Pour une redéfinition du référendum consultatif - article ; n°1 ; vol.59, pg 143-155

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2007 - Volume 59 - Numéro 1 - Pages 143-155
The purpose of this study is to analyze the practical difficulties that arise from the term consultative referendum’s traditional definition. Based on a consensus among some legal doctrine and the institutional practices of countries that hold referendums deemed «consultative» - such as Canada, the Scandinavian countries and the United Kingdom - we shall demonstrate that the results of a consultative referendum bind officials and that the very rare exceptions to this principle are justified by elements that, ultimately, do not pertain to the consultative or decisive nature of a referendum vote. It is imperative to redefine the notion of a consultative referendum so as to distinguish between a consultative and decisive referendum in order to avoid any confusion between the notions of «a binding or non-binding effect on Parliament» and «Parliament’s role in implementing the results». It then becomes necessary to differentiate how officials will take action according to the results of the referendum vote, which characterizes the traditional definition of a consultative referendum, from what constitutes the essence of this type of referendum vote, in other words that it is non-self-executing. Finally, in order to go beyond the binary and reductive characteristics of the typology consultative or decisive referendum, it would also be useful to view these two types of referendums as both extremities of a continuum where a third category, called orientation referendum, would fall in the middle.
L’objectif de cette étude est d’analyser les difficultés pratiques que pose la définition traditionnelle du référendum consultatif. En s’appuyant sur certains consensus doctrinaux et les pratiques institutionnelles des systèmes où le référendum est dit «consultatif» tels que le Canada, les pays scandinaves et le Royaume-Uni, il s’agit de démontrer que les résultats d’un référendum consultatif lient les représentants et que les très rares exceptions à ce principe sont fondées sur des justifications qui n’ont pas de lien direct avec la nature consultative ou décisionnelle du scrutin. C’est pourquoi une reformulation de la distinction entre référendum consultatif/ décisionnel s’impose afin d’éviter toute confusion entre l’autorité de la décision populaire sur le parlement et le rôle du parlement dans la mise en oeuvre des résultats. Il faut donc distinguer la question du comportement des élus face aux résultats du scrutin, qui caractérise la définition traditionnelle du référendum consultatif, avec ce qui constitue l’essence de ce type de scrutin référendaire, c’est-à-dire le fait de ne pas engendrer d’effet juridique direct. Enfin, de manière à dépasser le caractère binaire et réducteur de la typologie référendum consultatif/ décisionnel, il peut être utile de concevoir ces deux types de référendums comme les deux extrémités d’un continuum au centre duquel se trouve une troisième catégorie, soit celle du référendum d’orientation.
13 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 2007
Lecture(s) : 31
Tags :
Nombre de pages : 13
Voir plus Voir moins
R.I.D.C. 1-2007
    POUR UNE REDÉFINITION DU RÉFÉRENDUM CONSULTATIF    Patrick TAILLON       Lobjectif de cette étude est danalyser les difficultés pratiques que pose la définition traditionnelle du référendum consultatif . En sappuyant sur certains consensus doctrinaux et les pratiques institutionnelles des systèmes où le référendum est dit « consultatif » tels que le Canada, les pays scandinaves et le Royaume-Uni, il sagit de démontrer que les résultats dun référendum consultatif lient les représentants et que les très rares exceptions à ce principe sont fondées sur des justifications qui nont pas de lien direct avec la nature consultative ou décisionnelle du scrutin. Cest pourquoi une reformulation de la distinction entre référendum consultatif/décisionnel simpose afin déviter toute confusion entre lautorité de la décision populaire sur le parlement et  le rôle du parlement dans la mise en uvre des résultats . Il faut donc distinguer la question du comportement des élus face aux résultats du scrutin, qui caractérise la définition traditionnelle du référendum consultatif, avec ce qui constitue lessence de ce type de scrutin référendaire, cest-à-dire le fait de ne pas engendrer d effet juridique direct . Enfin, de manière à dépasser le caractère binaire et réducteur de la typologie référendum consultatif/décisionnel, il peut être utile de concevoir ces deux types de référendums comme les deux extrémités dun continuum  au centre duquel se trouve une troisième catégorie, soit celle du référendum dorientation .  The purpose of this study is to analyze the practical difficulties that arise from the term consultative referendums traditional definition. Based on a consensus among some legal doctrine and the institutional practices of countries that hold referendums deemed « consultative »  such as Canada, the Scandinavian countries and the United Kingdom  we shall demonstrate that the results of a consultative referendum bind officials and that the very rare exceptions to this principle are justified by elements that, ultimately, do not pertain to the consultative or decisive nature of a referendum vote. It is imperative to redefine the notion of a consultative referendum so as to distinguish between a consultative and decisive referendum in order to avoid any confusion between the notions of « a binding or non-binding effect on Parliament » and « Parliaments role in  implementing the results». It then becomes necessary to differentiate how officials will                                                           Doctorant à lUniversité Paris 1 (Panthéon-Sorbonne) et à lUniversité Laval (Québec).
