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M. Paavo Kastari
Le caractère normatif et la prééminence hiérarchique des
constitutions
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 18 N°4, Octobre-décembre 1966. pp. 831-848.
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Kastari Paavo. Le caractère normatif et la prééminence hiérarchique des constitutions. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 18 N°4, Octobre-décembre 1966. pp. 831-848.
doi : 10.3406/ridc.1966.14685
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1966_num_18_4_14685LE CARACTÈRE NORMATIF
ET LA PRÉÉMINENCE HIÉRARCHIQUE
DES CONSTITUTIONS *
par
PAAVO KASTARI
Doyen de la Faculté de droit d'Helsinki
L'analyse et la description du caractère des normes constitutionnelles,
et peut-être ceci est-il également valable pour les de droit inter
national, sont devenues un des problèmes les plus épineux de la science
juridique. Tout phénomène juridique est naturellement lié au contexte
local, c'est-à-dire politique. En outre, tout comme l'observation et la re
cherche appliquées à d'autres phénomènes, la manière d'envisager les pro
cessus juridiques est influencée par les changements de perspective et
également par la modification des idées admises et des méthodes de re
cherche. Alors que l'époque moderne oblige le juriste à porter, lui aussi,
son regard au delà des frontières étatiques, ou même à tenter de rompre
les barrières idéologiques, le matériel juridique, objet de ses inves
tigations, est devenu un facteur de confusion à incidences variées. Partant,
il est tout à fait indiqué de souligner la crise que traverse, à un moment
ou à un autre, la démarche propre à toute science dans le cours du déve
loppement de celle-ci et, s' agissant de la juridique, on peut dire
que cette crise atteint aujourd'hui son point culminant dans le droit
constitutionnel.
Compte tenu de ses traditions, la science juridique est l'une des plus
anciennes. Au début de notre siècle, elle avait atteint dans les universités
continentales un de ses moments d'épanouissement les moins contestés.
Elle avait poli et affûté ses instruments de travail et aménagé l'ordre juri
dique pour en faire un système tendant à la perfection et dont les
normes positives offraient la possibilité — d'après l'opinion dominante
(*) Traduit de l'allemand par M. Pierre Chenut, assistant au Centre français
de droit comparé.
Le texte allemand sera publié dans les Mélanges en l'honneur du soixante-
cinquième anniversaire de M. Gerhard Leibholz, rédacteur en chef du Jahrbuch
des öffentlichen Rechts : Die moderne Demokratie und ihr Recht, édité chez
J.C.B. Mohr, Tübingen. 832 LE CARACTÈRE NORMATIF
— d'aboutir, par voie de déduction logique, à la solution des questions
pratiques, soit directement, soit à l'aide de l'analogie. Ce positivisme
atteignit son apogée au centre de l'Europe, lorsque l'école dite de Vienne
traça les grandes lignes d'un système juridique universel, dont le point
culminant se situait, par un trait frappant, au delà du cadre terrestre pris
dans son ensemble et dont les normes formant une construction à degrés
réglementaient tous les rapports juridiques dans tous les Etats. Dans ce
vaste univers juridique se trouvait, comme une sorte d'atome, la règle de
droit, que l'on cherchait à définir de façon uniforme et générale comme
une norme obligatoire et qui, à la différence des lois naturelles, s'appli
quait en dernière analyse à l'aide des sanctions obligatoires organisées à
elle rattachées.
Ces lignes de pensée et d'autres, que l'on peut caractériser par la
dénomination de conceptualistes, ont sans aucun doute aidé à une meil
leure compréhension du caractère de l'ordre juridique ; elles ont certa
inement fourni aussi une contribution notable à la législation, en particulier
au développement des codifications et de l'application de la loi. Mais, d'un
autre côté, leurs constructions théoriques se sont révélées sur beaucoup
de points maladroites, défectueuses, sans rapport avec la réalité et parfois
même erronées. En diverses parties du monde, se sont manifestés des ten
dances, des courants doctrinaux de sens opposé, qui ont tenté d'analyser
les phénomènes juridiques de la manière la plus réaliste possible.
