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La méthode depuis le Code civil de 1804 au point de vue de l'interprétation judiciaire - compte-rendu ; n°4 ; vol.2, pg 746-757

De
13 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1950 - Volume 2 - Numéro 4 - Pages 746-757
12 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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La méthode depuis le Code civil de 1804 au point de vue de
l'interprétation judiciaire
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 2 N°4, Octobre-décembre 1950. pp. 746-757.
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La méthode depuis le Code civil de 1804 au point de vue de l'interprétation judiciaire. In: Revue internationale de droit comparé.
Vol. 2 N°4, Octobre-décembre 1950. pp. 746-757.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1950_num_2_4_6014i
BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 746
est un problème différent de celui que pose d'une manière plus générale
la mise en œuvre d'une inspiration législative réaliste.
M. P. Esmein, professeur à la Faculté de droit de Paris, intervient
pour remarquer que si le formalisme fait appel à la notion de technique
il n'en est pas de même de l'idéalisme. 11 veut donc bien que l'on main
tienne les trois termes de M. Roubier, mais à condition que l'on entende
que l'idéalisme se ramène à l'idée d'une plus grande place à laisser à
l'arbitraire du juge et le réalisme à celle de s'en remettre à la volonté des
particuliers. M. Roubier remarque que la technique de l'interprète, c'est-
à-dire du juge, n'est pas la seule qu'il ait envisagée dans son rapport.
i] a tenu compte surtout de la technique sous l'angle du législateur et a
distingué celle-ci de la politique dont ellei est la mise en œuvre. Il a insisté
sur cet aspect parce qu'il permet une présentation originale de la matière.
Mais M. Roubier est loin de penser que cette manière de traiter le sujet
soit la seule.
M. Limpens, professeur aux Universités de Bruxelles et de Gand,
prend en dernier la parole pour exprimer son accord avec M. Roubier
sur la division tripartite. En ce qui concerne le terme de realism© que
les orateurs précédents avaient mis en cause, M. Limpens est convaincu
qu'il représente une attitude du législateur (et donc une technique cor
respondante) qui se distingue nettement des attitudes formaliste et idéal
iste. Le réalisme implique en effet la simple constatation objective et
matérielle des faits sociaux. Le législateur réaliste raisonnerait ainsi :
« voici une manifestation de la vie courante que je dois intégrer dans le
droit sous des formes qui s'appliqueront beaucoup mieux que celles que
j'aurais adoptées si je m'étais laissé entraîner par l'idéalisme, ou
celles que j'aurais adoptées si j'avais laissé tomber le couperet du fo
rmalisme ».
* '■
* *.
TROISIEME SEANCE
(Présidence de M. le Bâtonnier Charpentier)
LA MÉTHODE DEPUIS LE CODE CIVIL DE 1804
AU POINT DE VUE DE L'INTERPRÉTATION JUDICIAIRE
Rapport général de M. Jean Boulanger, professeur à la Faculté de
Droit de Lille.
Rapports particuliers de MM. R. Warlomont, Juge au Tribunal civil
de Bruxelles (Belgique) ; Louis Baudouin, professeur de droit civil à l'Uni
versité Mac Gill de Montréal (Canada, Province de Québec) ; Georges
Michaélidès-Nouaros, professeur à la Faculté de droit de Thessalonique
(Grèce) ; I. Zajtay, chargé de Recherches au Centre National de la Recher
che Scientifique de France (Hongrie) ; Joseph Dainow, professeur de
droit à l'Université de l'Etat de Louisiane:, Baton Rouge (Louisiane) ; Pablo
Macedo ancien professeur à l'Ecole Libre de droit de Mexico et à la Faculté
de droit de l'Université de Mexico (Mexique) ; Virgil Veniamin, ancien pro
fesseur à la Faculté de droit de Bucarest (Roumanie) ; Claude du Pasquier,
professeur aux Universités de Neuchâtel et de Genève (Suisse).
