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Les nouvelles formes d'embauché et la précarité de l'emploi - article ; n°1 ; vol.42, pg 129-147

De
20 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1990 - Volume 42 - Numéro 1 - Pages 129-147
19 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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Yota Kravaritou
Les nouvelles formes d'embauché et la précarité de l'emploi
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 42 N°1, Janvier-mars 1990. pp. 129-147.
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Kravaritou Yota. Les nouvelles formes d'embauché et la précarité de l'emploi. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 42
N°1, Janvier-mars 1990. pp. 129-147.
doi : 10.3406/ridc.1990.1919
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1990_num_42_1_1919R.I.D.C. 1-1990
LES NOUVELLES FORMES D'EMBAUCHE
ET LA PRÉCARITÉ DE L'EMPLOI
par
Yota KRAVARITOU
Professeur à l'Université de Thessalonique
I. INTRODUCTION
Hier, le modèle offert par le droit du travail était celui de la stabilité
d'emploi, sa tendance était celle de l'unification des statuts. Aujourd'hui,
on se trouve devant le phénomène des nouvelles formes d'embauché qui
créent des emplois précaires, la tendance allant vers une diversification
des statuts. Or, ces formes précaires modifient le paysage classique du
droit du travail jusqu'à son altération. Si elles doublent l'emploi stable et
typique des emplois non typiques, ceux-ci sont d'un statut inférieur du
fait notamment de leur précarité. L'emploi se diversifie, les droits qui en
découlent également : la protection de l'emploi n'est plus ce qu'elle était,
tout au moins dans les douze pays membres de la CEE sur lesquels se
base ce rapport (1).
(1) Mes vifs remerciements aux professeurs Bob HEPPLE (Angleterre), Antoine
JACOBS (Pays-Bas), Bruno AMOROSO (Danemark), Semion IVANOF (URSS), Henryk
LEWANDOWSKI (Pologne) et Laslo NAGY (Hongrie) pour les articles, documents et
renseignements qu'ils m'ont envoyés. Mon rapport de synthèse pour la Fondation euro
péenne d'amélioration de vie et de travail sur « News Forms of Work, Labour Law Social
Security Aspects in the European Community » Dublin 1988, m'a beaucoup servi pour ce
travail. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1990 130
Les formes précaires d'emploi existent aussi et se propagent égale
ment, mais à un rythme très réduit, dans les démocraties populaires (2).
Bien que nous fassions état d'une certaine demande pour une réglementat
ion moins rigide et une certaine apparition de l'embauche précaire qui
double le plus souvent un emploi stable, nous ne saurions mettre pour le
moment en parallèle les pays membres de la Communauté et les pays en
question où, entre autres, le droit au travail et la sécurité de l'emploi ont
un tout autre contenu juridique (3).
Si en Europe occidentale, la cascade des formes précaires d'emploi
est déjà repérée, l'étendue de leur impact sur le corps classique du droit
du travail reste encore à mesurer et pour cause : le statut des formes
précaires n'est pas achevé, la nouvelle typologie n'est pas encore
bien élaborée. Cela n'empêche pas pour autant de sentir leurs effets
destructeurs sur certaines parties du corps traditionnel du droit du travail.
