Rapport de synthèse - article ; n°2 ; vol.33, pg 659-671

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1981 - Volume 33 - Numéro 2 - Pages 659-671
13 pages
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Publié le : jeudi 1 janvier 1981
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Jean Rivero
Rapport de synthèse
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 33 N°2, Avril-juin 1981. pp. 659-671.
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Rivero Jean. Rapport de synthèse. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 33 N°2, Avril-juin 1981. pp. 659-671.
doi : 10.3406/ridc.1981.3286
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1981_num_33_2_3286RAPPORT DE SYNTHESE
par
Jean RIVERO
Professeur émérite à l'Université de droit,
d'économie et de sciences sociales de Paris
Chacun d'entre vous, au terme des travaux de ce Colloque, va
pouvoir, à tête reposée, dans la sérénité, avec du recul, faire lui-même sa
propre synthèse. Malheureusement, celle qui est censée être la synthèse
officielle sera la synthèse bâclée, la synthèse nocturne, la synthèse faite à
chaud que je vais vous présenter maintenant. Je la centrerai sur deux
aspects car un bilan comporte toujours deux colonnes. Ici, bien entendu,
ce ne seront pas l'actif et le passif, car il n'y a pas de passif à un colloque
aussi enrichissant que celui-ci, ce seront d'une part, les problèmes dont il
me semble qu'ils ont été ici résolus et, d'autre part, plus passionnants
encore, les problèmes qui ont été posés et qui demeurent à résoudre.
I
D'abord, les problèmes dont il me semble que nos travaux ont
contribué à les résoudre.
A. Le premier, peut-être n'y avons-nous pas attaché suffisamment
d'importance, c'est le problème de la nécessité et de l'existence d'une
protection constitutionnelle des droits fondamentaux. Car enfin, le
moindre des paradoxes de ce colloque n'est pas son titre.
« Droits fondamentaux » : jusqu'à une période récente, la notion de
droits était totalement ignorée de l'ensemble de nos droits
positifs. Au temps, lointain peut-être, mais enfin pas encore préhistori
que, où je faisais mes études de droit, personne ne m'a jamais parlé de
l'existence de droits fondamentaux. Il y avait le Droit objectif, les droits
subjectifs, mais la notion même de droits fondamentaux était une notion
que personne n'évoquait. Bien sûr, il restait le souvenir de la Déclaration
de 1789, bien sûr, il restait les efforts faits, en France même, et il ne
faudrait pas les oublier, par Hauriou et par Duguit au début de ce siècle,
pour rappeler qu'au-dessus des travaux du législateur, il y avait un certain 660 SYNTHESE
nombre de valeurs juridiques à protéger. Mais cela demeurait au niveau
de la doctrine, et d'une doctrine contestée.
La notion de droits fondamentaux n'est apparue qu'au lendemain de
la seconde guerre mondiale, avec la Déclaration universelle des droits de
l'homme et tout le mouvement qui s'en est suivi.
Quant à la notion de Cour constitutionnelle en Europe, elle était, à
l'époque antédiluvienne dont je vous parle, aussi parfaitement ignorée et
aussi parfaitement impensable. A cette époque, le contrôle de constitu-
tionnalité des lois était au droit public ce que le western et la comédie
musicale étaient au cinéma, une spécialité américaine. L'Europe n'était
pas encore guérie de la leçon de Jean- Jacques Rousseau : la loi est
l'expression de la volonté générale, la loi ne peut être que souveraine. Au
demeurant, la loi, comme le Roi d'Angleterre, ne peut mal faire, la loi est
nécessairement libérale, et l'idée d'iin contrôle de la volonté du Parlement
apparaissait comme une sorte d'idée iconoclastique.
Or, voici qu'aujourd'hui, nous trouvons tout naturel d'étudier « la
protection des droits fondamentaux par les Cours constitutionnelles
européennes ». C'est une révolution, et le problème se pose de savoir
pourquoi cette révolution a eu lieu. Il ne suffit pas de dire qu'il s'agit d'une
mode. Bien sûr, il y a des modes juridiques : le développement de
l'ombudsman en quelques années est un bon exemple de mode juridique.
