L acces a la profession commerciale

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Titre 4 : l’exercice du commerce
Principe de liberté du commerce et de l’industrie selonl’art 7 de la loi des 2 et 17 mars 1791ou « décret d’Allarde ». Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telleprofession, art ou métier quelle trouvera bon. Le décret a été complété par la loi le Chapelierdes 14 et 17 juin 1791 qui a aboli les corporations et libère ainsi l’accès aux professionscommerciales ainsi que leur exercice.Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie se décline endeux grandes libertés :
-la liberté d’entreprendre c'est à dire la possibilité pour toute personne physique oumorale d’exploiter l’activité commerciale ou industrielle de son choix. C’est uneliberté publique que seule le législateur peut restreindre. Le Conseil constitutionnel amême décidé que c’était un principe à valeur constit. Par conséquent, le législateur nepeut y porter atteinte de manière arbitraire ou abusive. On peut créer ainsi unenouvelle entreprise, acquérir une entreprise déjà existante, s’implanter dans le lieu deson choix.-La liberté d’exploiter :c'est à dire le droit pour tout commerçant de conduire sonaffaire comme il l’entend c'est à dire de la gérer comme il le désire. Il en résulte deuxprérogatives :la liberté de décider de ses propres objectifs.Par exemple, liberté de faireou ne pas faire des I. d’embaucher ou de licencier. De créer ou supprimer desunités de production.
La liberté de contracter : cela implique de pouvoir choisir librement sescocontractants c'est à dire ses fournisseurs et clients. Entre professionnel, lerefus de vente est licite. En revanche, le professionnel ne peut pas refuser devendre à un consommateur sauf s’il peut démontrer l’existence d’un motiflégitime. Le principe connaît unelimite en vertu de l’art 6 du Code Civil :ne pas porter à l’ordre public et bonnes mœurs, c'est à dire ne pas fairecommerce de tout et n’importe quoi.Cela facilite considérablement l’accès à la profession de commerçant. Mais cela nesignifie pas que le commerçant ne supporte aucune obligation. Loin s’en faut.a. Chapitre 1: l’accès à la profession commerciale
Cette question suscite deux types d’intérêts :intérêt par l’exploitation d’un commerce par les conjoints . la loi a tenté de protéger lafamille mariée contre les risques du commerceintérêt qui concerne les limites légales à l’exercice du commerce : limites posées par laloi et qui interdisent d’accéder à la profession pour accéder les intéressés ou exclure lespersonnes indésirables.
Section 1 : l’exploitation d’un commerce par les conjoints
Depuis 1965, l’égalité entre les époux est consacrée. La femme peut exercer uncommerce séparé de son mari sans que celui-ci ne puisse s’y opposer et sans lui demanderd’autorisation.Jusqu’au années 40 : autorisation du mari pour que la femme travaille . puis elle peutexercer la profession de son choix mais le mari peut exercer un droit d’opposition dès lesannées 40. pour obtenir la main levée de l’opposition elle devait prouver que son activitéprofessionnelle ne nuisait ni aux finances ou moralité du ménage.Aujourd'hui, les femmes peuvent accéder aux professions commerciales sansrestriction.Le commerce est dangereux économiquement pour le patrimoine familial. Donc, lelégislateur a cherché à préserver ce dernier en adaptant les règles relatives à l’exploitationd’un commerce par deux conjoints.Aujourd'hui, la matière est dominée par la réforme de 1982 (toilettée en 2005) elledistingue deux situations :- ou bien les époux co-exploitent le même fonds de commerce- ou bien, l’un des conjoints offre son concours à l’exploitation du fonds de commercemenée par l’autre conjoint.
§1: la co-exploitation:= 2 conjoints sont commerçants sur un même fonds de commerce.L121-3 du code de commerce : « le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui mêmecommerçant que si il exerce une activité séparée de celle de son époux ».Formulation asexuée : n’importe quel conjoint est concerné : cela traduit l’évolution desmentalités dans notre société et notamment l’émancipation de la femme. Chaque époux peutexercer un commerce séparément et librement.