144 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2007
take action according to the results of the referendum vote, which characterizes the traditional definition of a consultative referendum, from what constitutes the essence of this type of referendum vote, in other words that it is non-self-executing. Finally, in order to go beyond the binary and reductive characteristics of the typology consultative or decisive referendum, it would also be useful to view these two types of referendums as both extremities of a continuum where a third category, called orientation referendum, would fall in the middle.   Afin de différencier les multiples formes de procédures référendaires, la littérature juridique propose de nombreuses distinctions terminologiques et conceptuelles. En fonction de leur degré de précision et de leur pertinence, ces typologies permettent le développement dun langage et dune compréhension plus clairs et plus nuancés de la démocratie référendaire. Il est donc coutume de retrouver dans la doctrine comparatiste portant sur le référendum des distinctions élaborées selon le type de collectivités visées (référendum local ou national), lobjet des consultations (référendum législatif ou constitutionnel) ou encore leur mode dinitiative (initiative populaire ou des autorités publiques). Parmi les distinctions proposées, on oppose souvent le référendum consultatif  au référendum décisionnel . Cette typologie, fondée sur les conséquences du scrutin, a pour objet la question de savoir si les pouvoirs publics sont liés par les résultats du vote populaire. Suivant cette typologie, les résultats dun référendum consultatif ne seraient, tout au plus, quun élément dappréciation parmi dautres dans la prise de décision des représentants. En effet, ce que nous désignerons ici comme étant la définition traditionnelle du référendum consultatif  suppose lidée dun parlement totalement libre de faire fi des résultats dun scrutin. Lobjectif de cette étude est danalyser les difficultés qui découlent de cette définition traditionnelle du référendum consultatif en sappuyant sur une analyse comparative de systèmes où les référendums sont dits « consultatifs » tels que le Canada, les pays scandinaves et le Royaume-Uni. Il sagira donc de démontrer le caractère inadapté de la distinction référendum consultatif/décisionnel en examinant les problèmes que pose son application pratique. Partisan dune redéfinition de cette typologie, nous soutiendrons que celle-ci devrait être reconstruite autour dun critère de différenciation plus pertinent et plus conforme aux pratiques observables.       