Entre les mains de ces analystes rigoureux, bien des notions-clefs
de la science juridique, par exemple le droit subjectif, ne pouvaient appa
raître que comme des présupposés mystiques ou même magiques, et la
norme juridique elle-même, par une altération de sa conception première,
devenait une expression anticipée de l'attitude future des tribunaux ou
des autres autorités. Un certain nombre de chercheurs appliquèrent les
acquisitions de la logique moderne de manière si rigide qu'ils dénièrent
parfois aux exposés juridiques doctrinaux le rang d'investigations scien
tifiques, si même ils ne bannirent pas la logique de ce domaine comme
superflue. L'orgueilleux édifice de l'ordre juridique mondial s'écroula du
même coup et, en dépit des conceptions généralement admises ces der
nières années et du rythme rapide du processus d'organisation qui enserre
le monde dans sa trame, on a l'impression que, jusqu'ici tout au moins,
cette construction formant un tout ordonné ne s'est pas encore relevée
de ses ruines, pas même comme le reflet d'une lointaine réalité se situant
par-delà l'horizon du futur.
Le pendule ayant atteint le point extrême de sa course, on peut peut-
être concevoir malgré tout une nouvelle modification dans le sens de son
mouvement. Les dispositions qui renferment ou expriment des normes
ne possédant pas — à la différence de celles qui se bornent à décrire ces
mêmes normes — , une valeur de vérités, des relations logiques de consé
quence ne peuvent exister éventuellement entre les normes et, par suite,
nous ne pouvons peut-être pas parler d'une logique des normes au sens
propre du terme. Mais, durant les quinze dernières années, les logiciens
ont prêté une attention particulière à l'étude des notions de norme et des
usages normatifs, et ils semblent avoir fait de remarquables progrès dans LA PRÉÉMINENCE HIÉRARCHIQUE DES CONSTITUTIONS 833 ET
le domaine de cette logique dite déontologique (1). On peut également
constater que la sociologie et les autres sciences du comportement ont
projeté sur les nombreuses normes concernant la conduite de l'homme une
lumière nouvelle dont une partie rejaillit sur les normes juridiques.
On a parfois prétendu, il est vrai — et non sans fondement — , que
les vicissitudes subies par les différents courants doctrinaux, dont chacun
envisage les problèmes théoriques fondamentaux suivant une certaine
optique, n'influencent pas de façon notable les instruments de travail tra
ditionnels, particulièrement ceux du praticien, et l'utilisation de ceux-ci.
Mais grâce à l'éclaircissement des questions fondamentales, on pourrait
cependant tenter de jeter des ponts entre des systèmes juridiques profon
dément différents ; en empruntant ces ponts, il serait possible non seu
lement d'organiser dans les deux sens des visites touristiques de juristes
— de telles visites peuvent naturellement être intéressantes et riches d'en
seignements pour des études comparées — mais de susciter une discussion
réellement fructueuse sur les problèmes communs les plus importants.
C'est dans ce but que nous tenterons, dans les développements qui suivent,
de traiter la question du caractère normatif et de la prééminence hiérar
chique des constitutions comparées aux lois selon le point de vue des
ordres juridiques « de l'Est », c'est-à-dire socialistes, d'une part, et selon
le point de vue des ordres juridiques « occidentaux » , c'est-à-dire ceux du
reste de l'Europe et des pays anglo-saxons, d'autre part.
