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Problèmes de responsabilité médicale en droit anglais : un aperçu de la situation dans les années 80 - article ; n°2 ; vol.40, pg 351-381

De
33 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1988 - Volume 40 - Numéro 2 - Pages 351-381
Le droit de la négligence médicale n'a pas encore atteint en Angleterre les proportions épidémiques qu'il a aux États-Unis. Cependant ce qui se passe dans ce pays a une tendance à parvenir en Europe avec un décallage de quinze à vingt ans, aussi les juristes anglais essaient-ils d'apprendre à partir de l'expérience américaine alors que les tribunaux anglais tendent parfois à réagir d'une façon excessive en adoptant une philosophie ultraprotectrice en faveur des médecins. A la recherche d'un juste équilibre, on remarque, cependant, de plus en plus que les problèmes que la technologie récente a créés pour le droit médical (par exemple, la fécondation in vitro), peut tout autant que les technologies plus anciennes (par exemple l'avortement, la stérilisation) soulever des problèmes moraux, religieux et juridiques qui ne peuvent recevoir de réponses acceptables par tous. La complexité du sujet et ses dimensions philosophiques en font rapidement un des domaines les plus intéressants de la responsabilité professionnelle qui, par sa nature même, conduit à une étude comparative.
The law of medical malpractive in England has not yet reached the epidemic proportions that it has in the U.S.A. Yet what happens there has a tendency to come to Europe after a jet-lag of fifteen or twenty years, so English lawyers are trying to learn from the american experience while English courts tend, at times, to over-react adopting an excessively protective philosophy in favour of doctors. As one strives for the right balance, however, one increasingly becomes aware that the problems which new technology is creating from the médical law (e.g. in vitro fertilisation) can, just as much as the old ones (e.g. abortion, sterilisation) raise moral, religious and legal problems that cannot receive answers acceptable to all. The complexity of this subject and its philosophical dimensions are thus rapidly making it one of the most interesting areas of professional liability and one which by its nature lends itself to comparative study. It is in this spirit that this short pièce was written.
31 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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Basil S. Markesinis
Problèmes de responsabilité médicale en droit anglais : un
aperçu de la situation dans les années 80
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 40 N°2, Avril-juin 1988. pp. 351-381.
Citer ce document / Cite this document :
Markesinis Basil S. Problèmes de responsabilité médicale en droit anglais : un aperçu de la situation dans les années 80. In:
Revue internationale de droit comparé. Vol. 40 N°2, Avril-juin 1988. pp. 351-381.
doi : 10.3406/ridc.1988.1237
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1988_num_40_2_1237Résumé
Le droit de la négligence médicale n'a pas encore atteint en Angleterre les proportions épidémiques
qu'il a aux États-Unis. Cependant ce qui se passe dans ce pays a une tendance à parvenir en Europe
avec un décallage de quinze à vingt ans, aussi les juristes anglais essaient-ils d'apprendre à partir de
l'expérience américaine alors que les tribunaux anglais tendent parfois à réagir d'une façon excessive
en adoptant une philosophie ultraprotectrice en faveur des médecins. A la recherche d'un juste
équilibre, on remarque, cependant, de plus en plus que les problèmes que la technologie récente a
créés pour le droit médical (par exemple, la fécondation in vitro), peut tout autant que les technologies
plus anciennes (par exemple l'avortement, la stérilisation) soulever des problèmes moraux, religieux et
juridiques qui ne peuvent recevoir de réponses acceptables par tous. La complexité du sujet et ses
dimensions philosophiques en font rapidement un des domaines les plus intéressants de la
responsabilité professionnelle qui, par sa nature même, conduit à une étude comparative.
Abstract
The law of medical malpractive in England has not yet reached the epidemic proportions that it has in
the U.S.A. Yet what happens there has a tendency to come to Europe after a jet-lag of fifteen or twenty
years, so English lawyers are trying to learn from the american experience while English courts tend, at
times, to over-react adopting an excessively protective philosophy in favour of doctors. As one strives
for the right balance, however, one increasingly becomes aware that the problems which new
technology is creating from the médical law (e.g. in vitro fertilisation) can, just as much as the old ones
(e.g. abortion, sterilisation) raise moral, religious and legal problems that cannot receive answers
acceptable to all. The complexity of this subject and its philosophical dimensions are thus rapidly
making it one of the most interesting areas of professional liability and one which by its nature lends
itself to comparative study. It is in this spirit that this short pièce was written.R.I.D.C. 2-1988
PROBLEMES DE RESPONSABILITE MEDICALE
EN DROIT ANGLAIS
UN APERÇU DE LA SITUATION DANS LES
ANNÉES 80 (*)
par
Basil S. MARKESINIS
Denning Professor of Comparative Law au Queen
Mary College, Université de Londres
Professeur de droit anglo-américain à l'Université de Leyde
Le droit de la négligence médicale n'a pas encore atteint en Angleterre
les proportions épidémiques qu'il a aux États-Unis. Cependant ce qui se
passe dans ce pays a une tendance à parvenir en Europe avec un décallage
de quinze à vingt ans, aussi les juristes anglais essaient-ils d'apprendre à
partir de l'expérience américaine alors que les tribunaux anglais tendent
parfois à réagir d'une façon excessive en adoptant une philosophie ultra
protectrice en faveur des médecins. A la recherche d'un juste équilibre, on
remarque, cependant, de plus en plus que les problèmes que la technologie
récente a créés pour le droit médical (par exemple, la fécondation in
vitro), peut tout autant que les technologies plus anciennes (par exemple
l'avortement, la stérilisation) soulever des problèmes moraux, religieux et
juridiques qui ne peuvent recevoir de réponses acceptables par tous. La
complexité du sujet et ses dimensions philosophiques en font rapidement
un des domaines les plus intéressants de la responsabilité professionnelle
qui, par sa nature même, conduit à une étude comparative.
