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Les lois contre les restrictions de la concurrence dans l’ancienne common law. Un essai de décryptage de l’évolution de la doctrine légale Vesselina SPASSOVA*  Résumé :L’objectif de cet article est d’identifier les sources de l’antitrust contemporain dans des anciennes doctrines juridiques, notamment celles de lacommon law. Les restrictions de la concurrence et du commerce étaient poursuivis et sanctionnées en Angleterre depuis le début du Moyen Age et bannies par de multiples décrets et lois. Une analyse plus attentive de cette doctrine juridique démontre, néanmoins, qu’elle était, premièrement, d’une double inspiration. D’une part, les décrets des Rois étaient guidés non pas par le désir de limiter les monopoles privés, mais par celui de protéger ceux crées par la couronne. Un second courant, qui apparait plus tard et se manifeste par des lois parlementaires vise, au contraire, de limiter les monopoles sous protection royale. La seconde raison du développement des lois de restriction de la concurrence était l’incompréhension, qui régnait à l’époque, du processus marchand et du rôle de l’entrepreneur et des intermédiaires des échanges. Une meilleure compréhension des mécanismes du marché va donner origine au cours du XVIIIème du et XIXème de la doctrine des restrictions de la concurrence. Ainsi, assouplissement à un siècle les juges et les tribunaux de cette époque demeuraient conscients des contradictions qui existaient entre la liberté contractuelle et les lois contre les restrictions de la concurrence et l’impertinence de ces dernières pour la régulation des interactions marchandes. La continuité de cette expérience séculaire a été interrompue par le Sherman Act, qui, bien qu’inspiré par les lois contre les restrictions de la concurrence, n’a pas intégré l’évolution de la doctrine juridique.  Abstract :to identify the roots of antitrust law into ancient The purpose of this paper is common law doctrines of restraints of trade. In England, the laws against restraints of trade were enacted and enforced from the beginning if the Middle Ages. A thoughtful analysis of the case law demonstrates, however, that the restraints of trade doctrine was inspired by two contradictory motivations. On the one hand, royal decrees were induced by the desire to secure the monopolies and grants distributed by the Kings, by penalizing those who contest them. On the other hand, parliament’s laws were directed against King’s monopolies, and not against private monopolies. A third explanation of the development of restraints of trade laws is the misunderstanding of the market process and the role of the entrepreneur and the middleman. During the 18thand 19thcenturies, the courts became more and more lenient with infractions of those laws. Our explanation for this softening is the better understanding of the market process. Additionally, judges became aware of the inherent conflict between restraints of trade laws and the freedom of contract and acknowledge the inconsistence of the restraints of trade laws when they are applied to free market relationships. This evolution of the legal doctrine was erased with the adoption of the Sherman Act.  Mots clés:antitrust, histoire, restrictions de la concurrence, monopole Classification JEL: N40, N43, K21                                                   *Centre d’Analyse Economique, Université « Paul Cézanne », Aix-Marseille 3.
 
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 Introduction  La littérature économique et juridique sur le thème de la réglementation de la concurrence nous laisse souvent avec l’impression que cette problématique a surgit avec la formation des grands trusts aux Etats-Unis à la fin du XIXèmesiècle. En réalité, les pratiques de « restriction de la concurrence »1 sont aussi vieilles que le commerce lui-même. Des hommes, ingénieux d’une certaine façon, ont depuis toujours cherché le moyen d’accroître leur profit et ont rapidement compris qu’une situation de monopole procure des gains supplémentaires. Ce n’est sans doute là qu’une des nombreuses manifestations de l’esprit d’entreprise. Les avantages d’une situation de monopole étaient ainsi connus des égyptiens, comme le témoignent des papyrus datant de 3 000 av. J.C.2 connaît aussi l’anecdote de On Thales, l’astronome grec, qui, ayant lu dans les étoiles que la récolte d’olives allait être particulièrement abondante, s’arrangea pour louer toutes les presses à huile quelques mois avant la cueillette et put ainsi faire fortune.  Ces efforts visant à monopoliser le marché n’ont pas manqué de susciter une réaction de la part des souverains. Il y a eu en fait de nombreuses tentatives, plus ou moins réussies, visant à limiter les ententes et les monopoles privés. C’est ainsi que, plusieurs siècles avant notre ère, grecs et indiens s’étaient dotés de lois qui interdisaient les ententes ayant pour but d’influencer le prix de marché3. C’est dire que le Sherman Act, adopté par le Congrès Américain en 1890, s’inscrit dans une longue tradition juridique dirigée contre les pratiques de restriction de la concurrence, et n’est pas, contrairement à ce que l’on entend souvent, la première législation du genre.  Ce qui est remarquable dans ce « bras de fer » entre l’Etat et les monopoles et ententes privées, est que parallèlement à sa politique prohibitive, l’Etat n’a cessé de créer et de renforcer des monopoles « publics ». L’octroi de privilèges et de licences d’exclusivité de commercialisation ou de production était une source de revenus importante et « commode »                                                  1 le terme de « restrictions de la concurrence » Sous les juristes et les économistes comprennent les comportements de la part d’un commerçant, une entreprise ou un groupement de plusieurs commerçants ou entreprises, qui visent la domination d’un marché par des stratégies qui limitent la concurrence des tiers. Toutefois, la définition des stratégies considérées illégales a beaucoup évolué au cours des siècles. Un des objectifs de cet article sera d’expliquer cette évolution des définitions. 2Wilberforce et al. (1957). 3Voir Lambros E. Kotsiris, “An Antitrust Case in Ancient Greek Law”, dans Gavil (1996).
 
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