Le titre exécutoire européen et l'inversion du contentieux - article ; n°1 ; vol.53, pg 61-82

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2001 - Volume 53 - Numéro 1 - Pages 61-82
L'auteur propose dans cette étude une harmonisation des différentes procédures d'injonction de payer européennes plutôt que la création d'une procédure uniforme, afin d'aboutir à la création d'un titre exécutoire sans exequatur produisant les pleins effets de chose jugée (nommé « Titre exécutoire européen ») pour les créances de nature civile et commerciale revêtant un caractère apparemment incontestable.
The author proposes in this study to harmonize the different European payment order proceedings, rather than to create an uniform procedure, in order to obtain the creation of an executive title without exequatur, which produces a res judicata effect (named « Titre executoire europeen » that is « European Executive Title ») for civil and commercial debts with an apparently indisputable nature.
22 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 2001
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M. Jean-Paul Correa Delcasso
Le titre exécutoire européen et l'inversion du contentieux
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 53 N°1, Janvier-mars 2001. pp. 61-82.
Abstract
The author proposes in this study to harmonize the different European payment order proceedings, rather than to create an
uniform procedure, in order to obtain the creation of an executive title without exequatur, which produces a res judicata effect
(named « Titre executoire europeen » that is « European Executive Title ») for civil and commercial debts with an apparently
indisputable nature.
Résumé
L'auteur propose dans cette étude une harmonisation des différentes procédures d'injonction de payer européennes plutôt que la
création d'une procédure uniforme, afin d'aboutir à la création d'un titre exécutoire sans exequatur produisant les pleins effets de
chose jugée (nommé « Titre exécutoire européen ») pour les créances de nature civile et commerciale revêtant un caractère
apparemment incontestable.
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Correa Delcasso Jean-Paul. Le titre exécutoire européen et l'inversion du contentieux. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 53 N°1, Janvier-mars 2001. pp. 61-82.
doi : 10.3406/ridc.2001.18011
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2001_num_53_1_18011R.I.D.C. 1-2001
LE TITRE EXECUTOIRE EUROPEEN
ET L'INVERSION DU CONTENTIEUX *
Jean Paul CORREA DELCASSO **
L'auteur propose dans cette étude une harmonisation des différentes
procédures d'injonction de payer européennes plutôt que la création d'une
procédure uniforme, afin d'aboutir à la création d'un titre exécutoire sans
exequatur produisant les pleins effets de chose jugée (nommé « Titre exécut
oire européen ») pour les créances de nature civile et commerciale revêtant
un caractère apparemment incontestable.
The author proposes in this study to harmonize the different European
payment order proceedings, rather than to create an uniform procedure,
in order to obtain the creation of an executive title without exequatur,
which produces a res judicata effect (named « Titre exécutoire européen »
that is « European Executive Title ») for civil and commercial debts with
an apparently indisputable nature.
1. Introduction
Selon l'exposé des motifs de la proposition de directive du Parlement
européen et du Conseil concernant la lutte contre le retard de paiement
dans les transactions commerciales du 25 mars 1998, les retards de paie
ment sont à l'origine d'un cas d'insolvabilité sur quatre en France et sont
considérés par la grande majorité des entreprises européennes comme un
* Texte du Rapport présenté lors du Séminaire sur la reconnaissance mutuelle des
décisions civiles organisé par le Ministère de la Justice et tenu à Paris les 3 et 4 juillet
2000.
** Docteur en droit. Avocat, Professeur à l'Université de Barcelone, Espagne. 62 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2001
problème grave susceptible de menacer leur activité. De même, 50 % des
nouvelles entreprises de notre vieux continent ne réussissent pas à survivre
pendant une période de plus de cinq ans, les PME étant les plus durement
touchées par ce phénomène, étant donné le coût administratif que repré
sente le recouvrement des créances, proportionnellement plus élevé pour
elles '.
À cette importante constatation, aux graves effets pernicieux pour
l'économie de l'ensemble des pays de l'Union européenne, s'ajoute la
problématique inhérente à la lenteur de la justice, ressentie un peu partout
en Europe et notamment dans les pays du Sud, qui empêche d'accorder
une tutelle efficace à un créancier de plus en plus soucieux de rapidité 2.