P. TAILLON : REDÉFINITION DU RÉFÉRENDUM CONSULTATIF 145
I. ENTRE THÉORIE ET PRATIQUE : LE RÉFÉRENDUM CONSULTATIF LIE LES REPRÉSENTANTS  Le référendum consultatif est étroitement lié aux théories classiques de la représentation. Sa portée juridique limitée a été conçue pour concilier lintervention directe du corps électoral avec des constructions doctrinales telles que le principe britannique de la souveraineté du parlement et la théorie française de la souveraineté nationale. En niant à la décision populaire toute conséquence juridique, lidée de référendum consultatif a historiquement permis docculter le débat sur la constitutionnalité du référendum et sur sa compatibilité avec le système représentatif. En ce sens, leffet consultatif du scrutin a en quelque sorte facilité lintégration de la procédure référendaire dans des systèmes profondément attachés à la conception purement représentative de la démocratie. Il faut néanmoins reconnaître que lidée dun parlement libre de faire fi des choix directement exprimés par le corps électoral ne correspond plus aux pratiques institutionnelles des États où le référendum est dit « consultatif ». Afin de faire la démonstration de ce décalage entre la définition traditionnelle du référendum consultatif et ce qui est observable en pratique , notre analyse sappuiera sur lexistence dun consensus doctrinal qui est - sauf exception justifiée par dautres considérations  confirmé par de nombreux précédents témoignant du fait que les élus se sentent liés par les résultats référendaires.   A. -Un consensus doctrinal  Il existe un large consensus parmi la doctrine à leffet que les représentants élus se sentent liés par les résultats référendaires et contraints den assurer la mise en uvre. Les auteurs formulent cependant des hypothèses différentes quant à lorigine de ce phénomène. Alors que certains considèrent que cette contrainte na rien de juridique  étant seulement le fruit dexigences dordre politique ou moral  dautres auteurs affirment que leffet contraignant découle non seulement de la pression politique à laquelle les représentants élus sont exposés, mais aussi de principes juridiques fondamentaux propres aux États de droit 1 démocratiques .                                                           1  À titre dillustration, la Cour suprême du Canada déclare que « lordre constitutionnel canadien existant ne pourrait demeurer indifférent devant lexpression claire dune majorité claire de Québécois de leur désir de ne plus faire partie du Canada. Cela reviendrait à dire que dautres principes constitutionnels reconnus lemportent nécessairement sur la volonté démocratiquement et clairement exprimée de la population du Québec. Une telle proposition naccorde pas suffisamment de poids aux principes constitutionnels sous-jacents qui doivent guider le processus de modification,
146 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2007
À titre dillustration de ces deux approches  doctrinales concurrentes, nous pouvons, dun côté, citer Maija Setälä qui écrit : « it must be pointed out that [] the results of judicially consultative referendums may be interpreted as obliging the members of parliament morally and politically[]» 2 Dun autre côté, Micheal Gallagher, effectuant la synthèse dun ouvrage collectif sur le référendum, déclare : « the notion of an advisory referendum does not receive much support in the chapters above [] it is clear that in practice these develop their own momentum and become effectively binding » 3 . De ce point de vue, le caractère contraignant du référendum consultatif correspond à un effet juridique indirect 4 , cest-à-dire que ses résultats nentraînent pas lentrée en vigueur dune norme et que ceux-ci doivent nécessairement faire lobjet dune mise en uvre par dautres organes liés par les résultats du scrutin. Notre objectif nest pas ici de trancher ce débat sur la nature juridique ou politique du caractère contraignant du référendum consultatif. Le consensus doctrinal selon lequel les représentants se sentent liés par les résultats du référendum consultatif suffit pour justifier lélaboration dune définition plus précise qui soit apte à traduire les pratiques institutionnelles observables.   B . - De nombreux précédents  Sans faire lénumération de la longue liste des référendums consultatifs où les résultats du scrutin ont ensuite fait lobjet dune mise en uvre législative, mentionnons quelques précédents issus de systèmes parlementaires de type britannique (Canada et Royaume-Uni) et dautres systèmes, en loccurrence, des pays scandinaves. Au Royaume-Uni, même si les référendums ont été jusquici plutôt rares, à chaque scrutin, il a toujours été clair que le Gouvernement avait lintention de respecter le choix populaire 5 . Par exemple, lors du référendum de 1975, dès le début de la campagne, les principaux acteurs politiques se sont déclarés liés par le résultat à venir.                                                           notamment le principe de la démocratie et le principe du fédéralisme. », « Renvoi relatif à la  sécession du Québec », [1998] 2 R.C.S. 217, par. 92. 2  M. SETÄLÄ, Referendums and Democratic Government : Normative Theory and the Analysis of Institutions , Houndmills, Palgrave MacMillan, 1999, p. 87. 3  M. GALLAGHER et P. V. ULERI (dir.), The Referendum Experience in Europe , Houndmills, MacMillan Press, 1996, pp. 246-247. 4 J.-M. DENQUIN, « Référendum consultatif », [1996] 77 Pouvoirs, p. 92. 5 V. BOGDANOR , «  Western Europe », in D. BUTLER et A. RANNEY (dir.), Referendums : A Comparative Study of Pratice and Theory , Washington, American Enterprise Institute for Public Policy Research, 1978, p. 46 et p. 219.