Un cas litigieux est soumis au juge : comment le juge le résout-il et
quels sont les procédés raisonnes que le juge met en œuvre pour élaborer BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 747
sa décision ? C'est en ces termes que M. Boulanger a posé en substance
le problème de méthode envisagé dans cette séance. Il l'a cependant volon
tairement restreint en éliminant l'hypothèse de l'application pure et sim
ple de la règle légale. Le rapporteur général estime, en effet, que celle-ci
et le raisonnement juridique qu'elle met en cause ont déjà fait l'objet
de travaux importants et nombreux, et qu'elle a donc « livré l'essentiel
de ses secrets ».
Il ne retiendra donc, précise-t-il, que l'hypothèse « où le juge doit
statuer sur une espèce qui demeure en dehors des prévisions de la loi ».
Que fait alors le juge, et suivant quelle méthode procède-t-il ? Sujet qui
n'est sans doute pas neuf, mais que peut renouveler l'étude systémati
que des arrêts. Il n'a été traité, en effet, jusqu'ici, que sous un angle
très doctrinal. Il s'agit de g l'arracher aux abstractions » en se souve
nant que le droit « est une science expérimentale ».. M. Boulanger montre
toutefois l'ampleur démesurée de la tâche de dépouillement des recueils
de jurisprudence. Il a, pour sa part, procédé par prospection et cherché
surtout du côté « où le défaut de textes pouvait être le plus facilement
décelé ». Il n'a pas pu, d'autre part, tenir compte de la jurisprudence
administrative, malgré l'intérêt qu'elle présente. Pour le resté, le rapport
général fera successivement ressortir sept questions.
LE RAPPORT GENERAL
1° Les notions d'insuffisance et de silence de la loi.
Le Code civil les a envisagées dans son article 4. Ses rédacteurs,
« avec un sens aigu des réalités » ont reconnu que « la loi n'exprime pas,
ne saurait prétendre exprimer tout le droit positif ». Mais que faut-il
entendre exactement par insuffisance ou silence de la loi ? Non pas sans
doute le cas où il y a possibilité de raisonnement par analogie, car il
s'agit là d'un processus normal du raisonnement, juridique. M. Boulan
ger propose pour sa part de considérer qu'on est en présence de l'insuf
fisance « lorsque la proposition énoncée dans un texte, soit qu'elle soit
dégagée par la voie de l'analyse, soit qu'elle corresponde à la prévision
du législateur, n'est pas en rapport direct et immédiat avec la question
litigieuse ».
Un tel rapport n'existe pas, par exemple, dans un récent arrêt
de la Cour de Cassation française (Cass. civ. 10 mai 1950, D. 1950, 465).
Cet arrêt, pour décider que l'indemnité, en cas de responsabilité délic-
tuelle, doit être calculée au jour de la sentence, invoque la nécessité d'une
réparation integral® du dommage et fait dériver celle-ci de l'article 1382
du Code civil. Dans ce cas, le juge « a éprouvé; le besoin de compléter
par une épithète la pensée du législateur ». Et M. Boulanger serre de
plus près le processus : le rôle de l'article 1382 a été de « guider le raison
nement juridique jusqu'au concept de réparation intégrale », mais une
fois ce concept établi, c'est sur celui-ci que le raisonnement s'appuie
pour arriver jusqu'à la solution du calcul des dommages-intérêts au jour
du jugement. De sorte que « une proposition déduite d'un concept s'i
nterpose entre la formule du texte et la décision ».
Silence de la loi signifie, d'autre part, que « le juge ne peut mettre
en regard de la situation juridique qui lui est soumise un texte qui soit
le principe de son raisonnement ». La situation paraît donc claire. Mais
M. Boulanger signale aussitôt qu'elle n'apparaît pas souvent, car les juges 748 BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE
dans les pays de droit codifié (et notamment en France), ont l'habitude
d'« abriter leur décision sous un texte » même si elle n'est pas en rapport
avec celui-ci. Le rôle de l'interprète est précisément d'étudier ce rapport.
