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Le transfert de technologie en Chine - article ; n°3 ; vol.46, pg 845-888

De
45 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1994 - Volume 46 - Numéro 3 - Pages 845-888
Cet article a pour but d'examiner le régime juridique qui régit le transfert de technologie en Chine, entre un apporteur étranger et un récepteur chinois. On examine tout d'abord les deux formes les plus courantes que prend le transfert de technologie en Chine : le contrat de transfert de technologie proprement dit et l'apport en technologie au capital social d'une entreprise dite « à investissement étranger ». On aborde ensuite le régime préférentiel, notamment en matière fiscale, octroyé aux apporteurs étrangers par les autorités chinoises, afin de corriger le déséquilibre contractuel créé par les règles sur l'importation de technologie. Enfin, on souligne la prise de conscience par la Chine, qui met les bouchées doubles pour réformer son droit sur les propriétés industrielles, de l'importance de créer un environnement juridique favorable aux transferts de technologie.
This article focuses on the legal framework governing technology transfers to China between a foreign supplying party and its Chinese recipient. We shall examine firstly the two main forrns of technology transfer transactions : technology transfer contracts per se and contribution of technology to foreign investment entreprises (FIE) as part oftheir registered capital. Secondly, the granting of incentives, above ail tax concessions, by Chinese authorities, to encourage transfers of advanced technology. Thirdly, China's recent efforts to provide statutory protection to patents, trademarks and computer software.
44 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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mme Iris Bellanger
Le transfert de technologie en Chine
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 46 N°3, Juillet-septembre 1994. pp. 845-888.
Abstract
This article focuses on the legal framework governing technology transfers to China between a foreign supplying party and its
Chinese recipient.
We shall examine firstly the two main forrns of technology transfer transactions : technology transfer contracts per se and
contribution of technology to foreign investment entreprises (FIE) as part oftheir registered capital.
Secondly, the granting of incentives, above ail tax concessions, by Chinese authorities, to encourage transfers of advanced
technology.
Thirdly, China's recent efforts to provide statutory protection to patents, trademarks and computer software.
Résumé
Cet article a pour but d'examiner le régime juridique qui régit le transfert de technologie en Chine, entre un apporteur étranger et
un récepteur chinois.
On examine tout d'abord les deux formes les plus courantes que prend le transfert de technologie en Chine : le contrat de
transfert de technologie proprement dit et l'apport en technologie au capital social d'une entreprise dite « à investissement
étranger ».
On aborde ensuite le régime préférentiel, notamment en matière fiscale, octroyé aux apporteurs étrangers par les autorités
chinoises, afin de corriger le déséquilibre contractuel créé par les règles sur l'importation de technologie.
Enfin, on souligne la prise de conscience par la Chine, qui met les bouchées doubles pour réformer son droit sur les propriétés
industrielles, de l'importance de créer un environnement juridique favorable aux transferts de technologie.
Citer ce document / Cite this document :
Bellanger Iris. Le transfert de technologie en Chine. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 46 N°3, Juillet-septembre
1994. pp. 845-888.
doi : 10.3406/ridc.1994.4915
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1994_num_46_3_4915R.I.D.C. 3-1994
LE TRANSFERT DE TECHNOLOGIE
EN CHINE
Iris CHOI-BELLANGER
Avocat au Barreau de Paris
Cet article a pour but d'examiner le régime juridique qui régit le
transfert de technologie en Chine, entre un apporteur étranger et un récepteur
chinois.
On examine tout d'abord les deux formes les plus courantes que prend
le transfert de technologie en Chine : le contrat de transfert de technologie
proprement dit et l'apport en technologie au capital social d'une entreprise
dite « à investissement étranger ».
On aborde ensuite le régime préférentiel, notamment en matière fiscale,
octroyé aux apporteurs étrangers par les autorités chinoises, afin de corriger
le déséquilibre contractuel créé par les règles sur l'importation de technolog
ie.
Enfin, on souligne la prise de conscience par la Chine, qui met les
bouchées doubles pour réformer son droit sur les propriétés industrielles,
de l'importance de créer un environnement juridique favorable aux transferts
de technologie.
This article focuses on the legal framework governing technology
transfers to China between a foreign supplying party and its Chinese
recipient.
