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13es Journées juridiques franco-italiennes (Paris, 7-10 octobre 19123) - compte-rendu ; n°1 ; vol.40, pg 252-273

De
23 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1988 - Volume 40 - Numéro 1 - Pages 252-273
22 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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13es Journées juridiques franco-italiennes (Paris, 7-10 octobre
1987)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 40 N°1, Janvier-mars 1988. pp. 252-273.
Citer ce document / Cite this document :
13es Journées juridiques franco-italiennes (Paris, 7-10 octobre 1987). In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 40 N°1,
Janvier-mars 1988. pp. 252-273.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1988_num_40_1_1393252 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1988
fonctionnent dans une discrétion confraternelle qui nuit à leur réputation, mais
non à leur efficacité. M. Einar L0yning observe que le problème ne s'est jusqu'à
présent guère posé en Norvège, mais qu'il pourrait devenir plein d'acuité avec les
médecins sans contrat. M. Jean Savatier note que le des dépenses de
santé est beaucoup plus crucial encore pour les hôpitaux ; le « budget global » est-
il de nature à le résoudre ? M. Jean-Michel Lemoyne de Forges pense qu'il est
prématuré de se prononcer sur ce point. La réponse devra tenir compte des effets
pervers que le budget global peut induire : ainsi de la multiplication des actes peu
coûteux ou la réduction grave des opérations lourdes en fin d'année budgétaire.
D. TRUCHET
13es JOURNEES JURIDIQUES FRANCO-ITALIENNES
(Paris, 7-10 octobre 1987)
Les 13CS Journées juridiques franco-italiennes organisées par la Société de
législation comparée en collaboration avec le Centro nazionale di prevenzione e
difesa sociale se sont tenues à Paris du 7 au 10 octobre 1987.
Elles portaient sur le thème de « L'effet des décisions des juridictions constitu
tionnelles à l'égard des juridictions ordinaires ». Une importante délégation it
alienne (l)qui comprenait de nombreux membres de la Cour constitutionnelle parti
cipait à ce colloque. Les séances de travail se sont tenues d'abord à la Première
Chambre civile de la Cour de cassation, le 8 octobre, sous la présidence de Mme
le Premier Président Rozès, pour les aspects de droit civil, puis de M. le Président
Saja, pour les aspects de droit pénal, ensuite la séance sur les aspects de droit
administratif, le 9 octobre, sous la présidence de M. le Président Pescatore, dans
la Salle des Assemblées plénières du Conseil d'État, et, enfin la séance sur l'autorité
des décisions constitutionnelles, présidée par M. le Président Badinter. au Conseil
constitutionnel, le 9 octobre après-midi.
En ouvrant ces Journées lors de la séance inaugurale, en présence de nombreus
es personnalités dont l'Ambassadeur d'Italie, le 8 octobre au matin, Mme Simone
Rozès. premier président de la Cour de cassation, président de la Société de
législation comparée, accueille les participants à ces 13CS Journées juridiques franco-
(1) La délégation italienne conduite par M. Francesco SAJA. président de la Cour
constitutionnelle italienne, vice-président du Centro nazionale di prevenzione e difesa sociale,
comprenait MM. Antonio BALSADARRE, juge à la Cour constitutionnelle. Adolto
BERIA DI ARGENTINE, procureur général de la République près la Cour d'appel de
Milan, secrétaire général du Centro nazionale di prevenzione e difesa sociale. Mario CHIA-
VARIO. professeur de justice constitutionnelle à l'Université de Turin. Giovani CONSO.
juge à la Cour constitutionnelle. Francesco GRECO, juge à la Cour Nicolo
LIPARI, sénateur, professeur d'institutions de droit privé à l'Université de Rome. M.
NEVOLA, de la Cour constitutionnelle. Gabriele PESCATORE. juge à la Cour constitution
nelle. Alessandro PIZZORUSSO. professeur de droit constitutionnel comparé à l'Université
de Florence. Ugo SPAGNOLI. juge à la Cour constitutionnelle. Mme Luciana MARSELL1-
MILNER. du Centro nazionale di prevenzione e difesa sociale. BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 253
italiennes. Elle rappelle que ces rencontres existent maintenant depuis 1956 et se
tiennent très régulièrement en France et en Italie et elle insiste sur l'intérêt des
sujets abordés et discutés, que ce soit sur la Recherche scientifique (1971. thème
qui s'est poursuivi par une enquête commune qui vient juste de paraître), ou sur
l'audio-visuel (1984) pour ne citer que la plus récente. Les thèmes abordés, souvent
assez abstraits, sont cependant d'une très grande actualité et d'un immense intérêt
pratique. Le sujet du présent colloque sur le contrôle constitutionnel passionne
toujours l'opinion publique. Mme Rozès déclare que c'est un très grand honneur
de recevoir une délégation de hauts magistrats et d'universitaires renommés et elle
formule des vœux pour que ces échanges connaissent le plus grand succès.