Compte tenu de ces problèmes, dont la solution s'avère indispensable
pour la construction sociale, politique et économique de la nouvelle Europe,
le Conseil européen réuni à Tampere a affirmé sa détermination d'établir
un véritable espace européen de justice, capable de surmonter les difficultés
qu'éprouve à l'heure actuelle le recouvrement des créances. Dans ce sens,
parmi d'autres mesures à adopter, il a été déclaré qu'il conviendrait de
généraliser partout en Europe une procédure de recouvrement rapide des
créances commerciales (procédure existant dans la grande majorité des
pays européens et connue en France sous le nom de procédure d'injonction
de payer), comme cela a été suggéré dans l'article 5 de la proposition
de directive du Parlement européen et du Conseil concernant la lutte
contre le retard de paiement dans les transactions commerciales du 25 mars
1998 3, procédure qui, en outre, servirait de point de départ pour la création
d'un titre exécutoire européen.
Cela dit, nul ne peut ignorer la grande difficulté que suppose le
développement pratique d'un tel objectif, étant donné la diversité des
systèmes juridiques qui existent à l'heure actuelle en Europe, souvent peu
1 V. sur ce point l'étude élaborée par HORSMANS, La procédure d'injonction, Bruxell
es, 1964, p. 19 et s.
2 Comme affirme le Pr PERROT («L'efficacité des procédures judiciaires au sein de
l'Union européenne et les garanties des droits de la défense », L 'efficacité de la Justice
civile en Europe, Bruxelles, 2000, pp. 419-420), la justice a subi une évolution qualitative
en ce qui concerne la nature du contentieux (qui n'est plus aujourd'hui ce qu'elle était au
début du siècle), qui exige de plus en plus de rapidité. Ainsi, « jadis on pouvait se permettre
d'attendre quelques années avant qu'une décision de justice ne fixe définitivement les droits
des parties en cause (...). À notre époque, l'attribution d'une pension alimentaire, la fixation
d'une indemnité réparatrice d'accident ou le solde d'un contrat de travail résilié abusivement
sont des décisions que l'on ne peut pas se résigner à attendre. Et alors, par un curieux
paradoxe, c'est au moment où la justice devient plus lente que l'on éprouve le besoin
d'obtenir une justice rapide ».
3 Selon cette dernière disposition, les États membres doivent mettre en place « une
procédure accélérée de recouvrement des créances pour des dettes non contestées. La procé
dure s'applique quel que soit le montant de la dette. La procédure est accessible aux
créanciers de tous les Etats membres, quel que soit leur domicile. Le créancier a le droit
de décider s'il souhaite être représenté par un tiers. La procédure est organisée de façon à
ne pas excéder 60 jours calendrier entre la date de réception de la requête du créancier et
le jour où l'injonction de payer devient exécutoire ; cependant, cette période ne porte pas
de préjudice : a) à l'application des règles concernant la notification ou la signification ;
et b) au droit du débiteur de contester la dette ». CORREA DELCASSO : LE TITRE EXECUTOIRE EUROPEEN 63 J.-P.
ou pas connus de la grande majorité des juristes du vieux continent. C'est
la raison pour laquelle, d'ailleurs, l'idée d'harmonisation — du moins en
matière de procédure civile — a remplacé progressivement l'ancien idéal
d'uniformisation, dont l'accomplissement pratique s'était révélé en tout
point impossible 4.
Dans ce rapport, nous essaierons de développer le contenu de l'article
5, ci-dessus mentionné sous un angle beaucoup plus ambitieux, c'est-à-
dire offrir des solutions procédurales concrètes qui puissent conduire à
la création d'un titre exécutoire européen, à vocation transfrontalière,
conçu sur la base de la technique de l'inversion du contentieux propre
à la procédure d'injonction de payer.
Afin d'atteindre cet objectif, nous analyserons dans un premier temps
les aspects théoriques de cette technique (et tout particulièrement ses
origines historiques, à travers lesquelles nous retrouverons ses principes
communs), pour préciser, dans un second temps, les principaux aspects
qui devraient être retenus pour la future création d'un titre exécutoire
européen.