We shall examine firstly the two main forms of technology transfer
transactions : technology transfer contracts per se and contribution of
technology to foreign investment entreprises (FIE) as part of their registered
capital.
Secondly, the granting of incentives, above all tax concessions, by
Chinese authorities, to encourage transfers of advanced technology.
Thirdly, China's recent efforts to provide statutory protection to
patents, trademarks and computer software. 846 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1994
INTRODUCTION
La politique d'ouverture lancée par la Chine en 1978, accompagnée
par des réformes économiques internes, a mis ce pays sur l'orbite de la
modernisation. Sensibles au retard technologique pris sur les pays développ
és, les réformateurs attachaient beaucoup d'importance à l'introduction
de technologie.
Dans le même temps, les dirigeants chinois avaient un mauvais
souvenir de la technologie étrangère introduite dans le passé : au cours
des années cinquante, la Chine avait introduit des ensembles complets
d'équipement soviétique, ce qui donné lieu à des problèmes d'assimil
ation. Par la suite, la politique sur le plan technologique était de « compter
sur soi-même ». Même s'il y avait eu des transferts de technologie, ils
étaient en général mal assimilés. Au cours des années soixante-dix, la
vente d'équipements obsolètes par des sociétés étrangères a continué de
renforcer l'idée selon laquelle les étrangers cherchaient à faire accepter
par les Chinois une technologie inférieure et inadaptée.
Échaudée par ces expériences passées, la Chine a tenté d'éviter une
importation technologique tous azimuts. Elle s'est dotée d'un encadrement
juridique relativement complexe, bien que parfois incohérent, afin de
canaliser les transferts et de mieux contrôler les technologies importées.
La loi du 1er juillet 1979 sur les EJV (Equity Joint-Ventures —
Sociétés mixtes à capitaux chinois et étranger) est une première pièce
maîtresse. Le joint-venture est conçu non seulement comme un moyen
pour attirer le capital étranger mais aussi pour introduire une technologie
« avancée » et « adaptée » aux besoins de la Chine. Il est admis que
l'investisseur étranger puisse faire de la technologie une partie de son
apport au capital de l'EJV. Celle-ci peut aussi être transférée à l'EJV par
l'intermédiaire d'un contrat de licence. Du point de vue chinois, la structure
en joint-venture devrait inciter les sociétés étrangères à opérer des transferts
technologiques, car elles peuvent ainsi continuer à exercer un certain
contrôle sur la technologie. Cependant, l'hésitation des sociétés étrangères
a marqué les premières années de l'expérience. La loi sur les joint-
ventures du 8 juillet 1979 n'a rien prévu sur la confidentialité du secret
technologique, obstacle d'autant plus important que la Chine n'avait pas
encore prévu de règles pour protéger les droits de propriété industrielle.
De plus, les parties chinoises avaient tendance à demander une technologie
« avancée » plutôt qu'« adaptée » aux besoins de la Chine, alors que
les sociétés étrangères étaient soucieuses du fait que l'environnement
économique chinois de cette époque n'était pas en mesure d'assimiler
leur technologie de pointe. Dans les années quatre-vingts est apparue une
intensification législative chinoise sur les différentes formes de transfert
de technologie, ainsi qu'un contrôle accru sur la qualité de la technologie
et les conditions du transfert. Cela traduit une prise de conscience par la
Chine de ses propres besoins.
La première moitié de cette décennie est marquée par une étape
expérimentale.
D'abord, sur l'introduction de la technologie par le biais d'une entre
prise étrangère : le règlement d'application de la loi sur les EJV du I. BELLANGER : TRANSFERT DE TECHNOLOGIE EN CHINE 847
20 septembre 1983 a été adopté afin de parfaire la liste des exigences
concernant la qualité de la technologie et les documents techniques à
fournir par le partenaire étranger. Cependant, à cette étape, un vide juridi
que régnait encore sur les autres formes d'entreprises à investissement
étranger. A part les EJV, le terme « entreprises à investissement étranger »
aurait dû normalement couvrir les CJV (Contractual Joint-Ventures —
Sociétés conjointes sino-étrangères) et les WFOE (Wholly Foreign-Owned
Enterprises — Sociétés entièrement étrangères). Une confusion apparaiss
ait sur la nécessité d'étendre les règles sur les EJV à ces deux autres
formes d'entreprises à investissement étranger. Cette incertitude n'a été
dissipée pour les WFOE qu'en 1990 avec la venue du règlement d'applicat
ion de la loi sur cette forme d'entreprise, alors que concernant les CJV,
jusqu'à aujourd'hui, aucune règle d'application précise n'a encore vu le
jour. C'est d'ailleurs plus généralement un problème persistant de la
législation et de la réglementation chinoises, où des textes encore parcellai
res régissent des aspects spécifiques du droit, sans avoir pour objet de
régir toute une matière dans tous les cas mais en exerçant parfois une
contagion de fait sur la pratique dans des secteurs voisins.