Un tel problème est, par exemple, posé par la jurisprudence de la Cour
de Cassation française quand celle-ci, pour se prononcer sur la valeur
du mariage lorsque l'un des époux est d'un sexe douteux, s'appuie sur
la définition du mariage qui n'est nulle part inscrite dans le Code civil.
Cette distinction entre l'insuffisance et le silence de la loi ne doit pas
être confondue avec la distinction élaborée en droit suisse entre insuffi
sance d'une part, et non pas silence, mais lacunes, d'autre part. Lei rap
port suisse montre, à ce sujet, que l'on se fait, dans ce pays, une concept
ion très extensive de la notion de lacune et que notamment, le tribunal
fédéral considère que l'on est en présence d'une lacune « non seulement
lorsqu'un certain état de fait n'est régi par aucune disposition légale, mais
encore lorsque la disposition légale existe mais que son application au
cas particulier ne répond pas évidemment à la « ratio » réellei de la loi
d'après sons sens, son texte et son système ».
Ainsi cette notion commande un jugement de valeur sur la loi. M. Bou
langer montre qu'elle ne peut être maniée sans danger, et invoque le rap
port suisse d'après lequel une telle hardiesse de pensée n'a été accueillie
dans ce pays que grâce à la « pondération traditionnelle du juge suisse ».
Revenant sur la notion d'insuffisance, le rapporteur général propose
de distinguer entre l'insuffisance logique dont il vient d'être question, et
l'insuffisance sociale. Celle-ci se manifesterait chaque fois que le dévelop
pement logique de la règle légale ne s'adapte pas aux conditions socia
les nouvelles. Tel a été le cas, en France, de l'article 1382 en matière d'ac
cidents du travail. Les procédés que développe, dans de tels cas, la juri
sprudence, à défaut d'intervention du législateur (et qui apparaîtront plus
loin) sont alors voisins de celui que commande en Suisse la notion de
lacune, « sous un appareil formel différent ».
2° Solutions législatives du problème de l'insuffisance ou du silence
DE LA LOI.
M. Boulanger rappelle pour mémoire le procédé dit du référé légis
latif que la France a connu sous la Révolution. On sait que cette inno
vation « assez pitoyable » a a mal tourné ».
Il reste, aujourd'hui, en droit comparé, deux systèmes. Le premier
est celui qu'adopte le Code Napoléon dans son article 4. Il consiste à
enjoindre au juge de ne pas s'abstenir de juger, sous peine de déni de
justice. Ce système est encore celui de la Belgique, de la Roumanie, de la
Grèce, du Mexique, C'est également celui du Code de Québec, bien que
celui-ci prévoie une sanction plus atténuée. L'autre système consiste à don
ner au juge quelques directives générales. Il convient à cet égard de citer
en premier lieu l'article 21 du Code civil de la Louisiane d'après lequel :
« Dans les matières civiles, le juge, à défaut de loi précise, est obligé de
procéder conformément à l'équité ; pour décider suivant l'équité, il faut
recourir à la loi et à la raison, ou aux usages reçus, dans le silence de la
loi ». Cette disposition est du© à Portalis : elle figurait dans le projet du
Code Napoléon et a disparu au cours des travaux préparatoires. Le rap
porteur général cite également le célèbre article 1er du Code civil suisse :
a A défaut d'une règle légale applicable, le juge prononce selon le droit
coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LEGISLATION COMPARÉE 749
était législateur » ; et l'article 12 du nouveau Code civil italien de 1942
qui prescrit au juge de recourir « aux principes généraux de l'organisa
tion juridique de l'Etat ». Mais, observe-t-il, <c il ne faut pas nourrir
trop d'illusions sur l'utilité de l'aide que de semblables formules peuvent
apporter au juge ». C'est ainsi qu'en Louisiana, l'article 21 a introduit
une complication, car on a pu confondre la notion d'équité à laquelle il
se réfère avec VEquity du droit anglo-américain. De même, en Suisse,
si l'article 1 a eu un effet moral en tant qu'il met en valeur la mission
du juge, son efficacité directe paraît douteuse. Le rapport de M. du
Pasquier montre, en tout cas, qu'il n'y a pas eu de décisions qui corres
pondent au schéma prescrit par cette disposition et que les juges suisses
préfèrent édifier le raisonnement qui conduit à la règle appliquée. En
d'autres termes « le juge suisse n'accomplit pas d'abord un acte légis
latif en vertu de la délégation épisodique qu'il reçoit, pour prendre ensuite
une décision. Comme il est normal, il s'ingénie à trouver et à assembler
les motifs d'une décision bien que la loi fasse défaut ». Ce qui amène
M. Boulanger à conclure que, d'une manière générale, la réglementation
législative du problème est difficile, sinon impossible.