P. TAILLON : REDÉFINITION DU RÉFÉRENDUM CONSULTATIF 147
Au Canada, bien que les référendums soient qualifiés de « consultatifs » au sens où ils nauraient soi-disant pas pour effet de lier les représentants, les débats des dernières années sur la constitutionnalité dun référendum sur la sécession du Québec ont provoqué une forme de reconnaissance implicite des effets juridiques indirects du référendum consultatif. En effet, après avoir rappelé que la Constitution du Canada ne prévoit pas de référendum et que les résultats dune telle procédure ne peuvent entraîner des effets juridiques directs et immédiats, la Cour suprême déclare : « Il nous est tout aussi impossible daccepter  la proposition inverse, selon laquelle une expression claire de la part de la population du Québec dune volonté dautodétermination nimposerait aucune obligation aux autres provinces ou au Gouvernement fédéral. Lordre constitutionnel canadien existant ne pourrait demeurer indifférent devant lexpression claire dune majorité claire  de Québécois de leur désir de ne plus faire partie du Canada » 6 ( nous soulignons ). Toujours selon les termes de la Cour, un référendum imposerait aux autorités gouvernementales « lobligation de prendre en considération et de respecter cette expression de la volonté démocratique en engageant des négociations et en les poursuivant en conformité avec les principes constitutionnels sous-jacents » 7 . Ce sont là des obligations substantielles et significatives pour un référendum dont la nature consultative est supposée nentraîner aucune conséquence sur le comportement des représentants élus. Les pays scandinaves présentent, eux-aussi, une pratique référendaire caractérisée par le recours à la notion de référendum consultatif. En Norvège, le référendum consultatif a conduit, en 1972, au rejet de ladhésion aux Communautés européennes, et ce, dans un contexte où la majorité des membres du Parlement y étaient pourtant favorables. Théoriquement libres de faire fi de la volonté populaire, selon la définition traditionnelle du référendum consultatif, les autorités représentatives sinclinèrent devant le verdict populaire 8 . Au Danemark, quatre procédures référendaires coexistent dont lune est dite « consultative » 9 . En 1986, cest justement un référendum consultatif qui permit à lActe unique européen, initialement rejeté par le Parlement danois (Folketing), dêtre ratifié par ce dernier à la suite de lappui majoritaire des électeurs exprimé par référendum. On peut comparer                                                           6 « Renvoi relatif à la sécession du Québec », [1998] 2 R.C.S. 217, par. 92. 7  Id. , par. 88; v. également : Loi de Clarification , LC 2000, ch. 26 (projet de loi C-20) par laquelle le Parlement reconnaît implicitement des effets juridiques aux résultats dun éventuel scrutin qui rencontrerait les conditions énoncées par cette loi. 8 J.-M. DENQUIN, Référendum et plébiscite : essai de théorie générale , Paris, LGDJ, 1976, p. 291 ; F. HAMON, Le référendum : étude comparative , Paris, LGDJ, 1995, p. 151. 9  Le Danemark cumule un référendum consultatif (prévu par des lois ad hoc ) et un référendum décisionnel pour la révision de la Constitution (art. 88), la modification de lâge du droit de vote (art. 29) et le transfert de souveraineté (art. 20).