(2) Mais le contexte est tout à fait différent : elles se développent dans un régime de
plein emploi à la manière des pays socialistes et représentent souvent pour le travailleur un
deuxième emploi. Les causes de leur développement sont très différentes de celles que l'on
connaît dans la Communauté : les entreprises veulent accroître leur production, dans un
pays comme la Hongrie par exemple, ou exécuter leur plan. Elles ont ainsi recours soit à
un personnel extérieur, soit même à leur propre personnel — qui veut améliorer son revenu
— en dehors du cadre du contrat de travail. Certaines formes d'emplois précaires étaient
déjà connues, comme le à durée déterminée dont l'usage est très limité ou le contrat
de travail de stage et le contrat d'apprentissage caractérisé par une moindre protection. Il
en est de même du contrat de mandat ou du contrat d'agence qui, bien qu'appartenant au
droit civil assurent aux travailleurs des droits assez proches de ceux découlant du contrat
de travail. Au cours des dernières années, le mouvement vers une certaine libération du
marché du travail en cours dans des pays comme la Hongrie, la Pologne, même l'URSS
et ailleurs, a fait apparaître parfois, outre les contrats de traitance à l'extérieur de l'entreprise
(V. numéro spécial des Temps modernes consacré à « l'URSS en transparence », juillet-
septembre 1987, nos 492-4, p. 10 et s.), le phénomène de l'exécution d'un travail sans relation
de travail. Le développement du secteur privé, aussi limité soit-il, favorise aussi les formes
précaires qui sont en principe ignorées par le Code du travail. Cela n'empêche pas qu'elles
introduisent une certaine flexibilité sur le marché du Cette tendance vers un certain
assouplissement s'exprime encore rarement par des réformes juridiques. Il faudrait mention
ner sûrement la loi de l'URSS sur l'emploi des 4-5 février 1988 modifiant le régime du
licenciement pour motifs économiques et sur la compression du personnel. A mentionner
également la « délégation » du travailleur, il s'agit en fait du prêt du travailleur prévu par
le paragraphe 50 du Code du travail de la République Démocratique d'Allemagne, qui date
déjà de 1977, et qui a inspiré un projet de réforme polonais en cours. (Bien que ce type
de relation triangulaire existe en principe, il n'est pas encore prévu par le Code du travail,
v. Henryk LEWANDOWSKI, Les formes diverses de l'emploi en droit polonais, (dactyl.),
p. 12). Deux autres phénomènes juridiques intéressants : il s'agit des contrats de travail
conclus par l'entreprise avec les « groupes économiques d'établissement » apparus en Hongrie
et adoptés aussi en Pologne sans le même succès. Ces groupes utilisent les installations de
l'entreprise pour effectuer une production supplémentaire en dehors des heures de travail
normal. Les membres du groupe, qui élisent un responsable pour les représenter, provient
du personnel même de l'entreprise, des membres de leurs familles, des retraités, d'autres
travailleurs. Les travailleurs qui appartiennent aux effectifs ont avec leur entreprise deux
types de relations juridiques : une est régie par le droit du travail et l'autre par le droit
civil. Cette même double relation juridique existe en Pologne en cas de contrat de mandat
qui permet au travailleur d'être occupé en dehors des heures normales de travail selon une
conception différente du droit du travail.
(3) V. Bob HEPPLE, « Some Problems of Comparison of Labour Law between Social
ist and Capitalist Systems », in Etudes offertes à Waclaw Szubert. DROIT DU TRAVAIL : HIER ET DEMAIN : Y. KRAVARITOU 131
Cette « catastrophe » des règles n'est pas démiurgique : elle ne signifie
pas nécessairement la naissance d'une nouvelle réglementation qui assure
la protection. Elle peut par contre créer des vides dans le droit du travail,
annuler une tradition des droits acquis, ôter des règles de protection,
tendre vers la reprivatisation du marché du travail.
Les embauches précaires, tout au moins certaines d'entre elles,
laisseraient-elles le travailleur tout nu, privé de toute protection comme
il l'était au premier temps du capitalisme, quand le droit du travail n'exist
ait pas encore ? Ou bien leur réalité est-elle plus profonde dans le sens
où elles provoquent des convulsions et contractions qui préparent — ou
ont peut-être déjà entamé — sa restructuration ? Les évolutions inscrites
actuellement concernant les nouvelles formes d'embauché montreraient-
elles certains traits du droit du travail de demain ?
On essaiera de sonder notre terrain et d'esquisser si possible les
grandes tendances en ayant à l'esprit ces questions — le titre de notre
congrès le suggérait — en espérant seulement déceler certaines indications
sur les développements et les réponses possibles.
IL CONSÉCRATION DES NOUVELLES FORMES D'EMBAUCHE
II y a d'abord le groupe des pays membres qui ont procédé ou sont
en train de procéder à une réglementation juridique des nouvelles formes
d'embauché. Les voies et les temps de consécration varient d'un pays à
l'autre (4).
