Les relations pécuniaires entre époux. Cinquante ans après l’entrée en vigueur du Code du statut personnel tunisien - article ; n°3 ; vol.59, pg 551-593

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2007 - Volume 59 - Numéro 3 - Pages 551-593
The Tunisian Personal Status Code reveals an audacity and a courage of the legislator who abolished polygamy, founded the judicial divorce and envisaged in a general way a system tending towards an equality of the sexes within the family. This audacity relatively does not exist in the pecuniary relations between spouses (expenses of marriage and goods), where the legislator had been very traditional by keeping rules which are inegalitarian or formally egalitarian. In order to complete the reform, the legislator intervened. Concerning the expenses of marriage, the unquestionable evolution towards equality is incomplete. Moreover, it led to discrepancies... Also, we notice, concerning the property of spouses, a constancy of the principle of separation of goods. The beginnings of evolution exist since in 1998, the Tunisian legislator founded an optional mode of community of goods. The study of Tunisian law is undertaken in comparison to the new Moroccan and Algerian family laws, which appear, on certain points, more audacious than their Tunisian counterpart....
Le Code du statut personnel tunisien révèle une audace et un courage du législateur qui a supprimé la polygamie, instauré le divorce judiciaire et prévu de manière générale un régime tendant vers une égalité des sexes au sein de la famille. Cette audace ne se retrouve pas relativement aux relations pécuniaires entre époux (charges du mariage et biens), où le législateur avait été très classique en laissant subsister des règles inégalitaires ou formellement égalitaires. Voulant parachever la réforme, le législateur est intervenu. Concernant les charges du mariage, l’évolution certaine vers l’égalité est incomplète. De plus, elle a conduit à des incohérences… De même, on assiste concernant les biens des époux à une constance du principe de séparation des biens. Des prémices d’évolution existent, puisqu’en 1998, le législateur tunisien a instauré un régime facultatif de communauté des biens. L’étude de droit tunisien est menée de manière comparée avec les nouveaux droits marocain et algérien de la famille, qui se révèlent sur certains points plus audacieux que leur homologue tunisien…
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Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 2007
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R.I.D.C. 3-2007
LES RELATIONS PÉCUNIAIRES ENTRE ÉPOUX Cinquante ans après lentrée en vigueur du Code du statut personnel tunisien Lotfi CHEDLY« Aucune innovation nest impossible à mettre en route puisque lon trouve dans tous les milieux des éléments favorables a priori. Aucune innovatio  t facile à agréer par lensemble n n es dun milieu parce que partout on rencontre des opposants et des attentistes. » André Demeersman,La famille tunisienne et les temps nouveaux, MTE, 1972, p. 433.
Le Code du statut personnel tunisien révèle une audace et un courage du législateur qui a supprimé la polygamie, instauré le divorce judiciaire et prévu de manière générale un régime tendant vers une égalité des sexes au sein de la famille. Cette audace ne se retrouve pas relativement aux relations pécuniaires entre époux (charges du mariage et biens), où le législateur avait été très classique en laissant subsister des règles inégalitaires ou formellement égalitaires. Voulant parachever la réforme, le législateur est intervenu. Concernant les charges du mariage, lévolution certaine vers légalité est incomplète. De plus, elle a conduit à des incohérences De même, on assiste concernant les biens des époux à une constance du principe de séparation des biens. Des prémices dévolution existent, puisquen 1998, le législateur tunisien a instauré un régime facultatif de communauté des biens. privé et des sciences criminelles à la Agrégé en droit, directeur du Département de droit Faculté des sciences juridiques politiques et sociales de Tunis.