3° Les motifs des décisions et le problème de la méthode.
L'habitude de motiver les jugements s'étant généralisée, on pourrait
croire que l'étude de la jurisprudence permettrait de répondre à cette
question. Mais ceci n'est que partiellement vrai. D'une part, en effet, les
juges ne consignent pas dans leur jugement toute leur pensée : « une partie
du secret des délibérations que nous essayons de dévoiler sera toujours
défendue par le secret des délibérations ». D'autre part, les juridictions
suprêmes, ou bien s'expriment avec une très grande concision et emprunt
ent parfois un tour elliptique (France, Belgique), ou bien, au contraire,
font justice à toutes les considérations invoquées par les parties, de sorte
qu'il est difficile d'isoler les arguments sur lesquels la décision est basée
[Suisse). Même problème au Canada où, sous l'influence anglaise, les
juges ont pris l'habitude d'exprimer leur opinion sous la forme personn
elle. C'est pourquoi le rôle de l'interprète consiste le plus souvent à
reconstituer l'argumentation des juges. Il y a donc dans ce travail « un
élément irréductiblement conjectural ».
4° L'art de faire parler la loi ou le contrat.
On a déjà vu que le plus souvent le juge rattache sa solution à un
texte, même s'il y a silence ou insuffisance de la loi. Il veut, écrit
M Boulanger, « se procurer l'illusion rassurante qu'il applique des tex
tes. Il y a là, de sa part, un hommage instinctif à la loi dont ijl a été
constitué le serviteur ».
En matière d'insuffisance logique, cette solution s'impose. Elle s'ob
tient d'ailleurs facilement puisque, comme on l'a également vu, si le ra
isonnement par analogie ne permet pas d'y aboutir, il suffit de recourir à
un concept (ainsi le concept de a droits acquis » tiré de l'article 2 du
Code civil sur la non-rétroactivité des lois).
De même, comme on le verra plus loin, le juge peut invoquer un
principe du droit.
La démarche du juge est, par contre, plus curieuse lorsqu'il s'agit
d'insuffisance sociale de la loi. On a vu que, dans ce cas, le juge suisse 750 BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ OE LEGISLATION COMPARÉE
fait jouer la notion de lacune. La solution française est différente. Voici
comment la décrit M. Boulanger : « II (le juge) ne cesse de donner au
texte des marques extérieures de respect. Mais il accepte que le texte
tenu pour défectueux soit mis en échec par un autre texte qui a été mêlé
au débat et qui, selon les prévisions du législateur, n'avait rien à y faire ».
M. Boulanger évoque à cet égard la manière dont l'article 1382 du Code
civil a été utilisé en France pour atténuer par exemple la sévérité de cer
taines règles relatives à la filiation. Ce même article 1382 a dû, à son tour
être « humanisé » par l'intervention de l'article 1384, alinéa 1er. De ce
dernier la jurisprudence a tiré une responsabilité que le législateur n'avait
même pas songé à y inclure.
D'après le rapport mexicain, une telle liberté avec les textes n'est pas
admise dans ce pays. Cette constatation donne au rapporteur général
l'occasion d'observer que c'est peut-être dans le domaine de l'insuffisance
sociale de la loi que l'on voit le plus souvent se différencier les traditions
judiciaires des différents pays.. Ceci est particulièrement visible dans l'i
nterprétation des contrats. Ainsi les jurisprudences française et roumaine
reconnaissent, en matière de contrat de transport de personnes, une obli
gation de sécurité au profit du voyageur Ce n'est pas le cas de la juri
sprudence grecque, laquelle voit cependant, contrairement à la jurispru
dence française, une telle obligation dans le contrat de travail. Il y a donc,
en matière d'interprétation des contrats un « empirisme jurisprudence! ».