Lui répondant au nom de la délégation italienne, le président de la Cour
constitutionnelle italienne, M. Francesco Saja, remercie Mme Rozès de l'accueil
particulièrement aimable qu'elle a réservé à la délégation italienne ; il exprime les
sentiments d'amitié de tous les participants italiens et se déclare très honoré de
prendre la parole à la Cour de cassation. Il se félicite du résultat remarquable des
Journées franco-italiennes et des thèmes de plus en plus stimulants à cause de leur
modernité et de leur importance dans les deux systèmes juridiques. En ce qui
concerne le thème de ces 13CS Journées, il s'agit d'examiner sous différents aspects
la justice constitutionnelle toute entière. Bien que nos systèmes juridiques présen
tent des différences en ce domaine, dues aux circonstances politiques de nos
différentes constitutions, il existe un élément essentiel commun : la conception de
l'homme et de la vie politique et sociale. Les différences formelles ne feront
que rendre la comparaison plus utile et pourront même servir à l'évolution et à
l'amélioration de la justice constitutionnelle.
Diverses manifestations sociales avaient été organisées lors de ces Journées :
dîner d'accueil le 7 octobre, déjeuners de travail le 8 et le 9 octobre, réception à
la Cour de cassation le 8 et au Conseil constitutionnel le 9, puis une excursion aux
Châteaux de Chambord et de Chenonceaux et au Clos Lucé à Amboise le samedi
10 permit à nos hôtes italiens d'admirer, par un temps hélas assez pluvieux, certains
des fleurons de l'architecture et de la civilisation franco-italiennes du Val de Loire.
Nous remercions ici tous ceux, fort nombreux, qui ont assisté aux diverses
séances de travail, leur prêtant leur concours et montrant l'intérêt du thème traité.
Les rapports présentés seront publiés dans leur intégralité dans l'ouvrage des
« Journées de la Société de législation comparée — Année 1987 », qui paraîtra en
juin 1988. Nous présentons à la suite un compte rendu des séances de travail.
SEANCES DE TRAVAIL
L'effet des décisions des juridictions constitutionnelles
à l'égard des ordinaires
A. En matière civile
(Séance tenue le 8 octobre 1987 à la Cour de cassation sous la présidence de Mme
Simone Rozès. premier président de la Cour de cassation, président de la
Société de législation comparée).
La séance s'ouvre sur le rapport de M. Lipari. qui s'intitule « Juridiction »
constitutionnelle et juridiction civile. Il donne tout d'abord un aperçu de la situation
des institutions et du droit en Italie et remarque que la Cour constitutionnelle est,
dans le système italien, l'institution qui paraît la plus solide et la moins contestée.
Cependant, il observe qu'elle s'est détachée progressivement de son rôle de garant 254 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1988
et gardien des valeurs constitutionnelles pour devenir le médiateur et le « modérat
eur des conflits sociaux ». De plus, c'est la nature même du contrôle qui semble
se modifier : d'un système ponctuel et restreint, le contrôle de constitutionnalité
tend à devenir un de contrôle « diffus ».
Le rapporteur s'attache ensuite à reconstituer l'évolution des rapports entre
la Cour constitutionnelle et les juridictions civiles depuis le début de son existence
— passage du processus uniquement interprétatif de la Constitution considérée
comme un ensemble de normes sans incidence sur la résolution des conflits, à un
processus d'interprétation dans l'optique du « droit vivant », c'est-à-dire compris
comme appliqué par les juges ordinaires. Il constate que l'incidence croissante des
décisions de la Cour sur la législation dans son ensemble est intervenue en même
temps que le processus de fragmentation du système unitaire du Code civil et de
la désintégration de la législation civile en un de microsystèmes. À cet
égard, l'attitude de la Cour constitutionnelle est différente selon qu'elle intervient
sur une norme codifiée ou sur une loi spéciale plus récente : elle est plus prudente
en intervenant sur un système cohérent qu'est le Code civil. En ce qui concerne la
position des juges ordinaires, le rapporteur signale que l'on trouve des décisions
isolées et tout à fait marginales qui tentent d'utiliser des normes constitutionnelles
pour donner un contenu concret aux clauses générales du Code.