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Létude de droit tunisien est menée de manière comparée avec les nouveaux droits marocain et algérien de la famille, qui se révèlent sur certains points plus audacieux que leur homologue tunisien The Tunisian Personal Status Code reveals an audacity and a courage of the legislator who abolished polygamy, founded the judicial divorce and envisaged in a general way a system tending towards an equality of the sexes within the family. This audacity relatively does not exist in the pecuniary relations between spouses (expenses of marriage and goods), where the legislator had been very traditional by keeping rules which are inegalitarian or formally egalitarian. In order to complete the reform, the legislator intervened. Concerning the expenses of marriage, the unquestionable evolution towards equality is incomplete. Moreover, it led to discrepancies... Also, we notice, concerning the property of spouses, a constancy of the principle of separation of goods. The beginnings of evolution exist since in 1998, the Tunisian legislator founded an optional mode of community of goods.The study of Tunisian law is undertaken in comparison to the new Moroccan and Algerian family laws, which appear, on certain points, more audacious than their Tunisian counterpart.... Lorsquon sapprête à visiter le Mausolée du Président Habib Bourguiba, on lit à la porte dentrée : ici gît Habib Bourguiba, libérateur de la femme et édificateur de lÉtat tunisien moderne1. Ainsi dans luvre de Bourguiba, lédification de lÉtat moderne est associée à la libération de la femme. Cette association nest pas fortuite : la modernité de lÉtat passe dabord par la modernisation des structures familiales, « noyau dur »2de la société, laquelle ne peut se réaliser lorsque la femme, épouse, fille, mère, grand-mère, petite fille, est opprimée, et ses droits diminués. Telle était clairement la situation de la femme tunisienne avant lindépendance, et précisément avant la promulgation par un décret du 13 août 1956 du Code du statut personnel3, fierté et pierre angulaire de la Tunisie moderne Avant cette date, la femme souffrait de sa condition inférieure, inconciliable avec la « dignité »4humaine et de manière générale 1 Sur luvre décisive du Président Habib Bourguiba dans lédification de lEtat tunisien moderne, V. :Habib Bourguiba et létablissement de lEtat national Approches scientifiques du Bourguibisme, Actes du premier congrès international qui sest tenu du 1er au 3 décembre 1999, Etudes réunies et préfacées par A. TEMIMI, Publications de la Fondation Temimi pour la recherche scientifique et linformation, Zaghouan, avril 2000. 2 La FULCHIRON, « », famille face à la mondialisation H. inLa mondialisation du droit, Travaux du CREDIMI, vol. 19, Litec, 2000, p. 479 et s., spéc. p. 481. 3Décret du 13 août 1956 portant promulgation du Code du statut personnel (JORTn° 104 du 28 déc. 1956). Daprès larticle 2 de ce décret de promulgation les dispositions du CSP nentreront en vigueur quà compter du 1erjanv. 1957. 4S. BOURAOUI, «la femme à la dignité humaine », in droit de  DuMélanges en lhonneur de Mohamed Charfi, CPU, 2001, p. 431 et s.
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avec les droits de lHomme : les privilèges masculins marginalisaient la place de la femme dans la famille, patriarcale, et dans la société ; la polygamie était permise ; la femme ne pouvait consentir à son mariage que par lintermédiaire de son tuteur matrimonial, qui avait sous conditions le pouvoir de lobliger à se marier en vertu du droit dujabr; lhomme avait la possibilité de répudier son épouse, qui ne pouvait, quavec des restrictions énormes, demander devant le juge le divorce ; la tutelle était un privilège masculin appartenant au père Cette situation privilégiée de lhomme se traduisait dans les relations personnelles et pécuniaires entre époux, par lélévation de ce dernier au rang de chef de famille, de pilier de la famille, qui devait sur la base de laQiwama5, entretenir (Nefaqa) son épouse, laquelle était dans la majorité des cas cloîtrée dans la maison, passive et dépendante ; en matière successorale, cela se traduisait aussi par le fait quen principe la femme avait des droits inférieurs de moitié à ceux de lhomme placé dans un même rang successoral6. Le Code du statut personnel a, de manière révolutionnaire7, bouleversé cette situation et remis en cause les privilèges et « les acquis » masculins et ce en alliant modernité et Islam8, compris dans son esprit évolutif et libérateur9. En réformant profondément le Droit de la famille, le législateur de 1956 a jeté les bases modernes de lÉtat tunisien, ce qui explique que la doctrine estime, sans hésitation, que ce Code nest pas une loi ordinaire, mais quil forme avant même la Constitution du 1er 1959 la véritable juin Constitution de la Tunisie10: il a permis de révolutionner les structures 5 Cette  de regard ».notion a été traduite du Coran (Qawamùn) par « Droit Traduction du verset 34 de la Sourate les femmes (verset reproduitinfra),Le Coran, traduction par S. MAZIGH, pp. 109-110, Publication de la Maison Tunisienne de lédition. 6 Cf. pour plus de développements, M. CHARFI, « Droits de lHomme, Droit musulman et Droit tunisien »,RTD1953-1983, p. 405 et s, spéc. p. 408 et s. 7 Y. BEN ACHOUR, Cf.Introduction générale au Droit lauteur :, CPU, 2005, p. 154 considère que la promulgation du CSP constitue « une vraie révolution juridique ». 