On y trouve la France, qui a très tôt commencé à accepter une
diversification des statuts, au milieu des années soixante, et très timide
ment — il s'agissait, croyait-on, que de réglementations provisoires dues
à la crise — pour être aujourd'hui dotée d'un ensemble de lois, qui
régissent pratiquement une gamme entière de contrats différenciés et de
travail sans contrat. La Belgique a suivi un itinéraire parallèle, dans
le sens où la consécration a pris un certain temps et que la première
réglementation sur le travail temporaire fut initialement considérée
comme expérimentale pour être ensuite stabilisée. Dans ce pays la mise en
œuvre de nouvelles formes d'emploi s'est faite avec l'aide de la négociation
collective et le soutien ou la tolérance des organisations syndicales. L'Italie
a aussi procédé à sa réglementation par touches successives en ayant utilisé
par excellence le procédé de la négociation collective transactionnelle au
niveau national : les organisations syndicales ont fortement contribué à
l'acceptation et à la des formes nouvelles d'embauché de
travail salarié précaire. L'Espagne par contre a introduit la diversification
juridique des formes d'emploi par voie purement législative. Il en est de
même en ce qui concerne le Portugal, où l'objet de la réforme est limité,
et au Luxembourg qui dispose d'une législation toute récente.
Il ne faudrait pas croire que, dans le groupe des pays communautaires
où une réglementation existe, celle-ci soit systématique. On pourrait dire
(4) Pour une présentation détaillée, v. New Forms of Work, op. cit. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1990 132
qu'elle est plutôt accidentelle, souvent mal élaborée, incomplète. Elle ne
répond pas à tous les problèmes juridiques — loin de là — que les
formes précaires posent et qu'elles imposent. Parfois, la réglementation ne
s'occupe que d'une ou deux formes d'emploi précaire, comme par exemple
dans le cas du contrat à durée déterminée en Italie. Pour d'autres pays,
ce fut au début le travail temporaire ou le travail à temps partiel. Puis
souvent, la réglementation reprend, soit pour corriger ou compléter, soit
pour s'étendre à d'autres formes.
Les nouvelles formes d'embauché n'ont pas été reconnues facilement.
Le législateur lui-même hésite à consacrer des types de contrats qui
privent les travailleurs de la protection classique et de droits acquis. Ces
résistances sont endogènes : il considère la réglementation comme une
mesure d'urgence, provisoire, et promet, dès que la crise passe, de revenir
en arrière. Le malaise est grand quand notamment le législateur passe
outre aux critères élaborés au cours de décennies par la jurisprudence
pour imposer de nouvelles règles élastiques : c'était le cas de la France.
On sait que plus récemment, au Portugal, la loi modifiant la procédure
de licenciement a provoqué une grève générale et une décision du Tribunal
constitutionnel qui a considéré que plusieurs dispositions de la loi étaient
contraires à la Constitution, et notamment au droit au travail et au droit
à la sécurité de l'emploi (5). Un exemple typique d'hésitation est la
suspension de l'application des règles jurisprudentielles concernant le
contrat à durée déterminée par la BeschFG en République fédérale d'Al
lemagne (6). On est extrêmement curieux d'apprendre ce qui va se passer
après 1990.
Dans les pays membres en question, l'initiative de la consécration est
le plus souvent prise par le législateur, le cas de collaboration entre
pouvoirs publics et partenaires sociaux est plus rare. Or, la négociation
collective à des niveaux inférieurs — et notamment celui de l'entreprise
— contribue fortement à cette consécration, tout comme la jurisprudence
de certains pays qui avaient préparé le terrain pour l'intervention du
législateur dans cette direction.
On pourrait situer dans l'autre groupe des États membres qui n'ont
pas procédé à une réglementation plus ou moins étendue, soit par voie
législative soit par voie de négociations globales, à savoir le Royaume-
Uni, l'Irlande, le Danemark, les Pays-Bas et la Grèce. Ici, les contrats
différenciés se sont imposés dans la pratique et les questions qu'ils posent
se règlent notamment par voie de jurisprudence, laquelle élabore ainsi
(5) II s'agit de la décision du Tribunal constitutionnel n° 107 du 31 mai 1988 suivant
laquelle : a) l'article 2, al. a, qui étend la notion de la juste cause en cas de licenciement
individuel à des faits objectifs liés à l'entreprise et à l'inaptitude des travailleurs est contraire
aux articles 53 et 59 de la Constitution qui consacre le droit au travail et à la sécurité de
l'emploi ; b) le juge ne peut pas remplacer le droit à la réintégration d'un travailleur en cas
de licenciement illicite par une indemnité : violation de l'article 53 consacrant le droit au
travail ; c) l'employeur ne peut pas suspendre la relation du travail à titre conservatoire
d'un travailleur qui introduit un recours contre son licenciement tout en maintenant sa
rémunération : violation de l'article 59 consacrant le droit à la sécurité de l'emploi.