Par contre, s'agissant des dispositions spéciales, la Cour constitutionnelle
est intervenue de façon très incisive ; employant la technique des « sentences
manipulatives », elle a joué pleinement son rôle en donnant au contrôle de constitu
tionnalité un contenu plus large qui selon certains, outrepasse la frontière incertaine
entre la légitimité et le bien-fondé des lois. Cette attitude a suscité de nombreuses
critiques et notamment celle qu'en exerçant un contrôle au fond de toute la
législation, elle risquait d'empiéter sur la fonction législative ou même de devenir
la « conscience malheureuse » du législateur. M. le Professeur Lipari remarque à
ce sujet que ce processus est destiné à s'accentuer à l'avenir et que la Cour
interviendra de façon plus incisive sur le fond des dispositions, cette évolution étant
à son avis très préoccupante.
Il se propose alors d'en étudier les conséquences d'une part vis-à-vis du juge
ordinaire et d'autre part à l'égard du législateur.
Dans le premier cas, le contrôle exercé par la Cour constitutionnelle sur la
pertinence de la question de constitutionnalité — donc sur l'existence d'un lien de
préjudiciabilité — risque de rendre les rapports avec le juge a quo plus délicats
avec pour résultat soit que la Cour constitutionnelle tendra à transformer son
contrôle de constitutionnalité des lois en une sorte de contrôle de la fonction
législative, soit que le juge a quo, non convaincu du résultat du compromis qui a
donné naissance à la disposition législative, forcera les conditions de recevabilité
des questions de constitutionnalité. Le rapporteur met en garde contre ce processus
qui est à l'origine d'une tension entre la Cour constitutionnelle et le Parlement et
qu'il illustre d'un exemple concret. Dépassant le cadre de la technique, le professeur
Lipari envisage les conséquences de cette situation du point de vue de la sociologie
juridique et en arrive à la conclusion que, sur le terrain de la justice civile, les
relations entre la Cour constitutionnelle et les juges ordinaires seront ambivalentes.
La Cour sera appelée à intervenir de plus en plus dans des cas concrets que le
législateur n'aura pu résoudre et non plus à contrôler de façon formelle la confor
mité d'une norme générale et abstraite à la Charte constitutionnelle.
M. Rouhette, professeur à la Faculté de droit de Clermont-Ferrand, présente
alors son exposé qui traite de l'effet des décisions du Conseil constitutionnel à
l'égard des juridictions civiles.
Il rappelle tout d'abord le principe posé par l'article 62, alinéa 2 de la Constitu
tion de la suprématie des décisions du Conseil constitutionnel à l'égard de toutes
les autorités juridictionnelles. Mais il semble qu'en pratique le problème ne soit BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 255
pas résolu ; en effet, le Conseil constitutionnel n'est pas une juridiction suprême
au-dessus des juridictions ordinaires car il ne peut imposer sa jurisprudence et ses
décisions n'ont pas une autorité contraignante.
Quelle est donc dans ce contexte la situation des juges civils ? Le rapporteur
remarque d'une part que la signification constitutionnelle de certains principes ne
leur a pas échappé et il cite à titre d'exemple le Rapport de la Cour de cassation
pour l'année 1969-1970 ; d'autre part, et à l'inverse, il semble que le refus par les
juges civils de contrôler la constitutionnalité des lois est un obstacle à la reconnais
sance de principes constitutionnels civils ; de plus, il observe que le manque de
familiarité des praticiens avec la jurisprudence constitutionnelle peut entraîner des
difficultés à saisir les incidences civiles des décisions constitutionnelles. Il se propose
donc, dans un premier temps, de rechercher comment la jurisprudence du Conseil
constitutionnel est reçue par les juridictions civiles avant de s'interroger sur ce que
devrait être en droit son autorité.
En ce qui concerne le premier point, le professeur Rouhette souligne les
difficultés de documentation ; il indique qu'il présentera un tableau descriptif puis
une analyse de la jurisprudence.
L'étude de la jurisprudence de la Cour de cassation est délicate ; en effet,
l'absence de référence à la jurisprudence constitutionnelle dans la motivation ne
permet pas d'affirmer de façon absolue que la Cour n'en tient pas compte mais
peut être seulement le signe d'une certaine sobriété. Le rapporteur note qu'une
mention expresse serait toutefois l'indice le plus clair de cette prise en compte de
la jurisprudence constitutionnelle et il illustre son propos par les conclusions tirées
d'une étude fouillée et pointilleuse de la jurisprudence civile. Puis il évoque une
autre possibilité : même si aucune référence expresse à la jurisprudence constitu
tionnelle n'est faite dans la décision, elle statue dans le sens des rapports ou
conclusions sur lesquels elle s'est appuyée et qui s'y réfèrent. Mais le rapporteur
précise que l'induction selon laquelle elle en aurait tenu compte est plus ou moins
aléatoire. Il étudie ensuite quelques arrêts où l'influence de la jurisprudence consti
tutionnelle est vraisemblable mais arrive à la conclusion que dans tous ces cas, les
sources sur lesquelles s'appuient les juridictions civiles ne sont pas très claires.
