L acces a la profession commerciale

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Publié le : jeudi 21 juillet 2011
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Titre 4 : l’exercice du commerce
Principe de liberté du commerce et de l’industrie selonl’art 7 de la loi des 2 et 17 mars 1791 ou « décret d’Allarde ».sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle Il profession, art ou métier quelle trouvera bon. Le décret a été complété par la loi le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 qui a aboli les corporations et libère ainsi l’accès aux professions commerciales ainsi que leur exercice.
Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie se décline endeux grandes libertés:
la liberté d’entreprendre c'est à dire la possibilité pour toute personne physique ou morale d’exploiter l’activité commerciale ou industrielle de son choix. C’est une liberté publique que seule le législateur peut restreindre. Le Conseil constitutionnel a même décidé que c’était un principe à valeur constit. Par conséquent, le législateur ne peut y porter atteinte de manière arbitraire ou abusive. On peut créer ainsi une nouvelle entreprise, acquérir une entreprise déjà existante, s’implanter dans le lieu de son choix.
La liberté d’exploiter :c'est à dire le droit pour tout commerçant de conduire son affaire comme il l’entend c'est à dire de la gérer comme il le désire. Il en résulte deux prérogatives : la liberté de décider de ses propres objectifs.Par exemple, liberté de faire ou ne pas faire des I. d’embaucher ou de licencier. De créer ou supprimer des unités de production.
La liberté de contracter: cela implique de pouvoir choisir librement ses cocontractants c'est à dire ses fournisseurs et clients. Entre professionnel, le refus de vente est licite. En revanche, le professionnel ne peut pas refuser de vendre à un consommateur sauf s’il peut démontrer l’existence d’un motif légitime. Le principe connaît unelimite en vertu de l’art 6 du Code Civil: ne pas porter à l’ordre public et bonnes mœurs, c'est à dire ne pas faire commerce de tout et n’importe quoi.
Cela facilite considérablement l’accès à la profession de commerçant. Mais cela ne signifie pas que le commerçant ne supporte aucune obligation. Loin s’en faut.
a. Chapitre 1eloncessirciaommeccaàsèalforpl:
Cette question suscite deux types d’intérêts : intérêt par l’exploitation d’un commerce par les conjoints. la loi a tenté de protéger la famille mariée contre les risques du commerce intérêt qui concerne les limites légales à l’exercice du commerce: limites posées par la loi et qui interdisent d’accéder à la profession pour accéder les intéressés ou exclure les personnes indésirables.
Section 1 : l’exploitation d’un commerce par les conjoints
Depuis 1965, l’égalité entre les époux est consacrée. La femme peut exercer un commerce séparé de son mari sans que celuici ne puisse s’y opposer et sans lui demander d’autorisation. Jusqu’au années 40 : autorisation du mari pour que la femme travaille . puis elle peut exercer la profession de son choix mais le mari peut exercer un droit d’opposition dès les années 40. pour obtenir la main levée de l’opposition elle devait prouver que son activité professionnelle ne nuisait ni aux finances ou moralité du ménage. Aujourd'hui, les femmes peuvent accéder aux professions commerciales sans restriction.
Le commerce est dangereux économiquement pour le patrimoine familial. Donc, le législateur a cherché à préserver ce dernier en adaptant les règles relatives à l’exploitation d’un commerce par deux conjoints. Aujourd'hui, la matière est dominée par la réforme de 1982 (toilettée en 2005) elle distingue deux situations :  ou bien les époux coexploitent le même fonds de commerce  ou bien, l’un des conjoints offre son concours à l’exploitation du fonds de commerce menée par l’autre conjoint.
§1al:loxpeconioatit:
= 2 conjoints sont commerçants sur un même fonds de commerce.
L1213 du code de commerce : « le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui même commerçant que si il exerce une activité séparée de celle de son époux ». Formulation asexuée : n’importe quel conjoint est concerné : cela traduit l’évolution des mentalités dans notre société et notamment l’émancipation de la femme. Chaque époux peut exercer un commerce séparément et librement.