M. Boulanger signale, à cet égard l'opinion exprimée par le Professeur
Veniamin, selon laquelle il y aurait lieu de distinguer entre la « volonté
de fait » et la « volonté juridique » des parties. Mais cela ne revient-il
pas à dire que le juge est autorisé à prêter aux parties une volonté qu'elles
n'ont pas eue ?
Quoi qu'il en soit, de telles divergences entre pays font dire à M. Bou
langer que « l'austère jugement juridique doit être de temps à autre
secondé par l'imagnation ».
5° RÔLE DE LA COUTUME, DE LA TRADITION ET DE LA DOCTRINE.
En ce qui concerne le rôle dévolu à la coutume dans les différents
pays, M. Boulanger a tiré des rapports nationaux les constatations sui
vantes :
a) Qu'elle n'est accueillie, du moins lorsqu'elle n'est pas dissimulée
sous un autre vocable, « qu'avec la plus extrême circonspection » ; elle
est « traitée en parente pauvre » ;
'b) Qu'il ne s'est pas présenté d'espèce dans laquelle la coutume ait
opéré contra legem ;
c) Que la pratique tend à confondre coutumes et usages ;
d) Que l'on peut, par contre, affirmer que la coutume joue un grand
rôle si l'on assimile- à la coutume la jurisprudence.
A la tradition est dévolu un rôle à la fois négatif (ainsi, en France,
lorsqu'elle écarte l'application de dispositions de l'ancien droit, même si
elles n'ont pas été abrogées expressément) et positif (exemple cité par le
rapporteur roumain : l'action paulienne).
Quant à la doctrine, elle appelle deux remarques :
a) Elle ne constitue plus aujourd'hui une autorité dans le sens romain
du mot ; BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 751
b) Le fait que la jurisprudence a adopté sur tel point une solution doc
trinale ne résout pas le problème car il reste à savoir comment la doctrine
a échafaudé sa solution.
6° Le rôle des concepts et des principes généraux.
Pour remédier au silence et à l'insuffisance de la loi, le juge a recours
aux concepts, « ces formes intellectuelles où viennent se couler, en vue
d'une identification et d'une classification nécessaires, les données de la
vie sociale qui sont la matière du droit ». Ainsi les solutions françaises
en matière de fondations se groupent autour des concepts de personnalité
morale et de patrimoine. D'autres exemples, comme celui des sociétés de
fait, montrent que dans ce domaine la jurisprudence est « très largement
tributaire de la doctrine ».
La recherche s'avère plus difficile en ce qui concerne les principes
généraux. Il est vrai que, dans certains pays, le législateur enjoint expres
sément au juge d'en tenir compte. Il se garde toutefois d'en donner la
définition. Si l'on se reporte, d'autre part, aux ouvrages de la doctrine,
on s'aperçoit qu'en général les auteurs entendent par principes généraux
ceux du droit naturel, c'est-à-dire des principes supérieurs et extérieurs
au droit positif. Mais, en l'occurence, les préoccupations du juge sont
différentes. Il s'agit pour lui d'accomplir sa mission concrète de rendre
la justice dans des cas où la loi se tait. Les principes dont il se réclame
font partie du droit positif. Le problème se précise ainsi et devient celui
de savoir si, en droit positif, les « principes généraux » constituent une
catégorie indépendante ou si l'expression n'a pas de sens précis et sert
seulement pour souligner l'importance pratique de certaines règles.