À défaut de précisions dans les différentes décisions, on peut tenter de trouver
une trace de l'influence de la jurisprudence constitutionnelle dans certaines publica
tions « officielles » ou au contraire auprès de sources officieuses mais le rapporteur
déplore leur pauvreté à ce sujet.
Le professeur Rouhette analyse ces rares documents pour déceler les orienta
tions de la jurisprudence civile. Il opère une distinction entre les arrêts qui ne
dénotent aucune influence des décisions du Conseil constitutionnel et ceux dans
lesquels on peut, à tort ou à raison, déceler une influence de la jurisprudence
constitutionnelle. En ce qui concerne ces derniers, il remarque que sont retenues
les décisions de rejet, d'inconstitutionnalité totale ou partielle et qu'en général,
c'est le principe servant de fondement à la décision et non la solution adoptée qui
est prise en compte ; en fait, la jurisprudence constitutionnelle contribue à la
découverte d'un principe de solution et non d'une solution.
Le rapporteur conclut son premier point en constatant que l'effet des décisions
constitutionnelles est incertain et il s'interroge sur leur autorité sur la Cour de
cassation. Par conséquent, il lui faut évoquer le problème de cette autorité du
point de vue juridique. Il se demande tout d'abord si les décisions du Conseil
constitutionnel ont autorité de chose jugée ou aussi autorité de précédent et il émet
quelques remarques à l'encontre de l'opinion selon laquelle elles ne sauraient avoir
autorité de précédent.
Il conclut son exposé par l'affirmation que l'autorité des précédents constitu
tionnels est imperative au sens d'une théorie moderne du précédent, c'est-à-dire
en fonction des qualités intrinsèques de ce dernier et qu'en tout état de cause, le 256 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1988
fait que la jurisprudence du Conseil constitutionnel s'impose n'a rien qui puisse
heurter la Cour de cassation au plan de la théorie juridique.
M. Ponsard, conseiller à la première chambre civile de la Cour de cassation
ouvre la discussion ; il se déclare d'accord sur l'ensemble de l'analyse du professeur
Rouhette mais est tenté de penser que la Cour de cassation tient compte plus
souvent qu'il n'y paraît des principes formulés par le Conseil constitutionnel et a
le souci d'harmoniser ses décisions avec celles du Conseil. Pourquoi cela n'apparaît-
il pas ? Le conseiller Ponsard invoque deux raisons : la première est que les arrêts
de la Cour de cassation ne contiennent pas d'indication du raisonnement et de
tous les arguments qui ont amenés à la décision ; la seconde est que le Conseil
constitutionnel intervient pour juger de la conformité d'une loi à la Constitution.
Si la loi est déclarée conforme, elle sera promulguée et le juge de cassation
l'appliquera. Il revient sur un arrêt que le rapporteur a donné à titre d'exemple
dans son exposé concernant les retraits de passeports et il remarque qu'en l'espèce,
la Cour s'est abritée derrière les conventions internationales dans la mesure où les
principes qu'elles édictaient étaient plus précis alors que les principes constitution
n° 321). Mais nels étaient plus vagues (Cass. civ. lre eh., 28 nov. 1984, Bull. civ. I,
il réaffirme qu'en général, la Cour de cassation prend en considération les décisions
du Conseil constitutionnel.