2. Le point de départ : la technique de l'inversion du contentieux à travers
l'Histoire
Selon les recherches qui ont été effectuées jusqu'à nos jours, les
origines de la technique de l'inversion du contentieux remontent au Haut
Moyen Âge italien. En effet, malgré les réticences d'une partie de la
doctrine germanique du début du siècle dernier 5, les principaux auteurs
qui ont approfondi l'histoire du droit procédural, ont démontré que le
«génie italien» invoqué par Chiovenda 6 est, sans doute, à l'origine de
la création du proeceptum ou mandatum de solvendo cum clausula justifi-
cativa du XIIIe siècle italien, d'où provient la procédure d'injonction de
payer contemporaine.
Ce nouveau procès rapide 7, créé pour éviter l'extrême lenteur et le
formalisme excessif de la procédure ordinaire médiévale ou solemnis ordo
4 Dans ce sens v. NORMAND, « II ravvicinamento délie procedure civili nell'Unione
Europea », Rivista di Diritto Processuale, 1998, III, p. 689, où l'auteur souligne, très exacte
ment, que la finalité du groupe de professeurs européens qui travaillèrent, au début des
années L990, pour le rapprochement du droit judiciaire de l'Union européenne, n'était pas
d'uniformiser les différents systèmes juridiques mais d'harmoniser le droit procédural des
différents pays : « non si è trattato in alcun modo di elaborare un codice giudiziario europeo,
di costruire un diritto uniforme délia procedura civile da sostituire ai codice esistenti. La
prospettiva era più realistica e più misurata. Consisteva nell'individuare i punti sui quali
le divergenze erano di natura taie da produrre uno o più degli effetti perversi menzionati
prima e di elaborare délie proposte di ravvicinamento idonee ad annullare gli inconvenienti
rilevati ».
5 Sur ce point v. CHIOVENDA, « Romanesimo y germanesimo nel processo civile »,
Saggi di Diritto Processuale civile, vol. I, Milan, 1993, p. 181 et s. ou CALAM ANDREI,
El procedimiento monitorio, Buenos Aires, 1946, p. 26 et s.
6 CHIOVENDA, « Le forme nella difesa giudiziale del diritto », Saggi di Diritto Proces
suale civile, vol. I, Milan, 1993, p. 353 et s.
7 Selon TOMAS Y VALIENTE, « Estudio histörico-juridico del proceso monitorio »,
Revista de Derecho Procesal, 1960, p. 33 et s., il existait pendant le XIIIe siècle deux grandes
sortes de procès rapides ou sommaires : ceux qui étaient contenus dans la Constitution Saepe
contingit du Pape Clément V, et ceux qui sont apparus de manière simultanée. La caractéristi- 64 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE L-2001
judiciarius, naissait, selon Gutierrez- Alviz Conradi, pourvu d'une structure
parfaitement délimitée : « le procès commençait par un ordre du juge de
payer ou de faire quelque chose (de solvendo vel trahendo). Cet ordre
était émis sans que le fond de la prétention fût examiné (ante causa
cognitionem). Les allégations du débiteur contre l'admissibilité du proecep-
tum ou mandatum étaient alors résolues moyennant la clause qui y était
insérée et qui justifiait la légitimité de tout le procès (si senseris reus te
gravatum, compareas cor am nobis complementum justitiae recepturus).
En raison de cette clause, la procédure pouvait aboutir alors à deux résultats
opposés : ou bien le débiteur ne comparaissait pas, et l'ordonnance délivrée
par le juge produisait plein effet de chose jugée ; ou bien le débiteur
comparaissait par devant le tribunal, la procédure spéciale s'achevait et
un procès ordinaire naissait à partir de ce moment-là » 8.
Cependant, tandis que les procès réglés à la Saepe contingit aboutis
saient à un examen complet de l'affaire de la part du juge moyennant
une procédure réduite, le mandatum de solvendo cum clausula justifie ativ a
ainsi que d'autres procès similaires nés pendant cette période (comme le
juicio ejecutivo espagnol 9, contenu dans les articles 1429 et suivants de
la LEC de 1881 , abrogée en janvier 2001) se caractérisaient par la
réduction de l'examen de fond effectué par le juge ".