Ensuite, à cette époque, il est devenu clair que l'importation d'implant
ations clé en mains était abandonnée en faveur d'une importation sélective
de technologie. Pour ce faire, la Chine a mis sur pied des réglementations
locales (ex. celles de Shenzhen du 8 février 1984 et de Xiamen du 14 juillet
1984) pour régir les contrats d'importation proprement dits, c'est-à-dire
dans lesquels les technologies apportées ne sont pas des contributions de
rapporteur étranger au capital d'une entreprise à investissement étranger.
Ces réglementations locales étaient destinées à jouer un rôle pilote, d'autant
plus que les zones économiques spéciales (Special Economie Zones —
SEZ) étaient considérées comme des « vitrines technologiques » pour le
reste du pays. Le résultat de la décentralisation a été décevant : ce fut
un dérapage. D'une approche plus orientée vers la loi du marché et d'une
activité frénétique dans le transfert de technologies, il était résulté une
situation « non-planifiée et chaotique ». Souvent, par exemple, compte
tenu du manque de coordination et de la compétition entre localités, les
technologies introduites faisaient double emploi. Une re-centralisation a
alors repris le dessus. Les autorités locales ne sont autorisées à approuver
des projets qu'en deçà d'un certain montant. De plus, un règlement national
sur les contrats d'importation est adopté le 24 mai 1985, suivi par les
mesures concernant l'examen et l'approbation des contrats d'importation
du 18 septembre 1985. Ces mesures sont ensuite remplacées par la circu
laire du MOFERT (Ministry of Foreign Economie Relations and Trade)
du 20 janvier 1988, assurant un cadre national en cette matière.
Ces règles nationales ne remplacent pas pour autant les règles locales.
L'articulation entre les règles nationales et les règles locales n'est pas
réglée par une disposition précise et, pour compliquer les choses, il existe
encore des règles non édictées, connues seulement de l'administration et
parfois des praticiens. Ces règles sur les contrats d'importation permettent
à l'administration chinoise d'exercer un contrôle, qui se manifeste par
l'importance attachée à la procédure d'examen et d'approbation des
contrats d'importation. Ce contrôle s'exerce à deux niveaux : 848 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1994
Primo, contrôle sur la qualité de la technologie. — Les diverses
réglementations expriment un souci : importer une technologie permettant
de produire des biens qui peuvent se substituer aux importations ou s'ex
porter. La Chine veut éviter que l'importation technologique n'épuise ses
réserves en devises étrangères et se garde, autant que possible, de s'endetter
pour les technologies qui peuvent lui coûter, sauf si celles-ci sont essentiel
les pour son développement : la volonté de la Chine de trouver un substitut
aux importations est un élément important de cette politique, qui justifie
l'acquisition de technologies étrangères, même si, dans l'accord d'octobre
1992 avec les États-Unis concernant l'accès commercial, la Chine déclarait
renoncer à un recours systématique à la substitution à l'importation.
Secundo, sur le contenu du contrat. — L'autonomie de la volonté
est quelque peu entravée par le pouvoir de l'administration chinoise.
