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Allemagne - article ; n°4 ; vol.42, pg 1119-1136

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19 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1990 - Volume 42 - Numéro 4 - Pages 1119-1136
18 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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Jean-Marie Hauptmann
Allemagne
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 42 N°4, Octobre-décembre 1990. pp. 1119-1136.
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Hauptmann Jean-Marie. Allemagne. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 42 N°4, Octobre-décembre 1990. pp. 1119-
1136.
doi : 10.3406/ridc.1990.2099
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1990_num_42_4_2099R.I.D.C. 4-1990
ALLEMAGNE
par
Jean-Marc HAUPTMANN
Maître de conférences à l'Université de Strasbourg
Le droit allemand ne comporte pas de réglementation générale appli
cable aux biens destinés à l'usage commun des époux. Il ne s'agit d'ailleurs
pas là d'une notion juridique. C'est davantage une donnée de fait qui
regroupe des éléments aussi divers que le logement conjugal ainsi que
l'ensemble des biens mobiliers employés à la conduite du ménage.
L'absence d'une protection systématique des biens à l'usage commun
ne signifie cependant pas que le législateur allemand se désintéresse
totalement du sort de ces biens. Il a prévu un certain nombre de disposi
tions ponctuelles qui régissent les pouvoirs respectifs et les droits des
époux sur ces biens, mais essentiellement dans des situations conflictuelles
engendrées par la séparation des époux, le divorce ou par le décès d'un
des conjoints. Dans ces situations de crise, il devient en effet impératif
de régler le sort des biens qui font partie du ménage. Au contraire au
cours du mariage, tant que subsiste la communauté conjugale, la question
du régime juridique de ces biens ne se pose pratiquement jamais.
L'intérêt premier de la présente étude est de recenser l'ensemble de
ces dispositions qui trouvent leur origine dans des textes très variés. Parmi
les sources on peut citer notamment le droit des régimes matrimoniaux,
la réglementation des baux d'habitation, la loi successorale ou encore le
règlement du 21 octobre 1944 relatif à l'attribution du logement conjugal
et à la répartition des meubles du ménage après le divorce (Hausratsveror-
dung). Afin d'esquisser les caractéristiques d'un statut protecteur des
biens destinés à l'usage commun des époux, nous examinerons successive
ment les pouvoirs respectifs des époux pendant le mariage et les droits
des époux lors de la dissolution du mariage.
I. LES POUVOIRS RESPECTIFS DES ÉPOUX PENDANT LE MARIAGE
Aussi longtemps que subsiste la cohabitation conjugale, il n'existe pas
une véritable protection juridique des biens de la famille. La protection ne 1120 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1990
devient effective que dans les hypothèses où les époux vivent séparés
sans qu'il y ait dissolution du mariage. S'agissant alors d'une situation
conflictuelle, le législateur a édicté diverses mesures protectrices dont la
dernière en date, à propos du logement conjugal, résulte de la loi du
20 février 1986 (1).
Il convient donc de distinguer ces deux phases de la vie conjugale.
1 . Les pouvoirs des époux vivant ensemble
Le droit allemand n'aménage pas dans les effets généraux du mariage
un statut protecteur des biens à l'usage commun des époux.
Certes, conformément au devoir de cohabitation que postule le para
graphe 1353, alinéa 1er in fine, BGB (2), chacun des époux s'engage
envers l'autre à lui garantir l'usage du logement conjugal et des meubles
du ménage, indépendamment du régime matrimonial choisi ou des rap
ports de propriété sur ces biens. Par là-même, le propriétaire de l'immeub
le servant de logement conjugal s'interdit de l'aliéner, ou l'époux seul
preneur du de mettre fin au bail. Mais ces
limitations issues du paragraphe 1353 BGB ne produisent d'effets qu'en
tre les époux ; elles ne sont pas opposables aux tiers, même si ceux-ci
connaissaient l'affectation spécifique des biens objets de l'acte (3), à moins
d'établir une collusion frauduleuse des parties à l'acte au détriment de
l'autre conjoint, preuve difficile à rapporter.