8 Les origines du CSP et les circonstances de sa promulgation M- H. CHERIF, « de la : naissance nationale à lessor international »,Contribution in Colloque le CSP : de la naissance sur nationale à lessor international, Tunis 19 juil. 2006, coll. « Études parlementaires » n° 9, p. 23 et s. (en arabe). 9K. MEZIOU, « Femmes et changement, le Code du statut personnel et ses réaménagements, une stratégie du changement par des réformes juridiques », inFemmes et changement, CREDIF, 1999, pp. 29 à 53. V. dans le même sens M. TALBI,Plaidoyer pour un Islam moderne, Cérès éd. Coll. « Enjeux », 1998, p. 63 et s ( surtout pp. 66-67) où lauteur appelle à une lecture dynamique du texte sacré, en suivant lesprit du texte on découvrirait le « vecteur orienté » de lévolution voulue par le Coran. Lauteur estime que légalité des sexes est « lintention profonde de lIslam » (p. 137). V. du même auteur et dans le même sens : « Faut-il corriger les femmes en les frappant ?, Lecture historique de la sourate I, versets 34 et 35 » inRevue du Maghreb arabe, n°182 et 183, Tunis 1989 (en arabe). 10Cf. en ce sens par exemple, M- H. CHERIF, « Les origines du CSP et les circonstances de sa promulgation : de la naissance nationale à lessor international », leContribution in Colloque sur CSP : de la naissance nationale à lessor international Études, Tunis 19 juil. 2006, coll. «
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familiales et sociales, en particulier en introduisant une dynamique démancipation de la femme, en tant que fille, mère et surtout en tant quépouse11famille patriarcale musulmane est ébranlé par. Le modèle de la des modifications en profondeur telles que « labolition » de la polygamie et lexigence dun divorce nécessairement judiciaire12. Cinquante ans après son entrée en vigueur, ce Code demeure révolutionnaire dans le monde arabe et musulman. En attestent les réformes récentes introduites récemment dans les pays du Maghreb arabe : Maroc13et 14 Algérie . Ces pays qui ont pris pour modèle le droit tunisien15nont pas pu légaler dans son élan réformateur. Cest ainsi et pour ne sarrêter quaux mesures phares du Code du statut personnel que si la polygamie est clairement interdite et abolie en droit tunisien depuis 195616, elle demeure admise, quoique restreinte, dans les droits marocain17 et algérien18. De
parlementaires », n° 9, p. 24.(en arabe). Les bases constitutionnelles du CSP deviennent clairement affirmées dans larticle 8 de la Constitution après la modification constitutionnelle du 27 oct. 1997. V. lanalyse en ce sens de M- H. CHERIF,LOrdre public familial, Les manifestations,CPU 2006, p. 158 et s. (en arabe).11« Tunisie, Mariage, filiation », in K. MEZIOU, Juris-Classeur Droit comparé, 1997, fasc. 1, spéc. n° 7, p. 5. 12K. MEZIOU, « Pérennité de lIslam dans le Droit de la famille », inLe statut personnel des Musulmans. Droit comparé et Droit international privé, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 247. 13la loi n° 70-03 n°1.04.22 du 12 Hijja 1424Au Maroc, un Code de la famille a été adopté par (3 fév. 2004),Bulletin officielfév. 2004, p. 417 et s. 5184 du 5  n° : ; version françaiseBulletin officiel, n°5358 du 2 Ramadan 1426 (6 oct. 2005), p. 667 et s. V. sur cette loi M-C. FOBLETS et J-Y. CARLIER,Le Code marocain de la famille, Incidences au regard du Droit international privé en Europe,2005 ; F. SAREHANE, « Le nouveau Code marocain de la famille », Bruylant,  Bruxelles, Gaz. Pal. ;, 3-4 sept. 2004, p. 1 F. LAROCHE-GISSEROT, « Le nouveau Code marocain de la famille : innovation et archaïsme »,Rev.dr.int.et dr.comp.,2005, p. 335 et s. 14 Le Code de la famille algérien (Loi n°84-11 du 9 juin 1984, J.O.R.A., n° 24 du 12 juin 1984) a connu une réforme importante par lordonnance n°05-02 du 27 fév. 2005, (loi dapprobation n°05- 09 du 4 mai 2005,J.O.R.A La., n° 43 du 22 juin 2005). V. sur cette réforme, K. SAÏDI, « réforme du Droit algérien de la famille : pérennité et rénovation »,RIDC1-2006, p. 119 et s. 15K. SAÏDI,ibidusage du Droit comparé : à propos du, spéc. p. 151 ; K. MEZIOU, « Du bon Code de la famille marocain et de la réforme algérienne de 2005 », inMélanges Yadh Ben Achour,à paraître. 16 polygamie est interdite. Quiconque, étantV. larticle 18 al 1 et 2 du CSP qui dispose : « La engagé dans les liens du mariage ou aura contracté un autre avant la dissolution du précédent, sera passible dun emprisonnement dun an et dune amende de 240.000 francs ou de lune de ce deux peines seulement, même si le nouveau mariage na pas été contracté conformément à la loi ». 17est extrêmement restreinte, elle est soumise àDans le nouveau Code marocain, la polygamie autorisation du juge, de même lépoux peut renoncer à la polygamie. Il nempêche quelle demeure permise, même si elle est soumise à autorisation du juge, laquelle nest donnée que sous réserve de respect de conditions rigoureuses. V. en ce sens les articles : 40 du Code qui dispose : « La polygamie est interdite lorsquune injustice est à craindre envers les épouses. Elle est également interdite lorsquil existe une condition de lépouse en vertu de laquelle lépoux sengage à ne pas lui adjoindre une autre épouse. » ; art. 42 : « En labsence de condition par laquelle lépoux sengage à renoncer à la polygamie, celui-ci doit sil envisage de prendre une autre épouse, présenter au Tribunal une demande dautorisation à cet effet. La demande doit indiquer les motifs objectifs et