(6) V. News Forms of Work, op. cit., pp. 40-41. DROIT DU TRAVAIL : HIER ET DEMAIN : Y. KRAVARITOU 133
leurs statuts. Mais la négociation collective s'en occupe également, surtout
au niveau des entreprises et parfois à celui des branches (Pays-Bas). Au
Royaume-Uni, qui appartient avec l'Irlande à la famille de common law
— le Danemark en est très proche dans la mesure où, là aussi, le législateur
s'abstient d'intervenir dans les relations du travail — la jurisprudence a
joué à fond sur la flexibilité des vieux concepts de common law, comme
celui du contrat de service, pour parvenir à des résultats très négatifs et
confus quant à la protection et aux droits des emplois précaires. La
politique d'emploi ainsi que certaines mesures prises par le Gouvernement
Thatcher ont, il est vrai, influencé cette évolution (7). Il y a sans doute
des différences qualitatives quant aux divers « traitements » des formes
précaires entre le Royaume-Uni et les Pays-Bas, la Grèce ou le Portugal,
ces petits pays de la grande famille de civil law. Dans le premier, le droit
du travail évolue discrètement par des voies, soit jurisprudentielles soit
conventionnelles, pour consacrer l'embauche précaire et proposer de nouv
elles solutions qui lui sont mieux adaptées. En Grèce, un projet de
réforme visant la consécration des contrats différenciés a été retiré :
leur développement présente actuellement certains aspects sauvages et la
protection pour certains emplois précaires est inefficace et quasi inexis
tante.
III. VERS UNE NOUVELLE TYPOLOGIE :
LES DEUX NORMES D'EMPLOI
La gamme des emplois précaires que l'on a vu apparaître dans les
douze pays, qu'ils soient reconnus ou pas, tend à modifier la typologie
classique des contrats de travail et à introduire une nouvelle classification
de formes diverses encore mal perçue et pas élaborée (8).
Si les formes précaires d'emploi s'opposent globalement à l'emploi
et au contrat de travail à durée déterminée, celles-ci se distinguent aussi
entre elles : en réalité des différences sensibles existent entre les diverses
(7) V. Bob HEPPLE, Labour Law and the New Work Force, Rapport pour le Congrès
de 1TIRA, Bruxelles, sept. 1989.
(8) Dans les pays membres de la Communauté, grosso modo un tiers des travailleurs
européens était en 1987 sous contrat différencié tandis que les deux tiers jouissaient d'emploi
stable assuré par un contrat de travail classique à durée indéterminée. Pour avoir plus de
détails concernant les pays, les sexes et les secteurs, v. COMMISSION DES COMMUNAUT
ÉS EUROPÉENNES, Nouveaux domaines et nouvelles formes de croissance et d'emplois
(New Forms and New Areas of Employment Growth), Conférence internationale tenue à
Paris les 19 et 20 juin 1987, Rapport n° 27/86 et Catherine HAKIM, « Trends in the Flexible
Work Force », Employment Gazette, nov. 1987. Comme le processus de transformation
d'emploi bat toujours son plein, le plus probable est que, dans certains pays plus qu'ailleurs,
le nombre de travailleurs sous statut non stable soit à l'heure actuelle encore plus élevé.
Il est significatif qu'au Royaume-Uni les nouveaux emplois créés dans les années 80 sont
presque exclusivement des emplois à temps partiel et précaires (v. le rapport, « Low Pay
Unit » in Bulletin d'information sociale, 1/1981, p. 82) ou qu'en Italie la moitié des travail
leurs embauchés le sont au moyen de contrats d'apprentissage, pour ne pas parler de
l'ampleur qu'a pris en Grèce le phénomène de sous-traitance ou de travail « à façon » à
domicile. 134 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1990
formes précaires elles-mêmes et il serait sans doute abusif d'utiliser le
terme général de « travail précaire » ou « travail atypique », sans autre
précision, pour les désigner. On pourrait grosso modo procéder à la
distinction entre a) l'emploi précaire sous contrat de travail, que ce soit
un contrat différencié ou un contrat de type particulier et nouveau et
b) l'emploi précaire sans contrat, qu'il s'agisse de stages et de travaux
similaires ou de l'emploi des nouveaux indépendants appelés par les
Italiens para-subordonnati et de l'emploi noir et clandestin.