148 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2007
cette situation de 1986 avec celle de 1992, où  dans le cadre dun autre type de procédure référendaire dite décisionnelle  les électeurs rejetèrent la ratification du Traité de Maastricht alors quune large majorité des représentants du Parlement appuyait ce traité ; on constate alors quentre référendum décisionnel et consultatif, la différence réside non pas dans le fait de lier ou non les représentants, mais bien dans la question de savoir si les résultats du scrutin produisent des effets juridiques directs ( self-executing  ou non-self executing ). Ces quelques exemples montrent bien que les représentants se sentent substantiellement liés par les résultats de la consultation. Toutefois, dans la mesure où ces illustrations, aussi nombreuses soient-elles, ne permettent pas délucider la question de la nature politique ou juridique de cette forme deffets contraignants, il nest guère utile den poursuivre indéfiniment lénumération. Le nombre de précédents ajoute bien peu à la validité de notre hypothèse. Ce qui compte, en fait, cest lanalyse de ces très rares cas où les résultats référendaires nont pas été mis en uvre par les élus. Même si elles sont quantitativement peu significatives, ces exceptions sont néanmoins essentielles à la bonne compréhension de la nature du référendum consultatif.   C. Des exceptions limitées et justifiées - Parmi les rares exemples où les représentants ont semblé exercer une certaine liberté par rapport aux résultats référendaires, il est important de distinguer trois types de situations. Premièrement, celles où les élus ont, à la suite dun référendum consultatif, adopté des modifications législatives allant dans le sens contraire de la solution privilégiée par la majorité lors du référendum. Deuxièmement, les cas où les autorités se sont abstenues de toute action législative subséquente parce que les résultats du scrutin étaient considérés comme ambigus ou encore viciés. Troisièmement, les situations où les représentants se sont prévalus dune certaine marge dappréciation dans la manière de mettre en uvre les résultats afin de tenir compte de certaines critiques issues des débats référendaires. Dabord, le seul exemple que nous avons pu trouver dune décision majoritaire prise au niveau national à loccasion dun référendum consultatif et ayant été par la suite repoussée par ladoption dune loi contredisant les résultats du scrutin se trouve en Suède. Il sagit du référendum de 1955 sur la conduite automobile obligatoire à droite de la route qui sétait alors soldé par un échec : plus de 80% des votants ayant rejeté une telle mesure. La classe politique, divisée en 1955 sur cette question, sest éventuellement ralliée permettant ainsi ladoption en 1967 de la conduite à droite sans que le
P. TAILLON : REDÉFINITION DU RÉFÉRENDUM CONSULTATIF 149
peuple ne soit à nouveau consulté par référendum. Pour justifier ce choix des parlementaires suédois, il est souvent question du délai de douze ans, de la tenue de plusieurs élections législatives à la suite du référendum et de lémergence dun fort consensus parmi les élus sur cet enjeu 10 . Chose certaine, ce genre de revirement nest pas tellement différent de ce que lon retrouve dans des pays comme la France où le référendum est considéré comme étant décisionnel. En effet, la modification subséquente par le parlement dune loi approuvée par référendum  en dautres termes la question du parallélisme des formes  pose des difficultés substantielles sur le plan des rapports entre hiérarchie des organes de lÉtat et hiérarchie des normes . Nous reviendrons sur ce point dans la partie II-C alors que nous proposerons une redéfinition de la typologie référendum décisionnel/consultatif. En ce qui concerne les situations où, sans aller jusquà contredire explicitement la décision référendaire, les représentants élus ignorèrent les résultats dun référendum consultatif en sabstenant de toute action législative, il faut souligner que ce comportement saccompagne généralement de deux types de justifications. Il y a premièrement les cas pour lesquels lambiguïté des résultats ou labsence de « majorité claire » incite les élus à linaction. Il en fut ainsi entre autres en Suède lors du référendum de 1957 (portant sur la réforme du système des pensions de vieillesse) et du référendum de 1980 (relatif à la production dénergie nucléaire). Dans ces deux scrutins, les électeurs devaient faire un choix entre plus de deux options. Or, aucune des trois alternatives soumises à lapprobation ne recueillit lappui de plus de 50% des votes exprimés. En labsence dun deuxième référendum (ou dun deuxième tour de scrutin), lexpression de la volonté majoritaire demeurait ambiguë ce qui amena les autorités suédoises à ne pas donner suite à ces résultats. Ainsi, la volonté populaire lierait les représentants « à condition de véritablement sexprimer », comme lécrit Jean-Marie Denquin qui constate que cela nest pas le cas « lorsque le nombre doptions soumises au peuple est supérieur à deux, et quaucune dentre elles nobtient la majorité absolue » 11 . Outre les circonstances où lissue du scrutin est ambiguë, une deuxième justification de linaction du parlement se trouve dans les cas où les résultats du référendum sont considérés comme étant viciés ou irréguliers. Par exemple, un référendum sur une question qui se situe en dehors de la compétence de lÉtat ou de lorgane qui lorganise ne peut pas juridiquement lier les représentants. À titre dillustration, cest ce qui sest produit au Canada                                                           10  M. SETÄLÄ, Referendums and Democratic Government : Normative Theory and the Analysis of Institutions , Houndmills, Palgrave MacMillan, 1999, p. 88 ; F. HAMON, op. cit. , note 8, p. 152. 11 J.-M. DENQUIN, op. cit. , note 8, p. 291.
