Les critères environnementaux et sociaux

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Les critères environnementaux et sociaux dans la procédure dpase sation de marchés publicsPrésents depuis quelques années dans la législation relative aux marchés publics, lesclauses sociales et environnementales sont peu usitées. La Commission européenne, dan sson livre vert de Janvier 2011 se montre pourtant favorable à un recours accru à cescritères. I. Le contrat de marché public, vecteur d'intégration des considération senvironnementales et sociales Les marchés publics qui représentent 17% du PIB des États membres de l’union européenne ,participent à la préservation de la concurrence, mais peuvent également être utilisé de façon àorienter le marché vers une meilleure prise en compte des considérations socia les etenvironnementales. C’est grâce à l’impulsion d’une première communication interprétative de la Commission européenne du 4 juillet 2001 confortée par une évolution de la jurisprudence communa utaire(CJCE, 17 septembre 2002, Concordia) et l’adoption de deux directives portant coordination des procédures de passation des marchés publics(Directive 2004/17/CE et 2004/18/CE ), ques’est construite l’intégration des considérations environnementales et sociales dans lesmarchés publics.Le droit interne n’a fait qu’accompagner ce mouvement, en particulier, à travers les derniè resversions du code des marchés publics qui ont successivement renforcé cette intégration dansla définition des besoins (CMP 2006, art.
Publié le : vendredi 2 mars 2012
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Les critères environnementaux et sociaux dans la procédure de
passation
de
marchés
publics
Présents depuis quelques années dans la législation relative aux marchés publics, les
clauses sociales et environnementales sont peu usitées. La Commission européenne, dans
son livre vert de Janvier 2011 se montre pourtant favorable à un recours accru à ces
critères
.
I.
Le
contrat
de marché
public,
vecteur d'intégration
des considérations
environnementales et sociales
Les marchés publics qui représentent 17% du PIB des États membres de l’union européenne,
participent à la préservation de la concurrence, mais peuvent également être utilisé de façon à
orienter le marché vers une meilleure prise en compte des considérations sociales et
environnementales.
C’est grâce à l’impulsion d’une première communication interprétative de la Commission
européenne du 4 juillet 2001 confortée par une évolution de la jurisprudence communautaire
(CJCE, 17 septembre 2002, Concordia) et l’adoption de deux directives portant coordination
des procédures de passation des marchés publics(Directive 2004/17/CE et 2004/18/CE), que
s’est construite l’intégration des considérations environnementales et sociales dans les
marchés publics.
Le droit interne n’a fait qu’accompagner ce mouvement, en particulier, à travers les dernières
versions du code des marchés publics qui ont successivement renforcé cette intégration dans
la définition des besoins (CMP 2006, art.5), les conditions d’exécution (CMP 2001 art 14), les
critères de choix de l’offre (CMP 2004, art.53) et les spécifications techniques (CMP 2006, art
6).
Le droit des marchés publics est ainsi devenu à la fois le reflet et le vecteur de la prise en
compte de la protection de l’environnement et des considérations sociales dans les
politiques publiques
qui aux, termes de l’article 6 de la Charte de l’environnement, « doivent
promouvoir un développement durable et concilier, corollairement, la protection et la mise en
valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social ».
Dans la consultation qu'elle lance sur la modernisation des marchés publics, la Commission
Européenne propose, dans
un livre vert[1]
, de renforcer les obligations d'inclusion de
critères sociaux et environnementaux dans les marchés publics.
Parallèlement elle publie un
guide
destiné avant tout aux acheteurs publics, expliquant comment les considérations
sociales peuvent aujourd'hui être intégrées lors des différentes étapes du processus de
passation de la définition du cahier des charges et des critères de sélection jusqu'à l'attribution
des contrats au suivi des résultats.
1) Pour préparer les règles communautaires relatives aux marchés publics qu'elle envisage à
l'horizon 2012 , la Commission lance dans un livre vert deux séries de propositions. Une
première série de propositions vise à optimiser la dépense publique poussant plus loin la mise
en concurrence. Une deuxième série de proposition esquisse ensuite différents moyens
d’inciter, voir obliger, les acteurs publics à prendre systématiquement en compte l'intérêt
général dans la passation des marchés publics.
2) La Commission a donc également publié un guide intitulé « acheter social » qui vise à
inciter les pouvoirs publics à prendre en compte des considérations sociales dans les
procédures de passation des marchés publics. Afin de faire évoluer les pratiques il met en
lumière les avantages d'une telle démarche, ainsi que les moyens ouverts par le droit
communautaire pour sa mise œuvre. Les objectifs de politique sociale dévolus aux marchés
publics mettent en avant la promotion des possibilités d'emploi, du travail décent, stimuler
l’intégration, promouvoir l’inclusion sociale des personnes vulnérables comme les handicapés
ou encore encourager l’égalité salariale entre hommes et femmes. Cette démarche s’inscrit
dans la stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive.
Selon l’observatoire économique de l’achat public, les marchés publics de plus de 90 000
euros avec clauses sociales
[2]
ne représentaient en France en 2009 que 1,9% de l’ensemble de
marchés publics soit 1419 marchés publics sur un total de 72 823 pour un montant global de
près de 80 milliards d’euros.