M. Favoreu, professeur à l'Université d'Aix-Marseille, remarque que les
réflexions du conseiller Ponsard sont très importantes quant à la détermination de
la norme constitutionnelle et il revient sur le sujet de la protection constitutionnelle
des droits fondamentaux qu'il a eu l'occasion d'étudier lors d'un récent congrès ;
en effet, dans certains pays comme la Belgique où il n'existe pas de juridiction
constitutionnelle, on applique directement les normes internationales comme nor
mes suprêmes. Il ajoute qu'en France, on risque de voir s'accroître l'impact des
normes internationales au détriment des normes constitutionnelles qui ne sont pas
plus vagues et il signale que sur cent recours, cinq seulement sont fondés sur des
principes généraux du droit. Il reprend l'article 62 de la Constitution qui dispose
que les décisions du Conseil constitutionnel s'imposent à toutes les autorités judi
ciaires et que le Conseil a précisé en affirmant que ses décisions s'imposent dispositif
et motifs compris. Il observe cependant qu'en Italie, la situation est différente mais
que cette différence s'explique par le fait que ce type de contrôle est plus récent
en France et il pense que l'évolution passera par les avocats ; se pose à ce sujet le
problème de la formation des juristes qui sont peu familiarisés avec les principes
constitutionnels contrairement aux juristes italiens. Il lui paraît essentiel que les
juges appliquent les normes constitutionnelles de préférence aux normes internatio
nales. Revenant sur l'exposé du professeur Rouhette, il remarque que le juge
ordinaire va être saisi de plus en plus souvent sur ce fondement car le juge constitu
tionnel a interprété plus de cent lois et qu'il sera dans l'obligation d'appliquer ces
décisions du Conseil constitutionnel. Concernant le rapport du professeur Lipari,
il affirme qu'il y a des leçons à tirer de l'expérience italienne où la banalisation du
contrôle transforme la Cour constitutionnelle en une « super Cour de
cassation ». De plus, il opère une distinction dans la nature du contrôle selon les
deux systèmes : en France le juge constitutionnel contrôle la conformité de la loi
et ses interprétations sont données en fonction de la loi alors qu'en Italie il peut y
avoir un contentieux constitutionnel sans un problème de loi et il demande au
professeur Lipari si l'évolution qu'il a décrite et qui conduit le juge constitutionnel
à multiplier les décisions ponctuelles est un phénomène propre au système italien
ou une évolution qui se produit dans tous les pays.
M. Vedel. professeur et membre du Conseil constitutionnel intervient pour
apporter quelques précisions. Il remarque tout d'abord qu'il ne faut pas confondre
le problème de l'autorité de la jurisprudence du Conseil et celui de
l'autorité de chose jugée ; le Conseil constitutionnel est une juridiction spécialisée BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 257
et non une Cour suprême. Il n'y a donc aucune obligation formelle de se référer
à ses décisions. Sur l'autorité de chose jugée qui s'impose à la Cour de cassation,
le problème se pose comme le décrit le doyen Ponsard ; cependant une question
se pose à propos des lois déclarées constitutionnelles sous réserve d'interprétation.
Le Conseil constitutionnel ne se reconnaît aucune compétence d'interprétation
mais en présence d'un texte ambigu il préfère le déclarer conforme s'il reçoit
telle interprétation plutôt que de le renvoyer au législateur. Mais s'il impose une se pose le problème de l'autorité de chose jugée. Cette contrainte
imposée au juge n'est pas une manifestation d'impérialisme du Conseil constitution
nel qui n'agit que dans le cadre de sa mission ; toutes les fois que l'interprétation
est indifférente, le Conseil se garde bien d'interpréter la loi.
M. Genevois, secrétaire général du Conseil constitutionnel intervient alors
pour émettre quelques remarques complémentaires dans une perspective de comp
araison. Il se déclare tout d'abord frappé par les différences considérables entre
les deux systèmes : en Italie, le juge ordinaire est directement impliqué dans le
contrôle ; le nombre des questions touchant au droit privé qui sont indifféremment
traitées par le juge ordinaire et le juge constitutionnel est très important ; le juge
ordinaire renvoie plus de devant le juge constitutionnel qui tient compte
des nécessités de l'évolution sociale dans son appréciation. Dans le système français
le juge constitutionnel ne peut avoir cette mission. En ce qui concerne l'appréhen
sion des liens réciproques entre les différentes jurisprudences, les hypothèses sont
claires sur le plan juridique. Dans l'esprit du juge ordinaire la jurisprudence
constitutionnelle est un élément de référence essentiel mais à côté d'autres, telles
la jurisprudence internationale ou communautaire. En fait, le juge ordinaire sera
plus enclin à appliquer la jurisprudence constitutionnelle que celle-ci sera précise,
compréhensible et donnera des garanties de continuité. Enfin il se demande s'il n'y
a pas une démarche inverse à considérer ; en d'autres termes le Conseil constitu
tionnel ne doit-il pas tenir compte des décisions rendues par les juges ordinaires ?
En France cela semble être le cas mais qu'en est-il en Italie ?
M. Moderne, professeur à l'Université de Paris I, demande alors au professeur
Lipari si dans le jeu dialectique entre le juge ordinaire, la Cour constitutionnelle
et le législateur, la Cour constitutionnelle n'a pas joué un rôle actif qui la met en
porte-à-faux ; n'a-t-elle pas outrepassé sa fonction entraînant de ce fait la dérive
du juge judiciaire qui l'oblige à tenir compte du juge constitutionnel ? Évoquant
le rapport français il demande au professeur Rouhette si la technique consistant à
relever des moyens d'office peut être utilisée par les juges pour compenser certaines
lacunes.