150 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2007
lorsque des référendums ont été organisés dans plusieurs villes sur des questions manifestement hors de la compétence des municipalités, telles que larmement nucléaire ou encore les droits linguistiques des francophones du Manitoba 12 . Alors, linaction des élus nest pas liée à la nature consultative ou décisionnelle du référendum, mais bien seulement à la nullité du scrutin. Enfin, il reste à examiner les cas où, dans le cadre de la mise en uvre des résultats du référendum, les parlementaires apportent des modifications qui sécartent quelque peu de la solution privilégiée par la majorité lors du référendum. De telles « adaptations » ont souvent pour but de prendre en compte les critiques et les préoccupations légitimes de la minorité qui soppose à la solution retenue par le plus grand nombre. Deux exemples issus de fédérations plurinationales sont ici à mentionner. Dabord, lors du référendum belge de 1950 sur la reprise des activités constitutionnelles du roi Léopold III, le résultat bien que favorable fut néanmoins considéré par plusieurs comme insuffisant dans le contexte où la figure du roi est supposée représenter lunité de lÉtat 13 . De manière à susciter une plus grande adhésion, les chambres mirent fin à limpossibilité de régner de Léopold III (respectant ainsi le vote populaire) tout en sollicitant du roi son abdication et la remise de ses pouvoirs à son fils, ce quil fit le 17 juillet 1951. Un autre exemple de cette recherche de compromis dans la mise en uvre des résultats référendaires : le référendum canadien de 1898 sur la prohibition des boissons alcoolisées. Face à des résultats qui, tout en étant serrés à léchelle du pays, exprimaient une profonde division entre les anglophones favorables à la prohibition et les francophones du Québec hostiles à une telle politique, le Gouvernement fédéral décida de transférer aux provinces la compétence relative à la prohibition. Tant pour le référendum de 1951 en Belgique que pour celui de 1898 au Canada, la nécessité de maintenir lunité de lÉtat a amené les représentants à utiliser la marge de manuvre dont ils bénéficiaient dans la manière de transposer législativement les résultats référendaires dune façon qui  tout en demeurant conforme à lessence de la volonté populaire - favorisait une forme de compromis susceptible de rallier la minorité. Lanalyse de la doctrine et des pratiques institutionnelles permet donc de dégager le constat suivant : les choix exprimés par le corps électoral lient les représentants. Les très rares exceptions à ce principe sont fondées sur des justifications qui nont ultimement rien à voir avec la nature consultative ou décisionnelle du scrutin. Ces justifications (absence de parallélisme des formes, ambiguïté des résultats, nullité du scrutin, etc.) seraient tout aussi                                                           12 P. BOYER, The Peoples Mandate : Referendum and a More Democratic Canada , Toronto, Dundurn Press, 1992, pp. 61-70 ; P. BOYER, Lawmaking by the People : Referendums and Plebiscites in Canada , Toronto, Butterworths, 1982, pp. 18-20. 13 D. BUTLER et A. RANNEY (dir.), op. cit. , note 5, p. 17.