Il existe toutefois une ébauche d'un statut protecteur dans diverses
dispositions régissant les régimes matrimoniaux. En fonction du régime
matrimonial choisi, les pouvoirs des époux sur les biens à usage commun,
ou du moins sur certains d'entre eux peuvent être soumis à des restrictions.
Des restrictions peuvent aussi résulter de la réglementation générale appli
cable aux baux d'habitation.
Nous étudierons successivement le domaine des restrictions, le
consentement des époux et sa suppléance par le tribunal des tutelles et
en dernier lieu la sanction de l'irrégularité de l'acte.
A. — Le domaine des restrictions
Le droit allemand des régimes matrimoniaux a adopté par la loi du
18 juin 1957 sur l'égalité de l'homme et de la femme en matière de droit
civil, comme régime légal, la communauté de participation aux acquêts
(1) Gesetz zur Änderung unterhaltsrechtlicher, verfahrensrechtlicher und anderer
Vorschriften, B.G.B.l I, 301.
(2) La règle énoncée au paragraphe 1353 B.G.B, fait partie des principes généraux du
droit civil allemand. Elle a servi de fondement au législateur et aux tribunaux dans la
construction du régime des effets généraux du mariage. En ce sens, v. A. WACKE, München
er Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch, vol. 5, Familienrecht, 2eéd., §1353,
Anm. 12, éd. C. H. Beck.
(3) OLG München, 11 février 1969, FamRZ 1969, p. 151 à propos de la cession
d'un immeuble à usage familial ; LG Stuttgart, 12 novembre 1976, FamRZ 1977, p. 200,
concernant la résiliation d'un contrat de bail. HAUPTMANN : BIENS DES EPOUX - ALLEMAGNE 1121 J.-M.
(Zugewinngemeinschaft) (4) . Bien que ce régime évoque l'idée d'une com
munauté de biens, il constitue, par sa nature, une séparation de biens.
Chaque conjoint est ou reste propriétaire exclusif ou ayant droit des biens
acquis pendant le mariage ou apportés en mariage et il administre ceux-
ci de manière autonome. Ce n'est qu'à la dissolution du mariage que les
acquêts réalisés pendant le mariage sont compensés entre les époux : celui
qui n'a aucune plus-value ou la plus-value la moins élevée dans son
patrimoine, peut exiger de l'autre époux la moitié de la plus-value acquise
par celui-ci. Outre le régime légal, le Code civil allemand prévoit deux
régimes conventionnels : le régime de la séparation de biens d'une part,
celui de la communauté de biens d'autre part.
La législation allemande impose aux époux mariés sous le régime
légal un certain nombre de contraintes sous la forme de limitations du
droit de disposer. Ces restrictions ont pour finalité, non seulement de
préserver les droits de chaque époux sur les acquêts en cas de dissolution
du mariage, mais aussi d'assurer les fondements matériels du ménage, ou
en d'autres termes il s'agit de protéger chaque époux contre des actes de
disposition arbitraires de biens qui privent le ménage de la base de son
existence économique. Il convient à présent de délimiter le domaine des
restrictions quant aux biens concernés ainsi qu'aux actes visés.
1. Quant aux biens
Une première limitation des pouvoirs des époux mariés sous le régime
légal résulte du paragraphe 1365, alinéa 1er, BGB. Sous certaines con
ditions, cette limitation peut s'appliquer au logement conjugal. Une
seconde restriction au pouvoir de disposition, énoncée au paragraphe 1369
BGB, concerne les meubles garnissant le logement familial.
a) Le logement familial
La notion de logement familial, bien que largement utilisée par le
législateur ne fait l'objet d'aucune définition. Cette lacune a été comblée
par la doctrine (5) et la jurisprudence (6) qui ont retenu une acception
large de la notion. Il s'agit de tous les locaux dans lesquels habitent ou
ont habité ensemble les époux depuis leur mariage (7). Sont donc visées
non seulement les habitations principales, mais aussi les résidences
secondaires.
