L'approche historique et la problématique du jus commune - article ; n°4 ; vol.52, pg 717-731

Halperin

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 2000 - Volume 52 - Numéro 4 - Pages 717-731
En Italie et en Allemagne, la notion de jus commune a acquis, ces dernières années, une importance en histoire du droit largement sous-estimée en France. L'étude du droit commun en Europe de 1100 à 1800 a été associée à des critiques adressées à la codification et à des projets pour un nouveau droit européen. Pourtant la signification de ce jus commune est sujette à controverse : a-t-il réellement existé un système unifié de normes dans l'Europe du Moyen Âge et de l'Ancien Régime qui aurait été brisé par les codes nationaux ? Cet article tente de présenter l'historiographie de ce débat et suggère que la recherche de traits communs dans le passé juridique de l'Europe est plus pertinente que la nostalgie d'une unité imaginaire, sorte de paradis perdu.
In Italy and in Germany, the concept of jus commune has got in recent legal history an importance broadly underestimated in France. The study of the common jurisprudence in Europe between 1100 and 1800 has been associated with critics about codification and projects of a new European Law. However the meaning of this jus commune is very controversial : did a unified complex of norms really exist in Europe during the Middle Ages and the Ancien Regime that national codes have broken ? This article tries to present the historiography of this debate and to suggest that the research of common features in the European legal past is more relevant thon the nostalgia of a lost and imaginary unity.
15 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• juriste
• juridique
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 2000
• Nombre de lectures: 140
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 1 Mo