P. TAILLON : REDÉFINITION DU RÉFÉRENDUM CONSULTATIF 151
applicables (quoique différemment appliquées) à un référendum produisant des effets juridiques directs et immédiats. Un autre critère de différenciation est donc nécessaire afin de clarifier la définition du référendum consultatif.   II. DES CRITÈRES DE DIFFÉRENCIATION À PRÉCISER, UNE TYPOLOGIE À REDÉFINIR  Deux critères de différenciation ont trop souvent été confondus. En effet, les partisans de la définition traditionnelle du référendum consultatif ont obstinément assimilé la question de la production deffets juridiques directs de la procédure référendaire avec celle de la liberté des représentants de respecter ou non la volonté exprimée par le corps électoral. Cest pourquoi une certaine reformulation de la distinction entre référendum consultatif/décisionnel simpose afin, dune part, déviter les ambiguïtés découlant de cet amalgame et, dautre part, de réduire lécart entre les définitions théoriques et les pratiques institutionnelles observables. Déplorant lemploi de plus dun critère de différenciation, nous proposerons deux pistes de solution. Lune consiste à exclure le critère lié au comportement des élus face aux résultats référendaires de manière à cibler exclusivement la question des effets directs et immédiats. Lautre piste de solution repose sur la formulation dune troisième catégorie, soit le référendum dorientation.   A . -La multiplicité des critères de différenciation  Lun des problèmes importants de la définition traditionnelle du référendum consultatif réside dans le fait que celle-ci procède par la négative 14 . Le référendum consultatif étant ce que le référendum décisionnel nest pas, il englobe dès lors plusieurs considérations juridiques et politiques qui devraient être distinguées les unes des autres. La difficulté principale avec cet amalgame se situe dans la confusion entre lautorité de la décision populaire sur le parlement et le rôle du parlement  dans la mise en uvre des résultats . Cette ambiguïté découle en partie de la manière dont une certaine doctrine confond la perspective juridique et politique du référendum consultatif. La majorité des auteurs soutiennent que leffet consultatif na « politiquement » aucun sens dans un État démocratique où le pouvoir sexerce conformément à la volonté des gouvernés 15  tout en affirmant que                                                           14 J.-M. DENQUIN, loc. cit. , note 4, p. 82. 15 M. GALLAGHER et P. V. ULERI (dir.), op. cit. , note 3, pp. 246-247 ; D. BUTLER et A. RANNEY (dir.), op. cit. , note 5, p. 17.
152 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2007
cet effet « politiquement » contraignant ne trouve aucun écho sur le plan juridique 16 . Or, on ne peut sérieusement, dun côté, prétendre que la notion de référendum consultatif na politiquement aucun sens et, de lautre, faire appel à un critère de différenciation qui sappuie largement sur des considérations dordre politique. Cest pourtant ce que propose la définition traditionnelle du référendum consultatif en adoptant comme critère de distinction la question du comportement, cest-à-dire la faculté quauraient les représentants du peuple de faire fi des résultats du scrutin. Il y a toujours un risque à appliquer un même critère à deux disciplines dans la mesure où les critères de nature juridique peuvent savérer politiquement superficiels tandis que ceux de nature politique se révèlent souvent juridiquement fallacieux 17 . Il faudrait donc, selon nous, distinguer le fait que les élus agissent comme étant liés par les résultats des référendums dune autre question qui nous semble davantage pertinente sur le plan juridique, soit celle de savoir si la décision référendaire produit ou non des effets directs et immédiats.   B. -Labsence deffets directs du référendum consultatif  Ce qui différencie le référendum consultatif du référendum décisionnel réside non pas dans le fait de lier ou non les représentants, mais bien dans la question de savoir si le référendum entraîne des effets directs et immédiats. Il sagit donc de déterminer si la décision référendaire suffit pour engendrer des effets juridiques directs ou si au contraire les résultats doivent faire lobjet dune mise en uvre par les autres organes de lÉtat. Le référendum consultatif, ainsi défini, requiert lintervention dun autre organe, la plupart du temps celle dun parlement, afin de formaliser la volonté exprimée par le corps électoral. Il vise les situations où la décision populaire sajoute au processus dadoption des normes sans formellement sy substituer 18 . En dautres termes, cest la différence entre adopter une norme  et ordonner à un autre organe de le faire 19 . Le corps électoral formule ainsi un choix qui
