque fois briser l'ordonnancement préétabli
d'une codification plus poussée. Plus loin (p. 46), on peut lire :
"La consolidation est également une question préoccupante pour la bonne lisibilité
des textes normatifs. De nombreux actes modifient des textes existants et la
codification a amplifié ce phénomène. Les textes modificateurs apparaissent alors
souvent abscons et peu intelligibles (exemple : "À l’article 2, le mot “trois” est
remplacé par le mot “cinq”"). Seul le texte consolidé, qui n’a pas de force juridique
opposable, est compréhensible tant par le juriste que par le non-juriste.
La consolidation est une opération cruciale pour une bonne accessibilité du droit.
Or, les pratiques rédactionnelles actuelles n’encouragent pas la méthode de
"préconsolidation", sur le modèle des tableaux comparatifs existant dans les
rapports législatifs parlementaires. La préconsolidation permet de situer une
nouvelle rédaction dans son contexte d’ensemble et ainsi de mieux l’appréhender".
On peut en déduire qu'une consolidation n'est pas en soi un acte constitutif
d'une branche (à moins qu'elle ne se résume à un seul texte, ce qui est peu
plausible) : pour autant, elle contribue à la cohérence des normes qui la formeraient.
II. Les rassemblements opérant une réorganisation
115. La codification
La codification constitue une division explicite des lois, puisque le
législateur choisit de reprendre ou de créer des normes selon un critère choisi, et de
les rassembler dans un ouvrage.
La codification est un instrument pour le juriste et facilite l'accessibilité
pour les néophytes. Cependant, aujourd'hui, on se trouve plus souvent en présence
de codification à droit constant (sans modification du contenu des normes
juridiques) que de corpus juridiques comme le Code civil.
La codification n'est pas une exigence nécessaire au fonctionnement du système
juridique mais une amélioration issue de critiques en provenance de la doctrine. Il
faut noter que si une codification peut refléter un corpus de normes juridiques qui
correspondrait à une branche du droit cohérente, c'est souvent grâce aux travaux
118
doctrinaux à son origine .
116. Types de codification
On distingue deux types de codification :
- la codification à droit constant, qui consiste simplement à rassembler et
réorganiser les normes juridiques existantes au besoin en corrigeant les
imperfections ;

(1) MOYSAN Hervé, « La codification ne résiste pas à l’épreuve de la consolidation »,
in JCP G, 3 juillet 2002.
118 Sur la codification consacrant les travaux doctrinaux : LASCOUMES Pierre &
MARTIN Gilles J., "Des droits épars au Code de l'environnement", Droit et Société, 1995, p.
323-343 ; ou encore LEPAGE Corinne, "Le Code de l'environnement : acte de naissance
officiel du droit de l'environnement", Gazette du Palais, 1996 I, doctrine, p. 215
79 - la codification-réformation ou refonte, qui combine modification des textes avec
codification de ceux-ci. Il y a un vrai travail législatif dans ce dernier cas.
Guy Braibant propose une formule simple en estimant qu'entre ces deux types de
codification, on peut faire la distinction entre la codification qui réforme et celle qui
119reforme .
Sous-section 3. Les pratiques de codifications
117. Plan de la Sous-section 3
Pour bien comprendre l'intérêt et les limites de la codification au regard de
la notion de branche du droit, examinons la pratique internationale (I), la pratique du
droit européen (II), et la pratique française (III).
I. La codification du droit international
118. Codification du droit international
Le Paragraphe 1 de l'Article 13 de la Charte des Nations Unies donne un
fondement à la codification du droit international : "1. L'Assemblée générale
provoque des études et fait des recommandations en vue de : a) ... encourager le
développement progressif du droit international et sa codification."
L'assemblée générale des Nations unies ne disposant pas de l'habilitation pour
promulguer des règles obligatoires de droit, il ne lui cependant est pas interdit de
proposer des études et recommandations.
Par Résolution A/RES/174(II) du 21 novembre 1947 l'Assemblée générale
des Nations Unies a créé la Commission du droit international qui a pour mission de
favoriser le développement progressif et la codification du droit international.
Lorsque la Commission s'occupe de codification (c'est-à-dire s'emploie à formuler
de façon plus précise et plus systématique le droit coutumier positif), le statut
prévoit deux autres issues possibles à ses travaux :
a) la simple publication de son rapport, et
b) l'adoption par l'Assemblée générale d'une Résolution, prenant acte du rapport ou
120l'adoptant (article 23, paragraphe 1 du statut) .