Extrait

M. Jean-Louis Halperin
L'approche historique et la problématique du jus commune
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 52 N°4, Octobre-décembre 2000. pp. 717-731.
Résumé
En Italie et en Allemagne, la notion de jus commune a acquis, ces dernières années, une importance en histoire du droit
largement sous-estimée en France. L'étude du droit commun en Europe de 1100 à 1800 a été associée à des critiques
adressées à la codification et à des projets pour un nouveau droit européen. Pourtant la signification de ce jus commune est
sujette à controverse : a-t-il réellement existé un système unifié de normes dans l'Europe du Moyen Âge et de l'Ancien Régime
qui aurait été brisé par les codes nationaux ? Cet article tente de présenter l'historiographie de ce débat et suggère que la
recherche de traits communs dans le passé juridique de l'Europe est plus pertinente que la nostalgie d'une unité imaginaire, sorte
de paradis perdu.
Abstract
In Italy and in Germany, the concept of jus commune has got in recent legal history an importance broadly underestimated in
France. The study of the common jurisprudence in Europe between 1100 and 1800 has been associated with critics about
codification and projects of a new European Law. However the meaning of this jus commune is very controversial : did a unified
complex of norms really exist in Europe during the Middle Ages and the Ancien Regime that national codes have broken ? This
article tries to present the historiography of this debate and to suggest that the research of common features in the European
legal past is more relevant thon the nostalgia of a lost and imaginary unity.
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Halperin Jean-Louis. L'approche historique et la problématique du jus commune. In: Revue internationale de droit comparé. Vol.
52 N°4, Octobre-décembre 2000. pp. 717-731.
doi : 10.3406/ridc.2000.18625
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2000_num_52_4_18625R.I.D.C. 4-2000
L'APPROCHE HISTORIQUE
ET LA PROBLÉMATIQUE DU JUS COMMUNE
Jean-Louis HALPÉRIN *
En Italie et en Allemagne, la notion de jus commune a acquis, ces
dernières années, une importance en histoire du droit largement sous-estimée
en France. L'étude du droit commun en Europe de 1100 à 1800 a été
associée à des critiques adressées à la codification et à des projets pour
un nouveau droit européen. Pourtant la signification de ce jus commune
est sujette à controverse : a-t-il réellement existé un système unifié de
normes dans l'Europe du Moyen Âge et de l'Ancien Régime qui aurait
été brisé par les codes nationaux ? Cet article tente de présenter l'histori
ographie de ce débat et suggère que la recherche de traits communs dans
le passé juridique de l'Europe est plus pertinente que la nostalgie d'une
unité imaginaire, sorte de paradis perdu.
In Italy and in Germany, the concept o/jus commune has got in recent
legal history an importance broadly underestimated in France. The study
of the common jurisprudence in Europe between 1100 and 1800 has been
associated with critics about codification and projects of a new European
Law. However the meaning of this jus commune is very controversial : did
a unified complex of norms really exist in Europe during the Middle Ages
and the Ancien Régime that national codes have broken ? This article tries
to present the historiography of this debate and to suggest that the research
of common features in the European legal past is more relevant than the
nostalgia of a lost and imaginary unity.
Dans ses Observations sur la coutume du duché de Bourgogne, le
président Bouhier reprochait à Dumoulin d'abuser « du terme de droit
* Professeur à la Faculté de droit et de science politique de l'Université de Bourgogne,
UMR Georges Chevrier 5605 CNRS. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2000 718
commun » et jugeait « à propos de bien distinguer les différents sens qui
ont été donnés à ce mot » . Cet avertissement reste encore d'actualité
pour les juristes français dans la mesure où la problématique du jus
commune n'a tenu qu'une place modeste dans notre histoire nationale,
sous la forme d'une polémique doctrinale entre les auteurs de l'ancien
droit sur le rôle du droit romain en tant que droit supplétif2. Au cours
de ces dernières décennies l'engouement pour le jus commune est venu
d'Italie, d'Allemagne et d'Espagne avant de gagner la France. Une
approche historiographique, mettant en relief les arguments des partisans
d'une large utilisation de cette notion et ceux de ses adversaires, est de
nature à dessiner les termes de la problématique pour le juriste contempor
ain soucieux d'allier les forces de l'histoire du droit, du droit comparé
et du droit international.
La notion de jus commune a acquis ses lettres de noblesse en Italie,
terre de redécouverte du droit romain au Moyen Âge. Dès l' entre-deux-
guerres, Enrico Besta a consacré des développements à ce concept dans
la Storia del diritto italiano dirigée par Pasquale del Giudice 3, tandis que
Francesco Calasso en faisait le sujet de sa leçon inaugurale à Catane en
1934. Après la seconde guerre mondiale, l'ouvrage de Francesco Calasso
— Inîroduzione al diritto comune 4 — posa les termes essentiels de la
problématique historique. Partant de l'étude de l'enseignement des Bolo-
gnais au Moyen Âge, Calasso mettait en exergue la glose sur le passage
des Institutes de Justinien traitant le droit romain de jus commune. Il
relevait la place eminente tenue par ce jus commune, d'abord chez les
Glossateurs qui l'avaient assimilé au droit romain redécouvert, puis chez
les Commentateurs qui avaient réuni le droit canon au droit romain dans
cette notion unificatrice. Le recours à la dialectique romaine du jus com
mune et du jus proprium permettait de rendre compte de la pluralité des
ordres juridiques dans un monde médiéval qui restait attaché, à travers
l'Église, l'Empire et le droit romain, à un idéal d'unité. A partir de
présupposés idéaux, il était possible de construire sur la base du jus
commune un système normatif unitaire, fondé sur l'universalité et la pr
imauté du droit canon et du droit romain, avec même une éventuelle
ouverture à un droit féodal commun à toute la Chrétienté. Les coutumes
territoriales ou les statuts municipaux des cités italiennes étaient intégrés
à cette présentation systématique comme autant de dérogations au jus
commune.
1 J. BOUHIER, Observations sur la coutume du duché de Bourgogne, Dijon, 1742,
p. 174.
2 L'absence de l'expression y1«* commune dans les manuels traditionnels d'histoire du
droit 3français P. del GIUDICE est de ce (dir. point ), de Storia vue del éloquente. diritto italiano, Milan, 1923, vol. VI, p. 9 et 379-
406.
4 F. CALASSO, Introduzione al diritto comune, 1951, rééd. 1962 et 1970. J.-L. HALPERIN : JUS COMMUNE : HISTOIRE ET PROBLÉMATIQUE 719
Tout en décrivant la théorie du jus commune chez les juristes du
Moyen Âge, Calasso s'interrogeait sur l'évolution de cette notion, sur sa
portée explicative et sur ses destinées aux Temps modernes. Il distinguait
ainsi trois étapes dans l'histoire du jus commune : au XIIe et au XIIIe siè
cles, le droit commun « absolu » se serait imposé en tant que système
supérieur aux autres sources du droit à la fois concurrentes et subordon
nées ; au XIVe et au XVe siècles, le droit commun « subsidiaire » n'aurait
plus servi qu'à combler les lacunes des sources primaires du jus proprium ;
à partir du XVIe siècle, l'essor de la législation unitaire des princes ou
des monarques aurait encore réduit la part du droit romain dont l'autorité
aurait été fondée désormais sur l'autorité et la permission du souverain.
Aux Temps modernes, le jus commune n'aurait pas complètement disparu,
mais Calasso reconnaissait l'existence d'interprétations « régionales » dans
les différents États italiens et la montée en puissance d'un droit étatique
qui ne pouvait plus être ramené à un simple « droit particulier ». Même
si Calasso ne cachait pas son admiration pour cette construction juridique
vivante pendant plusieurs siècles, il la présentait avant tout comme une
œuvre doctrinale — un fait « spirituel » — et ne sous-est