(4) Pour une approche générale en langue française des régimes matrimoniaux en
République fédérale d'Allemagne, v. J. PATARIN et I. ZAJTAY, Le régime matrimonial
légal dans les législations contemporaines, par D. BERNSTORFF, p. 71, Pedone 1974 ;
Union internationale du notariat latin, Régimes matrimoniaux, Successions et Libéralités,
t. II, Les éditions de Baconnière, 1979, p. 424 et s.
(5) H. DÖLLE, Familienrecht, t. I, Karlsuhe, CF. Müller, 1964, p. 639 ; E. AM-
BROCK, Ehe und Ehescheidung, Berlin, Walter de Gruyter, 1977, p. 545 ; C. DÖRR,
« Ehewohnung, Hausrat, Schlüsselgewalt, Verfügungsbeschränkungen des gesetzlichen
Güterstands und vermögensrechtliche Beziehungen der Ehegatten in der Entwicklung seit
dem 1. EheRG », N.J.W. 1989, p. 810, spec. p. 811.
(6) KG 19 décembre 1973, FamRZ 1974, p. 198, s'agissant d'une résidence secondaire
en Suisse habitée uniquement pendant les vacances.
(7) Le fait que l'un des époux ait quitté depuis plusieurs années le logement ne fait
pas obstacle à la qualification. V. OLG Hamm, 20 janvier 1989, FamRZ 1989, p. 739. 1122 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1990
Le logement familial ne fait l'objet, durant le mariage, d'aucune
protection spécifique. Sous l'influence de la doctrine, les tribunaux ont
toutefois accepté d'étendre à ce bien particulier l'idée de protection que
renferme la prescription du paragraphe 1365 BGB.
En vertu de ce texte, un époux ne peut s'obliger qu'avec le consente
ment de l'autre en ce qui concerne la disposition de son patrimoine
entier. Une interprétation extensive de la prescription (8) a permis aux
tribunaux (9) d'assimiler à une disposition du patrimoine entier le fait
qu'un époux dispose d'un ou de plusieurs biens déterminés, pour autant
qu'ils constituent la totalité ou la quasi-totalité de son patrimoine.
Cette condition est généralement remplie pour l'immeuble servant
de logement conjugal dans la mesure où il constitue l'essentiel du patr
imoine de nombreux couples (10). Encore faut-il pouvoir établir que le
tiers qui a contracté avec l'époux connaissait ou devait connaître ce fait.
Aussi, pour éviter toute contestation ultérieure, la pratique notariale
exige-t-elle systématiquement en cas d'aliénation d'un immeuble apparte
nant à un époux marié sous le régime légal, le consentement de son
conjoint (11).
La protection du logement familial par le biais du paragraphe 1365
ne vaut cependant que si le logement est la propriété d'un des époux. En
revanche, lorsqu'il fait l'objet d'un contrat de bail, il est exclu que les
droits issus du contrat de bail constituent l'essentiel du patrimoine d'une
personne. Dans pareille hypothèse, il n'existe pas de protection spécifique
du logement contre des agissements irréfléchis de l'époux signataire du
bail, ni dans les effets généraux du mariage, ni dans la réglementation
des baux d'habitation. Certaines décisions jurisprudentielles ont tenté de
combler cette lacune. Elles ont prononcé, sur le fondement du para
graphe 138 BGB, la nullité des actes accomplis par l'un des époux, au
(8) Deux conceptions s'affrontaient au sein de la doctrine. Certains auteurs, partisans
de la « Gesamttheorie », défendaient une conception restrictive, selon laquelle il devait
résulter du contenu même de l'acte, que son objet portait sur l'ensemble du patrimoine.