Le caractère normatif et la prééminence hiérarchique
des constitutions en Occident
Ces deux caractéristiques propres se sont dégagées de plus en plus
nettement dans les constitutions des Etats occidentaux et elles se sont la
rgement différenciées sous l'action de nombreux facteurs : facteurs histo
riques, locaux, structurels entre autres (2). C'est dans les pays où les tr
ibunaux ont reçu le pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois que
le caractère juridico-normatif des constitutions, c'est-à-dire le caractère
obligatoire spécifique de celles-ci, a pris la forme la plus nette, et il en
a été de même pour la prééminence hiérarchique des constitutions par
(1) Le philosophe finlandais C.H. von Wright, dans son ouvrage Norm and
Action, Londres 1963, a esquissé, sur la base de la logique de l'acte et de celle du
changement, un nouveau système d'une sorte de des normes. V. aussi l'ar
ticle du même auteur « Normit jà logiikka », Ajatus, 1964, pp. 255-276, ainsi que
Osvi Lahtinen, « On the Relations between Commanding, Oughtness and Isness »,
Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, 1958, pp. 323-337 ; et Kaarle Makronen,
« Zur Problematik der Juridischen Entscheidung. Eine strukturanalytische Studie »,
Annales Universitatis Turkuensis, Turku 1965, pp. 27-51. L'intérêt porté par la doct
rine Scandinave à la logique des normes date d'Axel Hägerström et de son école
réaliste d'Uppsala. Une appréciation critique sur le sujet est donnée par Frede
Castberg, « Logic and the Law » in Eranion in honorem G.S. Marikadis, Athènes
1963, vol. II, pp. 51-61.
(2) Ulrich Scheuner, « Verfassung » in Staatslexikon 8, 1963, pp. 118-127 ;
K.C. Wheare, Modern Constitutions, Londres 1958 ; et Paavo Kastari, « Guar
antees of Fundamental Rights and the Constitutional Principle », Jahrbuch des
öffentlichen Rechts der Gegenwart, 1964, pp. 437-453. 834 LE CARACTÈRE NORMATIF
rapport aux lois ordinaires, conformément aux conceptions traditionnelles
du dogmatisme juridique. Ces deux données de base objectives ont alors
servi de moule pour les idées professées dans ces Etats en matière de
droit constitutionnel. Le nombre des constitutions de ce type s'est for
tement accru, en particulier après la seconde guerre mondiale. En général,
on n'a plus laissé le contrôle aux tribunaux ordinaires, mais on a assigné
cette tâche à une juridiction constitutionnelle spéciale (3).
Mais, même dans les pays où les tribunaux n'ont pas qualité pour
contrôler la constitutionnalité des lois, on estime que les normes qui
trouvent place dans les articles des lois constitutionnelles écrites, et
celles-là tout au moins, ont le caractère de règles de droit obligatoires,
même si elles ne sont pas directement assorties d'une sanction, à charge
pour les tribunaux de décréter celle-ci (4). Cela est fort compréhensible
dans l'optique qui est celle de l'Europe continentale, étant donné le rang
prestigieux auquel a été promue depuis la Révolution française, au double
titre de prototype de la règle de droit et d'expression la plus haute de la
volonté populaire, la loi écrite adoptée par le parlement. Cette « norma-
tisation » du droit a parfois été poussée si loin — par un dépassement des
postulats dont elle était issue, peut-être — que l'on a également traité
comme des normes de droit en vigueur les principes généraux du droit,
principes non écrits susceptibles d'être déduits de la structure de l'ordre
juridique et de la constitution ; faisant appel au droit dit de l'état de né
cessité, on a même considéré parfois telles ou telles dispositions pro
mulguées en contradiction avec des articles importants de la constitution,
comme du droit en vigueur, et l'on a vu dans les pleins pouvoirs eux-
mêmes, expression juridique de l'état de nécessité, une institution faisant
partie du droit constitutionnel positif (5). De très délicats problèmes se
sont maintes fois posés, tant à la science qu'à la pratique du droit, lor
squ'on avait à formuler une opinion sur des dispositions importantes et
répondant aux circonstances au moment de leur adoption : si de telles
dispositions reflétaient toujours les conceptions juridiques admises, sans
avoir fait cependant expressément l'objet d'une prorogation de validité,
devait-on continuer à les interpréter comme des normes juridiques en
vigueur ? (6).