M. le Bâtonnier Pettiti s'interroge sur la question de la tension qui existe entre
le législateur italien et la Cour constitutionnelle qu'a évoquée le professeur Lipari.
Il semble que cette tension puisse être atténuée dans certains domaines par le Traité
de Rome et les conventions internationales. Au sujet des droits fondamentaux, ne
pourrait-il y avoir une atténuation de ce conflit en s'inspirant de la jurisprudence
de la Cour européenne des droits de l'homme ?
M. Conso, juge à la Cour constitutionnelle italienne, évoquant le problème
soulevé par le professeur Lipari reconnaît que le contrôle exercé par la Cour
constitutionnelle sur la pertinence de la question de constitutionnalité et donc sur
l'existence du lien de préjudiciabilité par rapport à la question de fond est suscepti
ble de provoquer un conflit entre le juge ordinaire et le juge constitutionnel. Mais
un tel conflit n'est pas insoluble : il suffit que le juge a quo soumette à nouveau la
question de constitutionnalité en reformulant les motifs de sa pertinence ; dans ce
cas, la Cour constitutionnelle devra revoir la question.
Avant de répondre aux intervenants, le professeur Lipari émet quelques
réflexions d'ordre général. Il apparaît dans la comparaison des deux systèmes des
différences fondamentales ; tout d'abord dans la nature du contrôle : en France il 258 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1988
s'agit d'un contrôle a priori alors qu'en Italie il s'effectue a posteriori ; ensuite,
dans son contenu : en Italie la décision de la Cour constitutionnelle coïncide avec
le problème d'interprétation de la loi. En France au contraire, sauf dans les cas de
conformité sous réserve d'interprétation, on ne peut penser à une incidence directe
sur les juges ordinaires. La décision du Conseil est semblable aux travaux préparat
oires de la loi. Dans cette perspective, et en réponse au professeur Favoreu, il
remarque que ce qui influence le système italien n'aura pas forcément la même
incidence sur le système français. Revenant sur l'intervention du professeur
Moderne, il observe que la Cour constitutionnelle n'a pas outrepassé sa fonction.
Ce sont les sources du droit qui ont été modifiées, ce qui a entraîné un élargissement
de ses fonctions. Au sujet de la proposition faite par le bâtonnier Pettiti, il admet
parfaitement la possibilité de trouver un fondement supplémentaire dans la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Enfin, concernant
l'observation du juge Conso, la solution proposée résoud le problème mais peut-
on prévoir un devoir du juge a quo de motiver la pertinence de sa décision ?
M. le professeur Rouhette, revenant sur l'intervention du doyen Ponsard
portant sur l'incidence réelle des décisions du Conseil constitutionnel sur celles de
la Cour de cassation, déclare qu'il avait aussi réservé cette possibilité lors de la
préparation de son exposé.
Le professeur Favoreu fait alors remarquer au professeur Lipari que sa vue
de notre contrôle n'est plus celle qui existe aujourd'hui. L'influence des décisions
constitutionnelles se distingue de celle des travaux préparatoires de la loi dans la
mesure où elles ont autorité de chose jugée que l'on ne peut écarter. Il conclut en
observant qu'il faut tempérer les différences entre les deux systèmes : elles sont
d'ordre technique mais les missions et les fonctions peuvent être rapprochées.
Jacqueline LAHMANI
B. En matière pénale
(Séance tenue le 8 octobre 1987, à la Cour de cassation, sous la présidence de M.
Francesco Saja, président de la constitutionnelle italienne).
Le propos de M. Henri Dontenwille, avocat général à la Cour de cassation,
dans son étude sur l'aspect français des décisions des juridictions constitutionnelles
sur les juridictions ordinaires, tient au point de savoir si les décisions du Conseil
constitutionnel peuvent être intégrées à la démarche intellectuelle du juge et lui
servir de soutien. Une mutation s'opère lentement et il estime que deux axes de
recherche sont possibles.
Le premier axe est de définir des sphères d'influence entre le Conseil constitu
tionnel et le juge. S'il s'agit du contrôle de la loi. bien entendu les tribunaux
appliqueront la décision en tenant compte de l'esprit, mais si, et selon M. Dontenw
ille telle est la vraie dimension, le Conseil constitutionnel dégage une doctrine,
il faudrait alors s'en inspirer. Il convient donc de noter des seuils différents d'inter
vention de la jurisprudence constitutionnelle : le conseil soit impose (contrôle
préalable à la loi), soit suggère (recours aux principes généraux, la conjonction des
approches du Conseil constitutionnel et de la Cour de cassation est alors créatrice
d'une base souvent novatrice du droit), soit enfin va renvoyer l'interprétation au
juge ordinaire (la loi internationale prime-t-elle le droit interne ?).