En ce sens v. F. RITTNER, « Die Bedeutung des § 1365 im Handelsrecht », FamRZ 1961,
p. 1, sp. p. 10 et s. Mais la doctrine majoritaire a fait triompher la « Einzeltheorie » : la
restriction du § 1365 vaut aussi pour les actes portant sur un bien déterminé, lorsqu'il
apparaît que celui-ci constitue la quasi- to tali té du patrimoine de son auteur. Pour une analyse
d'ensemble, v. H. P. WESTERMANN, rapport allemand au 10e Congrès international de
droit comparé à Budapest en 1978 ; W. THIELE, /. von Staudingers Kommentar zum
bürgerlichen Gesetzbuch, 12e éd., Berlin, J. Schweitzer Verlag, § 1365, Anm. 16 et s. ;
C. DÖRR, loc. cit. N.J.W. 1989, p. 810, spec. p. 814.
(9) BGH 28 avril 1961, BGHZ 35, p. 135 ; B.G.H., 13 novembre 1963, BGHZ 40,
p. 219 ; BGH, 22 1975, 64, p. 246. Pour une application récente, v. OLG
München, 18 mars 1987, FamRZ 1989, p. 396.
(10) OLG Nürnberg, 28 mai 1962, FamRZ 1962, p. 473 ; BGH, 17 janvier 1969,
FamRZ 1969, p. 322.
(11) La jurisprudence met d'ailleurs à la charge du notaire, qui passe un acte relatif
à un immeuble, une obligation d'information des parties à l'acte. BGH, 22 avril 1975,
BGHZ 64, p. 246. HAUPTMANN : BIENS DES EPOUX - ALLEMAGNE 1123 J.-M.
motif qu'ils étaient contraires aux bonnes mœurs (12). Mais pareilles
décisions sont restées isolées.
Il est cependant de pratique courante que le bail soit conclu avec les
deux époux afin qu'ils répondent solidairement des dettes de loyer. Dans
ce cas, le congé donné ou reçu par un des époux est inopérant. Cette
protection indirecte du droit de bail a même été étendue par les tribunaux
à des hypothèses où l'un des époux seul avait conclu le bail. Ils ont admis
sur le fondement du § 328 BGB relatif à la stipulation d'une prestation
au profit d'un tiers, que l'époux signataire avait aussi passé le contrat au
profit de son conjoint, qui était ainsi devenu partie à l'acte (13).
Mais ces constructions jurisprudentielles s'avèrent insuffisantes. Il est
en fait que le droit allemand n'aménage pas durant le mariage la protection
du droit de bail pour le logement conjugal.
La seconde restriction au pouvoir de disposition des époux mariés
sous le régime légal concerne les meubles du ménage.
b) Les meubles garnissant le logement familial
Aux termes du paragraphe 1369 BGB, un époux marié sous le régime
légal ne peut disposer, ni s'engager à disposer des objets du ménage qui
lui appartiennent sans le consentement de l'autre.
La formule employée par le législateur permet d'englober tous les
biens servant à la conduite du ménage par les époux ou par leurs enfants
ou affectés à cette fonction. La doctrine est favorable à son interprétation
extensive (14). Il s'agit d'assurer une protection effective de la plupart
des biens mobiliers du ménage. Bénéficient donc de ces mesures des
biens, tels que le mobilier, les ustensiles de cuisine, la vaisselle, les
appareils ménagers, les tapis, les tableaux, la voiture (15) à l'usage privé
des deux époux, voire les animaux domestiques. Sont exclus en revanche
les biens destinés à l'usage exclusif d'un des époux, tels que ses vêtements
ou ses bijoux, ou encore ceux affectés à l'exercice de sa profession.
Une partie de la doctrine a même voulu étendre la disposition du
paragraphe 1369 BGB au logement conjugal ainsi qu'au droit de bail
portant sur le logement. Mais ces tentatives se sont heurtées à la résistance
de la doctrine majoritaire (16) et de la jurisprudence (17).