(3) « Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart » in Beiträge zum auslän
dischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, publié par le Max-Planck-Institut
für Ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1962.
(4) D'ailleurs, de nombreux auteurs, particulièrement les tenants de la con
ception sociologique du droit, considèrent encore qu'une telle sanction n'est pas
nécessaire : Jerome Hall, Comparative Law and Social Theory, 1963, pp. 49-57
et 112-116.
(5) Frede Castberg, Forelesninger over retsfilosofi, Oslo 1965, p. 183.
(6) Intéressantes sont les fluctuations caractérisant la position du droit français
à l'égard des principes de la célèbre Déclaration des droits de l'homme de 1789,
en un temps où ces principes n'étaient pas encore mentionnés dans la constitution.
V. Kastari, op. cit., p. 444 et la bibliographie citée.
Par une assimilation qui présente de l'intérêt, pour explicable qu'elle soit par
une différence de conception au départ, certains représentants de la doctrine fran
çaise paraissent tenir pour du droit en vigueur les articles de la Déclaration des
droits de l'homme proclamée par les Nations Unies en 1948, opinion qui est LA PRÉÉMINENCE HIÉRARCHIQUE DES CONSTITUTIONS 835 ET
Dans les pays anglo-saxons de common law, la doctrine en matière
de droit constitutionnel semble avoir une optique foncièrement différente.
Certes, le statute law élaboré par voie législative a acquis, là aussi, avec
le temps une importance toujours plus grande, mais il est également vrai
qu'il est considéré dans une large mesure comme un simple complément
apporté à la common law prenant naissance dans la pratique judiciaire.
En conséquence, l'optique des tribunaux, lorsqu'ils interprètent le statute
law, semble généralement très restrictive (7). C'est d'une optique tout à
fait analogue que s'inspire manifestement, jusqu'à ces derniers temps du
moins, leur interprétation des articles de la constitution dans les pays
faisant partie du Commonwealth britannique où il existe une constitution
écrite. Aux Etats-Unis, en revanche, la Cour Suprême fédérale, qui au
jourd'hui fait principalement fonction de cour constitutionnelle, a adopté
un point de vue pragmatique très poussé à l'égard des articles de la
constitution ; par sa politique d'interprétation, la cour a transformé le
contenu de cette loi constitutionnelle, la plus ancienne qui soit encore en
vigueur dans le monde, et l'a adaptée aux réalités actuelles (8). Tant dans
une interprétation stricte que dans une interprétation large à des fins
pragmatiques, seules ont par conséquent la qualité de normes de droit
constitutionnel celles qui sont appliquées par les tribunaux.
Mais du fait que certains pays du Commonwealth britannique ont
eu et ont encore une constitution écrite assez imparfaite — on notera à
ce propos que l'Angleterre elle-même, qui a donné naissance à cette com
munauté, possède seulement quelques lois constitutionnelles ne formant
pas un ensemble ordonné — on a abouti, en ce qui concerne le caractère
normatif de la constitution, à une situation paradoxale. Sont considérées
comme faisant partie de la constitution, outre les normes juridiques sur
lesquelles les tribunaux fondent leurs décisions, les « conventions consti
tutionnelles » (constitutional conventions) (9) ; en Angleterre-même,
celles-ci représentent de loin la plus grande partie de la constitution, mais
dans plusieurs autres pays du Commonwealth britannique elles revêtent
également une importance considérable. Etant donné les limites étroites
que comporte la notion anglo-saxonne de norme juridique, on ne peut
attribuer aux conventions constitutionnelles la portée des normes juri
diques proprement dites ; mais comme, d'autre part, on doit malgré tout
reconnaître leur caractère obligatoire, l'analyse du caractère de ces normes
de nature particulière, comme l'explication de l'effet obligatoire qui leur
en opposition avec celle généralement professée par la science juridique. B. Mir-
kine-Guetzévitch, « L'O.N.U. et la doctrine moderne des droits de l'homme »,
Revue générale de droit international public, 1951, p. 175 et s. ; Henry JLÉVY-
Bruhl, La sociologie du droit, 1961, p. 59. V. aussi René Cassin, « La déclaration
universelle et la mise en œuvre des droits de l'homme » in Recueil des cours de
l'ACADÉMIE DE DROIT INTERNATIONAL, 1951, II, pp. 290-295.