Formulation étrange : présomption par laquelle les époux sont commerçants seulement s’ils exercent une activité séparément. Mais présomption simple ou irréfragable ? p° simple: deux époux peuvent exploiter le même fonds p° irréfragable: on ne pourrait pas prouver que deux époux ne pourraient exercer le commerce que séparément.
La Cour de Cassation a décidé « que les créanciers peuvent démontrer que les deux époux sont commerçants dans le même fonds de commerce pour avoir de manière indépendante exercés des actes de commerce et en avoir fait leur profession habituelle ». Décision de la chambre commerciale du 15 octobre 1991. Confirmation dans un arrêt du 4 janvier 94. La Cour de Cassationprend ainsi position en faveur d’une interprétation souple du texte c'est à dire une interprétation simple.Elle reprend la décision du commerçant : acte de commerce, profession habituelle, indépendante. Donc lesdeux époux seront traités comme des commerçants à part entière: les deux sont solidairement responsables des dettes contractés, les deux doivent tenir une comptabilité
§2joontin:celocnosrucud:
L1214 : le conjoint du commerçant peut bénéficier de trois statuts différents :  conjointcollaborateur  conjointsalarié  conjointassocié
L du 2 août 2005 en faveur des PME aménage ce statut :il impose le choix d’un de ces trois statuts mais ne prévoit aucune sanction.
A)cloiotnaretaloburlutatstenjcoud:
1)
lesconditionsdapplicationdecestatut:
ce statut s’applique selon L 1216 du code de commerce : à toutconjoint(marié) quicollabore effectivementà l’entreprise ce conjoint doit êtreinscrit au RCS en tant que conjoint collaborateur (cela suppose que l’époux ou épouse soit déjà inscrit en tant que commerçant au RCS). La collaboration ne doitpas être rémunérée Le conjoint collaborateurne peut exercer une autre activité salariée d’une durée supérieure à la moitié de la durée légale du travail: date de 2006 parce que auparavant la loi prévoyait l’impossibilité d’exercer une activité professionnelle er secondaire. Le décret du 1 août 2006 permet au conjoint collaborateur de travailler à mitemps en tant que salarié. Mais il ne leur est pas possible d’exercer une activité professionnelle non salariée (médecin).
Conditions cumulatives. D’il en manque une, ce statut n’est pas applicable.
Avant la loi de 2005 ce statut s’applique seulement au conjoint du commerçant personne physique. Depuis la loi du 2 août 2005, il s’applique aussi au conjoint du gérant associé unique ou du gérant associé majoritaire d’une SARL ou d’une société d’exercice libérale à responsabilité limitée à condition que certains seuils ne soient pas dépassés, précisés par
er le décret du 1 août 2006 qui prévoit que le statut du conjoint collaborateur est ouvert au conjoint du chef d’entreprise dont l’effectif n’excède pas 20 salariés.
2)
Lesconséquencesdecestatut:
a)
l’attribution d’un pouvoir légal de représenter le conjoint commerçant :le conjoint collaborateur est présumé avoir reçu un mandatlui permettant d’accomplir au nom et pour le compte du chef d’entreprise les actes d’administration concernant le fonds de commerce. Application de la théorie de la représentation avec le mandat : très commode car chaque acte d’exploitation du fonds de commerce accompli par le conjoint collaborateur n’engage pas son propre patrimoine mais directement la patrimoine du conjoint commerçant. Le conjoint collaborateur fait des actes de commerce à titre professionnel , surtout il n’agit pas de manière indépendante parce que il est mandataire.
Création par art L 1217 du code de commerce en 2005 reprend la théorie de la représentation :dans les rapports avec les tiers, les actes de gestion et d’administration accomplis pour les besoins de l’entreprise par le conjoint collaborateur sont réputés l’être pour le compte du chef d’entreprise et n’entraîne à la charge du conjoint collaborateur aucune obligation personnelle. Le législateur enfonce le clou.