Curieusement, l'article 5 du règlement de 1985 dispose que les contrats
d'importation de technologie doivent se conformer à la loi sur le contrat
économique étranger (FECL — Foreign Economie Contract Law) et à
d'autres lois concernées. Or l'article 5 de la loi sur le contrat économique
étranger dispose que les parties peuvent choisir une loi applicable pour
«régler les conflits résultant du contrat » (1). Peut-on en déduire que
l'autonomie de la volonté peut librement jouer dans le choix de la loi
applicable au contrat ? Autrement dit, les parties peuvent-elles choisir de
soumettre le d'importation de technologie à une loi étrangère,
échappant ainsi à l'emprise de la loi chinoise ? La Cour Suprême du
Peuple a donné une interprétation large de l'article 5 de la loi sur le
contrat économique avec l'étranger dans une guidance note : une loi
étrangère choisie par les parties a vocation à s'appliquer aux litiges concer
nant la formation, la durée, l'interprétation et l'exécution du contrat, le
manquement aux obligations, la modification, l'expiration, la cession, la
résolution et la résiliation du contrat. On peut en conclure que la loi
étrangère peut régir non seulement les effets mais aussi la formation du
contrat.
Or le règlement de 1985 et la circulaire de 1988 sur les contrats
d'importation de technologie ne semblent pas laisser de place à l'interven
tion d'une loi étrangère, au moins en ce qui concerne la formation d'un
contrat. Les règles édictées sont imperatives et la volonté des parties de
choisir une autre loi ne semble pas opérante. Il y a donc une incohérence
dans le renvoi. Ce n'est qu'un exemple de la difficulté rencontrée dans
l' agencement des différentes dispositions régissant le transfert de technolog
ie. En effet, le transfert de technologie est le point de rencontre de
nombreux textes épars. Le règlement et la circulaire permettent le contrôle
de la qualité et des conditions de transfert mais, pour favoriser les transferts
de technologie, la Chine a élaboré d'autres règles, qui vont dans deux
directions.
(1) Cette petite phrase a suscité beaucoup d'interrogations. Il est généralement accepté
que cet article signifie simplement que les parties peuvent choisir une loi pour gouverner
le contrat. I. BELLANGER : TRANSFERT DE TECHNOLOGIE EN CHINE 849
D'abord, instaurer un régime préférentiel. Là encore, il n'y a pas
de texte unique conçu pour le transfert de technologie. On doit recourir
à des textes de différentes sources. Compte tenu du contrôle accru exercé
par la Chine sur les devises étrangères, la deuxième moitié de 1985 a
vu une baisse spectaculaire de l'investissement étranger, baisse face à
laquelle les autorités chinoises ont su réagir rapidement. En vue d'encoura
ger l'investissement étranger, le Conseil d'État a promulgué un règlement
du 11 octobre 1986 qui accorde un régime de faveur aux entreprises à
investissement étranger et notamment à celles qui peuvent être qualifiées
comme « entreprise à technologie avancée » ou « entreprise à vocation
exportatrice ». La distinction entre ces deux types d'entreprises n'est pas
si démarquée dans un premier temps. Selon ce règlement, les entreprises
à technologie avancée doivent répondre à l'exigence de rapporter des
recettes en devises ou d'économiser des devises en produisant des biens
adaptés à l'exportation ou à la substitution des importations. La technologie
à importer est a priori une technologie de production.
Parmi les mesures favorables, vient en premier lieu le traitement
fiscal. Les « entreprises à avancée » se voient octroyer des
avantages en sus des exonérations et réductions accordées à une entreprise
à investissement étranger lorsque certaines conditions sont remplies (ces
mesures sont reprises dans la nouvelle loi fiscale du 9 avril 1991 et dans son
règlement du 30 juin 1991, qui réalisent une refonte des deux différentes
législations fiscales existantes : l'une régissant les revenus des EJV, et
l'autre sur les entreprises étrangères. La Chine commence à passer d'une
étape de balbutiements vers une législation qui est plus soucieuse
vue d'ensemble). Il ne faut pas oublier que les entreprises situées dans
les zones côtières jouissent de davantage de traitements préférentiels :
leur régime préférentiel est encore régi par d'autres textes. Les zones
économiques spéciales (SEZ), les zones de développement économique
et technologique (ETDZ) au sein des quatorze villes côtières et les zones
d'économie ouverte au sein des régions côtières font partie de la stratégie
de modernisation. A ce jour, la Chine est encore en train de chercher un
équilibre dans ses réformes économiques, entre une politique de centralisa
tion (planification) et une politique de décentralisation (encouragement
des initiatives locales).