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même, si en Tunisie les causes du divorce, nécessairement judiciaire19, sont devenues égalitaires entre les époux depuis 195620, avec une consolidation des droits de lépouse au gré des réformes successives21, les droits de lépouse, relativement à la dissolution du mariage, même sils ont été améliorés sensiblement demeurent moindres par rapport à ceux de lépoux dans les droits marocain22 algérien et23, dans lesquels légalité nest pas encore atteinte24. Limportance du Code du statut personnel tunisien consiste dans la dynamique de réformes engagées : cest que le législateur était conscient, tout en engageant les réformes les plus importantes25, du caractère extrêmement sensible des changements en matière de statut personnel, matière liée solidement à la religion26. Aussi les réformes27, nont pas été exceptionnels justifiant la polygamie et doit être assortie dune déclaration sur la situation matérielle du demandeur ». 18 « il est permis de contracterCf. art. 8 nouveau du Code de la famille algérien qui dispose : mariage avec plus dune épouse dans les limites de la Sharia si le motif est justifié, les conditions et les motifs déquité réunies et après information préalable des précédentes épouses. Lune et lautre peuvent intenter une action judiciaire contre le conjoint en cas de dol ou demander le divorce en cas dabsence de consentement ». Selon K. SAÏDI,art. préc., p. 131 : « larticle 8 nouveau a innové en faisant du juge larbitre du désir du mari ». 19 divorce ne peut avoir lieu que par-devant le Tribunal. »Larticle 30 du CSP dispose : « Le 20Larticle 31 (modifié par la loi n°81-07 du 18 février 1981) dispose : « Le tribunal prononce le divorce : 1°) en cas de consentement mutuel des époux ; 2°) à la demande de lun des époux en raison du préjudice quil a subi ; 3°) à la demande du mari ou de la femme ». 21Infra. 22 Même si une restriction de la répudiation existe, par lexigence de lintervention du juge ( un rôle de contrôle, avec une tentative obligatoire de conciliation), la répudiation demeure en Droit marocain en principe un privilège de lépoux. Cf. M-C. FOBLETS et J-Y. CARLIER,op.cit, p. 58 : « En treize articles, le Code de la famille traite de la répudiation unilatérale (talak) qui est en principe lapanage exclusif du mari, sauf si celui-ci « a consenti le droit doption à lépouse » (art.89) ». 23 Cf. en ce sens, K. SAÏDI,art. préc., p. 23, n°5 : «  ni la polygamie, ni la répudiation nont été supprimées. Elles ont été entourées de contraintes procédurales qui naffectent nullement leur essence ». 24« Quelle tolérance pour les répudiations ? »,Cf. A. MEZGHANI, R.I.D.C. 1-2006, p. 61 et s, spéc. p. 63 : « A la notable exception de la Tunisie qui, y a mis fin depuis 1956, les pays arabes ont maintenu aussi bien la répudiation que la polygamie. Laménagement de certaines modalités dans son exercice nest pas suffisant pour considérer quà la répudiation sest substituée une véritable procédure de divorce ». Dailleurs, il serait intéressant de relever que le droit marocain antérieur à la réforme de 2004 a été, et à maintes reprises, évincé par le juge tunisien pour contrariété à lordre public au sens du Droit international privé, au motif quil ne traite pas de manière égalitaire lhomme et la femme notamment en matière de divorce. V. en ce sens : Trib. 1èreinst. de Tunis, jugement du 19 avril 1977,RTD, 1- 1977, p. 91, note A. MEZGHANI ;JDI,3, 1979, p. 652, chron. M. CHARFI ; Cass. civ. n°17297 du 16 juin 1987,Bull. civ.1987, p. 223. 25Supra. 26 aux droits algérien et marocain, on ne trouve nullement dans le Code du Contrairement statut personnel tunisien une référence en cas de lacune au droit musulman qui sappliquerait de manière subsidiaire. V. en droit tunisien, avec une critique de la jurisprudence tunisienne qui résiste et interprète parfois autrement le silence de la loi : A. MEZGHANI, « Réflexions sur les relations du Code du statut personnel avec le Droit musulman classique »,RTD1975 (2), p. 53 et s.; S. BEN
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présentées28, selon certains, comme étant en rupture avec lislam, mais en rupture avec une lecture sclérosée de celui-ci, et un retour aux véritables sources de lislam, qui ont été obscurcies par la fermeture de la porte de lIjtihad partir du quatrième siècle de lHégire. Aussi, même si avec le à 29 Code du statut personnel « seul lÉtat dit le Droit » , ce dernier nest pas dit en rupture avec lislam et les autorités de lÉtat tentent toujours en « disant » le Droit de ne pas avoir une « voix » discordante par rapport à celle de lislam, même si la première est épurée de certaines interprétations dépassées proposées par lesFuqahas jurisconsultes (les musulmans)30. Cette volonté des pouvoirs publics de ne pas choquer la société tunisienne de lépoque, par un droit en totale rupture avec la tradition explique que le législateur « évaluant avec précision ses possibilités daction, sa marge de manuvre »31 pas cru nécessaire en 1956 na dinstaurer une égalité parfaite entre lhomme et la femme32, mais seulement de lancer la dynamique dévolution en jetant les bases essentielles (principe de monogamie, nécessaire