M. Boulanger avait d'abord soulevé cette question dans son rapport
préliminaire sur le sujet, présenté à la section française de l'Association
Henri Capitant. Il a, par la suite, développé sa pensée dans une étude
publiée récemment (1), dans laquelle il montre que le droit positif com
prend à la fois des principes et des règles, mais le principe se distin-
gue< de la règle par son caractère de généralité. En effet, si la règle elle-
même est générale, en ce sens qu'elle s'applique à toutes les situations
juridiques qu'elle prévoit, le principe Test davantage, parce qu'il com
porte une série indéfinie d'applications. Ainsi, de l'avis de M. Boulanger,
la proposition selon laquelle toutes les créances s'éteignent par prescrip
tion est un principe général tandis que celle d'après laquelle certaines
créances se prescrivent par 5 ou 10 ans est une règle. Envisagés de cette
manière, les principes généraux « dominent l'ordonnancement juridique »,
tandis que les règles, « plus proches de la réalité, traduisent les prin
cipes en vue d'applications immédiates ».
Appliquant cette conception, le rapporteur général avait proposé
dans le questionnaire préalablement distribué aux rapporteurs nationaux
de rechercher dans quelle mesure ces principes généraux sont admis dans
les différents pays, en distinguant entre principes d'ordre politique (au
sens le plus élevé du terme), principes d'ordre économique, principes liés
à l'idée de sécurité juridique, moral, d'orga
nisation et de technique juridique, et enfin, principes d'ordre rationnel
(1) Principes généraux de droit et droit positif, dans Le Droit privé français
au milieu du xxe siècle, Recueil en Fhonneur de Georges Bipert, Paris, Librairie
générale de droit, 1951, pp- 51 et suiv. BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LEGISLATION COMPAREE 752
ou d'équité. Ce schéma, qui n'était qu'un simple plan de recherches, a
permis de faire la constatation suivante : dans la mesure où les principes
affirmés dominent l'organisation sociale, on constate qu'ils sont univer
sellement admis. Ainsi « séparés par leurs règles et par leurs concepts,
les différents droits positifs se rejoignent par leurs principes, qui sont
l'essentiel ».
Et M. Boulanger conclut que « l'affirmation des principes est menée
avec un instinct si sûr qu'à travers les droits positifs de la même famille
spirituelle, les mêmes principes apparaissent ».
7° La liberté du juge dans le choix de la solution et la valeur du
précédent judiciaire.
Ici, comme sur d'autres points, le rapporteur général prend appui sur
les conclusions du doyen Geny qui dominent la pensée contemporaine sur
ce genre de problèmes. D'après M. Geny, le domaine que laisse de côté l'ap
plication pure et simple de la loi appartient à la « libre recherche scienti
fique ». Et le doyen Geny d'expliquer : «. recherche scientifique, parce
qu'elle ne peut rencontrer ses bases solides que dans les éléments object
ifs que la science peut révéler au juge, recherche libre parce qu'elle se
trouve ici soustraite à l'action propre d'une autorité positive » (1). M. Bou
langer se demande s'il n'y a pas là une contradiction, et si, notamment
il n'y a pas incompatibilité entre les notions de science et de liberté. Si
en effet, le juge, une fois découverts les éléments objectifs, doit s'y
conformer, on ne voit pas comment il peut le faire en gardant sa liberté.
Ainsi posé, le problème revient donc à se demander si, en présence de
pareils éléments objectifs, le juge conserve la liberté de choisir la règle
elle-même qui commande la décision. M. Boulanger rappelle à cet égard
la discussion qui s'était élevée au sein de la section française de V Asso
ciation Henri Capitant et l'objection de M. Eisenmann, selon laquelle le
juge fait son choix d'après sa conviction intime, et ne cherche qu'a pos
teriori à imaginer le raisonnement juridique sur lequel la décision peut
se fonder.