Mais la véritable innovation que supposait le mandatum de solvendo
cum clausula justificativa face à ces autres procès aux caractéristiques
analogues, résidait précisément dans la technique employée pour réduire
cette connaissance de la part du juge, connue depuis Calamandrei sous
le nom de technique de « l'inversion du contentieux ». En effet, même
si cet examen de fond était ab initio réduit ou tout simplement inexistant
(comme nous l'avons exposé auparavant), il n'était pas pour autant sup
primé car, a posteriori, une fois l'ordonnance du juge notifiée, le débiteur
pouvait, sur sa seule opposition, alléguer tous ses moyens de défense dans
le cadre d'une procédure ordinaire. Ainsi donc, la contradiction n'était
jamais réduite ou supprimée mais tout simplement différée, et son existence
dépendait uniquement d'une réaction de la part du débiteur, qui était
que essentielle des premiers d'entre eux était le caractère réduit de leur procédure, tandis la caractéristique essentielle de ceux qui appartennaient au second groupe était le
caractère réduit de l'examen effectué par le juge. C'est précisément dans cette deuxième
catégorie de procès que, selon cet auteur, il faut rechercher les origines de la procédure
d'injonction de payer contemporaine, c'est-à-dire, du mandatum de solvendo cum clausula
iustificativa.
s GUTIÉRREZ-ALVIZ CONRADI, El procedimiento monitorio, Estudio de Derecho
comparado, Seville, 1972, p. 1.7.
9 Pour une étude comparative du « juicio ejecutivo » espagnol et de la procédure
d'injonction de payer, v. GUTIERREZ DE CABIEDES, « Aspectos historicos y dogmâticos
del juicio ejecutivo y del proceso monitorio en Espana », Estudio s de Derecho ProcesaL
Pamplune, 1974, p. 413 et s. ; CORREA DELCASSO, « El juicio cambiario en eJ proyeeto
de LEC : anâlisis comparativo con el derecho alemân, naturaleza jundica y consideraciones
en torno a su futura incidencia prâctica en el derecho espano] ». La Lev, nu 4754 du 15 mars
1999.
10 Ley de Enjuiciamiento civil ou Code de procédure civile espagnol.
" TOMAS Y VALIENTE, «Estudio historico-juridico del proceso monitorio», op.
cit., p. 50. CORREA DELCASSO : LE TITRE EXECUTOIRE EUROPEEN 65 J.-P.
tenu de « payer ou donner des raisons » comme le demandaient certains
tribunaux hispaniques du Moyen Age 12. Pour reprendre un exemple
moderne, cette procédure constituait, en quelque sorte, une voie rapide,
qui permettait de parvenir au point d'arrivée sans avoir à dépasser à
chaque instant les innombrables barrières qui s'interposaient dans une
grande ville, et sans renoncer pour autant à prendre la sortie adéquate si
les circonstances l'exigeaient (c'est-à-dire, si une opposition était formée
par le débiteur).
Cependant — d'où l'importance de déterminer d'une manière précise
le contentieux qui pouvait et peut être traité dans le cadre de ce procès
— , ce mécanisme procédural n'était justifié que si l'objet de la réclamation
n'était pas contestable apparemment, c'est-à-dire, si le nombre d'opposit
ions à l'ordonnance du juge était le moins élevé possible. D'où l'essor
de cette procédure à l'heure actuelle (où très souvent l'augmentation du
contentieux est très étroitement liée au phénomène de la consommation
et à la multiplication des échanges commerciaux) et d'où l'essor aussi
de cette procédure au Moyen Age italien, les commerçants de la péninsule
italienne ayant été les principaux protagonistes de l'économie méditerra
néenne lors de cette période historique. Et ce sont précisément eux qui
ont répandu cette procédure dans le reste de l'Europe entre le XIVe et
le XVIe siècle, notamment dans les pays germaniques qui, selon Chiovenda,
allaient obtenir a posteriori, dans leurs futures codifications, des résultats
« plus sûrs et convaincants » 13 que certains autres systèmes juridiques
continentaux.