consentement de la femme au mariage, divorce judiciaire etc..). Le caractère inachevé de la réforme se ressentait en particulier relativement à la réglementation des effets du mariage, que ce soit relativement aux rapports personnels des époux ou leurs rapports pécuniaires. Le modèle de la famille patriarcale, même sil a connu certains HALIMA, « Le droit musulman dans la jurisprudence en matière de statut personnel », inMélanges offerts au Doyen Sadok Belaïd, CPU Tunis, 2004, p. 51 et s. (en arabe). V.infra on va citer des exemples de cette jurisprudence qui recourt au Droit musulman en tant que source formelle du Code du statut personnel en permettant de combler les lacunes de ce dernier en matière successorale. V. en Droit marocain, lart. 400 du nouveau Code qui dispose : « Pour tout ce qui na pas été expressément énoncé dans le présent Code, il y a lieu de se référer aux prescriptions du Rite Malékite et/ou aux conclusions de leffort jurisprudentiel (Ijtihadde donner leur expression concrète aux), aux fins valeurs de justice, dégalité et de coexistence harmonieuse dans la vie commune que prône lIslam ». En droit algérien, lart. 222 du Code de la famille du 9 juin 1984 na pas été modifié. Cet article dispose : « En labsence dune disposition dans la présente loi , il est fait référence aux dispositions de la Chariâa ». 27de la Justice du 13 août 1956 à loccasionCf. en ce sens la conférence de presse du ministre de la promulgation du CSP., in M. H. CHERIF,Les lois du statut personnel et civil en Tunisie, Bib. T. Kacem, 1987, pp. 293-299 (en arabe). 28Cf. A. MEZGHANI, « Réflexions sur les relations du code du statut personnel avec le Droit musulman classique »,RTD,1975, 2, p. 53. 29K. MEZIOU, art. préc.,JCD comparé, fasc. n° 1, n° 6, p. 5. 30La doctrine distingue lIslam divin, quon découvre en revenant aux sources et en particulier au Coran et lIslam humain, qui est luvre desfuqahaset qui peut être dépassé. Cf. en ce sens, M. CHARFI, « Islam, laïcité, démocratie »,Rev. de la psychologie de la motivation,2000, n° 29, p. 122 et s., spéc. p. 122. 31K. MEZIOU,Pérennitéart. préc., p. 251. 32 BOURAOUI, « LaCf. sur ce point les critiques de S. constante inégalité entre les sexes ou de lantinomie entre droit interne et conventions internationales »,RTD1983, p. 425.
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aménagements, du fait surtout de labolition de la polygamie, a été en grande partie reproduit : le mari étant chef de famille, devait entretenir son épouse et en contrepartie cette dernière lui devait obéissance. Aussi, les obligations des époux nétaient pas réciproques, la prééminence du mari était claire, même si elle conduisait à plus de devoirs33. Cest en particulier « les rapports patrimoniaux » qui sont restés « fortement marqués par le droit musulman »34. Cela se ressent dabord dans le fait que le législateur ait gardé certaines institutions héritées du Droit musulman malgré leur effectivité douteuse, en particulier la dot35. La fixation dune dot est exigée comme condition de validité du mariage, conformément au rite malékite par larticle 3 du Code36. Sil na pas acquitté la dot, le mari ne peut contraindre son épouse à la consommation du mariage (art. 13 al. 1ermariage a déjà été consommé la femme devenant). Mais, si le simplement créancière ne peut quen réclamer le paiement. La doctrine a critiqué le maintien par le Code du statut personnel de la dot en estimant que de nos jours il devient « artificiel »37. Cest surtout par souci de respect de la tradition quelle est maintenue alors que cette exigence a perdu sa raison dêtre du fait de la suppression par le Code de la répudiation et linstauration dun divorce judiciaire qui garantit à lépouse en cas dabus une indemnisation de son préjudice. Linstitution en Droit musulman vise essentiellement à protéger lépouse en cas de divorce par le versement à son profit dune somme, restant au cours du mariage sa propriété exclusive. Le paiement différé de la dot prévue fera en pratique office dindemnité compensatrice du préjudice quelle aurait subi. La fixation dun montant très élevé pour la dot en différant son paiement ferait aussi réfléchir lépoux avant de répudier son épouse, et ainsi la dot avait une grande utilité dans le système musulman, alors que sa raison dêtre est douteuse dans le Code du statut personnel. Linfluence déterminante du Droit musulman se ressent aussi en ce qui concerne les charges du mariage : la contribution de lépouse aux charges du mariage était prévue, mais conçue avant la modification du Code en 1993 comme simplement facultative38, le devoir de «nefaqa» lié à la «qiwama» reste éminemment un devoir et un privilège masculin. Linfluence déterminante du Droit musulman se ressentait aussi en matière de biens 33Cf.infraon va rappeler de manière plus détaillée les obligations respectives des époux. 34K. MEZIOU, art. préc.,JCDcomparé, fasc. n° 1, n° 65, p. 12. 35 Qui tout est daprès larticle 12 CSP « bien licite évaluable en argent. Elle appartient à lépouse ». Après la modification du 12 juil. 1993, le CSP nexige plus que le montant de la dot soit sérieux. 36K. MEZIOU, art. préc.,JCDcomparé, fasc. n° 1, n° 38, p. 9. 37Ibid critique du Code du statut personnel », in Approche. n° 39, V. aussi du même auteur, « Mélanges offerts au Doyen Abdelfattah Amor, CPU 2005, p. 815 et s, spéc. p. 823. 38Cf.infra.