Il convient maintenant de déterminer le domaine des restrictions
quant aux actes.
(12) LG Bamberg, 8 novembre 1956, FamRZ 1957, p. 258. Le Tribunal a admis la
nullité de la dénonciation par le preneur du bail portant sur le logement conjugal, aux
motifs que le preneur vivait séparé de son épouse et que par un tel acte il privait la famille
de son logement.
(13) RG, 5 octobre 1917, RGZ 91, p. 21 ; R.G., 3 juin 1921, RGZ 102, p. 233 ; BGH,
13 octobre 1971, FamRZ 1971, p. 633 ; v. aussi H. P. WESTERMANN, rapp. préc.
3e éd., (14)C.H. V. H. Beck, DÖLLE, 1980, op. p. 485 cit., ; p. C. 767 DÖRR, ; J. GERNHUBER, loc. cit., N.J.W. Lehrbuch 1989, p. des 810, Familienrechts, spec. p. 812.
(15) KG 15 octobre 1974, FamRZ 1975, p. 164.
(16) V. J. GERNHUBER, op. cit., p. 485.
(17) OLG Nürnberg, 28 mai 1962, FamRZ 1962, p. 473. 1124 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1990
2. Quant aux actes.
Malgré la formulation quelque peu différente des paragraphes 1365
et 1369 BGB (18), les restrictions édictées par ces deux textes s'appliquent
aux mêmes actes. Il s'agit de tous les actes de disposition entre vifs ainsi
que ceux par lesquels un époux s'engage à une telle disposition (vente,
apport en société, donation, constitution d'une sûreté réelle, cession fidu
ciaire, etc.) (19). En outre, comme la contreprestation de l'autre partie
au contrat n'est pas prise en considération, la transaction ou le placement
qui porte sur l'ensemble du patrimoine nécessite aussi le consentement
du conjoint (l'acquisition d'un immeuble par exemple).
Parmi les actes qui échappent aux limitations des pouvoirs des époux
figurent au premier rang les actes de disposition à cause de mort, tels que
les legs, les pactes sur successions ou encore les donations à cause de
mort (20). La doctrine (21) fait aussi entrer dans la catégorie des actes
librement accomplis tous les actes d'administration. De même, il est admis
que chaque conjoint peut procéder seul à des actes aussi importants que
la fourniture d'une caution ou d'une garantie autonome, même si ces
actes sont susceptibles d'engager l'ensemble de son patrimoine (22).
B. — Le consentement des époux et sa suppléance
par le tribunal des tutelles
Chaque fois que le de l'autre époux est requis en vertu
des dispositions des paragraphes 1365 ou 1369, il peut être donné à l'époux
disposant ou à son cocontractant. Le consentement n'est soumis à aucun
formalisme particulier. Notamment il n'est pas nécessaire qu'il revête la
forme prescrite pour l'acte juridique en question. Le consentement peut
même être tacite (23).
En présence d'un contrat, le consentement peut être donné après la
conclusion de l'acte, à titre de ratification de l'acte. Dans ce cas le contrat
dont la validité était suspendue, est validé rétroactivement (para
graphe 1366, al. 1er, BGB). La est toutefois exclue pour les
actes juridiques unilatéraux (paragraphe 1367 et 1369, alinéa 3, BGB).
La doctrine apporte cependant des tempéraments à cette règle (24).
(18) V. J. GERNHUBER, op. cit., p. 467.
(19) La Cour fédérale de justice vient d'admettre que la constitution au profit d'un
tiers d'un droit viager d'habitation sur l'immeuble représentant la quasi-totalité du patr
imoine d'un époux, requiert le consentement du conjoint : BGH, 12 juillet 1989, FamRZ
1989, p. 1051.