3. La technique de l'inversion du contentieux dans les différents pays de
l'Union européenne aujourd'hui
Après avoir analysé les origines historiques de la technique de l'inver
sion du contentieux (et plus concrètement de la procédure qui la contient,
la procédure d'injonction de payer) qui nous serviront, comme nous le
verrons, pour déterminer les points de rencontre entre les différentes
procédures de payer européennes (et, par conséquent, les
bases sur lesquelles doit être construit un titre exécutoire européen fondé
sur la technique de l'inversion du contentieux), nous effectuerons dans
la présente section un bref aperçu de la situation actuelle de cette procédure
en Europe, accompagné de quelques données statistiques qui démontrent
la grande utilité de cette dernière.
Depuis l'excellente étude de Calamandrei 14 et sauf quelques rares
opinions contraires 15, les différentes réglementations européennes de la
12 Dans ce sens, v. à nouveau TOMÂS Y VALIENTE, « Estudio histörico-jurfdico del
proceso monitorio », op. cit. 13 CHIOVENDA, « Romanesimo e germanesimo nel processo civile», op. cit.
14 Selon cet auteur illustre, la procédure d'injonction de payer «pure» présente les
traits caractéristiques suivants : « 1", l'ordonnance est délivrée par le juge sur
la base d'une affirmation unilatérale et non prouvée du créancier ; 2°, la simple opposition
du débiteur annule les effets de l'ordonnance, de telle sorte que la procédure ordinaire issue
de cette opposition ne sert pas à réviser le contenu de cette ordonnance, mais à décider ex
novo au sujet de la légitimité de l'action exercée par le créancier ». Par contre, la procédure
d'injonction de payer « documentaire » se distingue de la précédente par le fait que « l'ordon
nance présuppose que les faits constitutifs de la créance doivent être prouvés moyennant 66 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2001
procédure d'injonction de payer sont communément divisées en deux
grands groupes : Celui qui distingue un modèle « pur » d'injonction de
payer, c'est-à-dire, un modèle où l'ordonnance d'injonction de payer est
délivrée par le juge sur la base de la seule affirmation unilatérale et non
prouvée du créancier. Et celui qui, par contre, rassemble dans son sein
une deuxième modalité de procédure d'injonction de payer, qualifiée de
« documentaire », dont la caractéristique essentielle réside, comme son
propre nom l'indique, dans le fait que le législateur exige la production
d'un document justificatif à l'appui de la requête initiale.
Cependant, comme le prouve l'adjectif utilisé par Calamandrei pour
désigner la première grande catégorie d'injonction de payer, le modèle
que représente cette dernière catégorie est précisément celui qui est le plus
proche de l'historique mandatum de solvendo cum clausula justificativa où,
tout comme nous l'avons exposé auparavant, le mandatum ou ordonnance
du juge est délivré sur la base de l'unique affirmation du créancier, sans
que celui-ci soit obligé de produire un document justificatif l6.
Cela dit nous pouvons affirmer, aux fins du présent rapport que,
d'une manière générale, les limites géographiques de ces deux grands
groupes de procédure d'injonction coïncident pratiquement avec l'exten
sion territoriale des deux cultures les plus importantes à l'heure actuelle
sur notre vieux continent, la culture latine et la culture germanique : ainsi,
la procédure d'injonction de payer « pure » est présente en Allemagne
(§§ 688 à 703 d ZPO), en Autriche (§§ 488 et s. ZPO) ou dans une partie
de la Suisse, par exemple ; la procédure d'injonction de payer de type
documentaire se retrouve essentiellement en Espagne (art. 812 à 818
NLEC), en Italie (art. 633 à 656 CPC), en France (art. 1405 à 1425
NCPC) ou au Portugal.
D'un point de vue statistique, l'essor de la procédure d'injonction
de payer peut être qualifié de spectaculaire (notamment dans les pays
germaniques), comme le prouvent les données que nous sommes en mesure
de fournir aujourd'hui.