M. Boulanger n'estime pas que les choses se passent ainsi. Pour élu
cider ce problème, il propose que Ton distingue selon que la question
(non prévue, rappelons-le, par la loi écrite) se pose au juge pour la pre
mière fois, ou bien lorsque cette question a déjà fait l'objet d'autres déci
sions. La seconde situation se ramène au problème de V autorité du précé
dent judiciaire.
a) La situation est nouvelle. Le rapporteur général montre qu'il s'of
fre au juge un choix entre les arguments proposés par les parties qui
sont également soutenables. Il a donc, en logique pure, une liberté de
choix. Mois cetto liberté cesse pour lui dès qu'il a opté pour l'une ou pour
l'autre des argumentations. C'est à partir de ce moment que son raiso
nnement « comme tout raisonnement humain tombe sous l'empire de la
logique formelle ». On peut donc, dans ces conditions, parler de libiv
recherche scientifique. Quant à la question de savoir quels sont les él
éments qui déterminent en fait l'option du juge entre deux argumentations
également plausibles, M. Boulanger croit qu'il n'est plus possible de don-
(1) Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, t. II, n° 156,
p. 78. ■
DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 753 BULLETIN
ner une réponse valable pour tous les cas. Tantôt le choix du jugé est
déterminé par des données propres à l'espèce (habileté de l'avocat, mérites
d'une des parties...), tantôt par des considérations tenant aux besoins
de l'époque et aux incidences sociales de la décision.
b) L'autorité du précédent. Les rapports particuliers montrent son
renforcement croissant. M. Boulanger insiste sur le mécanisme du phéno
mène en France, et précise que, d'une décision isolée à un arrêt des Chamb
res réunies de la Cour de Cassation, il y a des « distinctions subtiles »
à établir. Du reste, <r l'autorité du précédent se sent plutôt qu'elle ne se
démontre ».
Dans d'autres pays, le législateur lui-même confère à des décisions
rendues sous certaines conditions, la force législative (Mexique, Hongrie;,
Suisse).
DISCUSSION
M. Marc Ancel, conseiller à la Cour de Paris, se déclare d'accord avec
le rapporteur général sur la distinction entre les cas où il existe un pré
cédent judiciaire et ceux où le juge statue pour la première fois. « II est.
certain, dit-il, que lorsque le magistrat se trouve en présence d'une juri
sprudence établie, on ne peut plus dire qu'il y ait silence ou insuffisance
de la loi ». Le problème de la liberté du juge ne se pose donc qu'à défaut
de précédents jouissant d'une autorité suffisante. Il est alors exact d'af
firmer, comme l'a fait M. Boulanger, que le choix du juge n'intervient
pas entre n'importe quelles solutions mais entre des solutions juridique
ment valables et que, d'autrei part, ce choix n'est pas arbitraire, mais
qu'il est directement inspiré par des raisons de finalité sociale. M. Ancel
fait sienne l'observation du rapporteur général selon laquelle la recherche
de l'intention du juge a quelque chose d'à irréductiblement conjectural t>.
Il montre le magistrat aux prises avec des nécessités sociales complexes,
déterminant une égale complexité des raisons de la décision. C'est pour
quoi, précise M. Ancel, l'interprétation des décisions judiciaires qui est
le rôle de la doctrine, est d'un intérêt primordial pour les magistrats
eux-mêmes qui manquent parfois du « recul nécessaire » pour apprécier
leurs propres décisions.
M. Carry, professeur à l'Université de Genève (Suisse), relève dans
le rapport général le passage dans lequel M. Boulanger constate qu'il
n'existe pas de décision suisse rendue strictement selon le schéma prévu
par l'article 1 du Code civil suisse. « II n'y a pas de règle légale, mais
voici la règle qu'aurait adoptée le législateur s'il avait envisagé la situa
tion présente. En conséquence, je juge de telle manière ». M. Carry voit
une telle décision dans un arrêt du Tribunal fédéral suisse rendu en
matière de sociétés. Cet arrêt, dans le silence complet de la loi et de la
coutume, institue la communauté des porteurs d'actions privilégiées.