Il y en a d'autres, mais, contrairement aux modes vestimentaires, les
modes juridiques ne s'expliquent pas par les caprices de quelques
créateurs, elles ont des raisons plus profondes.
Pour passer du stade que j'évoquais à l'instant au stade actuel, il a
fallu un certain nombre de causes. Sans doute le fédéralime, qu'on a
évoqué, a-t-il joué son rôle dans ce passage. Ce n'est tout de même pas un
hasard si les pays qui, les premiers, ont mis au point un contrôle de
constitutionnalité sont des pays fédéraux : l'Autriche, dès 1920, avait créé
sa Cour constitutionnelle — et comment ne pas évoquer ici les travaux que
notre pauvre ami Charles Eisenmann avait consacrés entre les deux
guerres, à la Cour constitutionnelle autrichienne ? — L'Allemagne a
suivi : pays fédéraux dans un cas comme dans l'autre. Je crois cependant
que le fédéralisme n'a joué, en l'occurrence, qu'un rôle relativement
secondaire. D'autres facteurs expliquent la transformation, et des facteurs
plus essentiels.
Le premier, c'est, me semble-t-il, la prise de conscience, au
lendemain de la seconde guerre mondiale, de la nécessité de défendre les
droits de l'homme, précisément parce qu'ils venaient de subir les atteintes
qwe nous avons douloureusement connues. Là encore, ce n'est pas un
hasard si c'est l'Allemagne, si c'est l'Italie qui, les premières, ont affirmé
dans leur charte la nécessité de droits fondamentaux et organisé leur
garantie. Si la France n'a suivi qu'avec un retard indiscutable, peut-être
l'une des causes en est-elle dans le fait que nous avons, moins directement
que d'autres, renié la tradition libérale.
Autre facteur, celui-là non plus circonstanciel mais beaucoup plus
durable : la transformation de la loi. Faut-il y insister ? l'évidence ici
s'impose à nous tous. SYNTHESE 661
La loi, œuvre du législateur, expression de la volonté nationale, c'est
la tradition du xixe siècle ; mais compte tenu de l'évolution des systèmes
parlementaires, compte tenu de la soudure qui s'établit à travers le parti
dominant entre la majorité parlementaire et le Gouvernement, la loi, très
souvent, n'est plus que l'expression de la volonté gouvernementale
approuvée par une majorité solidaire. Et puis, il y a le fait que la loi,
obligée par l'évolution des tâches de l'État de se faire de plus en plus
technique, échappe souvent au contrôle effectif du Parlement parce que
c'est le technicien qui est seul en mesure d'en fixer le contenu.
Enfin, il y a peut-être aussi le fait que le mythe post-rousseauiste
(rendons justice à Rousseau pour qui la volonté ne se représente pas) de la
représentation de la volonté du citoyen par l'élu tend progressivement à
s'effacer devant la réalité, la prise de conscience par l'électeur qu'en
définitive, ces hommes qu'il a choisis — et l'analyse de Rousseau ici
reprend tout son prix — veulent eux-mêmes et ne veulent pas pour lui. Le
citoyen, dans cette multiplication de lois de plus en plus complexes, de
plus en plus techniques de plus en plus orientées par la volonté
gouvernementale, ne reconnaît pas sa propre volonté. Le citoyen en
présence de la loi ne dit pas « nous avons voulu », il dit « ils ont voulu » et
cela change tout.
Cette transformation de la loi aboutit à la prise de conscience de la
nécessité de protéger les droits fondmentaux, dont on a pris également
conscience, contre la loi elle-même. A la vieille idée, qui domine tout le
xixe siècle libéral, de la protection de la liberté par la loi tend à se
substituer l'idée expérimentale de la nécessité de la protection des libertés
contre la loi. Et cette évolution rend possible ce phénomène extraordi
naire qu'est l'acceptation d'une autorité supérieure au législateur
lui-même, d'une autorité chargée d'imposer au législateur le respect de la
Constitution.
C'est la logique de l'État de droit. La logique du Rechtstaat met, au
sommet de la pyramide des normes, la Constitution d'où toutes les autres
tirent leur validité. Mais il faut reconnaître que pendant un long siècle
cette logique s'est trouvée freinée par l'ensemble des facteurs que nous
venons d'évoquer, par le mythe de la suprématie de la loi, et pour
franchir l'étape ultime de la construction de l'État de droit, celle qui
soumet le législateur lui-même à une norme supérieure à sa volonté, il a
fallu la transformation que je viens d'évoquer.