En Autriche, par exemple, en 1994, 857 038 ordonnances d'injonction
(qui ont représenté 78,42 % de tout le contentieux civil autrichien) ont
été délivrées à travers la procédure d'injonction de payer (Mahnverfahren),
un document », et par le fait que « l'opposition n'annule pas tous les effets de l'ordonnance
mais permet l'ouverture d'un débat contradictoire où le tribunal, sur la base des exceptions
alléguées par le débiteur, doit décider si ceJles-ci démontrent le manque de fondement de
l'ordonnance ou si, par contre, elle mérite, à la vue des documents produits par le créancier,
d'être maintenue et déclarée titre exécutoire » (« El procedimiento monitorio >>, op. cit., p. 26
et s.)- Le caractère extrêmement clair et pédagogique de cette distinction mis à part, il faut
tout de même préciser que la pratique est beaucoup plus riche en solutions que la théorie
et que, par conséquent, les fondements théoriques signalés par Calamandrei ne se retrouvent
plus «à l'état pur» dans la réglementation de la procédure d'injonction de payer des
différents pays européens.
15 Dans ce sens v. SEGNI, « L'opposizione del convenuto nel processo monitorio »,
Scritti Giuridici, vol. II, Turin, 1965, p. 957 et s.
16 En fait, si le débiteur peut, a posteriori, alléguer toutes sortes de raisons contre
l'admission de la prétention non prouvée du créancier, ne faut-il pas s'interroger sur l'utilité
d'exiger la production d'un principe de preuve documentaire à l'appui de la requête initiale ? CORREA DELCASSO : LE TITRE EXECUTOIRE EUROPEEN 67 J.-P.
tandis que le nombre d'oppositions contre ces ordonnances (Einspruch)
ne s'est élevé qu'à 10,15 % des cas. En Allemagne, le nombre de requêtes
d'injonction de payer s'est élevé en 1998 à 8 167 301, dont une grande
majorité a fait l'objet d'un traitement informatique (Maschinelle Bearbeit
ung) 17. Comme en Italie, les États les plus industrialisés de la République
Fédérale d'Allemagne enregistrent le nombre le plus élevé d'ordonnances
d'injonction (Mahnbescheid) délivrées : ainsi, par exemple, rien que dans
l'État de Rhénanie du Nord-Westphalie, ont été délivrés en 1999 18 plus
de 2 461 235 Mahnbescheide.
En France, le nombre d'ordonnances d'injonction de payer a atteint
pour l'année 1997 le chiffre de 849 596, dont environ 5 % ont fait l'objet
d'une opposition. Cette procédure est majoritairement utilisée : par les
compagnies d'assurances, qui réclament 96 % de leurs créances par le
biais de cette procédure ; par les agents commerciaux, immobiliers et
commissionnaires, qui réclament 91 % de leurs créances ; par les organis
mes de crédit, qui 89 % de leurs 19.
En Italie, l'utilisation de cette procédure a subi une importante aug
mentation depuis les années quatre- vingt, comme le prouve le fait qu'en
moins de dix ans, le nombre d'ordonnances d'injonction délivrées par les
tribunaux italiens est passé de 272 837 en 1985 à 970 784 en 1993. En
1998, le nombre total de requêtes d'injonction présentées s'est élevé à
944 928, dont 424 197 ont correspondu aux Giudici di Pace (compétents
pour des litiges d'un montant inférieur à cinq millions de lires) et 520 731
aux Tribunali (une fois disparues les Preture le 2 juin 1999) 20. Comme
en Allemagne, les tribunaux des régions les plus industrialisées du pays
sont ceux qui délivrent la grande majorité d'ordonnances d'injonction de
payer : ainsi la juridiction milanaise, par exemple, a représenté en 1993
18,57 % du total national.
En Espagne, finalement, depuis que la procédure d'injonction de
payer a été introduite pour le recouvrement des créances immobilières
par la loi 8/1999 (du 6 avril) portant réforme de la loi de copropriété des
immeubles bâtis, les retards de paiement ont diminué en un an de 70 % 21.
17 Statistiques fournies par le Sächsisches Staatsministerium der Justiz, en janvier 2000.
Une analyse de ces données révèle, comme dans la grande majorité des pays européens,
une légère diminution du contentieux à travers la procédure d'injonction de payer, qu'il
faut peut être attribuer à la bonne situation économique d'aujourd'hui.