Cette présomption de mandat cesse par déclaration notariée d’un des deux époux par la ou par séparation de biens judiciaire. Cette présomption est simple mais la preuve contraire est très difficile à apporter : il faudrait établir que le conjoint collaborateur a dépasser ses pouvoirs légaux , or, ces pouvoirs sont extrêmement vastes car seuls les actes de disposition n’entrent pas dans le domaine du mandat légal.
b)L’attribution d’un statut social: le collaborateur est affilié au même régime d’assurance vieillesse que son conjoint depuis la loi du 2 août 2005. ces cotisations sont déductibles du bénéfice imposable de l’entreprise. Par ailleurs, il est inscrit sur les listes électorales des Ch de commerce et tribunaux de commerce. En cas de décès du chef d’entreprise, il bénéficie dans la limite de 25% de l’actif successoral d’une créance de trois fois le SMIC si il justifie avoir exploité l’activité commerciale pendant au moins 10 ans.
© statut utile qui ne coûte rien à l’entreprise, qui permet au conjoint de travailler à temps partiel. Ne rapporte rien au conjoint collaborateur qui en cas de cessation d’activité ne pourra pas prétendre aux allocations chômage.
B)iéariotnsladuocjnestatutL:
Pendant longtemps la JP a dénié pour un époux de salarier son conjoint car le devoir d’assistance entre époux semblait s’y opposer. Ce temps est révolu. Le législateur permet à l époux de salarier son conjoint sous certaines conditions.
1) les conditions d’application du statut de conjoint salarié.
Il faut qu’un contrat de travail soit conclu entre le chef d’entreprise et son conjoint. Il faut que ce contrat soit formalisé. Il est surtout nécessaire que le conjoint participe effectivement à l’activité commerciale à titre professionnel et habituel. Le conjoint salarié doit percevoir un salaire au minimum égal au SMIC et sinon un salaire égal à la rémunération normale de sa catégorie professionnelle.
La Cour de Cassation a décidé que l’existence d’un lien de subordination n’est pas une condition d’application du statut de conjoint salarié selon unarrêt du 6 novembre 2001.
2) les conséquences du statut du conjoint salarié
le conjoint salarié est réputé exercer son activité sous l’autorité du chef d’entreprise. Il bénéficie de toute la législation du travail. Exemple : S’il vient à perdre son travail, il touchera les allocations chômage ; il est affilié au régime général de la sécurité sociale. Les salaires perçus par le conjoint salarié seront déductibles dans une proportion variable en fonction des situations :  le commerçant n’adhère pas à un centre de gestion agréé : il ne peut déduire que 13 800 € par an.  Le commerçant adhère à un centre de gestion agréé : dans ce cas, la déduction est intégrale. Elle correspond à ce qui est réellement versé au salarié.
© bon statut pour le conjoint, il bénéficie de toute la protection du droit du travail. Il cotise à la caisse de retraite des salariés.
Le seul problème : statut qui coûte cher à l’entreprise : verser un salaire et payer les charges.
C)le statut du conjoint associé:
pendant longtemps, la loi a interdit à deux époux de s’associer dans les sociétés les plus dangereuses comme les SNC ( associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes de la société).
La Loi de 82 :  a levé cette interdiction, elle permet à des époux de créer une société entre eux quelque soit la responsabilité et l’objet de la société (civil ou commercial).  Les époux peuvent utiliser comme apport à la société des biens communs et devenir à raison d’un apport unique associés tous les deux. Pendant longtemps, cela choque les juristes du droit des sociétés car chaque associé doit faire un apport différent de l’autre. Donc s’ils apportent un même bien : un seul apport est réalisé.  Lorsqu’un conjoint apporte un bien commun seul à une société de personnes (# société capitaux), l’époux de l’apporteur peut revendiquer la qualité d’associé. = tout est fait pour une entreprise familiale
Statut social donné par la L de 2005 au conjoint du gérant associé unique (cf précédemment). . Le conjoint associé est affilié au même régime d’assurance vieillesse que son époux.