— La première catégorie, celle des emplois précaires sous contrat de
travail différencié, à savoir le contrat de travail à durée déterminée, le
contrat de travail intérimaire, les divers types de contrats triangulaires, le de partiel à durée déterminée et toutes leurs variations
suivant les pays (9) est peut-être la plus significative par rapport au contrat
d'emploi stable. Ces contrats de travail différencié qui introduisent l'em
ploi précaire « pour un temps limité, par un travail limité, pour un terme
limité », qui ne sont pas liés à l'activité permanente de l'entreprise,
forment par excellence un nouveau modèle fondamental d'emploi, celui
de l'emploi bref, qui s'oppose au modèle classique (10). Si dans les autres
pays, on ne trouve pas la distinction française entre 1'« emploi » et les
« tâches » qui permet d'opposer les deux modèles, partout les contrats de
travail différenciés sont au service de cette nouvelle classification.
Les contrats d'un type particulier et nouveau sont les contrats d'em
ploi-formation et les contrats d'apprentissage dont l'objectif serait l'inser
tion des jeunes sur le marché du travail et les contrats de réinsertion des
chômeurs de longue date sur le marché du travail.
Une législation récente consacre ces contrats d'emploi-formation qui
se distinguent des contrats d'apprentissage ou de stage déjà connus dans
plusieurs pays : en France, contrat de qualification et contrat d'adaptation
pour les jeunes de 16 à 25 ans ; en Espagne (décret 1992 du 31 octobre
1984), contrat de formation pour les jeunes de 16 à 20 ans ou en Belgique
(arrêté royal 495 de janvier 1987) concernant les jeunes de 18 à 25 ans.
Le cas le plus célèbre reste cependant celui de l'Italie où le contratto di
formazioni e lavoro (prévu initialement par la loi 285 de 1977, repris par
la loi 863 de 1984 et non oublié par la loi de 1987), qui s'adresse aux
jeunes de 15 à 29 ans, est devenu la technique par excellence d'embauché
des jeunes et des moins jeunes (11).
Les contrats d'insertion des chômeurs, consacrés et pratiqués en
France, en République fédérale d'Allemagne, en Belgique, aux Pays-Bas,
au Royaume-Uni, en Grèce et au Luxembourg et ailleurs, présentent,
suivant le pays, des variations : contrat de réinsertion en alternance des
chômeurs de longue durée comme de partage de travail entre un
(9) Sur la nouvelle typologie des contrats — connus, réactivés ou nouveaux (Kapovaz,
on call) — et leurs caractéristiques nationales, v. New Forms of Work, op. cit., pp. 36-75.
(10) V. G. LYON-CAEN, « Plasticité du capital et nouvelles formes d'emploi », Droit
social, nœ 9-10, 1980, p. 10 et s.
(11) Des enquêtes syndicales montrent qu'un travailleur sous contrat d'emploi-format
ion sur trois continue à travailler chez le même employeur sous un autre contrat, v. BIS,
1/88, pp. 142-143. DU TRAVAIL : HIER ET DEMAIN : Y. KRAVARITOU 135 DROIT
travailleur qui approche l'âge de la retraite et un chômeur inscrit à l'Office
d'emploi (Espagne : contrat de remplacement, article 12 du Statut des
travailleurs et décret 1991 de 1984), contrat de remplacement d'un prépen
sionné par deux travailleurs avec un contrat à mi-temps pour chacun
(Belgique). A la même logique correspond la préretraite de solidarité
d'après la loi luxembourgeoise du 28 mars 1987.
Caractéristique commune à tous ces contrats de type particulier :
l'État intervient et prend en charge une partie de leur financement.
— La deuxième catégorie, celle des emplois sans contrat inclut certes
toutes sortes de stage de formation professionnelle et d'initiation à la vie
professionnelle qui, dans tous les pays membres de la Communauté, se
multiplient. Mais il faut y comprendre les emplois de travailleurs qui ont
le statut juridique d'indépendant et qui, en réalité, travaillent en situation
de dépendance (subordination effective). Dans cette sphère, se situent
notamment le travail à domicile — qui fait actuellement rage dans le
travail intellectuel — le télétravail, le critère traditionnel de subordination
y devenant invisible et ces formes d'emploi pouvant ainsi être assimilées
à un travail indépendant. On sait combien les techniques d'extériorisation
utilisées par les entreprises ont contribué à un gonflement artificiel du
travail indépendant par des transferts d'emploi en dehors du champ d'ap
plication du droit du travail.