(20) BGH, 13 novembre 1963, BGHZ 40, p. 218 ; BGH, 17 mars 1969, FamRZ 1969,
p. 323.
(21) J. GERNHUBER, op. cit., p. 472.
(22) J. op. cit., p. Ail ; W. THIELE, op. cit., § 1365 Anm. 6. En ce
sens, OLG. Frankfurt, 21 avril 1968, M.D.R. 1968, p. 923, à propos d'une promesse de
garantie engageant l'ensemble du patrimoine. Cf. aussi BGH, 27 janvier 1983, FamRZ
1983, p. 455.
(23) BGH, 20 octobre 1952, N.J.W. 1953, p. 58.
(24) J. GERNHUBER, op. cit., p. 486 ; W. THIELE, op. cit., § 1367, Anm. 5. :
J.-M. HAUPTMANN BIENS DES EPOUX - ALLEMAGNE 1125
Tant que la ratification n'est pas intervenue, le tiers qui ignorait que
son cocontractant était marié ou qui a été abusé quant à l'existence du
consentement, a toujours la possibilité de dénoncer le contrat (para
graphe 1366, alinéa 2, BGB). Au contraire, si le tiers est intéressé à ce
que l'acte devienne le plus rapidement possible effectif, il peut exiger du
cocontractant qu'il rapporte l'accord de son conjoint. Dans cette hypo
thèse tout autre consentement ou refus de consentement antérieur devient
sans effet. L'époux dont le consentement est requis doit en faire la
déclaration directement au tiers et ce dans un délai de 15 jours. Au-delà
de ce délai, le est réputé refusé (paragraphe 1366, al. 3,
BGB).
Le législateur a prévu la suppléance du consentement. Aux termes
du paragraphe 1365, alinéa 2, le tribunal des tutelles peut consentir à la
place de l'époux empêché par la maladie ou l'absence, ou qui refuse sans
motif suffisant un acte conforme à une gestion raisonnable du patrimoine
et présentant un caractère d'urgence. Le tribunal peut intervenir aussi
bien pour autoriser un acte que pour ratifier un contrat déjà conclu.
Les conditions de ce consentement judiciaire relèvent de l'apprécia
tion souveraine du tribunal des tutelles. S'agissant de l'exigence d'un acte
conforme à une gestion raisonnable, l'appréciation est faite in abstracto
par rapport à ce que ferait un administrateur diligent. Il n'est pas exigé
que l'acte soit nécessaire à l'administration des biens (25). Quant au motif
du refus qui doit être suffisant, le juge prend en considération la situation
tant matérielle que personnelle de l'époux opposé à l'acte, au regard des
devoirs que crée le mariage. Ainsi il a été jugé que le refus était justifié,
lorsque la vente de l'immeuble faisait peser une menace sur l'obligation
d'entretien à la charge du cédant (26). Ou encore, lorsque la cession était
susceptible de troubler la paix familiale (27).
Le paragraphe 1369 BGB aménage aussi la suppléance du consente
ment. Dans la mesure où les conséquences d'un acte de disposition portant
sur des objets du ménage sont moins graves, les conditions de l'interven
tion judiciaire ont été assouplies. En effet, il n'est pas exigé que l'acte à
autoriser soit conforme à une gestion raisonnable du patrimoine et qu'il
présente un caractère d'urgence (paragraphe 1369, al. 2, BGB). Il n'existe
pratiquement pas de jurisprudence sur l'application de ce texte (28).
Il reste à examiner la sanction de l'irrégularité de l'acte.
C. — La sanction de de l'acte
S'agissant de prescriptions protectrices des intérêts de la famille, la
sanction consiste en la nullité de l'acte passé sans le consentement requis
(25) BayObLG, 3 juillet 1963, FamRZ 1963, p. 521 ; OLG Hamm, 14 mars 1967,
FamRZ 1967, p. 572 ; BayObLG, 2 avril 1968, FamRZ 1968, p. 315 ; BayObLG, 8 janvier
1975, FamRZ 1975, p. 211.