C'est une révolution, il faut en avoir conscience, et en prendre la
mesure. Je crois qu'en l'état actuel des choses, nous pouvons considérer
que cette révolution est achevée, que la prise de conscience de la nécessité
d'une défense des droits fondamentaux contre la loi par des cours
constitutionnelles est devenue une des composantes du droit public
commun de l'Europe. Les exemples récents du Portugal et de l'Espagne
rendus à la démocratie sont là pour témoigner que cette prise de
conscience est maintenant chose faite.
B. Le second problème résolu, c'est, me semble-t-il, un problème
que nous avons à peine évoqué, mais qui est à l'arrière-plan de tout ce qui
a été dit ici : c'est le fameux problème, au niveau des sources du droit, du
pouvoir normatif de la jurisprudence. 662 SYNTHÈSE
La jurisprudence, source de droit ? Pendant de longues décennies, le
positivisme s'est insurgé contre cette affirmation. Il ne peut y avoir
d'autres sources de droit que celles qui sont constitutionnellement
déterminées et la Constitution n'ayant pas donné au juge le pouvoir de
créer du droit, le juge ne peut pas créer de droit. Carré de Malberg, tant
d'autres, tous les positivistes nous ont entretenus dans cette doctrine de
l'impossibilité de la création du droit par le juge. Or, après notre juge
administratif, le juge constitutionnel démontre le mouvement en
marchant. Dans les faits, le juge constitutionnel crée du droit, et
l'exemple le plus éclatant peut-être dans cette création du droit par le juge
constitutionnel c'est en France que je le rencontre avec cette extraordi
naire révolution opérée par la décision du Conseil constitutionnel du
16 juillet 1971 — depuis la prise de la Bastille, le peuple français aime
faire ses révolutions au mois de juillet ! — ici la révolution s'est faite en
quatre mots : « Vu la Constitution et notamment son Préambule ». Voilà,
d'un seul coup, la Déclaration de 1789, le de 1946, les
principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, intégrés,
alors que le Constituant ne l'a pas voulu, à la Constitution française ! La
Constitution française a doublé de volume par la seule volonté du Conseil
constitutionnel.
Après cela, dénier la possibilité au juge constitutionnel de créer du
droit me paraît un paradoxe difficilement soutenable, et les exemples que
nous donne l'Allemagne, que nous donne l'Italie, plus encore peut-être
que l'Autriche, respectueuse de la lettre de sa Constitution, me paraissent
caractéristiques de ce rôle créateur du juge. Nous avons d'ailleurs vu
qu'au niveau européen, au niveau de la Cour des Communautés
européennes, le même pouvoir normatif s'exerçait et nos amis Rideau et
Dubouis nous ont rappelé l'ensemble des initiatives prises par la Cour
pour combler, au plan de la protection des droits, les lacunes des textes
européens.
C. Le troisième problème qui me paraît résolu, je ne l'évoquerai que
pour la forme, car il est inutile d'y insister tant la solution me semble
acquise, c'est le du statut des cours et des juridictions
constitutionnelles. Il est admis unanimement, aujourd'hui, et l'ensemble
de nos travaux en témoigne, que les cours constitutionnelles ne peuvent
pas être composées selon les règles qui valent pour les cours de justice
ordinaires.
Des juges ayant passé par tous les échelons de la carrière de
magistrat, selon le schéma général de la carrière judiciaire dans nos pays
n'auraient pas, on l'a dit et je crois que c'est profondément exact,
l'autorité, le poids, l'indépendance d'esprit nécessaires pour s'imposer aux
pouvoirs publics. Il est admis également que les cours constitutionnelles
ne peuvent pas être composées exclusivement de juristes, ni même — si
regrettable que cela puisse paraître à la plupart d'entre nous ! — de
professeurs de droit... Il faut, étant donné l'élément politique qui
intervient nécessairement dans la décision que prend toute cour
constitutionnelle, aux cours constitutionnelles des hommes ayant le sens
de la vie politique, ayant derrière eux un certain vécu politique et c'est
pour cela qu'on peut se poser la question, qui a été soulevée ici même, de SYNTHÈSE 663
savoir s'il est très souhaitable d'introduire dans les cours de trop jeunes
gens qui y apporteraient peut-être des idées neuves, mais qui n'auraient
pas derrière eux cette expérience et ce vécu qui confèrent, selon une
opinion qui, pour être généralement admise, n'est pas nécessairement
absurde, une certaine forme de sagesse.