Formulation étrange : présomption par laquelle les époux sont commerçants seulements’ils exercent une activité séparément. Mais présomption simple ou irréfragable ?-p° simple : deux époux peuvent exploiter le même fonds-p° irréfragable : on ne pourrait pas prouver que deux époux ne pourraient exercer lecommerce que séparément.
La Cour de Cassation a décidé « que les créanciers peuvent démontrer que les deux épouxsont commerçants dans le même fonds de commerce pour avoir de manière indépendanteexercés des actes de commerce et en avoir fait leur profession habituelle ». Décision de lachambre commerciale du 15 octobre 1991.Confirmation dans un arrêt du 4 janvier 94.La Cour de Cassationprend ainsi position en faveur d’une interprétation souple dutexte c'est à dire une interprétation simple. Elle reprend la décision du commerçant : actede commerce, profession habituelle, indépendante.Donc lesdeux époux seront traités comme des commerçants à part entière : lesdeux sont solidairement responsables des dettes contractés, les deux doivent tenir unecomptabilité§2: le concours du conjoint:
L121-4 : le conjoint du commerçant peut bénéficier de trois statuts différents :- conjointcollaborateur- conjointsalarié- conjointassocié
L du 2 août 2005 en faveur des PME aménage ce statut :il impose le choix d’un de cestrois statuts mais ne prévoit aucune sanction.A)le statut du conjoint collaborateur:1)les conditions d’application de ce statut:ce statut s’applique selon L 121-6 du code de commerce :- à toutconjoint (marié) quicollabore effectivement à l’entreprise- ce conjoint doit êtreinscrit au RCS en tant que conjoint collaborateur (celasuppose que l’époux ou épouse soit déjà inscrit en tant que commerçant au RCS).- La collaboration ne doitpas être rémunérée- Le conjoint collaborateurne peut exercer une autre activité salariée d’une duréesupérieure à la moitié de la durée légale du travail : date de 2006 parce queauparavant la loi prévoyait l’impossibilité d’exercer une activité professionnellesecondaire. Le décret du 1er août 2006 permet au conjoint collaborateur de travailler àmi-temps en tant que salarié. Mais il ne leur est pas possible d’exercer une activitéprofessionnelle non salariée (médecin).Conditions cumulatives. D’il en manque une, ce statut n’est pas applicable.Avant la loi de 2005 ce statut s’applique seulement au conjoint du commerçant personnephysique. Depuis la loi du 2 août 2005, il s’applique aussi au conjoint du gérant associéunique ou du gérant associé majoritaire d’une SARL ou d’une société d’exercice libérale àresponsabilité limitée à condition que certains seuils ne soient pas dépassés, précisés par
le décret du 1er août 2006 qui prévoit que le statut du conjoint collaborateur est ouvert auconjoint du chef d’entreprise dont l’effectif n’excède pas 20 salariés.2)Les conséquences de ce statut:
a)l’attribution d’un pouvoir légal de représenter le conjointcommerçant :le conjoint collaborateur est présumé avoir reçu unmandat lui permettant d’accomplir au nom et pour le compte du chefd’entreprise les actes d’administration concernant le fonds decommerce. Application de la théorie de la représentation avec lemandat : très commode car chaque acte d’exploitation du fonds decommerce accompli par le conjoint collaborateur n’engage pas sonpropre patrimoine mais directement la patrimoine du conjointcommerçant. Le conjoint collaborateur fait des actes de commerce àtitre professionnel , surtout il n’agit pas de manière indépendanteparce que il est mandataire.