L'orateur passe au problème de l'autorité du précédent judiciaire. La
jurisprudence est comparable à la loi. Il arrive cependant, parfois, que
la revienne sur un précédent d'une manière vraiment trop
facile. C'est le cas pour un arrêt du Tribunal fédéral suisse concernant
les délais de revendication en matière de saisie. Une jurisprudence anté
rieure, faisant manifestement acte de législation, avait fixé ce délai. Il a
été par la suite brusquement modifié par un arrêt du même Tribunal
fédéral. 754 BULLETIN DE LA Soc: [ÉTÉ DE LEGISLATION COMPARÉE
M. Hoykaas, avocat général à la Cour Suprême des Pays-Bas, rapporte
qu'à l'instar de ce qui se passe en Suisse, la Cour de Cassation de Hol
lande attache une grande importance à la consultation des droits étran
gers et pense qu'il doit en être ainsi dans tous les pays relativement
petits de l'Europe. M. Hoykaas cite deux exemples dans lesquels la Cour
Suprême hollandaise a fondé sa décision sur la constatation que la solu
tion prévalait à l'étranger. Dans l'un, il s'agissait du domicile de la femme
en instance de divorce, prévu par l'ancien article 268 du Code civil encore
en vigueur en Hollande. Il a été tenu compte de la jurisprudence fran
çaise antérieure à l'abrogation de cet article. Dans l'autre exemple, la
conception restrictive de la notion d'adultère a prévalu sur la conception
extensive proposée par l'une des parties au seul motif qu'elle est géné
ralement admise dans les droits européens.
M. Franceschelli, avocat, professeur à l'Université de Pavie (Italie),
distingue dans l'interprétation de la loi le point de vue formel, (ou de logi
que formelle) et le point de vue légal, où des règles d'interprétation sont
posées par le législateur, règles différentes selon qu'il s'agit de la loi
elle-même ou des contrats.
Concernant le précédent judiciaire, M. Franceschelli souligne qu'en
Italie la jurisprudence n'a pas en soi une valeur obligatoire pour les tr
ibunaux. Il signal© toutefois l'apparition depuis quelques années de ce
phénomène nouveau qui est la publication par un office spécial d'études
auprès de la Cour de Cassation de Maximes consolidées de jurisprudence.
Cette publication n'a qu'un caractère privé. L'orateur insiste sur la
difficulté et les dangeTs de la tâche de compilation qu'elle représente. Les
maximes, malgré l'intérêt certain qu'elles présentent, ne lient pas et ne
doivent pas lier le juge, sinon il conviendrait de parler de « paresse
intellectuelle de celui-ci ».
M. Zajtay, chargé de Recherches au Centre National (français) de la
Recherche scientifique, évoquant le droit de la Hongrie, « terre d'élection
du droit coutumier », dit que si l'on a pu comparer l'évolution de ce droit
à celle du droit anglais, on peut faire à son propos une observation éga
lement valable pour le droit anglais : c'est que ce droit n'est pas, en der
nière analyse, coutumier, mais jurisprudentiel. D'une manière générale,
M. Zajtay conteste à la coutume le rôle de source du droit : la coutume
doit sa force obligatoire à la jurisprudence. La méconnaissance de cette
situation est peut-être due à une certaine jalousie à l'égard du pouvoir
judiciaire. M. Zajtay cite le cas de l'Italie où, pendant une assez longue
période, le pouvoir législatif était aux mains de puissances étrangères,
tandis que le judiciaire restait national. Le législateur, observe
M. Zajtay, « qui voit que des règles juridiques naissent en dehors du
domaine de la loi, trouve peut-être préférable d'attribuer cette naissance
des règles juridiques à un facteur qui n'a pas de réalité, le consentement
tacite du peuple ».
M. Mezger, docteur en droit (France) commence par signaler que la
tendance à centraliser la jurisprudence et à donner un caractère obliga
toire aux précédents émanant des Cours Suprêmes se trouve accentuée
en Allemagne depuis la promulgation du nouveau Code de procédure
civile. La Constitution de Bonn a, d'autre part, instauré un Haut Tribunal
suprême qui lie l'ensemble des juridictions suprêmes : c'est dire que ses
décisions sont vraiment comparables à des lois.
L'orateur en vient ensuite à la question de l'utilité des dispositions
du type de l'article 1er du Code civil suisse. Elle est, selon lui, certaine,

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