De façon générale, il s'agit de préparer des conventions internationales
synthétisant et harmonisant les pratiques conventionnelles et la coutume
internationale. On peut citer, à titre d'exemple comme produits du travail de la
Commission du droit international : la Convention sur les relations diplomatiques et
la Convention sur les relations consulaires, adoptées en 1961 et 1963 à Vienne, la
Convention sur le droit des traités entre États et organisations internationales ou
entre organisations internationales, adoptée à Vienne en 1986 ou encore Convention
sur le droit relatif aux utilisations des cours d'eau internationaux à des fins autres que
la navigation, adoptée par l'Assemblée générale en 1997.
Mais on aurait tort de se limiter aux seuls textes à caractère obligatoire, la
commission promeut la codification par d'autres instruments, permettant d'unifier les

119 BRAIBANT Guy, Utilité et difficultés de la codification, Droits, 24-1996, p. 64.
120 Pour en savoir plus sur la procédure de codification : La commission du droit
international et son œuvre, juillet 2005 Nations Unies.
80 pratiques, comme les directives ou les recommandations, comme par exemple les
121
directives formant le Guide de la pratique sur les réserves aux traités .
II. La codification en droit communautaire
119. Codification européenne
Les conclusions du Conseil européen d'Édimbourg du 11-12 décembre
1992 ont fourni un mandat politique pour codifier l'acquis législatif en estimant : "Il
est possible de rendre la législation communautaire plus accessible, concise et
compréhensible en ayant recours plus rapidement et de manière plus structurée à
la consolidation ou à la codification". Le Conseil européen établit une
classification entre plusieurs types de codification :
"6 Il convient d'établir une nette distinction entre :
- la consolidation officieuse, qui consiste à regrouper, sur le plan de la forme et en
dehors de toute procédure législative, les fragments épars de la législation relative à
une question donnée ; elle n'a pas d'effet juridique et n'affecte pas la validité de ces
différents fragments (cf., par exemple, le texte consolidé du règlement financier, JO
n° C 80, du 25.3.1991, p. 1) ;
- la codification officielle, qui consiste à arrêter un acte législatif officiel de la
Communauté selon les procédures applicables et à abroger tous les textes qui
existaient auparavant (cf., par exemple, le règlement du Conseil portant
organisation commune des marchés dans le secteur des produits de la pêche, JO n°
L 354, du 23.12.1991, p. 1)."
Pour les actes relevant de la seule Commission, les directions générales
sont déjà tenues, en vertu d'une décision de la Commission du 1er avril 1987, de
codifier un acte au plus tard après qu'il a été modifié dix fois, mais en respectant la
procédure ordinaire de comitologie (cf. doc. COM(87)PV 868 final, du 14 avril
1987, point X)
Par la suite l'accord interinstitutionnel 96/C 102/02 du 20 décembre 1994
sur la méthode de travail accélérée pour la codification officielle des textes
législatifs a défini ce que l'on entendait par codification : "on entend par codification
officielle la procédure qui vise à abroger les actes faisant l'objet de la codification
et à les remplacer par un acte unique qui ne comporte aucune modification de la
substance desdits actes" (point 1). Une procédure accélérée est mise en place
lorsque la Commission se limite à une codification pure et simple sans modifications
de substance, le Parlement européen appliquant une procédure accélérée et la
proposition étant examinée par une commission unique ; de même au Conseil, la ition est examinn groupe de travail unique et au COREPER selon la
procédure des "points I/A".

121 Rapport de la Commission du droit international, Soixante-troisième session 26
avril-3 juin et 4 juillet-12 août 2011, Doc. A/66/10, par. 75. Citant : TEBOUL Gérard,
“Remarques sur les réserves aux conventions de codification”, Revue générale de droit
international public, vol. 86 (1982), pp. 679–717 en en particulier : note 1583, p. 680:
"Toutes deux utiles, les notions de réserve et de convention de codification s’accommodent
mal l’une de
l’autre".