Ensuite, enrayer les hésitations de rapporteur étranger par l'institution
de règles protectrices sur les droits de propriété industrielle. Les règles
propres aux contrats d'importation de technologie ont fourni très peu de
garanties à rapporteur étranger sauf une obligation de confidentialité qui
ne doit pas dépasser la durée du contrat (normalement de 10 ans). Au
regard de cette législation, rapporteur étranger ne peut se protéger que
par des clauses contractuelles dans la mesure où elles n'encourent pas
les foudres de l'administration chinoise. Cet aménagement contractuel est
efficace à l'égard du co-contractant chinois. Qu'en est-il des tiers ? Pour
se protéger contre les tiers, rapporteur étranger a intérêt à prendre les
mesures nécessaires afin de pouvoir faire valoir un droit de brevet ou de
marque, surtout lorsque le transfert de technologie comporte une conces
sion de licence sur l'un de ces deux éléments. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1994 850
Ce souci des détenteurs étrangers de technologies explique leur hésita
tion à aller en Chine tant qu'une législation offrant des garanties aux
droits de propriété industrielle faisait défaut. Ce n'est que le 12 mars 1984
qu'une loi sur le brevet a été adoptée, avec un règlement d'application
le 19 janvier 1985. Pour donner une protection plus importante, cette loi
a fait l'objet d'un amendement le 4 septembre 1992. La Chine démontre
ainsi sa capacité à adapter sa législation aux échanges internationaux. De
plus, la loi sur les marques du 23 août 1982 (entrée en vigueur en 1983)
et son règlement du 13 janvier 1988 (qui remplace celui du 10 mars
assurent une certaine protection des marques régulièrement enregistrées
en Chine.
Comme nous venons de le voir, l'introduction de la technologie
étrangère se caractérise par une légifération au coup par coup sans cohé
rence d'ensemble. Le transfert de technologie est ainsi régi par différents
textes épars qui peuvent être regroupés autour de trois pôles : les différentes
formes de transfert, un traitement préférentiel, la protection des droits de
propriété industrielle.
I. LES FORMES DE TRANSFERT DE TECHNOLOGIE
La loi chinoise applicable au transfert de technologie dépend de la
forme sous laquelle a lieu le transfert.
La plupart des contrats sur le de sont régis par
le règlement édicté en la matière par le Conseil d'État, le 24 mai 1985
(The Administration of Technology Import Contracts Regulations), en
l'absence d'intervention du législateur chinois. En application de ce règle
ment, le ministère des Relations Économiques et du Commerce Extérieur
(MOFERT — Ministry of Foreign Economie Relations and Trade — le
titre est actuellement transformé en Ministry of Foreign Trade and Econo
mic Cooperation, mais on continue à utiliser le sigle MOFERT dans le
présent article) a émis une circulaire du 20 janvier 1988 (The Administrat
ion of Technology Import Contracts Regulations Implementing Rules).
Toutefois, lorsque la technologie est apportée en tant que contribution au
capital à un EJV, à un CJV ou à une société à capitaux entièrement
étrangers, les règles applicables relèvent de chacune des législations respec
tivement applicables.
Cette distinction nous amène à examiner d'abord les contrats de
transfert (d'importation) de technologie proprement dits et, ensuite, les
transferts de technologie sous forme de participation au capital d'une
entreprise à investissement étranger.
A. — Les contrats de transfert de technologie proprement dits
1. Les règles applicables
1.1. Les règles nationales
Le règlement sur les contrats d'importation de technologie adopté
le 24 mai 1985 établit les conditions fondamentales en matière de transfert I. BELLANGER : TRANSFERT DE TECHNOLOGIE EN CHINE 851
de technologie. La circulaire d'application de ce règlement, datée du
20 janvier 1988, précise la mise en œuvre et la procédure d'examen et
d'approbation de ce type de contrats. Dans toute la suite du présent exposé,
ces deux textes sont identifiés comme « le règlement » et « la circulaire ».
