L'évolution récente du droit de la famille au Canada et en Angleterre. - article ; n°4 ; vol.11, pg 697-719

G. Baxter

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1959 - Volume 11 - Numéro 4 - Pages 697-719
23 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• avocat
• juriste
• droit de la famille
• droit fiscal
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1959
• Nombre de lectures: 48
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 1 Mo

Extrait

M. Ian F.G. Baxter
L'évolution récente du droit de la famille au Canada et en
Angleterre.
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 11 N°4, Octobre-décembre 1959. pp. 697-719.
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Baxter Ian F.G. L'évolution récente du droit de la famille au Canada et en Angleterre. In: Revue internationale de droit comparé.
Vol. 11 N°4, Octobre-décembre 1959. pp. 697-719.
doi : 10.3406/ridc.1959.11295
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1959_num_11_4_11295L'ÉVOLUTION RÉCENTE DU DROIT
DE LA FAMILLE
AU CANADA Professeur Ian à Osgoode F. ET G. Hail PAR EN BAXTER Law ANGLETERRE School, Toronto
Au point de vue social, l'importance d'un droit humanitaire et rai
sonnable dans le domaine du mariage et des enfants ne fait aucun
doute. Mais il est plus douteux que les juristes canadiens, et peut-être
même les juristes anglais, aient, en général, témoigné, pour améliorer ce
droit, d'un intérêt proportionné à celui des problèmes qu'il pose. D'un
autre côté, une certaine activité s'est manifestée dans ce domaine devant
les tribunaux anglais depuis quelques années et une évolution intéres
sante s'est produite, à laquelle il faut ajouter des enquêtes comme celle
menée par la Commission royale sur le mariage et le divorce (1). Il est
possible que le droit de la famille manque d'attraits a) parce qu'il est
souvent associé à des procès de divorce, et l'on suppose couramment
que de nombreux divorces sont « arrangés » ; d'ailleurs d'une façon
générale (et pour des motifs religieux ou autres) il est considéré sociale
ment moins élégant pour un avocat de gagner de l'argent en s'occupant
d'actions en divorce à titre professionnel que d'en gagner d'une autre
manière, et b) exception faite peut-être des divorces, il n'y a guère
d'argent à gagner dans le domaine du droit de la famille, par compar
aison au droit des sociétés, aux opérations immobilières, au droit fiscal
et ainsi de suite. Il est regrettable qu'il en soit ainsi et que les juristes
ne manifestent pas un plus grand désir d'améliorer le droit de la fa
mille, d'autant plus que les réformes sociales ont été nombreuses dans
ce domaine au cours du dernier siècle.
La présente étude est destinée à présenter les développements ré
cents à ceux des lecteurs de la Revue qui ne sont pas déjà familiarisés
avec la question.
(*) Traduction de M. de Menasce, assistant au Centre français de droit comp
aré.
(1) (1956) Cmd. 9678. l'évolution récente du droit de la famille Ü98
1. La validité du mabiage
Des affaires intéressantes concernant la validité du mariage ont été
récemment jugées dans l'Ontario. Au point de vue constitutionnel, la
législation relative à la célébration du mariage est intra vires pour le
législateur de l'Ontario. Le Parlement du Canada a législativement le
pouvoir de créer des règles de droit positif en matière de divorce et de
nullité du mariage. Les matières dans lesquelles la Province peut légi
férer sont la procédure, « ancillary reliefs », par exemple les questions
financières, la garde des enfants, les biens matrimoniaux. La célébration
du mariage fait l'objet d'une loi dans l'Ontario et l'interprétation de cette
loi a posé certains problèmes, en particulier ceux de savoir a) si la loi
constitue dans la Province le seul mode de célébration d'un mariage va
lable, ou b) si elle ne fait que fournir une directive au célébrant et aux
personnes participant à la cérémonie (autres que les parties elles-mê
mes) et que l'inobservation de ses dispositions n'invalide pas le mar
iage, ou c) si elle est en partie l'un et en partie l'autre (2). La légis
lation anglaise en matière de mariage a un caractère impératif
depuis la loi de 1753 connue sous le nom de Lord Hardwicke's Act. La