81 Dans une Communication COM(2001)130 final du 21 novembre 2001 de la
Commission au Parlement européen et au Conseil sur la Codification de l'Acquis
communautaire, la Commission précise encore que la codification "consiste donc à
retravailler le texte consolidé en vue d'obtenir un nouvel acte juridique unique
cohérent et complet remplaçant formellement l'acte de base et l'ensemble de ses
modifications. Ce processus comprend la suppression de toutes les dispositions
obsolètes, l'harmonisation de la terminologie utilisée dans le nouvel acte et la
reformulation de ses considérants. C'est ce processus qui permet de réduire le
volume de la législation tout en conservant sa substance" (§ 1.2).
Immédiatement après, un accord interinstitutionnel, du 28 novembre 2001,
pour un recours plus structuré à la technique de la refonte des actes juridique est
intervenu. Cet accord précise que "La refonte consiste en l'adoption d'un nouvel
acte juridique qui intègre, dans un texte unique, à la fois les modifications de fond
qu'il apporte à un acte précédent et les dispositions de ce dernier qui restent
inchangées. Le nouvel acte juridique remplace et abroge l'acte précédent".
La Communication COM/2005/0535 final du 25 novembre 2005 de la
Commission au Parlement européen, au Conseil, Comité économique et social
européen et au Comité des régions sur la mise en œuvre le programme
communautaire de Lisbonne : "une stratégie de simplification de l'environnement
réglementaire" propose une synthèse des définitions des différentes techniques de
regroupement des textes :
- "La consolidation est le procédé par lequel les dispositions d'un acte et toutes ses
modifications sont réunies de façon mécanique, sans aucune autre intervention"
(note 20).
- "La codification est le procédé par lequel les dispositions d'un acte et toutes ses
modifications sont réunies dans un nouvel acte contraignant qui abroge les actes
qu'il remplace sans modifier le fond desdites dispositions" (note 19).
- "La refonte est le procédé par lequel un nouvel acte contraignant abrogeant les
actes qu'il remplace réunit à la fois les modifications de fond de la législation et la
codification du reste des dispositions non modifiées" (note 21).
A ces techniques on ajoutera celle de la simplification qui "est un exercice qui vise,
après expérience, à rendre la substance de la réglementation plus simple et
122
appropriée aux besoins des utilisateurs ".
En terme de méthodologie, le Guide de la Commission pour la rédaction de
textes législatifs (document interne, édition 1997) propose une sub-classification de
la codification (au sens de codification officielle) :
- d'une part avec la Codification horizontale (§ 5.3.1) : "Ce type de codification
consiste à regrouper dans un seul acte plusieurs actes différents, mais parallèles - et
leurs éventuelles modifications - qui concernent une même matière. Les actes
concernés sont abrogés. La codification horizontale est toujours accompagnée d'une
annexe dans laquelle figure un tableau de correspondance entre les articles (et les
123
annexes) des textes antérieurs et la version codifiée " ;

122 Communication COM/2002/0278 final du 5 juin 2002 de la Commission - Plan
d'action « simplifier et améliorer l'environnement réglementaire, note 26.
123 Il s'agit de la description de la codification à droit constant.
82 - d'autre part la Codification verticale (§ 5.3.2) : "Ce type de codification consiste à
regrouper dans un seul acte nouveau toutes les modifications qu'un acte a connues,
124l'acte original étant abrogé. C'est la forme la plus fréquente de codification .
Comme dans le cas d'une codification horizontale, un tableau de correspondance
doit être établi. Elle peut être pratiquée simultanément avec une codification
horizontale dans la mesure où différents actes sont réunis en y intégrant les
modifications intervenues au fil des années".
III. La codification en droit français
120. Fondement de la codification française
Le Décret n° 48-800 du 10 mai 1948 a institué une Commission supérieure
chargée d’étudier la codification et la simplification des textes législatifs et
réglementaires (dite Commission supérieure de précodification). Une instruction
générale sur la codification de juillet 1949 de la Présidence du Conseil (publiée dans
le 18ème Rapport de la Commission supérieure de codification, 2007, p. 93)
prévoyant une codification par catégorie d'actes (lois, règlements, décrets simples,
instructions) et distinguant entre "codification" (codification à droit constant) et
réforme. La méthode retenue étant la suivante :
- recensement des textes
- délimitation des matières (notamment par ministères)
- classement méthodique
- approbation par l'autorité compétente.
Il était prévu par cette instruction que les textes de droit international seraient
annexés à chaque code.