(26) BayObLG, 9 juillet 1963, FamRZ 1963, p. 521.
(27) OLG Hamm, 14 mars 1967, 1967, p. 572.
(28) V. cependant BayObLG, 2 février 1960, FamRZ 1960, p. 156 à propos du transfert
à titre de garantie du mobilier d'une maison. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1990 1126
ou non ratifié par le conjoint. L'action en nullité peut être exercée par
tout intéressé (29) et la nullité doit même être invoquée d'office par le
tribunal (30).
Les droits du tiers cocontractant ne sont pas pris en considération.
C'est ainsi qu'il ne saurait se prévaloir de sa bonne foi pour écarter la
nullité de l'acte. Alors même qu'il pourrait établir qu'il a été induit en
erreur par le dol commis par l'époux cocontractant, la nullité lui resterait
opposable. Cependant la doctrine (31) et la jurisprudence (32), dans un
souci d'assurer la sécurité des transactions s'efforcent d'atténuer la rigueur
de cette règle. Lorsque le contrat porte sur un bien immobilier individual
isé, celui-ci produit pleinement ses effets, toutes les fois que le tiers
ignore et ne peut déduire des circonstances que le bien en question
constitue pratiquement tout le patrimoine du conjoint (33).
Davantage controversée est la question de savoir si le tiers, dans
l'hypothèse où l'acte est nul, est en droit d'exiger de son cocontractant
des dommages-intérêts pour inexécution de ses engagements. La doctrine
majoritaire, craignant qu'une telle action ne puisse paralyser l'exercice
par le conjoint de son droit d'opposition, lui dénie ce droit (34). Si l'action
en responsabilité contractuelle lui est interdite, il semble en revanche qu'il
puisse agir sur le terrain délictuel. Il peut donc réclamer à l'époux qui a
commis une faute intentionnelle en passant l'acte la réparation de son
préjudice sur le fondement des paragraphes 823, alinéa 2, et 826, BGB.
Mais une telle action est soumise à des conditions restrictives.
Éventuellement, dans l'hypothèse où le tiers a déjà fourni totalement
ou partiellement sa propre prestation, il bénéficie de l'action en restitution
fondée sur l'enrichissement sans cause du paragraphe 812 BGB. On lui
refuse toutefois la garantie que constitue le droit de rétention portant sur
la chose, objet de l'acte nul (35).
Toute différente est la situation de l'époux non partie à l'acte. Le
législateur lui garantit une protection efficace de ses droits sur les biens
destinés à l'usage du ménage. Il peut d'une part, exiger de son conjoint
la remise en l'état, sur le fondement du devoir de cohabitation du para
graphe 1353 BGB, obligeant ce dernier à exercer l'action en revendication
du bien à rencontre du tiers. D'autre part, la loi lui accorde une action
(29) BGH, 13 novembre 1963, B.G.H.Z. 40, p. 218 à propos de l'action intentée par
la fille pour obtenir la nullité de l'acte conclu par le père sans l'autorisation de son conjoint.
(30) W. THIELE, op. cit., § 1365, Anm. 96.
(31) W. op. cit., § 20 et s.
(32) BGH, 26 février 1965, BGHZ 43, p. 174 ; BGH, 22 avril 1975, BGHZ 64, p. 246.
(33) La jurisprudence était divisée quant à la date à laquelle la bonne foi du tiers devait
être appréciée. V. BayObLG, 10 décembre 1987, FamRZ 1988, p. 503, favorable à la date
de l'acte d'engagement ; en sens contraire, OLG Saarbrücken, 15 mars 1987, FamRZ 1987,
p. 587. La Cour fédérale de Justice vient de se prononcer en faveur de la date de l'acte
d'engagement : BGH, 12 janvier 1989, FamRZ 1989, p. 475.