loi actuelle de l'Ontario ne contient aucune disposition expresse dé
clarant le mariage non valable s'il n'est pas célébré conformément aux
prescriptions de la loi. Le pouvoir législatif détenu par la Province lui
donne-t-il le droit d'adopter une pareille disposition ou constituerait-
elle un empiétement sur le domaine fédéral qui comprend le
divorce et la nullité du mariage ? La Cour d'appel a jugé que le législateur
de la Province avait le pouvoir de promulguer une disposition déclarant
un mariage non valable en cas d'inobservation des prescriptions de la
loi ; dès lors, le problème était de savoir si, en fait, le législateur avait
exercé ce pouvoir dans la loi en vigueur dans l'Ontario (3).
S'il est retenu qu'en ce domaine les dispositions de la loi actuelle ne
sont pas imperatives, un nouveau problème reste à résoudre : le droit
de l'Ontario permet-il de célébrer un mariage autrement qu'en vertu des
dispositions du Marriage Act ? A défaut d'une autre loi applicable, l'a
lternative ne saurait être le droit commun. Ce droit commun serait la
common law anglaise, sous réserve des modifications que les tribunaux
de l'Ontario y ont apportées. La common law anglaise a pu, en partie,
devenir le droit de l'Ontario de deux manières différentes. Tout d'abord
en vertu de la théorie générale selon laquelle les Anglais, en s'établissant
dans un nouveau pays, apportent avec eux toute la partie du droit de l'An-
(2) La loi actuelle est The Marriage Act, R. S. 0., 1950, c. 222 ; 1955 (Ont.),
c. 42 ; 1956 (Ont.), c. 45 ; 1957 (Ont.), c. 67. V. Alspector v. Alspector, [1957] O.E,.
14 et 454 ; 7 D.L.R. (2d) 203, 9 D.L.E. (2d) 679. Kerr v. Kerr, [1934] S.C.R. 72 ;
Clause v. Clause, [1956] OW.N. 449 ; Baxter (1958) 36 Canadian Bar Review, p.
300 ; Keyes (1958) 1 Osgoode Hall Law Journal 58.
(3) Alspector v. Alspector, [1957] O. R., p. 464, 9 D.L.R. (2d), p. 686. La ré
ponse dépend de Finter prétation du Mariage Act actuellement en vigueur et,
puisqu'il s'agit surtout d'une question d'intérêt local, elle n'est pas examinée ici,
mais nous renvoyons à la note précédente pour la jurisprudence et les articles
de doctrine. Des questions comparables se sont posées aux Etats-Unis. Voir par ex.
McCurdy, Cases on Domestic Relations (3e éd., 1952), p. 82 et s. CANADA ET EN ANGLETERRE 699 AU
gleterre qui s'applique à leur situation et à leur condition (4). Le droit
que les premiers colons de l'Ontario ont introduit aurait pu comprendre
la common law anglaise relative au mariage, mais non pas le Lord
Hardwicke's Act auquel une décision judiciaire a refusé tout effet extra
territorial (5). D'autre part, la Province d'Ontario constituait autrefois
la Province du Canada Supérieur (Upper Canada), province qui fut créée
en 1791, et elle promulgua immédiatement une loi adoptant le droit de
l'Angleterre. Cette adoption de caractère général englobait-elle ou non
le Lord Hardwicke's Act (6) ? La question est discutable. Si cet Act n'était
pas inclus, et si la loi actuelle de l'Ontario sur le mariage n'est pas im
perative, alors le droit de l'Ontario peut comprendre les mariages de droit
commun. Même si le Lord Hardwicke's Act avait été implanté au Canada
Supérieur, il a été abrogé, et on pourrait soutenir que, chez les colons
anglais du territoire actuellement connu sous le nom d'Ontario, un droit
existait avant la promulgation de la loi adoptant le droit anglais et que
ce droit devait comprendre le mariage de droit commun, de sorte que,
si la loi actuelle n'est pas imperative, il pourrait en résulter que les ma
riages de droit commun sont actuellement possibles.
Le principe selon lequel certaines personnes ont l'aptitude de
contracter des mariages de droit commun, n'a pas été limité par les
tribunaux anglais aux sujets britanniques ou à des mariages que l'on
a expressément voulu être des mariages de common law anglaise.
Dans l'affaire Taczanowska (7) un mariage fut célébré en Italie
entre deux personnes de nationalité polonaise. La cérémonie, con
forme aux rites de l'Eglise catholique romaine, fut célébrée par
un prêtre catholique romain, qui servait dans l'armée en qualité
de chapelain. Le mariage n'était pas valable d'après le Code civil
italien, et n'aurait pas été consid&#