Section2lse:tiselmialeslégexpàloitatiolcnudne.rcmeomL’exercice du commerce est en principe libre en vertu du décret d’Allarde mais la loi pose des limites à cette liberté. Tantôt elle cherche à protéger des personnes contre elles mêmes : les incapables = restriction d’intérêt privé. Tantôt objectif d’intérêt général qui vise à ce que le commerce soit protégé dans son ensemble ou au contraire que certaines professions ne soient pas contaminés par l’esprit de lucre qui a cours dans le commerce.
§1oinedsp:aolrettcesincapabl:
pour un incapable il est dangereux de faire du commerce : car liberté du commerce et de l’industrie qui confère à cette activité un régime juridique rigoureux. Deux catégories de personnes sont protégées :  les incapables mineurs  les incapables majeurs
A)les mineurs:
les mineurs sont les personnes âgées de moins de 18 ans. L1212 du code de commerce : « le mineur même émancipé ne peut être commerçant ».
le mineur non émancipé : le principe posé par ce texte a un caractère général et il contient non pas une simple incapacité d’exercice, il édicte une incapacité de jouissance. L’incapacitéd’exerciceest l’état d’une personne qui est titulaire d’un droit mais parce que elle est déficiente ne peut pas l’exercer elle même (j’ai le droit mais je ne peux pas l’exercer). L’incapacité dejouissance: la personne frappée de cette incapacité est privée du droit et ne peut donc pas les exercer même avec l’aide d’autrui, même un représentant.
L1212 pose une incapacité de jouissance: le mineur ne peut pas se faire représenter pour exercer un commerce. Tant mieux car quand on représente quelqu’un on fait un acte qui sera imputé sur le patrimoine du représenté. Donc l’acte de commerce accomplit par un mineurest nul. C’est une NRelativequi peut être invoquée par le représentant du mineur ou le mineur lui même après sa majorité. La nullité ne pourra être obtenu que si l’acte lèse le mineur. L’action se prescrit par 5 ans après la majorité de l’intéressé.
Comme le mineur ne peut pas acquérir la qualité de commerçant, il ne peut en principe pas subir une procédure collective. Cela n’est pas vraiment une mesure de protection :il ne pourra pas bénéficier des effets de la clôture de la liquidation pour insuffisance d’actifs.
Le mineur émancipé :
assimilation au mineur non émancipé selon le code de commerce.Ce mineur émancipé acquiert la pleine capacité d’exercice mais pas la pleine capacité de jouissance. Donc le mineur émancipé ne peut pas devenir commerçant. Certains auteurs estiment qu’il pourrait faire des actes de commerce à titre occasionnel. C’est dangereux. Puisqu’il est émancipé, il ne peut plus invoquer la nullité relative des actes de commerce qu’il accomplit comme pourrait le faire le mineur non émancipé. Donc statut incomplet du mineur non émancipé et la possibilité comme tout majeur de réaliser des actes de commerce occasionnellement = danger.
Rmq sur mineur en général : difficulté dans le cas où un fonds de commerce est transmis à ce mineur. Le mineur ne peut pas exploiter ce fonds de commerce. La pratique développe des mécanismes qui permettent de surmonter cette difficulté : elle est applicable si l’un des parents survit: le survivant peut exploiter le fonds de commerce en vertu de son droit de jouissance légale sur les biens de l’enfant. 2 obstacles : le conjoint survivant peut exercer une activité professionnelle incompatible avec celle du commerce : exemple il est fonctionnaire, notaire ou avocat. Le droit de jouissance légale des parents prend fin lorsque l’enfant atteint l’age de 16 ans.