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matrimoniaux puisque le principe en la matière demeurait le principe de la séparation des biens De manière paradoxale, le Code de statut personnel révolutionnaire par son abolition de la polygamie et son instauration de légalité en matière de divorce par rapport aux autres textes des pays arabes et musulmans, même 39 ceux adoptés dans ce troisième millénaire (droit algérien et marocain ) se révèle classique sur la question des rapports entre époux et en particulier sur la question des rapports pécuniaires. Les réformes marocaine et, dans une mesure moindre, algérienne paraissent sur certains points plus audacieuses, en instaurant des relations plus équilibrées40. Aussi, une réforme du droit tunisien savère nécessaire en la matière. Les réformes successives du Code du statut personnel, ainsi que ladoption de textes connexes au Code41, devaient en fait terminer luvre du législateur en parachevant lédifice : le vecteur de la réforme était tracé dès 1956, dans le sens de la liberté et de légalité, la dynamique était déjà lancée En matière de rapports pécuniaires des époux lévolution depuis la promulgation du Code du statut personnel ne peut quêtre constatée et saluée42. Seulement le but, légalité, nest pas encore atteint : en matière de charges de la famille (daliments), lévolution vers légalité des époux sest faite de manière incomplète et au prix dincohérences, tandis que lévolution entamée relativement aux biens du couple a été freinée par le poids de la tradition. I. LES CHARGES DE LA FAMILLE : UNE ÉVOLUTION INCOMPLÈTE VERS LÉGALITÉ AU PRIX DINCOHÉRENCES Au moment de la promulgation du Code du statut personnel, le texte était parfaitement cohérent relativement aux relations pécuniaires des époux et en particulier en matière de charges de la famille : lépoux, chef de famille, devait entretenir la famille, alors que lépouse, ne devait daprès 39Supra. 40 V. en ce sens K. MEZIOU,Du bon usage du Droit comparé  ; v. sur cette, art. préc. questioninfra.41 cités Serontinfra. Pour un exposé de ces réformes, cf. M. BEN JAAFAR, « Le CSP, les modifications essentielles »,RJL,n°6, juin 2006, n° spécial à loccasion du cinquantenaire du CSP, p. 43 et s. (en arabe). 42 objet principal détude concerne les rapports pécuniaires entre époux Notre : aussi, nous allons concentrer létude sur les rapports pécuniaires au cours du mariage : avant le mariage, des rapports pécuniaires existent (dot, cadeaux entre fiancés...), de même, après le mariage, suite à sa dissolution par divorce ou décès, des rapports pécuniaires existent aussi (indemnités pour préjudice en cas de divorce, successions). Létude, qui évoquera ces rapports en amont et en aval du mariage de manière incidente sera concentrée sur la période du mariage, pace que cest dans cette période quon peut parler dépoux au sens strict du terme.