Statistiques fournies par le Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen en jan
vier 2000. Pour de plus complètes informations, v. mon ouvrage El proceso monitorio de
la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 2000. Le traitement informatique de la
procédure d'injonction de payer a été instauré à Stuttgart en octobre 1982. À l'heure actuelle,
ce système fonctionne dans les États suivants : Bavière : Amtsgerichte de Munich et Nuremb
erg depuis le 11 janv. 1990 et Amtsgericht de Cobourg depuis le 1er juill. 1995 ; Berlin,
depuis le 1er oct. 1987 (Amtsgericht de Wedding); Hessen, depuis le 11 sept. 1991 ;
Nordrhein-Westfalen : Amtsgerichte de Hamm et Cologne, depuis le 1er sept. 1987 et Amtsger
icht de Euskirchen (Bonn), depuis le lBrmai 1995; Rheinland-Pfalz: Amtsgericht de
Mayence 2019 Statistiques Sur depuis ce point, le fournies 1er v. oct. mon 1988. par ouvrage M. Galileo El proceso D'AGOSTINO monitorio, magistrat Barcelone, au Ministero 1998, pp. di 21 Grazia à 23.
e Giustizia en janv. 2000.
21 La Ley, « Diario de Noticias », mai 2000. .
68 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2001
Comme l'affirme l'exposé des motifs de la proposition de directive
du Parlement européen et du Conseil concernant la lutte contre le retard
de paiement dans les transactions commerciales du 25 mars 1998, dans
90 % des cas environ les dettes réclamées dans le cadre d'une procédure
d'injonction de payer ne sont pas contestées (pourcentage sensiblement
supérieur en France et légèrement inférieur en Allemagne 22), et 60 à
75 % environ de tout le contentieux civil (78,42 % en Autriche en 1994)
est réclamé par le biais de cette procédure 23.
4. Le point de rencontre : caractéristiques communes de la technique de
l'inversion du contentieux. Analyse des différentes procédures d'injonction
de payer européennes
Malgré les différences qui existent entre les diverses procédures
d'injonction de payer européennes, très sommairement énoncées auparav
ant, nous pouvons affirmer qu'il existe entre elles un véritable « esprit
commun », qui rejoint la philosophie de l'historique mandatum de solvendo
cum clausula justificativa. En d'autres mots, et pour reprendre à nouveau
un exemple moderne, il existe sans aucun doute un « châssis commun »
entre elles, sur la base duquel les différents systèmes juridiques européens
ont incorporé ensuite leur propre technologie, adaptée aux besoins de leur
procédure.
C'est pourquoi il s'avère fondamental de retrouver ces éléments
communs pour pouvoir ensuite construire, sur la base de la technique qui
inspire ce procès (c'est-à-dire, sur la base de la technique de l'inversion
du contentieux), une procédure harmonisée de recouvrement des créances
qui aboutisse à la création d'un titre transfrontalier : le « titre exécutoire
européen ».
En ce sens, dans l'élaboration de notre théorie et après avoir effectué
une étude comparative de la procédure d'injonction de payer entre les
principaux pays européens, nous avons défini cette procédure de la manière
suivante : « Procédure spéciale déclarative qui tend, moyennant la techni-
22 Sur ce point, v. encore mon ouvrage El prnceso monitorio, op. cit., pp. 22 à 32.
23 Comme SOLUS et PERROT l'affirment très exactement (Droit judiciaire privé, t. 3,
Paris, 1991, p. 1189). « il est d'ailleurs très significatif de constater que dans les pays où
une procédure similaire à celle de l'injonction de payer n'existe pas ou ne s'est guère
développée (en Belgique, par ex.), le nombre de jugements par défaut est extrêmement
important. Ainsi, devant le Tribunal de Bruxelles, le pourcentage des jugements par défaut
a atteint, en 1979. le chiffre de 66 %. et, devant le Tribunal de Charleroi. celui de 73 % ».
Cette constatation est tout a fait valable pour l'Espagne, où la procédure d'injonction de
payer à été récemment instaurée par l'article 21 de la loi 8/1999 de réforme de la loi de
copropriété des immeubles bâtis, réformé par le nouveau Code de Procédure civile (NLEC).