Le deuxième axe de recherche exploré par le rapporteur français est celui de
l'attitude chronologique du judiciaire face à cette nouvelle source du droit. Plu
sieurs phases semblent se dégager du petit nombre d'arrêts rendus en matière
pénale. L'apport des décisions constitutionnelles peut se résumer en trois phases :
indifférence, distance ou même résistance et enfin émergence. Durant la première BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 259
époque, le Conseil est chargé du contrôle de la conformité des lois qui aboutit à
un texte que le juge est d'appliquer. Deuxième stade celui où le Conseil
voit ses décisions invoquées et reprises dans les moyens de cassation, mais sans
qu'une référence directe y soit faite, et M. Dontenwille cite et commente plusieurs
arrêts en ce sens (7 juin 1977, 13 mai et 18 novembre 1985). Par contre, certaines
décisions refusent implicitement de prendre en compte la jurisprudence constitu
tionnelle, notamment en raison d'une conception restrictive de l'article 62 de la
Constitution, et, à ce propos, le rapporteur évoque particulièrement trois arrêts de
la Chambre criminelle de la Cour de cassation (26 février 1974, affaire Schiavon ;
25 janvier 1978, affaire Vantalon, et de l'Assemblée plénière du 19 mai 1978).
Il met l'accent sur la grande réticence manifestée à l'époque par la juridiction
ordinaire.
Mais le courant va s'inverser et une influence indirecte va peu à peu se
manifester. Le détonateur sur le plan pénal va être une situation juridique où deux
textes antinomiques vont devoir être conciliés dans leur application conjointe. Et
à l'initiative de M. l'Avocat Général Dontenwille, les orientations définies par la
doctrine du Conseil constitutionnel vont servir de soutien à cette évolution. C'est
en fait une émergence au sein du corps judiciaire de la doctrine constitutionnelle
et l'amplitude qu'elle a donnée à l'article 66 de la Constitution. Le rapporteur
présente cette évolution ainsi que les décisions du Conseil constitutionnel qui l'ont
marquée : 12 janvier 1977, 9 janvier 1980 et 29 décembre 1983. Le courant est très
net qui associe à la notion de contrôle et de protection de l'autorité judiciaire toute
situation où l'on peut craindre que ne soit mis en cause l'un des aspects de la liberté
individuelle. La ligne est tracée et la prise en compte par le juge ordinaire d'une
doctrine constitutionnelle est acquise ainsi que le fait remarquer l'arrêt de la
Chambre criminelle du 25 avril 1985.
Lorsque l'on compare l'article 62 de la Constitution française avec les lois
constitutionnelles régissant en Italie l'autorité des décisions constitutionnelles,
déclare le rapporteur italien, M. Mario Chiavario, professeur à l'Université de
Turin, on peut constater à la fois une concordance et une différence. Concordance
quant à l'exclusion de toute possibilité de recours, divergence car en Italie le
contrôle de la Cour constitutionnelle est un contrôle à posteriori, ce qui pousse la
Cour à construire ses décisions comme des réponses à des questions. Le rôle des
juridictions répressives est très important et c'est un procès pénal qui fut à l'origine
de la première décision de la Cour. Certes aujourd'hui la Cour est appelée à
aborder plus souvent des questions qui mettent en cause une législation en devenir.
On peut donc considérer les juridictions répressives comme des interlocuteurs
historiques de la Cour constitutionnelle italienne.