Création par art L 121-7 du code de commerce en 2005 reprendla théorie de la représentation :dans les rapports avec les tiers, lesactes de gestion et d’administration accomplis pour les besoins del’entreprise par le conjoint collaborateur sont réputés l’être pour lecompte du chef d’entreprise et n’entraîne à la charge du conjointcollaborateur aucune obligation personnelle.Le législateur enfonce le clou.Cette présomption de mandat cesse par déclaration notariée d’un desdeux époux par la ou par séparation de biens judiciaire. Cetteprésomption est simple mais la preuve contraire est très difficile àapporter : il faudrait établir que le conjoint collaborateur a dépasserses pouvoirs légaux , or, ces pouvoirs sont extrêmement vastes carseuls les actes de disposition n’entrent pas dans le domaine dumandat légal.b)L’attribution d’un statut social : le collaborateur est affilié aumême régime d’assurance vieillesse que son conjoint depuis la loi du2 août 2005. ces cotisations sont déductibles du bénéfice imposablede l’entreprise.Par ailleurs, il est inscrit sur les listes électorales des Ch de commerceet tribunaux de commerce.En cas de décès du chef d’entreprise, il bénéficie dans la limite de25% de l’actif successoral d’une créance de trois fois le SMIC si iljustifie avoir exploité l’activité commerciale pendant au moins 10 ans.© statut utile qui ne coûte rien à l’entreprise, qui permet au conjointde travailler à temps partiel. Ne rapporte rien au conjoint collaborateurqui en cas de cessation d’activité ne pourra pas prétendre auxallocations chômage.
B)Le statut du conjoint salarié:
Pendant longtemps la JP a dénié pour un époux de salarier son conjoint car le devoird’assistance entre époux semblait s’y opposer. Ce temps est révolu.Le législateur permet à l époux de salarier son conjoint sous certaines conditions.
1) les conditions d’application du statut de conjoint salarié.
Il faut qu’un contrat de travail soit conclu entre le chef d’entreprise et son conjoint. Ilfaut que ce contrat soit formalisé.Il est surtout nécessaire que le conjoint participe effectivement à l’activitécommerciale à titre professionnel et habituel.Le conjoint salarié doit percevoir un salaire au minimum égal au SMIC et sinon unsalaire égal à la rémunération normale de sa catégorie professionnelle.
La Cour de Cassation a décidé que l’existence d’un lien de subordination n’est pas unecondition d’application du statut de conjoint salarié selon unarrêt du 6 novembre 2001.2) les conséquences du statut du conjoint salarié
le conjoint salarié est réputé exercer son activité sous l’autorité du chef d’entreprise. Ilbénéficie de toute la législation du travail.Exemple : S’il vient à perdre son travail, il touchera les allocations chômage ; il estaffilié au régime général de la sécurité sociale.Les salaires perçus par le conjoint salarié seront déductibles dans une proportionvariable en fonction des situations :- le commerçant n’adhère pas à un centre de gestion agréé : il ne peut déduire que 13800 € par an.- Le commerçant adhère à un centre de gestion agréé : dans ce cas, la déduction estintégrale. Elle correspond à ce qui est réellement versé au salarié.© bon statut pour le conjoint, il bénéficie de toute la protection du droit du travail.Il cotise à la caisse de retraite des salariés.Le seul problème : statut qui coûte cher à l’entreprise : verser un salaire et payer les charges.
C)le statut du conjoint associé:pendant longtemps, la loi a interdit à deux époux de s’associer dans les sociétés les plusdangereuses comme les SNC ( associés indéfiniment et solidairement responsables des dettesde la société).La Loi de 82 :- a levé cette interdiction, elle permet à des époux de créer une société entre eux quelquesoit la responsabilité et l’objet de la société (civil ou commercial).- Les époux peuvent utiliser comme apport à la société des biens communs et devenir àraison d’un apport unique associés tous les deux. Pendant longtemps, cela choque lesjuristes du droit des sociétés car chaque associé doit faire un apport différent del’autre. Donc s’ils apportent un même bien : un seul apport est réalisé.- Lorsqu’un conjoint apporte un bien commun seul à une société de personnes (# sociétécapitaux), l’époux de l’apporteur peut revendiquer la qualité d’associé.= tout est fait pour une entreprise familialeStatut social donné par la L de 2005 au conjoint du gérant associé unique (cfprécédemment). . Le conjoint associé est affilié au même régime d’assurance vieillesse queson époux.