1.2. Les règles locales
Des règles locales sur le transfert de technologie sont entrées en
vigueur dans les zones économiques spéciales (SEZ — Special Economie
Zones) de Shenzhen et Xiamen ainsi que dans les zones de développement
économique et technologique (ETDZ — Economie and Technological
Development Zones) de Guangzhou et Beihai : les dispositions provisoires
de la Zone économique spéciale de Shenzhen sur l'importation de technolog
ie, adoptées à la Ve Session du Comité permanent de la 6e Assemblée
populaire de la province du Guangdong le 11 janvier 1984 et promulguées
le 8 février 1984 ; les dispositions provisoires de la Zone économique
spéciale de Xiamen sur l'importation de technologie, adoptées à la 8e ses
sion du Comité permanent de la 6e Assemblée populaire de la province
de Fujian le 14 juillet 1984 ; les dispositions provisoires de la Zone de
développement économique et technologique de Guangzhou sur l'importa
tion de technologie adoptées le 6 mars 1985 et promulguées par la municip
alité de Guangzhou le 9 avril 1985 ; les dispositions provisoires de la
municipalité de Beihai sur l'importation de technologie pour le développe
ment et la construction, promulguées par la municipalité de Beihai le
28 juillet 1985.
A l'exception des dispositions locales de Beihai, les autres règles
locales ont été adoptées avant le règlement national du 24 mai 1985.
Celui-ci ainsi que la circulaire du MOFERT de 1988 reprennent dans une
large mesure les dispositions locales sauf certaines règles plus sévères.
On arrive paradoxalement à une situation où les zones destinées à favoriser
le transfert de technologie sont régies par des règles locales plus sévères
à l'égard de rapporteur étranger et plus protectrices envers le récepteur
chinois, alors que les règles nationales introduisent relativement plus de
souplesse et laissent plus de place à l'autonomie des volontés des parties.
1.3. Problèmes d'articulation entre les règles nationales et les dispo
sitions locales
Reste à examiner l'articulation entre les textes nationaux et les textes
locaux. La Constitution de la République populaire de Chine admet que
les assemblées populaires des provinces et des municipalités directement
administrées ainsi que leur comité permanent peuvent adopter des règle
ments locaux. Ces règles locales ne doivent pas aller à rencontre de la
Constitution, de la loi, des règlements et des règles administratives au
niveau national (art. 100 de la Constitution). Toutefois, la Constitution
chinoise est réticente à préciser la relation entre ces règles locales et les
règles nationales dans leur application. On doit logiquement présumer
que si les règles locales n'ont rien prévu, ce sont les règles nationales
qui comblent les lacunes et doivent s'appliquer.
Mais, dans la mesure où les dispositions locales ont prévu une règle
sur un point traité également par les règles nationales, les premières 852 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1994
priment sur les dernières, que celles-ci se traduisent par une mesure plus
sévère ou non. Toutefois, dans le cas de figure où il n'y a pas un conflit
proprement dit mais où il y a coexistence entre une règle nationale et
une règle locale, les fonctionnaires du MOFERT ont fait savoir que la
règle locale ne s'applique que dans la mesure où elle est plus sévère que
la règle nationale. A contrario, si la règle locale est moins sévère que la
règle nationale, elle doit être écartée. Logiquement parlant, cette interpréta
tion n'est pas très heureuse, d'autant que les zones spéciales où s'appliquent
les réglementations locales sont destinées à accorder un traitement de
faveur aux étrangers afin d'attirer les investissements et les technologies
étrangers. A titre indicatif, on peut déjà évoquer quelques exemples d'ill
ogisme : le délai d'approbation est moins court dans certaines réglementat
ions locales que les 60 jours prévus dans le règlement national; les
réglementations locales n'ont pas prévu d'approbation tacite dans la procé
dure d'examen et alors qu'elle prévaut dans le règlement
national ; doit-on admettre que l'approbation tacite doit être considérée
comme une mesure plus favorable ?
Malgré les remous que peut provoquer l'interprétation restrictive
donnée par le MOFERT sur la hiérarchie des normes, on doit lire dans
cette interprétation une volonté de l'administration centrale de mettre un
frein à la législation locale, de peur que celle-ci, dans le but d'attirer la
technologie étrangère, n'aille trop loin. De toute façon, les réglementations
locales telles qu'elles existent aujourd'hui contiennent la plupart du temps
des dispositions plus sévères que les règles nationales et ne semblent pas
présenter d'obstacles à cette interprétation du MOFERT.