Puis le professeur Chiavario donne un aperçu du système italien des règles
concernant l'autorité des décisions constitutionnelles. La Constitution italienne
établit un principe de large envergure qui se réfère uniquement à la dynamique de
la loi déclarée inconstitutionnelle. Les normes déclarées inconstitutionnelles ne
peuvent recevoir d'application dès le lendemain de la publication de la décision
et lorsqu'un arrêt de condamnation a été prononcé en vertu d'une loi déclarée
inconstitutionnelle l'exécution et tout effet pénal en cesse aussitôt. Cependant
toute déclaration d'inconstitutionnalité qui ne porte pas atteinte à l'incrimination
elle-même sera dépourvue d'effets sur le sort des personnes jugées antérieurement
par des arrêts devenus irrévocables. Puis le rapporteur envisage les arrêts d'inconsti
tutionnalité et les problèmes d'interférence avec les procès en cours. Cependant
une des questions fondamentales concernant la dynamique du système italien de
justice constitutionnelle est celle de savoir ce que doivent faire les juges lorsqu'ils
constatent que la Cour vient de déclarer inconstitutionnelle une loi à laquelle ils
devraient avoir recours dans un procès non couvert encore par l'autorité de la
chose jugée. Les problèmes les plus graves se sont posés pour les décisions d'incons- 260 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1988
titutionnalité envers des dispositions dénommées « lois pénales de forme ». En
tout cas il résulte que la chose jugée ne serait pas le seul obstacle de procédure
qui empêcherait la plénitude d'effets des arrêts d'inconstitutionnalité. Et il faut
mentionner le rôle joué par une décision de 1965 où les Chambres réunies de la
Cour de cassation ont eu à se prononcer sur les effets d'un arrêt rendu par la Cour
constitutionnelle la même année et dont l'enjeu était les garanties de la défense
pendant l'instruction préparatoire et entraînait la nullité des actes d'instruction déjà
accomplis pour les procès en cours. Or la Cour de cassation refusa de prononcer la
nullité. Il y aurait ainsi la nécessité de ne pas confondre application directe et
application indirecte des lois de procédure, seule la première serait interdite. La
Cour constitutionnelle quant à elle n'a jamais adhéré à cette interprétation restric
tive de la Cour de cassation, et a, à de multiples occasions, marqué son désaccord.
Elle n'est jamais parvenue toutefois à concrétiser sa menace d'une déclaration
d'inconstitutionnalité de la loi interprétée d'une manière opposée à celle qu'elle
avait suggéré.
C'est finalement au sein de la jurisprudence des Chambres criminelles de la
Cour de cassation que le changement est intervenu progressivement. Sans que l'on
puisse encore parler d'un règlement définitif, on ne peut plus parler de « guerre
des deux cours ». Cette querelle sur la rétroactivité a fait ressortir deux autres
problèmes de fond : celui de l'autorité des motifs des décisions et celui de l'autorité
des arrêts eux-mêmes. Principe qui n'a jamais été remis en question : les arrêts de
la Cour constitutionnelle, à l'exception de ceux d'inconstitutionnalité, ne jouissent
pas en eux-mêmes d'une autorité de chose jugée. Cependant M. Chiavario s'inte
rroge sur l'autorité des motifs des décisions de la Cour constitutionnelle. La Cour
n'ayant pas les moyens d'imposer l'autorité de ses décisions se montre de plus en
plus orientée à choisir dès le début entre la « décision interprétative de rejet »
et la « déclaration d'inconstitutionnalité partielle ». Puis le rapporteur examine
rapidement les déclarations atypiques de la Cour et les réactions dans les milieux
judiciaires et l'adaptation de la magistrature à l'existence des décisions additives.
Cependant la Cour s'impose des limites au contrôle de la constitutionnalité des lois
pénales et M. Chiavario étudie, au moyen d'un arrêt de 1983 de la Cour, la
technique de la décision dans ce cas.
En conclusion le rapporteur fait remarquer que les rapports entre la Cour
constitutionnelle et les juridictions répressives restent marqués par des incertitudes,
des divergences, mais ce n'est plus le conflit ouvert de l'année 1965.
Ouvrant la discussion, le professeur Roland Drago, de l'Université de Paris
II, présente deux remarques. La première concerne un point particulier. En France,
il n'est pas possible de soulever l'exception d'inconstitutionnalité à propos d'une
loi, au cours d'un procès puisque le contrôle de constitutionnalité est préalable.
Mais on peut faire une comparaison avec l'exception d'illégalité à propos d'un
règlement administratif au cours d'un procès pénal. Le juge pénal a l'obligation de
se prononcer sur la légalité d'un règlement administratif et, s'il estime que le est illégal, il décide la relaxe. En revanche, si le règlement a été annulé
par le juge alors que le procès pénal est terminé, il n'y a pas à pourvoir
en révision selon la jurisprudence. En Italie, le contrôle de constitutionalité n'est
pas préalable. Que se passe- t-il dans une situation comparable lorsque la Cour
constitutionnelle a déclaré une loi non conforme alors que le procès au cours duquel
elle a été appliquée est terminé ?
La seconde question est plus générale et concerne un conflit de lois dans le
temps. Des lois antérieures à la Constitution de 1958 peuvent être aujourd'hui
contraires non pas à la Constitution mais au « bloc constitutionnel » tel qu'il est
formulé par le Conseil constitutionnel. On pense, par exemple, aux lois relatives
aux perquisitions en matière fiscale, contraires aux principes dégagés par le Conseil
constitutionnel dans une décision du 29 décembre 1986. Les tribunaux devraient