Section 2: les limites légales à l’exploitation d’un commerce.L’exercice du commerce est en principe libre en vertu du décret d’Allarde mais la loi pose deslimites à cette liberté.Tantôt elle cherche à protéger des personnes contre elles mêmes : les incapables =restriction d’intérêt privé.Tantôt objectif d’intérêt général qui vise à ce que le commerce soit protégé dans sonensemble ou au contraire que certaines professions ne soient pas contaminés par l’esprit delucre qui a cours dans le commerce.§1: la protection des incapables:pour un incapable il est dangereux de faire du commerce : car liberté du commerce et del’industrie qui confère à cette activité un régime juridique rigoureux.Deux catégories de personnes sont protégées :- les incapables mineurs- les incapables majeursA)les mineurs:les mineurs sont les personnes âgées de moins de 18 ans. L121-2 du code de commerce :« le mineur même émancipé ne peut être commerçant ».le mineur non émancipé :le principe posé par ce texte a un caractère général et il contient non pas une simpleincapacité d’exercice, il édicte une incapacité de jouissance. L’incapacitéd’exercice est l’étatd’une personne qui est titulaire d’un droit mais parce que elle est déficiente ne peut pasl’exercer elle même (j’ai le droit mais je ne peux pas l’exercer). L’incapacité dejouissance : lapersonne frappée de cette incapacité est privée du droit et ne peut donc pas les exercer mêmeavec l’aide d’autrui, même un représentant.L121-2 pose une incapacité de jouissance : le mineur ne peut pas se faire représenterpour exercer un commerce. Tant mieux car quand on représente quelqu’un on fait un acte quisera imputé sur le patrimoine du représenté.Donc l’acte de commerce accomplit par un mineurest nulC’est une NRelative qui peut.être invoquée par le représentant du mineur ou le mineur lui même après sa majorité. Lanullité ne pourra être obtenu que si l’acte lèse le mineur. L’action se prescrit par 5 ans après lamajorité de l’intéressé.Comme le mineur ne peut pas acquérir la qualité de commerçant, il ne peut en principepas subir une procédure collective. Cela n’est pas vraiment une mesure de protection :il nepourra pas bénéficier des effets de la clôture de la liquidation pour insuffisance d’actifs.
Le mineur émancipé :
assimilation au mineur non émancipé selon le code de commerce.Ce mineur émancipéacquiert la pleine capacité d’exercice mais pas la pleine capacité de jouissance.Donc le mineur émancipé ne peut pas devenir commerçant.Certains auteurs estiment qu’il pourrait faire des actes de commerce à titre occasionnel.C’est dangereux. Puisqu’il est émancipé, il ne peut plus invoquer la nullité relative des actesde commerce qu’il accomplit comme pourrait le faire le mineur non émancipé.Donc statut incomplet du mineur non émancipé et la possibilité comme tout majeur deréaliser des actes de commerce occasionnellement = danger.Rmq sur mineur en général : difficulté dans le cas où un fonds de commerce est transmis àce mineur. Le mineur ne peut pas exploiter ce fonds de commerce.La pratique développe des mécanismes qui permettent de surmonter cette difficulté :-elle est applicable si l’un des parents survit : le survivant peut exploiter le fonds decommerce en vertu de son droit de jouissance légale sur les biens de l’enfant. 2obstacles :le conjoint survivant peut exercer une activité professionnelle incompatibleavec celle du commerce : exemple il est fonctionnaire, notaire ou avocat.Le droit de jouissance légale des parents prend fin lorsque l’enfant atteint l’agede 16 ans.-Solution qui consiste à donner le fonds de commerce en location gérance : on ledonne à qui l’on veut. C’est la location du fonds de commerce à un gérant qui val’exploiter à ses risques et périls. 2 inconvénients :le propriétaire du fonds est solidairement responsable des dettes du commercedans les premiers mois de la location gérance.Peu de personnes acceptent de prendre un fonds en location gérance à part lesparents pour une période qui prendra fin au jour de la majorité de l’enfant.-le mineur apporte en société le fonds de commerce : Société à risque limité c'est àdire SARL ou EURL. La société exploite, limite au risque de la perte du fonds decommerce.-Solution qui suppose qu’il existe plusieurs héritiers du même fonds de commerce,dont certains sont majeurs : les héritiers peuvent signer une convention d’indivision.Un gérant est nommé dans ce contrat pour gérer l’indivision et gérer le fonds decommerce. L’indivision ne sera partagée qu’à la majorité du ou des mineurs.