(7) Edward McWhinney, Judicial Review in the English Speaking World, 1960,
pp. 15-28.
(8) V. par ex. Mason et Beaney, The Supreme Court in a Free Society, 1959.
(9) Le fondateur de la conception doctrinale en ce sens est A.V. Dicey, The
Law and Constitution, 1885, p. 341 et s. Une des plus récentes analyses a été pro
posée par G. Marshall et G.C. Moodie, Some Problems of the Constitution,
1961, pp. 28-46. 886 LE CARACTÈRE NORMATIF
est propre, ont causé bien des insomnies aux professeurs de droit. Même
si le contenu de telles conventions constitutionnelles a été fidèlement re
produit par écrit en vertu d'un accord ou selon toute autre modalité, on
a cru ne pas pouvoir les considérer comme des normes juridiques au sens
propre du terme (10). Ce point de vue, qui tend à leur reconnaître le
caractère de règles juridiques, pour autant que leur analogie avec celles-ci
le permette, n'a été soutenu que lorsqu'elles ont fait l'objet d'une in
sertion dans les lois constitutionnelles ou dans la législation ordinaire des
pays du Commonwealth britannique ou lorsqu'elles ont été mises en
vigueur dans ces mêmes pays par le jeu d'une disposition de renvoi (11).
Comme, de cette manière, des éléments de base de la structure
étatique tels que l'organisation du cabinet et la position qu'il occupe, les
modalités de l'activité des deux chambres composant le parlement ainsi
que les rapports entre les parties du Commonwealth britannique demeur
ent pour l'essentiel l'apanage de simples conventions, la notion de consti
tution a conservé un double contenu hautement typique. Elle est, pour
une faible part seulement, du droit constitutionnel au sens propre du mot
et, à titre principal, une simple « constitution » (au sens commun : statut
d'établissement), par laquelle on entend l'ensemble formé par les lois
constitutionnelles d'une part et les conventions constitutionnelles de
l'autre. On estime que ces dernières ont, dans la pratique, la même por
tée (12) que les normes juridiques proprement dites et en de nombreux
cas leur contenu est susceptible d'être défini avec autant de précision (13).
Ces deux groupes de normes sont également imbriqués l'un dans l'autre
et forment ensemble, comme on l'a dit, toute la constitution. Il semble
que les conventions constitutionnelles ne puissent jamais acquérir la sta
bilité des normes de droit coutumier (14) qui, selon l'opinion admise en
Europe continentale, peuvent compléter et même modifier (15) les articles
de la constitution. La raison en est peut-être que tout l'ordre juridique,
en ses composantes fondamentales proprement dites, n'est qu'une sorte
(10) Ivor Jennings, The Law and the Constitution, 1959, pp. 97-101.
(1 1) Jennings, op. cit., pp. 94-95.
(12) Que leur modification ne soit pas l'œuvre de la pratique judiciaire seule
et pas non plus, en général, celle de la législation, mais résulte de la modification
par les organes étatiques de leur pratique propre, est une autre question.
(13 V. Jennings, op. cit., pp. 132-134.