Des cours composées à la fois de juristes et d'hommes ayant une
certaine expérience de la vie politique, mais aussi des cours indépend
antes, et là encore un certain consensus, me semble-t-il, s'est établi pour
considérer que ce qui importait c'est peut-être moins le mode de
nomination des juges qu'en définitive leur statut : un statut garantissant
leur indépendance, c'est-à-dire leur assurant la durée, et surtout
interdisant leur renouvellement. C'est une autre des raisons qui me font
penser que la maturité convient mieux aux membres des cours
constitutionnelles qu'un excès de jeunesse. Il ne faut pas qu'un membre
d'une cour constitutionnelle ait trop à s'interroger sur les postes qui
pourront lui être conférés, selon qu'il aura plu ou déplu au pouvoir, une
fois qu'il aura terminé sa carrière dans les juridictions constitutionnelles.
Je pense que ce n'est peut-être pas une fonction pour retraité (et
encore...) mais que c'est au moins une pour retraitable !
II
Voilà, me semble-t-il, les quelques problèmes qui peuvent être
considérés comme résolus au terme de nos travaux. Reste maintenant, et
cette seconde partie sera plus longue que la première (je m'excuse de ce
déséquilibre auprès de ceux qui furent candidats à l'agrégation et qui ont
appris autrefois de moi que les deux parties d'un exposé devaient être
équilibrées !), reste à voir, dans cette seconde partie, les problèmes que ce
Colloque a fait surgir, et qui sont les plus nombreux. Réjouissons-nous-
en : s'ils demeurent irrésolus, ils pourront être l'occasion de nouveaux
colloques destinés à les résoudre !
Ces problèmes, je les regrouperais autour de deux thèmes : il y a
d'abord un certain nombre de problèmes posés qui sont les problèmes
communs à l'ensemble des juridictions constitutionnelles que nous avons
étudiées. Il y a ensuite les qui naissent de la diversité des
solutions retenues par les modèles européens.
A. D'abord, les problèmes qui me semblent communs à toutes les
juridictions constitutionnelles.
1° Le premier, le plus essentiel, c'est le problème des droits dont
elles vont avoir à assurer la défense et la protection, c'est le problème de
la notion même et du contenu des droits fondamentaux.
Nous le disions tout à l'heure, et on l'a répété à maintes reprises au
long de ce colloque, mise à part la Constitution de la République fédérale
qui donne à la notion de droits fondamentaux une acceptation juridique et
un contenu précis, la formule, dans la plupart de nos pays et dans
l'ensemble de la pensée juridique, n'a pas un contour d'une précision
absolue.
Le concept reste vague, Droits fondamentaux? En quoi se
distinguent-ils des droits qui ne sont pas fondamentaux, quel rapport y 664 SYNTHÈSE
a-t-il entre droits fondamentaux et droits de l'homme, entre droits
fondamentaux et libertés fondamentales ? Le mot « fondamental », on le
trouve, dans notre texte constitutionnel, à différentes places. Une sorte de
flou enveloppe la notion même, la notion clé, de droits fondamentaux.
Flou en ce qui concerne leur contenu ; sans doute un accord apparaît
entre nous tous pour admettre l'existence de ce qu'on pourrait appeler le
noyau dur des droits fondamentaux : il s'agit pour l'essentiel des libertés
classiques, des libertés inhérentes à la dignité même de la personne. Ce
qu'on a appelé le patrimoine des valeurs communes européennes, ce
noyau de la nébuleuse qu'évoquait une autre intervention, tout cela, nous
n'avons pas trop de peine à le cerner, et on le retrouve d'ailleurs dans la
jurisprudence des Communautés européennes comme dans la Convention
européenne des droits de l'homme. Les libertés fondamentales, voila me
semble-t-il le point sur lequel l'accord s'établit quant au contenu de la
notion de droits fondamentaux.