                                                          16 M. SETÄLÄ, op. cit. , note 2, p. 87 ; M. FATIN-ROUGE, Le contrôle du référendum par la justice constitutionnelle , Thèse, Aix en Provence, 1999, p. 19 ; J.-M. DENQUIN, loc. cit. , note 4, p. 92. 17 J.-M. DENQUIN, op. cit. , note 8, p. 127. 18  H. BRUN, F. CHEVRETTE, R. LANGLOIS et M. PINARD, Mémoire dun comité du Barreau à la Commission de la présidence du conseil, de la constitution et des affaires inter-gouvernementales sur le livre blanc sur la consultation populaire au Québec , Montréal, Barreau du Québec, Service de la recherche et de la législation, 1977, p. 2 ; P. M. TELLIER, « La politique du  référendum au Québec », [1967] 17 R.J.T., p. 102. 19  J. MIRANDA,  « Chronique Portugal », [1998] A.I.J.C.  14, p. 919 ; D. BUTLER et A. RANNEY (dir.), op. cit. , note 5, p. 17.
P. TAILLON : REDÉFINITION DU RÉFÉRENDUM CONSULTATIF 153
doit être subséquemment repris par les parlementaires afin de produire des effets. Cette reformulation, en sarticulant autour de la question des effets juridiques directs ou indirects du scrutin, comporte de nombreux atouts. Premièrement, à linstar de la notion de directive  en droit communautaire, leffet indirect du référendum consultatif introduit une certaine souplesse en laissant aux représentants le choix des moyens les plus appropriés pour permettre la mise en uvre des résultats du scrutin. Deuxièmement, cette définition correspond davantage aux pratiques institutionnelles observables dans les différents États. Les exemples mentionnés précédemment le confirment : le référendum consultatif ne produit pas deffets directs et immédiats. Cela ne veut pas dire que ce genre de scrutin est nécessairement sans conséquences juridiques. Cela suppose uniquement que si effets juridiques il y a, ceux-ci sont par définition de nature indirecte. Troisièmement, le principe démocratique, heurté de front par lidée selon laquelle les représentants demeurent entièrement libres de ne pas respecter les résultats dun scrutin, est davantage respecté par ladoption dun critère basé sur leffet direct. Ainsi, le pouvoir populaire, qui dans le cadre dun référendum sans effet direct sexprime « en dehors » de la procédure normative, peut être considéré comme « au-dessus » du pouvoir des représentants élus. De cette façon, la typologie demeure pertinente sur le plan juridique, tout en étant plus conforme aux théories de la démocratie issues de la philosophie politique. Malgré tout, peu importe la validité des arguments sopposant à la définition traditionnelle, cette dernière risque de perdurer puisquelle est profondément ancrée dans les esprits. Chargés dhistoire, les termes référendum consultatif  risquent de demeurer associés à un amalgame de critères de différenciation. Dans ce contexte, peut-être serait-il plus judicieux de recourir à une terminologie qui se démarque de celle utilisée jusquici. En effet, de manière à mettre laccent sur lunique question des effets directs, il serait utile demployer les expressions norme adoptée  et norme approuvée  par référendum. Les normes adoptées , cest-à-dire celles issues dun référendum produisant des effets directs (« self-executing referendum »), seraient alors distinguées des normes approuvées  par référendum, cest-à-dire celles issues dune procédure nentraînant tout au plus que des effets juridiques indirects. Il sagit ici de proposer une autre terminologie afin déviter toute ambiguïté avec la définition traditionnelle. Cest là lune des deux alternatives que nous proposons afin de redéfinir la typologie référendum décisionnel/consultatif, lautre solution étant lintroduction dun troisième concept, soit celui de référendum d orientation , dont il sera question ci-dessous.  
Soyez le premier à déposer un commentaire !

17/1000 caractères maximum.