III. LES DEUX AXES DE DÉVELOPPEMENT DES EMPLOIS PRÉCAIRES
Même si la tendance n'est pas encore aussi clairement tracée dans tous
les États membres — les elaborations sont encore souvent souterraines —
et bien que les effets des formes précaires n'aient pas partout le même
effet « destructeur » sur le droit du travail, il semble que l'hypothèse —
avancée par le professeur G. Lyon-Caen au début de cette décennie (12)
— suivant laquelle il n'existe plus qu'une seule norme d'emploi, mais
deux : l'une qui se manifeste sous le contrat stable de travail et l'autre
sous les contrats précaires, s'affirme de plus en plus.
Il en est de même des deux axes autour desquels se développent les
emplois précaires. L'un donne l'emploi sans employeur, qui exprime
notamment le phénomène de transformation d'un emploi en activité indé
pendante, le soustrayant à la protection accordée par le droit du travail
et faisant disparaître l'employeur. L'autre, dans le sens opposé, fait appar
aître un employeur sans emploi, l'emploi le sens traditionnel de ce
terme cédant devant une occupation brève, limitée, provisoire, en principe
non liée à l'activité permanente de l'entreprise. L'effet de ces pratiques
est d'abord, à un degré plus ou moins grave, suivant le type de contrat
précaire — à durée indéterminée, contrat temporaire, contrat d'emploi-
formation — de réduire la protection assurée pour l'emploi classique. Il
est ensuite, au-delà de la seule diminution ou élimination de la protection,
imprégnant profondément le droit du travail, de détruire son équilibre et
(12) G. LYON-CAEN, loc.cit. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1990 136
de mettre en cause certains de ses principes généraux (égalité, non-
discrimination).
V. EMBAUCHE PRÉCAIRE ET DROITS INDIVIDUELS :
IL NE S'AGIT PAS SEULEMENT DE LEUR SIMPLE AFFAIBLISSEMENT
Leur affaiblissement et parfois leur disparition constituent une pre
mière conséquence des emplois précaires sur les droits individuels des
travailleurs. Les réglementations qui engendrent la précarité dérogent à
la protection accordée par le droit commun, les « précaires » ne jouissent
pas des mêmes droits que les travailleurs stables, mais les effets de la
précarité de l'emploi ne se limitent pas à créer des niveaux de droits
différents ou des degrés différents de protection entre deux grandes caté
gories de travailleurs. Ils pénètrent profondément le corps entier du droit
du travail et provoquent en lui des modifications plus fines et plus compli
quées qui s'étendent jusqu'à ses principes généraux.
En ce qui concerne le régime du licenciement : les contrats différen
ciés ne jouissent pas d'une protection contre le licenciement égale à
celle de l'emploi stable. La tendance à l'assimilation couvre seulement le
contrat à temps partiel, à durée déterminée et les seuls travailleurs
employés au-dessus d'un certain nombre d'heures. Pour les autres contrats
de travail différencié, le régime de protection contre le licenciement basé
sur le préavis et l'indemnité de licenciement, qui varie certes d'un pays
à l'autre tout en défendant le même objectif, ne s'applique pas. Cette
partie fondamentale du droit du travail construit au cours du dernier
demi-siècle est « détruite » par les formes précaires d'emploi. Ce serait
par trop simplifier d'affirmer que les travailleurs stables jouissent de
cette protection et pas les travailleurs précaires. Une disparition ou une
diminution de la protection contre le licenciement a justement lieu, avec
une portée générale, en liaison avec la consécration des contrats différenc
iés, par exemple du contrat à durée déterminée par la législation all
emande, française, espagnole, belge, italienne ou luxembourgeoise — qui
a pour effet de rendre moins présente la protection accordée par le
statut historique du travail subordonné. A cette consécration s'associe la
recherche d'un assouplissement des règles de licenciement existant dans
tous les pays membres et qui s'exprime, sous des formes différentes,
par la suppression de l'autorisation administrative des licenciements en
France, par le changement du seuil des effectifs à partir duquel existent
des garanties contre le licenciement en République fédérale d'Allemagne,
par l'extension de la période d'essai au Royaume-Uni ou le contrat d'em
ploi-formation en Italie.