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linterprétation jurisprudentielle que facultativement participer à ces charges. Les modifications successives qui ont touché le Code ont indéniablement conduit à plus dégalité au sein du couple. On a même assisté à travers ces modifications à lémergence dune nouvelle conception de la famille : la famille participative. Ce qui est curieux, cest que cette nouvelle conception na pas remplacé lancienne, qui demeure sous-jacente ; aussi, les logiques de la famille patriarcale et de la famille participative coexistent et aboutissent à un régime où légalité nest pas complète. Ces réformes sans parvenir à légalité ont en outre introduit de lincohérence : la logique de la famille patriarcale rivalisant avec celle de la famille participative et associative a abouti à un droit très difficilement lisible et fortement incohérent. A. -Une évolution incomplète vers légalitéDans les relations au sein dun couple, personnelles ou pécuniaires, une logique existe nécessairement et explique lensemble des règles applicables : un lien certain entre la conception de la famille, lorganisation des rapports personnels des époux et la charge de lobligation alimentaire existe43. Ou bien la logique des liens familiaux est une logique de hiérarchie et dautorité, et alors le schéma est dans lensemble connu : le mari, chef de famille, assure en cette qualité la direction de la famille et dispose ainsi du pouvoir de décision, sa femme lui devant obéissance, notamment concernant le choix du domicile conjugal. En contrepartie, sur le plan pécuniaire, il doit en tant que chef de famille entretenir son épouse et lensemble de sa famille44. Ce schéma est repris en droit musulman, qui consacre la notion de Qiwama le Coran dans la Sourate des femmes dans45, notion qui implique des privilèges quant à la direction de la famille et des devoirs de protection et dentretien à la charge du mari. LaQiwama nimplique cependant pas 43 sur ce lien, P. BERTHET, V.Les obligations alimentaires et les transformations de la famille, préf. J. RUBELLIN-DEVICHI, coll. « Logiques juridiques », Paris, LHarmattan, 2000. 44 V.sur ce modèle, J. LADJILI, «  des agnats, puissance du père. De la famille Puissance musulmane à la famille tunisienne »,RTD1972, p. 25 et s. V. aussi, A. BEN NASR,La gestion des conflits conjugaux en Tunisie, de ladaptation à linnovation, CPU 2004, spéc. p. 133 et s. 45Dans la Sourate Les femmes, on trouve le verset 34 : « Aux hommes est reconnu un droit de regard sur les femmes ; ce droit est fondé sur les avantages que Dieu a conféré aux hommes, et il fait pendant aux charges de famille qui leur sont imposées. Les femmes vertueuses restent fidèles à leurs époux absents, et maintiennent intact ce que Dieu a prescrit de conserver. Pour celles dont vous craignez linconduite, vous pourrez les blâmer, les éloigner de votre couche, les corriger même, si besoin est. Si elles se font soumises, vous ne tenterez plus rien contre elles. Dieu est si haut, si grand ! » inLe CoranMTE, pp. 109-110. Pour lanalyse de ce verset,, traduit par S. MAZIGH, éd. v. Cheikh M. TAHAR BEN ACHOUR,Tafsir Al Tahrir oua al Tanouir,vol. 5, éd. MTE, 1971, p. 37 et s. (en arabe).
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dans ce droit une déviation vers la « dictature » : la notion dabus de Droit joue normalement ici, et lépoux doit traiter son conjoint avec bienveillance. Ou alors, la logique est associative, et dans ce cas la logique est une logique dégalité participative : « les pouvoirs et les devoirs des gens mariés sont parfaitement réciproques ; légalité la plus complète règne entre les époux. »46. Dans ce système de bilatéralisation des droits et des obligations, ni le mari, ni la femme ne sont chefs de famille ; par ailleurs aucun deux na lobligation dentretenir lautre, bien au contraire les deux doivent participer à lentretien de la famille et aux charges de celle-ci, de manière sinon égalitaire, du moins équitable, à proportion de leurs facultés respectives47. Si le Code du statut personnel a été révolutionnaire en 1956 sur certaines questions fondamentales - interdiction de la polygamie, divorce judiciaire- il a été très traditionaliste et très conservateur relativement aux relations entre époux, que ce soit sur le plan des relations personnelles ou pécuniaires : « la politique législative égalitariste ne se retrouve pas dans laménagement de la relation conjugale le législateur perpétue une image de la famille profondément inégalitaire »48. Dans lancien article 23 du Code du statut personnel on retrouve en effet le schéma traditionnel de la famille musulmane49 : le mari est chef de, avec quelques petits aménagements famille et de ce fait il la dirige, son épouse lui devant obéissance. Les prérogatives du mari comme chef de famille nempêchent pas quil doit traiter son épouse avec bienveillance. Sur le plan pécuniaire la reprise du schéma traditionnel de la famille musulmane se traduit par une obligation dentretien pesant principalement sur le mari50à partir de la consommation du mariage, jusquà la dissolution de ce dernier et pendant le délai de viduité51. Cette obligation de lépoux implique quil assure à lépouse et aux 46M. de JUGLART,Cours de droit civil, Régimes matrimoniaux, successions, libéralités, t. II, 5èmeéd., Paris, Montchrestien, 1990, p. 99. 