Mais à partir de ce noyau dur, il y a tout le halo, il y a la nébuleuse, il
y a le problème des droits que l'on appelle, selon une formule que je
n'aime pas beaucoup, les droits sociaux — je ne l'aime pas beaucoup
parce qu'en un sens, tous les sont sociaux, tous les droits sont vécus
dans et par la Société. Je ne l'aime pas beaucoup non plus parce que dans
les droits sociaux, il y a, à mes yeux, deux catégories de droits qui
juridiquement sont différents : d'une part, des libertés (la liberté de
grève, la liberté syndicale, sœur de la liberté d'association) et, d'autre
part, les droits de créance, les pouvoirs d'exiger de la Société un certain
nombre de prestations positives.
C'est précisément à l'égard de ces droits de créance sur la société, les
« droits à... » par opposition aux « de... », selon la terminologie
italienne, qu'apparaît la difficulté d'aménager leur garantie selon le même
schéma que celui qui est applicable aux libertés fondamentales.
Cette difficulté, nous la ressentons dans tous les pays — tous les
exposés en témoignent. En fait, que ce soit en Allemagne, que ce soit au
niveau européen, la protection des droits se concentre essentiellement sur
les libertés fondamentales, et en Italie, en France même où le Conseil
constitutionnel semble avoir conféré valeur constitutionnelle à certains,
tout au moins, des « principes fondamentaux nécessaires à notre temps »,
qui sont des droits de créance, la notion demeure floue et incertaine et la
façon d'en assurer le respect me paraît encore problématique.
Le problème des droits s'aggrave au fur et à mesure
que risque de s'accroître leur nombre.
Je pense ici, non sans un certain effroi, aux travaux qui se poursuivent
aux Nations Unies et à l'UNESCO touchant l'affirmation de ce que l'on
appelle les droits de la troisième génération. Après les libertés classiques
de la fin du xvme siècle, après les droits de créance de l'après-guerre, les
droits de la troisième génération, ces fameux droits de solidarité qui
comprendraient le droit à la paix, le droit à un environnement équilibré et
bien d'autres, risquent de poser un problème, car l'inflation de droits
fondamentaux, risque, comme toute inflation, de dévaluer l'objet auquel
elle s'attache. Pour que des droits fondamentaux restent des droits je pense qu'il ne faut ni que tous les droits deviennent SYNTHÈSE 665
fondamentaux, ni que deviennent fondamentaux des vœux, des souhaits
qui ne peuvent pas, hélas — je pense au droit à la paix — se concrétiser en
droits, au sens où le Droit entend la notion même de droit.
Incertitude, d'autre part, en ce qui concerne non plus le contenu des
droits fondamentaux mais leur titulaire. Ici, un certain nombre de
problèmes sont résolus : personne physique bien sûr, mais aussi personne
morale : la notion semble admise dans à peu près tous nos pays. Mais, il
reste le problème des étrangers. Dans quelle mesure les droits
fondamentaux doivent-ils être ou sont-ils reconnus aux étrangers ?
S'agissant des ressortissants des États membres de la Communauté, le
problème trouve sa solution en droit positif, pour les autres il demeure
encore posé.
Incertitude encore, et celle-là me paraît d'une grande importance, en
ce qui concerne l'opposabilité des droits fondamentaux. C'est ici le grand
débat sur la question de savoir si les droits fondamentaux confèrent à
l'individu une protection contre le pouvoir ou s'ils sont également
applicables aux rapports entre les personnes privées. L'Allemagne,
l'Autriche surtout, semblent à certains points de vue demeurer attachées
au principe que les droits fondamentaux sont essentiellement, selon leur
conception historique d'ailleurs, faits pour protéger le citoyen contre
l'État. Et ici, j'avoue un étonnement que j'ai manifesté déjà lors d'un
colloque qui s'est tenu à Strasbourg en 1969 lors de l'inauguration de
l'Institut Cassin, précisément sur la protection des droits de l'homme dans
les rapports entre les particuliers.