(14) Dans le système de droit anglo-américain, les normes créées par la pra
tique judiciaire ne sont pas considérées à proprement parler comme du droit cou
tumier, de telle sorte que ce droit n'a pas non plus dans ces pays une portée consi
dérable. Edgar Bodenheimer, « Gewohnheitsrecht », Staatslexikon 3, pp. 952-957.
(15) La distinction, qu'il n'est souvent pas facile de faire d'ailleurs, semble
conduire parfois à des difficultés presque insurmontables. Ainsi, McWhinney émet
l'avis (p. 14) que, hors de la mère patrie, le judicial review repose, dans le Com
monwealth britannique, sur une pratique solidement ancrée, dont les racines his
toriques et leur justification sont déjà tombées dans l'oubli. Cette pratique avait
notamment été introduite en son temps par le Privy Council de la métropole pour
les lois adoptées par les parlements coloniaux, lois qui n'étaient considérées que
comme des dispositions de second rang et où l'on peut voir, après la cessation des
rapports de sujétion intervenue ultérieurement, « an example perhaps of long-time
use and practice into a binding « convention » of constitutional law ». V. aussi
Jennings, op. cit., pp. 134-135 et 119-127. LA PRÉÉMINENCE HIÉRARCHIQUE DES CONSTITUTIONS 837 ET
de droit coutumier qui a été créé par la pratique judiciaire. Du fait qu'il
est difficile de déduire de la constitution anglaise des principes généraux,
dans l'optique propre aux théories constitutionnelles admises ailleurs,
auxquels on puisse reconnaître le caractère de normes juridiques, on
aboutit nécessairement à la conclusion que, juridiquement parlant, la plus
grande partie de la constitution de l'Angleterre est dépourvue de caractère
proprement normatif.
Il faut le noter : ni le système politique de l'Angleterre ni la pro
tection du citoyen contre l'Etat — protection dont l'efficacité et le carac
tère obligatoire ont été longtemps plus admirés qu'en tous autres pays —
ne reposent sur des facteurs juridiques (16). Cet état de choses s'harmonise
bien avec le caractère de la constitution anglaise tel qu'il a été dépeint
plus haut, mais il apparaît — et bien plus encore peut-être — paradoxal.
Comme il n'existe absolument pas de différence, quant à la manière dont
on les envisage, entre le petit nombre de lois qui font partie de la consti
tution et les autres lois et que les deux groupes ne sont d'ailleurs pas
qualifiés différemment, on peut dire avec Jennings : The only funda
mental law is that Parliament is supreme » (17).
Mais on peut également remarquer d'importantes différences entre
d'autres pays occidentaux quant au caractère normatif de la constitution,
spécialement s'il s'agit de la prééminence hiérarchique de celle-ci par
rapport aux lois ordinaires. C'est dans les pays où il est du ressort des
tribunaux de trancher la question de l'inconstitutionnalité d'une loi et,
par voie de conséquence, celle de sa non-application que l'on constate
avec le plus de netteté la prééminence hiérarchique de la constitution —
et parallèlement son caractère normatif juridiquement parlant (18). Cela
est explicable si l'on se réfère aux conceptions traditionnelles de la science
juridique, conceptions partagées par d'autres pays et d'après lesquelles
le prononcé d'une sanction par les tribunaux fait partie des caracté
ristiques propres à une norme juridique.
Mais, même dans les Etats où il n'en va pas ainsi, des procédures
rendues plus difficiles que celles normalement utilisées peuvent, lors de
la discussion devant le parlement ou en cas de modification de la consti-
(16) McWhinney, qui défend également le point de vus selon lequel en Ang
leterre la protection des libertés du citoyen contre le législateur s'appuie au pre
mier chef sur des facteurs moraux, cite (op. cit., pp. 23-24) deux juristes faisant
autorité, dont l'un analyse quatre principes de « droit moral » se rapportant à la
protection de ces libertés, l'autre parlant en revanche de trois « instincts » princi
paux. A.L. Goodhart, English Law and the Moral Law, 1953, et A. Denning,
The Changing Law, 1953. V. aussi Jennings, op. cit., pp. 259-267, et D.C.M.