Pour une analyse d'ensemble de la question, v. K. TIEDTKE, « Verfügung eines Ehegat
ten über das Vermögen im ganzen », FamRZ 1988, p. 1007.
(34) L'irresponsabilité de l'époux contractant est cependant critiquée par une partie
des auteurs. V. M. THIELE, op. cit., § 1365, Anm. 98 ; J. GERNHUBER, op. cit., p. 493.
(35) OLG Köln, 21 décembre 1967, M.D.R. 1968, p. 586. HAUPTMANN : BIENS DES EPOUX - ALLEMAGNE 1127 J.-M.
propre contre le tiers, par dérogation au principe selon lequel chaque
époux administre seul ses biens propres. En vertu du paragraphe 1368
BRG, il peut exercer personnellement les droits de son conjoint nés
contre le tiers de la nullité de l'acte de disposition.
L'examen de l'ensemble de ces dispositions a mis en évidence l'exi
stence d'une protection limitée des biens à usage commun des époux mariés
sous le régime légal et vivant ensemble. Cette protection est toutefois
fragile, dans la mesure où les époux peuvent par contrat de mariage tout
en conservant le régime légal, se libérer des limitations du droit de
disposition.
Examinons maintenant la situation en cas de séparation des époux.
2. — Les pouvoirs des époux vivant séparés
En cas de séparation des époux, le législateur a pris soin de régler
le sort des biens à l'usage commun des époux dans les effets généraux du
mariage. Le paragraphe 1361 a BGB est relatif aux meubles garnissant
le logement conjugal ; le paragraphe 1361 b BGB, introduit par la loi du
20 février 1986, traite du logement conjugal.
A. — Le statut des objets du ménage
En cas de séparation des époux, chacun d'entre eux peut souhaiter
conserver la maîtrise des objets dont il avait l'usage pendant la vie com
mune. Aussi le paragraphe 1361 a BGB prend-il en considération l'intérêt
des deux époux. En principe, chaque époux reprend les biens qui lui
appartiennent. Cette mesure met donc fin à la possession en commun
fondée sur le devoir de cohabitation du paragraphe 1353 BGB. Elle est
cependant corrigée par l'obligation incombant à chaque époux de laisser
à l'usage de son conjoint les biens dont celui-ci a besoin pour la tenue du
ménage séparé et dans la mesure où cette attribution est conforme à
l'équité (paragraphe 1361 a, alinéa 1er, BGB). La jurisprudence interprète
largement ces conditions (36). Ainsi le droit pour l'un des époux de
conserver l'usage du bien ne porte pas uniquement sur des biens absolu
ment nécessaires (37). Il s'agit de tous les objets servant à la tenue d'un
ménage séparé et permettant à l'époux demandeur de maintenir son
niveau de vie actuel ainsi que celui des enfants vivant avec lui (38).
L'alinéa 2 du paragraphe 1361 a réglé le sort des objets du ménage
qui sont la propriété commune des époux. Ces biens doivent aussi être
répartis entre les époux aux fins d'usage, conformément au principe de
l'équité.
(36) V. A. WACKE, op. cit., § 1361 a, Anm. 10 et s.
(37) OLG Frankfurt, 9 mars 1960, N.J.W. 1960, p. 1768 ; en l'espèce, des biens jugés
d'agrément étaient mis à la disposition de l'époux à l'origine de la séparation et qui vivait
avec sa concubine ; BayObLG, 13 janvier 1972, N.J.W. 1972, p. 949.
(38) En 1959, il a été jugé que cette condition ne s'appliquait pas au téléviseur :
OLG. Celle, 3 octobre 1959, N.J.W. 1959, p. 2125. Actuellement il en irait autrement. V.
également OLG Köln, 20 septembre 1979, FamZR 80, p. 249 à propos d'un véhicule ; OLG
Hamburg, 9 août 1979, FamRZ 1980, p. 250, à propos d'une machine à laver.

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