B)les majeursincapables:
les majeurs sous sauvegarde de justice : c’est une mesure provisoire de protection desmajeurs atteints d’une altération temporaire de leurs facultés mentales ou corporelles.Il peut conserver l’exercice de ses droits mais les actes qu’il a passé sont susceptibles d’êtrerescindés pour lésion ou d’être réduits pour excès.
Cette mesure de placement sous sauvegarde de Jne s’oppose pas à ce que l’intéressé necontinue l’exercice du commerce. Au demeurant,l’incertitude des actes qui résultentde cette mesure n’est pas compatible avec l’exploitation d’un fonds de commerce.Curatelle: facultés mentales altérées sans être sans état d’agir. Le majeur a besoin d’êtrecontrôlé dans les actes de la vie civile.Le majeurprodigue (dépensier) ,intempérant (débauché) etoisif . tout actegrave nepeut être fait qu’avec l’assistance ducurateur.Que sont les actes graves? ce sont ceux qui sous le régime de la tutelle doivent êtreaccomplis avec l’autorisation du conseil de famille. Or sous le régime de la tutelle : leconseil de famille ne peut pas autoriser le tuteur ou l’incapable à faire des actes decommerce.Le curateur ne peut pas faire ce que le tuteur ne peut pas faire.Tutelle: protection la plus élevée. Le tuteur ne peut pas faire de commerce pour le comptede l’incapable. Dès lors, à la fois pour le majeur sous curatelle et celui sous tutelle,il n’y ad’autre solution que de vendre le fonds de commerce ou de le mettre en locationgérance.
Arrêt de la chambre commerciale décide quel’associé majeur d’une SNC mis soustutelle mais demeure associé de la SNC doit être considéré comme commerçant àl’égard des tiers. Il est victime d’un défaut de vigilance de son tuteur.
§2: la protection générale du commerce :le législateur restreint parfois la liberté du commerce et de l’industrie en réglementant lesprofessions d’une manière générale. Restriction motivée par différentes justifications :- éloigner certaines activités commerciale d’un commerce débridé- éloigner des individus du commerce soit en raison de leur moralité douteuse, soit enraison des compétences spécifiques qu’il faut avoir pour exercer telle ou telle activitécommerciale.Justifications diverses qui servent des concepts différents :- incompatibilités- interdiction, déchéance- les autorisations nécessaires à l’exercice du commerce.A)les incompatibilités:l’idée est la suivante : le but est d’éviter que certaines professions non commercialessoient contaminées par l’esprit du profit. Ces professions sont incompatibles avec lecommerce.La première catégorie visée est celle des fonctionnaires: ils ne peuvent pas exercer uneactivité commerciale pendant leurs fonctions ni même parfois après leurs fonctionsfonctionnaires chargés de la surveillance d’entreprises privées : pas de participation pendant
5 ans après leur activité de fonctionnaire = un fonctionnaire ne peut pas deveniradministrateur d’une SA .La catégorie des officiers publics et ministériels :notaire. Ils ne peuvent participer à uneactivité commerciale :un courtier ne peut pas exercer une autre activité commerciale.Catégorie des autres professions libérales : certaines sont compatibles avec le cumul etd’autres non (avocat) . toutes ces professions peuvent créer des sociétés pour elles quiprennent la forme de sociétés commerciales (SEL).