Au titre de la promotion de « l’accessibilité et de la conception pour tous » il est ciblé la mise
en place de dispositions obligatoires dans les spécifications techniques pour assurer l’accès
des personnes handicapées aux services publics
. Ce ne serait pas seulement exiger un béton
antibruit pour la construction d’une route, mais permettre aussi de prendre en compte
l’effort du constructeur pendant le chantier pour faire travailler des personnes en
insertion.
Il est également question de la prise en compte des questions de commerce équitable, de
développement de l’engagement volontaire en faveur de la responsabilité sociale des
entreprises (RSE).
Depuis 2004, les directives facilitent l’intégration des considérations sociales dans les
procédures de passation des marchés publics. Ainsi si une entreprise ne respecte pas certaines
obligations sociales, elle peut être exclue de la procédure de sélection. Dans le cahier des
charges, les pouvoirs publics peuvent demander aux entreprises candidates de s’engager à
réaliser des actions en faveur des travailleurs les plus fragiles. C’est ce que fait la Belgique.
En Wallonie, une « clause jeunes » et une « clause Forem » ont été mises en place dès
1996.
Dans le cahier des charges de ces marchés, les entreprises candidates s’engagent à offrir
une formation de 3 mois pour les chômeurs ou les jeunes, lors de l’exécution du marché.
Ce processus croisé de réformes normatives, conduit tant aux échelons européens que
nationaux témoigne bien d’une volonté commune d’utiliser l’instrument « marché public » en
faveur du développement durable.
II. Le contrat de marché public, vecteur d'intégration de la RSE
Selon la Commission Européenne la
responsabilité sociale des entreprises
(RSE) est définie
comme
« l'intégration volontaire des préoccupations sociales et écologique des
entreprises à leurs activités commerciales et leurs relations avec leur parties
prenantes »
.La Commission penche donc en faveur d’une intégration volontaire de la RSE.
C’est donc à chaque entreprise qu’il revient de trancher la question du bien fondé ou non
d’une action dans ce sens. La Commission a précisé que les entreprises ont un comportement
socialement responsable lorsqu’elles vont au-delà des exigences minimales et des obligations
imposées par les conventions collectives pour répondre à des besoins sociétaux. La RSE est la
déclinaison pour l’entreprise des concepts de développement durable, qui intègrent les trois
piliers environnementaux, sociaux et économiques.
Dans sa fonction incitatrice, la personne publique va pouvoir utiliser à bon escient l’outil
contractuel. Forte de sa position d’adjudicataire, la personne publique va pouvoir influencer
considérablement les acteurs privés.
En tant que dépositaire de l’intérêt général, la personne publique a intérêt à mettre en œuvre le
développement
durable dans son action. Le contrat de marché public semble donc
aujourd’hui une opportunité pour les personnes publiques de démontrer leur investissement
dans la promotion de la RSE.
Les marchés publiques vont ainsi constituer un vecteur
essentiel du développement de la responsabilité sociale
des entreprises en incitant les
entreprises à adopter un comportement socialement responsable tant le poids des marchés
publics dans l'économie est important.
III. La nécessaire adéquation des considérations socio-environnementales avec le droit
de la concurrence
En matière de marchés publics, le principe de non discrimination, complété par le principe du
lien avec l’objet du marché s’impose comme la synthèse de toutes les limites à l’introduction
de considérations socio-environnementales. Il y a discrimination lorsque l’introduction de
telles considérations porte trop atteinte à la libre concurrence, fondement même du marché
unique.
Les principes de l’article 2 et de l’article 12 TCE entrent en collision, et c’est au
niveau des marchés publics, bastion avancé de l’introduction de considération socio-
environnementale que la frontière se dessine
.
Les
critères
ou
clauses
socio-
environnementales doivent pouvoir faire l’objet d’une évaluation objective et transparente.
Le
Conseil
d'État veille ainsi à ce
que
l’introduction de considérations socio-
environnementales ne fasse pas écran à la transparence des marchés.
Une telle clause trop
imprécise laisserait une liberté de choix discrétionnaire à l’adjudicataire et ne serait donc pas
en mesure de garantir une non-discrimination lors de l’attribution du marché. Le CE doit
garantir l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure dans l’examen
de l’offre afin de ne pas violer l’obligation de mise en concurrence.
Benjamin DARGNIES
Notes
[1]
Un livre vert est une communication publiée par la Commission sur un domaine spécifique.
Il s'agit surtout de documents destinés aux parties, aux organisations et aux individus intéressé,
qui sont invités à participer à un processus de consultation et de débat. Dans certains cas, un
livre vert donne l'impulsion requise pour le lancement d'une procédure législative.
[2]
L’insertion d’une clause sociale dans les accords remplit une double fonction : 1) Assurer la
promotion de valeurs dont le caractère universel à été reconnu par la communauté des nations.
2) Renforcer la stabilité des relations commerciales en empêchant que le dumping social ne
crée des avantages compétitifs artificiels ou déloyaux
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