Yardley, « The British Constitution and the Rule of Law », Jahrbuch des öffentl
ichen Rechts, 1964, pp. 129-138.
(17) Jennings (op. cit., pp. 65-78) apporte de manière intéressante des lumières
sur les points de vue spécifiques auxquels conduit l'absence d'une différence au
point de vue hiérarchique entre les lois constitutionnelles et les autres lois.
(18) Selon l'opinion de quelques professeurs de droit, tenants habituels de
cette doctrine, il peut être nécessaire de dénier aux constitutions d'un autre type,
même écrites, le caractère de normes juridiques et de faire rentrer leurs dispositions
dans le domaine de la simple morale politique. V. Bernard Schwarz, American
Constitutional Law, 1955, pp. 10-11 et 125-126. 838 LE CARACTÈRE NORMATIF
tution, élever les articles constitutionnels à un rang nettement supérieur
à celui des lois ordinaires (19). Le législateur est tenu notamment de
demeurer dans le cadre des limites assignées à sa compétence par la
constitution, si cette compétence n'est pas élargie de la manière prévue
par le texte constitutionnel. A cet égard aussi, la différence de degré
impliquant une hiérarchie des normes a pris aujourd'hui plus de relief
qu'auparavant, grâce à l'effort de recherche accompli dans la science
juridique et au développement continu des formes de procédure et de la
pratique. Parmi les modes de procédure appliqués en vue de rechercher
par avance si une loi à édicter est contraire à la constitution, il convient
de mentionner en particulier la formation spécialisée du Conseil d'Etat
de Belgique qui, depuis 1946, a pour tâche de donner au parlement les
avis consultatifs nécessaires ; de même, le Conseil constitutionnel institué
en France par la Constitution de la Cinquième République. La tâche de
ce dernier ne consiste cependant pas à rechercher les violations des droits
fondamentaux, mais avant tout à veiller à ce que le parlement ne s'im
misce pas, par l'adoption de telles ou telles dispositions, dans le domaine
relevant, aux termes de la constitution, de la compétence du gouverne
ment (20).
Ces procédures particulières tendant à résoudre par avance la ques
tion de la constitutionnalité des lois n'ont peut-être pas toujours été d'une
très grande portée dans la pratique. Dans cet ordre d'idées, nous devons
spécialement mettre en lumière la situation différente qui règne en Fin
lande. Il n'y existe pas d'organes spécialisés ni de réglementation parti
culière pour assurer un contrôle préalable de ce genre, mais celui-ci a
malgré tout une grande importance et est lié à la grande spécificité de
la forme sous laquelle se manifeste le caractère hiérarchique de la consti
tution. Toute cette institution est inconnue de l'ensemble des articles du
texte constitutionnel, abstraction faite du dernier. D'après cet article
(art. 95), des exceptions peuvent également être apportées à la consti
tution, mais ces lois dérogatoires doivent être adoptées par une maj
orité tout aussi qualifiée que dans le cas de modifications proprement
dites du texte de la constitution. Cette procédure est apparue, à la faveur
de conditions particulières, dès le siècle passé, sur la base des traditions
constitutionnelles anciennes (21) et elle a continué à se développer par
la suite. Elle s'est cristallisée en un système si solide que force est de la
considérer comme du droit coutumier — alors même qu'en Finlande les
conventions constitutionnelles ne sont pas spécialement observées et n'ont
(19) Les modes de procédure dans les différents pays forment dans leur divers
ité un spectre aux couleurs multiples ; un exposé sur ce point est fait par Eberhard
Menzel, « Rechtsformen der formalen Verfassungsänderung » in Festschrift für
Friedrich Giese, 1953, pp. 153-194.