L’incompatibilité ne doit pas être confonduelincapacité qui protège l’incapable, alorsque l’incompatibilité ne protège pas l’individu qui en est frappé mais la profession que cetindividu exerce.Par conséquent, celui qui accomplit un commerce au mépris d’une incompatibilitésera qualifié de commerçant de fait (fonctionnaire qui exploite un fonds de commerce).
B)Les interdictions ou déchéances:
Interdiction qui frappe les personnes qui ne présentent pas les garanties de moraliténécessaires à l’exercice du commerce. Donc ils sont déchus ou interdits de faire ducommerce.4 domaines :-l’interdiction peut résulter d’une condamnation fiscale : le juge à l’occasion d’undélit fiscal peut prononcer une peine complémentaire d’interdiction de faire ducommerce. Pendant 3 ans- domaine qui concerne les procédures collectives, le juge peut prononcer à l’encontred’un chef d’entreprise en liquidation judiciaire qui a commis des fautes de gestiongraves,une mesure de faillite personnelle : c’est une sanction professionnelle quientraîne l’interdiction de diriger ou contrôler toute entreprise commerciale, artisanale,ou agricole.
-L interdiction peut résulter d’une condamnation pénale : depuis 2005, l’article L128-1 du code de commerce limite cette interdiction aux crimes et aux délits àcaractère économique et financier ayant entraîné une condamnation d’au mois 3 moisde prison ferme. (vol, escroquerie, détournement d’argent, banqueroute). La nouveautédu texte depuis 2005 était que la peine pouvait être prononcée à vie. Maintenant : 10ans à compter de la condamnation définitive.
-interdiction de la destitution des officiers ministériels : exemple du notaire quiressuscite les morts pour empocher les successions, il a été destitué. Interdiction defaire du commerce perpétuelle sauf si le juge la relève ultérieurement, sauf si le juge afixé dans sa décision la durée de l’interdiction.
C)Les autorisations nécessaires à l’exercice du commerce:
Ces autorisations ont pour but d’assurer la police économique en France. Ces autorisationsconcernent les commerçants étrangers et certaines activités commerciales.
1)les commerçants étrangers:
pendant longtemps les commerçants étrangers devaient obtenir une carté d’identitéde commerçant étranger. Carte également nécessaire pour exercer des fonctions dedirection au sein d’une personne morale de droit français.Depuis 2004 : la carte d’identité du commerçant étranger est remplacée par uneautorisation préfectorale.
Elle est plus souple dans son régime :Le commerçant étranger qui fait du commerce sans cette autorisation s’expose à6mois d’emprisonnement et une amende de 3 750 €. Le tribunal peut fermerl’établissement.Qui sont les étrangers soumis ?- les ressortissants de l’Union Européenne ne sont pas soumis en raison du principe dela liberté d’établissement- les ressortissants d’Andorre, Monaco et d’Algérie n’y sont pas soumis.- Certains E comme la Suisse, les USA et d’anciennes colonies françaises en Afriquebénéficient d’un régime allégé.
2)Les activités commerciales soumis à autorisation administrative:Parfois, il s’agit d’organiser une profession par une carte de transport routier, s’assurer dela compétence des commerçants (pharmaciens, opticiens lunetiers).Parfois, on veut s’assurer de l’honorabilité des intéressés : exempleladministrationrechercher cela quand elle donne une licence d’agence de mannequins, l’administration chercher à s’assurer de la solvabilité de l’entreprise commerciale :établissement de crédit.poursuivre un but d’intérêt général :réglementation débit de boisson
Les commentaires (1)
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ramelie

fou

lundi 24 mars 2014 - 14:27
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