47Cf. en ce sens lart. 214 du Code civil français, tel que modifié par la loi du 11 juil. 1975. Sur ce point, cf.ibid. p. 103. 48K. MEZIOU,Pérennité,art. préc., p. 257. 49 Sur cette question, v. K. CHERIF et I. MARZOUKI, « Les facteurs socio-culturels défavorisant les femmes en matière de succession », inLa non-discrimination à légard des femmes entre la Convention de Copenhague et le discours identitaire, CERP, 1989, p. 301 et s, spéc. pp. 311-314. 50pension alimentaire de la femme mariée », in  LaCf. sur ce point S. BEN HALIMA, «La non-discriminationibid,p. 285 et s. (en arabe). 51ne définit pas la consommation du mariage qui est pourtant en Le législateur tunisien application de lart. 38 la condition dexigibilité de cette obligation. La jurisprudence a considéré quil faut quil y ait transport chez le mari, publicité et isolement des époux conformément à la tradition. V. Cass. civ. n° 9294 du 20 fév. 1973,B.C.C. 1973, civ. , t. 1, p. 129. La jurisprudence se basant sur le rite malékite a admis la notion de consommation juridique (Al dùkhùl al hokmi)et ce lorsque lépouse assigne par voie dhuissier notaire le mari à consommer le mariage, elle se met ainsi à sa disposition, et de ce fait lorsquil refuse la consommation effective
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enfants, conformément à larticle 50 CSP la nourriture, le logement, lhabillement, les soins et tout ce qui est considéré comme nécessaire selon lusage et la coutume. Dailleurs, la jurisprudence tunisienne a en la matière consacré la théorie contractuelle du mariage puisquelle a ouvert au mari, actionné par son épouse, la possibilité de lui opposer lexeptio non adempleti contractus, lorsque celle-ci ne respecte pas ses obligations, y compris lobligation dobéissance à son époux52, ce qui signifie clairement quaux yeux de la jurisprudence obligation dentretien et obligation dobéissance sont des obligations réciproques, puisquil ressort de larticle 247 du COC que lexception dinexécution ne joue que pour les obligations réciproques53. Le Code tunisien, dès 1956, a quand même innové par rapport au droit musulman classique54 disposant dans larticle 23 enin fine lépouse que contribue aux charges du mariage si elle a des biens. Cette disposition pouvait servir, si la jurisprudence tunisienne le voulait55, de tremplin afin dinstaurer des relations équilibrées dans la famille et des obligations réciproques entre époux, la femme contribuant proportionnellement à ses ressources56, ce qui aurait abouti, aujourdhui vu légalité dans le travail des du mariage, il est juridiquement considéré comme layant consommé, ce qui loblige à entretenir son épouse. V. Cass. civ. n° 1229 du 15 juil. 1977,RJL, n° 10, 1972, p. 65, Commentaire S. TRIFI., v. aussi, les commentaires de S. BEN HALIMA sous larrêt Cass. civ. n° 21420 du 13 déc. 1988, JournalAssabah consommation du mariage et ses (« La, des 20,21,22,23,25,26 et 27 mars 1992 conséquences sur lentretien de lépouse et sur la rente » (en arabe)). Cette notion de consommation juridique semble consacrée dans le nouveau Code marocain dans larticle 194 : « Lépoux doit pourvoir à lentretien de son épouse dès la consommation du mariage. Le même droit à pension alimentaire est reconnu à lépouse qui a convié son mari à consommer le mariage, après la conclusion de lacte ». 52Cf. Cass. civ. n° 1210 du 23 fév. 1962,B.C.C: « Si la femme ne se conforme1962, p. 15 pas à ses obligations envers son époux, elle ne peut lobliger à lentretenir conformément au principe selon lequel dans les contrats bilatéraux, lune des parties peut refuser daccomplir son obligation jusquà laccomplissement de lobligation corrélative de lautre partie » (cest notre propre traduction de larabe). Cette jurisprudence est aujourdhui dépassée. V. en ce sens, Cass. civ. n° 2796 du 21 déc. 2000,RJL2002, 1, p. 211. 53 les contrats bilatéraux, lune des parties peut refuser Dans 247 COC dispose : « Larticle daccomplir son obligation jusquà laccomplissement de lobligation corrélative de lautre partie ». 54Cf. en ce sens K. MEZIOU,Pérennitéart. préc., p. 258. 55Souvent la jurisprudence tunisienne interprète les textes de manière traditionaliste. V. en ce sens, E. de LA GRANGE, « Le législateur tunisien et ses interprètes »,RTD p. 11 et s. Cf. 1968, aussi, notre article « Elites et Code du statut personnel en Tunisie » , inElites, gouvernance et gestion du changement, actes du Colloque organisé par le Gret, la fondation Hanns Seidl et lUFR des sciences administratives de la Faculté de droit de Rabat en fév. 2002, Paris, éd. LHarmattan, Gret, 2002, pp. 299-332, spéc. p. 323 et s. V. aussi, M. BOUGUERRA, « Le juge tunisien et le Droit du statut personnel »,AJT, n°14, 2000, p. 7 et s. La jurisprudence tunisienne a aussi innové et interprété les textes de manière moderniste, surtout ces dernières années. V. en ce sens : M. GHAZOUANI, « Quelques impressions sur la jurisprudence en matière de statut personnel »,RJL, n°6, juin 2006, n° spécial à loccasion du cinquantenaire du CSP, p. 91 et s ( en arabe). 56K. MEZIOU, art. préc.,JCDcomparé, fasc. N° 1, n° 76, p. 13.
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