Le Décret n° 89-647 du 12 septembre 1989 relatif à la composition et au
fonctionnement de la Commission supérieure de codification a fixé les objectifs, la
composition et les règles de fonctionnement de la Commission supérieure de
codification. Ultérieurement, la circulaire du Premier ministre du 30 mai 1996
relative à la codification des textes législatifs et réglementaires a précisé les
modalités et les méthodes de rédaction et de préparation des codes.
La circulaire du 30 mai 1996 du Premier ministre relative à la codification
des textes législatifs et réglementaires précise ce que l'on doit entendre par
codification à droit constant : "En principe, les codes sont produits en retenant la
présentation des textes dans leur rédaction en vigueur au moment de la codification
*
sans mêler à cet effort une réforme du fond du droit . Telle est la portée de ce que
l'on nomme la codification " à droit constant " qui seule permet d'élaborer des codes
sans les ralentir ou les perdre dans l'examen et les débats de toute réforme de fond.
Au contraire, en fournissant aux auteurs de projets de réforme une base de textes
clairs, ordonnés et en vigueur, la codification prépare la réforme et la simplification
ultérieure des textes" (§ 2.1.1). Ce droit "constant" admet cependant qu'il puisse y
avoir des adaptations soit pour tenir compte des abrogations ou caducités soit pour
assurer la conformité des textes à la hiérarchie des normes.

124 Il s'agit de la description de la consolidation.
* C'est nous qui le soulignons.
83 Dans une Décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 sur la Loi portant
habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie
législative de certains codes, le Conseil constitutionnel a considéré "qu'en l'espèce,
le Gouvernement a apporté au Parlement les précisions nécessaires en rappelant
l'intérêt général qui s'attache à l'achèvement des neuf codes mentionnés à l'article
1er, auquel faisait obstacle l'encombrement de l'ordre du jour parlementaire ; que
cette finalité répond au demeurant à l'objectif de valeur constitutionnelle
*
d'accessibilité et d'intelligibilité de la Loi ; qu'en effet l'égalité devant la Loi
énoncée par l'article 6 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen et " la
garantie des droits " requise par son article 16 pourraient ne pas être effectives si les
citoyens ne disposaient pas d'une connaissance suffisante des normes qui leur sont
applicables ; qu'une telle connaissance est en outre nécessaire à l'exercice des
droits et libertés garantis tant par l'article 4 de la Déclaration, en vertu duquel cet
exercice n'a de bornes que celles déterminées par la Loi, que par son article 5, aux
termes duquel "tout ce qui n'est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul
125
ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas"" .
Enfin, la codification a un fondement législatif dans l'article 3 de la Loi n°
2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec
les administrations qui dispose que :
"La codification législative rassemble et classe dans des codes thématiques
l'ensemble des lois en vigueur à la date d'adoption de ces codes.
Cette codification se fait à droit constant, sous réserve des modifications nécessaires
pour améliorer la cohérence rédactionnelle des textes rassemblés, assurer le respect
de la hiérarchie des normes et harmoniser l'état du droit".
121. Effet résiduel de la codification à droit constant
La Commission supérieure de codification estime que même à contenus
normatifs identiques, son œuvre change l'ordonnance du droit : "La codification
même à droit constant est en soi réformatrice, car elle permet d’«améliorer la
cohérence rédactionnelle des textes", "d’harmoniser l’état du droit" et d’assurer "le
respect de la hiérarchie des normes", selon la finalité qui lui est assignée par
126l’article 3 de la Loi du 12 avril 2000 ", et "Il faut rappeler une fois encore que si
la codification à droit constant ne permet pas de créer des normes nouvelles en
partie législative, elle conduit néanmoins, lorsque cela est possible, à mettre la
norme législative en conformité avec les normes supérieures et permet de clarifier
127notre droit ".
Le rassemblement de normes autour d'un même objet amène dans certaines
conditions à créer des définitions générales communes : "La codification permet de
clarifier notre droit en introduisant par exemple des articles de "définition". Ces

* C'est nous qui le soulignons.
125 Marie-Anne FRISON-ROCHE et William BARANES, Le principe constitutionnel
de l'accessibilité et de l'intelligibilité de la Loi, D 2000, n°23, Chron, 361. Voir l'allusion dans
le Rapport public du Conseil d'Etat pour 2006 - Sécurité juridique et complexité du droit, p
270 et p. 288.
126 Commission supérieure de codification, 14ème rapport, 2003, p. 11.
127 Commission supérieure de codification, 17ème rapport, 2006 p. 12.
84