2. Le champ d'application des règles sur le contrat d'importation de
technologie proprement dit
.2.1. Définition de la technologie
L'article 2 du règlement donne une définition de la technologie. Celle-
ci comprend : les brevets, et d'autres propriétés industrielles ; le savoir-
faire relatif aux procédés, aux formules, à la conception du produit, au
contrôle de qualité et à la gestion, sous forme de dessins, de données ou
de normes technologiques ; les prestations techniques.
2.2. Les contrats d'importation de technologie
La circulaire du 20 janvier 1988 donne des détails et énumère six
types de contrats qui peuvent être qualifiés de contrats d'importation de
technologie :
— Les contrats de cession ou de concession de licence relatifs à la
propriété industrielle. Il s'agit des contrats qui comportent la cession ou
la licence de brevets d'invention, de dessins, de modèles d'application
et de marques commerciales (art. 2-1). Cependant, la cession pure et simple
des droits de marque ne relève pas de la circulaire du 20 janvier 1988
mais est soumise à la loi du 23 août 1983 sur les marques. Cette exclusion
revient à considérer qu'un contrat comportant seulement une cession de
marque n'est pas un contrat d'importation de technologie, alors qu'un
contrat de licence de marque l'est en lui-même. Une cession de marque I. BELLANGER : TRANSFERT DE TECHNOLOGIE EN CHINE 853
doit donc être accessoire à un ensemble de technologies à transférer pour
que les règles sur l'importation de technologie lui soient applicables. On
pourrait s'interroger sur le bien-fondé de cette distinction. Certaines règles
propres au contrat d'importation de sont-elles appropriées à
une licence de marque, par exemple l'obligation de garantie par rapporteur
que la technologie est « complète, sans défaut et efficiente » ? En tout
cas, une chose est claire : la notion de technologie en droit chinois est
plus large qu'elle ne l'est en droit français ; ce dernier englobe en effet
seulement les brevets et le savoir-faire en excluant les marques.
— Les contrats de concession de licence portant sur le savoir-faire.
Il s'agit de sur le transfert de connaissances techniques qui ne
sont pas encore divulguées au public ni protégées par le droit de la
propriété industrielle. Ce savoir-faire peut porter sur la conception ou la
fabrication d'un produit, sur un procédé ou son application, sur des formul
es, sur le contrôle de qualité d'un produit, sur la gestion de l'entreprise,
etc. (art. 2-2). A contrario, les contrats de cession portant sur le savoir-
faire sont exclus du champ d'application des dispositions sur les contrats
d'importation de technologie.
— Les contrats de prestations techniques par lesquels le prestataire
propose une assistance ou des consultations techniques pour réaliser un
objectif particulier. Par exemple : études de faisabilité ou d'ingénierie sur
un projet, appel à des équipes techniques étrangères (prospection, ingénier
ie, ...), études d'amélioration dans l'entreprise (procédés de production,
technologie, conception ou contrôle, qualité des produits, gestion de l'en
treprise, etc.). Le prestataire peut fournir ces services moyennant un contrat
de service ou de collaboration avec le bénéficiaire (art. 2-3). Toutefois,
les contrats de travail qui engagent les services d'un étranger dans une
entreprise chinoise ne peuvent pas entrer dans cette catégorie de contrats de
prestations techniques, même si le salarié fournit des conseils techniques.
— Les contrats de collaboration pour la production ou la conception
d'un produit, d'un procédé, etc., comportant les éléments suivants (art. 2-
4) : la cession ou la concession de licence sur les droits de propriété
industrielle ou sur le savoir-faire ; la fourniture de prestations techniques.
— Les contrats d'importation d'usines, d'ensembles complets de
matériels ou d'équipements-clé comportant l'un des éléments suivants :
la cession ou l'octroi d'un droit d'exploitation sur les droits de propriété
industrielle ou technologique ou la fourniture de prestations techniques
(art. 2-5).
— Les autres contrats de transfert de technologie qui nécessitent
l'approbation et l'étude des autorités concernées (art. 2-6). Cette définition
peu précise laisse entendre que l'administration chinoise dispose d'un
pouvoir de qualification. Elle peut décider que tel ou tel contrat qui n'entre
pas explicitement dans l'une des catégories citées ci-dessus est soumis
ou non au régime de transfert de technologie, ce qui donne une certaine
souplesse à des autorités concernées dans un domaine où la Chine tâtonne
encore.