J'avoue mon étonnement parce que je n'arrive pas à comprendre
comment on peut admettre, par exemple, que, la liberté d'opinion étant
un principe posé au niveau constitutionnel, il n'est pas admissible que
l'État fasse pression sur les opinions de ses citoyens ou qu'il les empêche
de s'exprimer, mais qu'il serait parfaitement compatible avec ce principe
que l'employeur fasse pression sur la liberté d'opinion de son salarié et lui
interdise de s'exprimer. Je ne vois pas la possibilité d'une double éthique
au sein d'une Société, l'une applicable aux rapports de l'État et des
particuliers, l'autre applicable aux citoyens entre eux, et qui divergeraient
dans leur essence même et dans les valeurs qu'elles consacrent. Au
demeurant, lorsqu'un conflit s'élève entre deux particuliers touchant
précisément l'exercice d'une liberté, d'un droit fondamental, le conflit va
devant le juge, c'est-à-dire devant une autorité étatique. Et cette autorité
étatique doit nécessairement appliquer à ce conflit les règles qui lient
toute autorité étatique, c'est-à-dire les principes fondamentaux de la
Constitution. C'est d'ailleurs ce que révèle, me semble-t-il, l'exemple du
droit allemand, où à travers le contrôle des décisions des juridictions
civiles, la Cour constitutionnelle impose aux rapports entre particuliers le
respect des principes fondamentaux de la Constitution. Je crois donc qu'il
est essentiel de préciser, de rappeler, d'approfondir cette idée que les
droits fondamentaux doivent se concevoir non seulement comme une
protection de l'individu contre l'arbitraire public, mais aussi contre l'arbitraire privé qui n'est pas moins redoutable.
Dernier aspect de cette discussion autour des droits fondamentaux,
leur caractère absolu ou leur caractère relatif. Et ici, nous touchons à un 666 SYNTHESE
des éléments essentiels du rôle des cours constitutionnelles, car il y a
fatalement des conflits entre droits fondamentaux. Assurer la coexistence
pacifique des droits fondamentaux, comme notre Conseil d'État a essayé
de le faire même dans les rapports entre particuliers à travers
l'intervention de l'État pour pacifier ces rapports, assurer la coexistence
entre un certain nombre de valeurs, me paraît l'une des tâches essentielles
et l'une des plus délicates, qui permettent aux cours constitutionnelles
d'approfondir 2° Second le groupe contenu de problèmes des droits qui fondamentaux. demeurent posés, les problèmes
de la norme de référence qui va servir de base aux décisions des cours
constitutionnelles .
Bien sûr, il y a la Constitution elle-même. Seulement, la difficulté,
dans certains de nos pays, tient au fait que la Constitution que les cours ont à appliquer n'a pas été faite, précisément, pour être
appliquée par des cours. C'est le cas de l'Autriche, c'est le cas de la
France. Des textes épars qui n'ont pas été conçus en vue de leur
application par une cour posent évidemment aux juridictions qui sont
chargées de leur mise en œuvre des problèmes infiniment plus complexes
que ceux qui peuvent se poser aux Cours allemande, italienne ou
espagnole, qui ont à assurer l'application des textes qui, précisément, ont
été faits pour être appliqués par des juridictions et qui se sont efforcés de
serrer d'aussi près que possible, dans des formules cohérentes et claires,
les réalités qu'ils entendaient régir. Il y a donc là une première difficulté
qui se pose partout, à savoir, la Constitution elle-même, son contenu, ses
contours exacts.
Il y a, d'autre part, le problème que posent précisément les
déficiences éventuelles de la Constitution, même là où elle a essayé de
tout prévoir. C'est la question, qui a été évoquée à maintes reprises, de
savoir si la cour va pouvoir elle-même poser des règles de valeur
constitutionnelle, affirmer, en puisant à certaines sources, — et là encore
l'exemple européen rejoint les exemples des cours nationales — des droits
fondamentaux qui ne sont pas expressément écrits. La Cour autrichienne
s'y refuse, la Cour allemande semble s'être engagée dans cette voie malgré
la précision du texte, le Conseil constitutionnel français affirme des
« principes à valeur constitutionnelle », sans toujours les rattacher
directement aux textes. Le problème de la norme de référence, par
conséquent, s'élargit au delà même du texte de la Constitution.