Solution qui consiste à donner le fonds de commerce en location gérance: on le donne à qui l’on veut. C’est la location du fonds de commerce à un gérant qui va l’exploiter à ses risques et périls. 2 inconvénients : le propriétaire du fonds est solidairement responsable des dettes du commerce dans les premiers mois de la location gérance. Peu de personnes acceptent de prendre un fonds en location gérance à part les parents pour une période qui prendra fin au jour de la majorité de l’enfant.
le mineur apporte en société le fonds de commerce: Société à risque limité c'est à dire SARL ou EURL. La société exploite, limite au risque de la perte du fonds de commerce.
Solution qui suppose qu’il existe plusieurs héritiers du même fonds de commerce, dont certains sont majeurs: les héritiers peuvent signer une convention d’indivision. Un gérant est nommé dans ce contrat pour gérer l’indivision et gérer le fonds de commerce. L’indivision ne sera partagée qu’à la majorité du ou des mineurs.
B)les majeursni:lbseacap
les majeurs sous sauvegarde de justice : c’est une mesure provisoire de protection des majeurs atteints d’une altération temporaire de leurs facultés mentales ou corporelles. Il peut conserver l’exercice de ses droits mais les actes qu’il a passé sont susceptibles d’être rescindés pour lésion ou d’être réduits pour excès.
Cette mesure de placement sous sauvegarde de Jne s’oppose pas à ce que l’intéressé ne continue l’exercice du commerce. Au demeurant,l’incertitude des actes qui résultent de cette mesure n’est pas compatible avec l’exploitation d’un fonds de commerce.
Curatelle: facultés mentales altérées sans être sans état d’agir. Le majeur a besoin d’être contrôlé dans les actes de la vie civile. Le majeurprodigue (dépensier) ,intempérantet (débauché) oisif. tout actegrave ne peut être fait qu’avec l’assistance ducurateur. Que sont les actes graves? ce sont ceux qui sous le régime de la tutelle doivent être accomplis avec l’autorisation du conseil de famille. Or sous le régime de la tutelle : le conseil de famille ne peut pas autoriser le tuteur ou l’incapable à faire des actes de commerce. Le curateur ne peut pas faire ce que le tuteur ne peut pas faire.
Tutelle: protection la plus élevée. Le tuteur ne peut pas faire de commerce pour le compte de l’incapable. Dès lors, à la fois pour le majeur sous curatelle et celui sous tutelle,il n’y a d’autre solution que de vendre le fonds de commerce ou de le mettre en location gérance.
Arrêt de la chambre commerciale décide quel’associé majeur d’une SNC mis sous tutelle mais demeure associé de la SNC doit être considéré comme commerçant à l’égard des tiers. Il est victime d’un défaut de vigilance de son tuteur.
§2udmmocecrecttenionégélerapro:la:
le législateur restreint parfois la liberté du commerce et de l’industrie en réglementant les professions d’une manière générale. Restriction motivée par différentes justifications :  éloigner certaines activités commerciale d’un commerce débridé  éloigner des individus du commerce soit en raison de leur moralité douteuse, soit en raison des compétences spécifiques qu’il faut avoir pour exercer telle ou telle activité commerciale.
Justifications diverses qui servent des concepts différents :  incompatibilités  interdiction, déchéance  les autorisations nécessaires à l’exercice du commerce.
A)tpimstéabilielsnioc:
l’idée est la suivante : le but est d’éviter que certaines professions non commerciales soient contaminées par l’esprit du profit. Ces professions sont incompatibles avec le commerce.
La première catégorie visée est celle des fonctionnaires: ils ne peuvent pas exercer une activité commerciale pendant leurs fonctions ni même parfois après leurs fonctions fonctionnaires chargés de la surveillance d’entreprises privées : pas de participation pendant
5 ans après leur activité de fonctionnaire = un fonctionnaire ne peut pas devenir administrateur d’une SA .
La catégorie des officiers publics et ministériels :notaire. Ils ne peuvent participer à une activité commerciale :un courtier ne peut pas exercer une autre activité commerciale.