(20) Pierre Vigny, Droit constitutionnel, I, 1952, pp. 189-196, ainsi que Lud
ger Buerstedde, « Kontrolle der rechtsetzenden Gewalt durch den Conseil Const
itutionnel und Conseil d'Etat nach der französischen Verfassung vom 4.10.1958 »,
Jahrbuch des öffentlichen Rechts, 1963, pp. 153-163 et 186-200.
(21) V. Paavo Kastari, « The Historical Background of the Finnish Consti
tutional Ideas » in Scandinavian Studies of Law, 1963, pp. 61-77 et, en particulier
pour le siècle passé, en finnois dans la revue Lakimies, 1960, pp. 75-108. LA PRÉÉMINENCE HIÉRARCHIQUE DES CONSTITUTIONS 839 ET
pas une force obligatoire assimilable au caractère normatif attaché aux
règles de droit.
Pour l'essentiel, cette procédure consiste en ceci : si, lors de la di
scussion d'une loi, l'on remarque que celle-ci est en contradiction avec
la constitution, point n'est besoin de modifier cette dernière ni d'aban
donner le projet de loi ; mais, puisque la loi a le caractère d'une exception
à la elle ne peut être adoptée par le parlement qu'à la maj
orité qualifiée mentionnée plus haut. Dans la formule introductive de
la loi ainsi élaborée, mention doit être faite de la forme qualifiée qui a
présidé à la confection de la loi. Mais son élaboration sous une telle forme
ne signifie pas malgré tout que la loi elle-même ait été élevée au rang hié
rarchique d'une loi fondamentale. Sa modification est possible ultérie
urement à la majorité simple. C'est uniquement lorsque la modification
étend la portée de l'exception ainsi faite à la constitution que l'adoption
de cette exception au second degré réclame de nouveau une majorité
qualifiée.
Le fait que la loi à édicter est suffisamment en contradiction avec la
constitution pour requérir une telle majorité qualifiée apparaît souvent
de façon très manifeste mais il pose parfois un très délicat problème dont
la solution incombe essentiellement, faute d'organes spécialisés, à la com
mission constitutionnelle du parlement, commission composée d'après
les points de vue politiques des divers partis. De nombreux facteurs de
psychologie sociale ont cependant créé une tradition si forte de respect
de la constitution que cette commission — après audition de professeurs
comme experts dans les cas les plus délicats — se soumet, comme le
parlement lui-même, à la nécessité d'appliquer le principe de la majorité
qualifiée lorsque le caractère contraire à la constitution est établi. Durant
les cinquante dernières années, on a adopté de cette manière à la plus de six cents lois, dont la plus grande partie a constitué
une dérogation — souvent limitée à un an — aux droits fondamentaux
et généralement à la protection que la constitution garantit à la pro
priété (22).
De par cette procédure, la constitution finlandaise a pris un caractère
extraordinaire qui se manifeste entre autres par le fait qu'elle est en même
temps rigide et souple. Sa prééminence hiérarchique et par suite son
effet normatif s'étendent également aux époques de crise (si la législation
se voit accorder à l'article 16 pleins pouvoirs pour déroger aux droits
fondamentaux, cette disposition ne vaut que le cas de guerre et
d'insurrection) ainsi qu'aux attributions des organes suprêmes de l'Etat
et aux relations existant entre eux (23).
(22) Nous avons donné de cette procédure une description plus détaillée in
Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1958, p. 693 et s.
De même, in Tulane Law Review, 1960, p. 695 et s. Nous avons traité de cette
même question en faisant une comparaison avec le contrôle des tribunaux qui fait
suite à la procédure déjà mentionnée dans la publication citée à la note 3 (pp. 206-
210 et 224-227), ainsi que dans une étude parallèle et comparative ultérieure in
Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, 1964, pp. 450-453.
(23) II est admis, à vrai dire, qu'en ce qui concerne les pleins pouvoirs des
organes suprêmes de l'Etat, de très larges possibilités d'interprétation existent par-

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