Enfin, nous avons rencontré le problème de la norme de référence
internationale, la place à assurer, dans chaque système, à la Convention
européenne des droits de l'homme, immédiatement applicable en
Autriche, à laquelle le Conseil constitutionnel français au contraire ne
reconnaît pas valeur constitutionnelle, de telle sorte qu'on peut se
demander quelle est, face à la Convention européenne, la position des
juridictions françaises non constitutionnelles et, de façon plus large le
problème des traités en général. Autant de questions qui dans chacune de
nos Cours vont se poser et qui devront petit à petit trouver des solutions
qui demeurent encore incertaines et fragmentaires.
3° Un troisième problème est celui des techniques d'interprétation. Il
se pose à deux points de vue : d'abord l'interprétation de la norme de SYNTHÈSE 667
référence elle-même. De ce point de vue, nous avons entendu des exposés
extrêmement intéressants sur la technique d'interprétation de chacune des
juridictions en cause, et ici deux risques apparaissent. Le premier, c'est la
volonté de se rattacher à n'importe quel prix au texte, même au moyen
d'interprétation dont le rattachement apparaîtra singulièrement artificiel.
Le second, à l'inverse, c'est le risque, en posant des règles qui ne se
rattachent pas, fût-ce par un fil très tenu, à la Constitution, de paraître
s'engager dans la voie du gouvernement des juges. Mais, quoi qu'il en
soit, l'interprétation pose un autre problème, à savoir le problème de
l'adaptation de la volonté du Constituant aux données du présent, du texte initial à une évolution peut porter sur des décennies,
sinon sur des siècles — dans le cas de la Déclaration de 1789 par exemple.
La Cour constitutionnelle doit-elle conserver le texte au frigidaire et
l'interpréter selon l'esprit dans lequel ses auteurs l'ont conçu ? Doit-elle,
au contraire, essayer de l'adapter continuellement aux impératifs actuels,
aux changements que la vie apporte à la pensée, aux valeurs ? Problème
qui se pose également à toutes les cours, en ce qui concerne
l'interprétation de la norme de référence.
Il y un second problème d'interprétation, celui de l'interprétation du
texte déféré à la cour. Là aussi, problème redoutable ! Sa solution a
inspiré les techniques extrêmement perfectionnées, extrêmement aff
inées, notamment en Allemagne, en Italie, du rejet interprétatif : « Oui, la
loi est constitutionnelle, à condition que vous l'interprétiez dans tel
sens. » C'est ce qu'on pourrait appeler en matière d'interprétation selon
une formule qui a largement cours dans la classe politique française, la
formule du « oui mais » : Oui c'est constitutionnel, mais seulement si vous
vous pliez à l'interprétation que la cour va donner du texte de la loi et qui
ne confirme pas nécessairement celle que le législateur lui-même a pu en
donner. Technique qui posera le problème de l'autorité de cette
interprétation : dans quelle mesure s'imposera-t-elle obligatoirement à
tous ceux qui auront à appliquer la loi ?
4° Le dernier problème commun à toutes les cours constitutionn
elles, c'est le plus grave de tous et je ne le traiterai pas parce que c'est
essentiellement un d'ordre politique, c'est le problème de savoir
si, en définitive, l'action des cours, le contrôle qu'elles exercent sur le
Parlement souverain, est démocratique ou ne l'est pas. Évidemment,
admettre qu'une douzaine d'hommes qui ne tirent pas leur investiture du
peuple vont pouvoir censurer la volonté des élus de la nation, cela, au
regard de la logique démocratique, pose un problème qu'on peut
difficilement évacuer. Mauro Cappelletti, dans son rapport écrit, a
longuement traité ce problème. Je vous y renvoie : quand Mauro
Cappelletti a un problème, on ne peut pas ajouter grand-chose à ce
qu'il en a dit. Mais enfin, il faut quand même souligner ce que ce
problème peut avoir d'angoissant pour l'avenir et de la démocratie et du
contrôle constitutionnel. Personnellement, je crois que la compatibilité
est parfaitement possible. Je crois même que le contrôle marque un
progrès dans le sens de la démocratie, qui n'est pas seulement un mode
d'attribution du pouvoir, mais aussi un mode d'exercice du pouvoir. Et je
pense que tout ce qui renforce les libertés fondamentales du citoyen va

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