Catégorie des autres professions libérales : certaines sont compatibles avec le cumul et d’autres non (avocat) . toutes ces professions peuvent créer des sociétés pour elles qui prennent la forme de sociétés commerciales (SEL).
L’incompatibilitédoit pas être confondue ne l’incapacité qui protège l’incapable, alors que l’incompatibilité ne protège pas l’individu qui en est frappé mais la profession que cet individu exerce. Par conséquent, celui qui accomplit un commerce au mépris d’une incompatibilité sera qualifié de commerçant de fait(fonctionnaire qui exploite un fonds de commerce).
B)hcaécnseeirndtictLieosnsoudé:
Interdiction qui frappe les personnes qui ne présentent pas les garanties de moralité nécessaires à l’exercice du commerce. Donc ils sont déchus ou interdits de faire du commerce.
4 domaines : l’interdiction peut résulter d’une condamnation fiscale: le juge à l’occasion d’un délit fiscal peut prononcer une peine complémentaire d’interdiction de faire du commerce. Pendant 3 ans
domaine qui concerne les procédures collectives, le juge peut prononcer à l’encontre d’un chef d’entreprise en liquidation judiciaire qui a commis des fautes de gestion graves,une mesure de faillite personnelle: c’est une sanction professionnelle qui entraîne l’interdiction de diriger ou contrôler toute entreprise commerciale, artisanale, ou agricole.
L’interdiction peut résulter d’une condamnation pénale: depuis 2005, l’article L 1281 du code de commerce limite cette interdiction aux crimes et aux délits à caractère économique et financier ayant entraîné une condamnation d’au mois 3 mois de prison ferme. (vol, escroquerie, détournement d’argent, banqueroute). La nouveauté du texte depuis 2005 était que la peine pouvait être prononcée à vie. Maintenant : 10 ans à compter de la condamnation définitive.
interdiction de la destitution des officiers ministériels: exemple du notaire qui ressuscite les morts pour empocher les successions, il a été destitué. Interdiction de faire du commerce perpétuelle sauf si le juge la relève ultérieurement, sauf si le juge a fixé dans sa décision la durée de l’interdiction.
C)isatutornécionsriseseaseexàldueLiecsrcarcmeomce:
Ces autorisations ont pour but d’assurer la police économique en France. Ces autorisations concernent les commerçants étrangers et certaines activités commerciales.
1)
les commerçants étrangers:
pendant longtemps les commerçants étrangers devaient obtenir une carté d’identité de commerçant étranger. Carte également nécessaire pour exercer des fonctions de direction au sein d’une personne morale de droit français. Depuis 2004 : la carte d’identité du commerçant étranger est remplacée par une autorisation préfectorale.
Elle est plus souple dans son régime : Le commerçant étranger qui fait du commerce sans cette autorisation s’expose à6 mois d’emprisonnement et une amende de 3 750 €.tribunal peut fermer Le l’établissement.
Qui sont les étrangers soumis ? les ressortissants de l’Union Européenne ne sont pas soumis en raison du principe de la liberté d’établissement les ressortissants d’Andorre, Monaco et d’Algérie n’y sont pas soumis. Certains E comme la Suisse, les USA et d’anciennes colonies françaises en Afrique bénéficient d’un régime allégé.
2)sirttavieauàsmiousesalnimdanoitasirotsacLereicocmmétsitiv:Parfois, il s’agit d’organiser une profession par une carte de transport routier, s’assurer de la compétence des commerçants (pharmaciens, opticiens lunetiers). Parfois, on veut s’assurer de l’honorabilité des intéressés : exemplel’administration rechercher cela quand elle donne une licence d’agence de mannequins,  l’administration chercher à s’assurer de la solvabilité de l’entreprise commerciale: établissement de crédit. poursuivre un but d’intérêt général :réglementation débit de boisson
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ramelie

fou

lundi 24 mars 2014 - 14:27
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