depuis le 7 janv. 2001 Ainsi, selon ic Livre Blanc de lu Justice de l'année 1996. la moyenne
des jugements par défaut a atteint en Espagne 38.6 % des cas. chiffre qui s'élève à 70 %
pour le «juicio ejecutivo ». procédure sommaire d'exécution née pendant le Haut Moyen
Age italien et qui présente de grandes affinités avec la procédure d'injonction de payer
( même si sa nature juridique diffère considérablement de cette dernière.). Dans ce sens. v. aussi
l'ouvrage de CALAMANDREI. El. procedimiento monitorio. op. cit. et. tout spécialement, le
premier chapitre, où l'auteur analyse brillamment la profonde similitude entre la procédure
d'injonction de payer et le jugement par défaut. J.-P. CORREA DELCASSO : LE TITRE EXECUTOIRE EUROPEEN 69
que de l'inversion du contentieux, à la création rapide d'un titre exécutoire
produisant de pleins effets de chose jugée dans les cas fixés par la loi » 24.
C'est par cette définition que nous avons tenté de regrouper les
principaux éléments (ou « châssis de base », pour reprendre l'exemple
précédent) que toute procédure d'injonction de payer doit posséder pour
pouvoir mériter ce nom.
Tout d'abord, la de payer est un procès « qui
tend à la création rapide d'un titre exécutoire produisant plein effet de
chose jugée dans les cas fixés par la loi », c'est-à-dire dans les cas où
le législateur estime que le caractère apparemment incontestable de la
créance fait présumer que la décision du tribunal inaudita altéra parte,
lors de l'émission de l'ordonnance, ne fera pas l'objet d'une contestation
sérieuse de la part du débiteur25. C'est pourquoi la grande majorité des
systèmes juridiques européens déterminent avec précision quelle doit être
la nature de ces créances apparemment incontestables, qu'il s'agisse de
leur origine, contractuelle ou statutaire (France), ou de leur caractère
liquide, exigible et déterminé (Espagne, Allemagne).
De même, la procédure d'injonction de payer, comme n'importe
quelle procédure ordinaire, sert à construire un titre exécutoire qui
constitue « la clef indispensable pour ouvrir les portes de l'exécution
(nulla executio sine titulo) » 27, raison pour laquelle elle mérite sans doute
d'être qualifiée de « déclarative » et donc de contentieuse, une fois que
le titre exécutoire a été délivré par le tribunal. Cependant, le caractère
qui vient d'être énoncé ne suffit pas pour donner une définition complète
de la procédure d'injonction de payer. Il doit être accompagné d'un autre
trait caractéristique, fondamental, typique de cette procédure, celui de
l'inversion du contentieux.
En effet, dans la procédure d'injonction de payer, le contentieux est
inversé ou, si l'on préfère, différé dans le temps , au cas où se produirait
éventuellement une réaction de la part du débiteur contre l'ordonnance
qui a été émise sans débat contradictoire, par le tribunal. Comme l'affirme
Calamandrei, « tandis que dans la procédure ordinaire, le titre exécutoire
24 En espagnol : « Proceso especial plenario râpido que tiende, mediante la inversion
de la iniciativa del contradictorio, a la rapida creacion de un titulo ejecutivo con plenos
eiectos de cosa juzgada en aquellos casos que détermina la ley » (El procrso monitorio,
op. cit.. p. 211).
25 Dans ce sens, v. aussi CHIOVENDA, « Processo monitorio o ingiunzionale v. Principi
di Diritto Processuale civile, Naples. 1913, p. 212.
2h Comme l'affirmait CARNELUTTI, " il fine del processo monitorio e precisamente
quello di fornire al creditore il titolo esecutivo senza il previo esperimento del processo di
cognizione nelle sue forme ordinarie (...)>, (CARNELUTTI, « Decreto di ingiunzione »,
Lez.ioni di Diritto Processuale civile, Processo di Esecuzione. Padoue. 1929. p. 237).
27 CALAMANDREI, El procedimienîo monitorio. op. cit.. pp. 20-21.
2X Comme l'affirme PERROT très exactement, « L'efficacité des procédures judiciaires
au sein de l'Union européenne et les garanties des droits de la défense», op. cit.. p. 427,
'< avec cette procédure, la contradiction n'est pas évincée ; elle est simplement différée si
du moins le débiteur estime qu'il dispose de moyens suffisants pour faire échec à l'injonction
dirigée contre lui. S'il estime n'avoir rien à dire, pourquoi encombrer les tribunaux avec
une procédure pour laquelle un débat est un luxe parfaitement superflu ? ».

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