La rémunération des travailleurs précaires est en règle générale certes
inférieure à celle que reçoivent les travailleurs avec un emploi stable. La
discrimination directe est plutôt rare dans la majorité des pays — ce qui
n'est cependant pas le cas en Grèce. Or, même dans le cas où ils reçoivent
la même rémunération — travailleurs employés par le sous-traitant en
Italie, travailleurs intérimaires en Belgique et au Danemark ou travailleurs
sous contrat à durée déterminée — les travailleurs précaires sont privés DU TRAVAIL : HIER ET DEMAIN : Y. KRAVARITOU 137 DROIT
de l'ancienneté et des avantages supplémentaires reconnus aux travailleurs
stables.
Une fois encore, ce n'est pas une simple question de discrimination
entre deux catégories de travailleurs : c'est le système de rémunération
dans son ensemble qui se trouve modifié. On le sent bien dans les pays
qui prévoient un salaire minimum garanti. Le système, critiqué par les
employeurs qui demandent une différenciation des salaires minimum sui
vant certains critères (France, Belgique), a déjà été violé par des dérogat
ions diverses : au Royaume-Uni le salaire minimum des jeunes est aboli
(Wage Act 1986), en Italie le salaire minimum des jeunes artisans et en
France, les emplois d'utilité collective dérogent au salaire minimum (13).
Pour revenir aux droits individuels des travailleurs, d'autres effets
destructeurs de l'embauche précaire sur d'autres droits se constatent
encore, par exemple sur les congés payés ou les congés d'éducation. La
grande majorité des travailleurs sous contrat différencié n'est pas en
mesure de remplir les conditions qui lui assurent la jouissance effective
du droit aux congés payés — un droit cependant considéré comme définit
ivement acquis par le salariat. La cause en est que, dans la majorité des
pays, sa réglementation est basée sur le modèle de l'emploi stable. C'est
le cas par exemple de l'Irlande (Holiday Act 1973) où les travailleurs sous
contrat d'emploi doivent avoir accompli un minimum d'heures de travail.
Aux Pays-Bas, le droit aux congés payés, bien que reconnu à tous les
travailleurs, est conditionné par le temps de travail effectué et devient
ainsi un « bien » rare pour les travailleurs sous contrat déterminé ou
intérimaire. Des résultats pratiquement similaires sont obtenus en France
et en Allemagne en ce qui concerne tout au moins les travailleurs sous
contrat à durée déterminée. Ainsi un des droits considérés comme acquis
par le salariat — et par le droit du travail — pour « toujours » est touché
ou menacé de disparition subite pour les catégories de travailleurs en
question.
A mentionner ici que la soustraction aux droits individuels classiques
se fait souvent par le contrat de travail qui semble, malgré cela, entrer
à l'époque de sa renaissance, tant en pratique qu'en théorie : il prend
actuellement dans tous les pays une fonction plus importante, bien qu'il
ait cessé d'avoir le monopole comme procédé d'accès à l'emploi. Le
contrat se développe, se différencie et s'entoure de formalisme. Pour
certains emplois précaires — travail temporaire et à durée déterminée par
exemple — un écrit est effectivement exigé par certaines législations et
(13) Au Royaume-Uni, en Irlande et en France, la rémunération des travailleurs
intérimaires est par contre fixée librement. Les salaires inférieurs des sous
contrat précaire ont des prolongements négatifs sur les prestations sociales. Calculées en
effet sur la base de salaires antérieurs et sur une certaine période de référence, elles sont
tout d'abord toujours inférieures aux prestations perçues par les travailleurs classiques.
Mais il se peut aussi qu'ils ne remplissent pas les conditions nécessaires pour avoir droit par
exemple à l'assurance chômage, aux de maladie et maternité, aux allocations
familiales, à la pension. On sait que le droit de la sécurité sociale ne s'est pas encore penché
sur les nouveaux risques sociaux engendrés par l'emploi précaire et qu'il est ancré
sur des conceptions dépassées, par exemple celle de la précarité du chômage.

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