The law of medical malpractive in England has not yet reached the
epidemic proportions that it has in the U.S.A. Yet what happens there has
(*) Traduit de l'anglais par Sylvie CLERBOUT-MOREL, avec l'aide du Centre d'étu
des juridiques comparatives de l'Université de Paris I. 352 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1988
a tendency to corne to Europe after a jet-lag of fifteen or twenty years, so
English lawyers are trying to learn from, the american experience while courts tend, at times, to over-react adopting an excessively protective
philosophy in favour of doctors. As one strives for the right balance, however,
one increasingly becomes aware that the problems which new technology is
creating from the medical law (e.g. in vitro fertilisation) can, just as much
as the old ones (e.g. abortion, sterilisation) raise moral, religious and legal
problems that cannot receive answers acceptable to all. The complexity of
this subject and its philosophical dimensions are thus rapidly making it one
of the most interesting areas of professional liability and one which by its
nature lends itself to comparative study. It is in this spirit that this short piece
was written.
I. REMARQUES D'INTRODUCTION (**)
La négligence médicale est une forme de négligence professionnelle
et, en tant que telle, fait partie du droit de la responsabilité civile (tort
of negligence). Alors pourquoi la distinguer ? Il faut tout d'abord insister
sur le fait que cette mise en relief ne vise en aucune façon à déprécier
l'importance des autres formes de négligence professionnelle telle la négli
gence des architectes, des comptables ou des juristes. Mais la négligence
médicale peut retenir l'attention pour trois raisons.
Premièrement, il s'agit d'une partie du droit qui soulève des problèmes
légaux particulièrement difficiles et dont la réponse repose souvent sur
notre attitude face à des questions d'ordre éthique, philosophique et
religieux. En effet, il n'est pas exagéré de dire que l'absence de consensus
clairement établi sur certains de ces problèmes a largement contribué à
l'incertitude du droit en ce domaine. La seconde raison est la position très
particulière que la profession médicale occupe aujourd'hui dans notre
société. La relation docteur/patient est une situation dans laquelle l'un
des partenaires occupe une position dominante résultant d'une part de
ses connaissances plus étendues et d'autre part du sentiment de dépen
dance que les malades éprouvent vis-à-vis de leurs médecins. De plus, il
s'agit d'une relation de confiance. Ces deux facteurs ont des implications
légales significatives. Le premier, par exemple, peut avoir pour consé
quence qu'un patient ne souhaite pas questionner complètement son doc-
(**) Pour une bibliographie sommaire v. M. BRAZIER, Medicine, Patients and the
Law, 1987 ; P. BYRNE (ed.), Rights and Wrongs in Medicine, 1982 ; A. DUGDALE
& K. STANTON, Professional Negligence, 1982 ; A. GRUBB, « A Survey of Medical
Malpratice Law in England : Crisis ? What Crisis », 1 Journal of Contemporary Health
Law and Practice, 1985, p. 35 et s., ; B. HOGGETT, Mental Health Law, 2e éd., 1980 ;
R.M.JACKSON & J.L.POWELL, Professional Negligence, 2eéd., 1987, chap. 6 ;
M. LOCKWOOD (éd.), Moral Dilemmas in Modern Medicine, 1986 ; S. A. M. McLEAN
(ed.), Legal Issues in Medicine, 1981 ; J. K. MASON & R. A. McCALL SMITH, Law and
Medical Ethics, 2e éd., 1987 ; P. D. G. SKEGG, Law, Ethics and Medicine, 1984. S. MARKESINIS : PROBLÈMES DE RESPONSABILITÉ MÉDICALE 353 B.
teur sur les implications d'une forme de thérapie qui lui est conseillée ;
cela peut aussi encourager l'attitude selon laquelle « le docteur sait » —
attitude qui a longtemps prévalu dans notre système mais pas dans d'aut
res. La relation de confiance qui caractérise le rapport docteur/patient
soulève aussi de délicates questions d'ordre légal. Un médecin est-il tou
jours obligé de s'abstenir de divulguer les informations qui lui ont été
confiées ?
Dans un arrêt (1), le tribunal était prêt à autoriser la divulgation
« dans des circonstances exceptionnelles » ; mais la difficulté réside ici
dans le contenu de ces « circonstances exceptionnelles ». Quand le droit
oblige le médecin à divulguer certaines informations — par exemple,
informer les autorités légales de santé de certaines maladies infectieuses
— aucun problème ne surgit. Mais un psychiatre qui soigne un malade
mental doit-il ou peut-il informer un tiers (c'est-à-dire une personne avec
laquelle il n'a aucune relation légale) que son patient a l'intention de le
tuer ? (2) Ou le docteur doit-il informer l'épouse de son patient que celui-
ci souffre du SIDA ? Ou encore doit-il informer le Driver and Véhicule
Licensing Centre que son patient est atteint de crises d'épilepsie ? Le
General Medical Council a fourni aux médecins des règles directrices ;
dans la plupart des cas, la règle d'or est d'essayer d'obtenir le consente
ment du patient avant de divulguer toute information. Mais il reste cepen
dant des zones floues, et les médecins, bien qu'on leur accorde un assez
large degré de discrétion, sont également exposés au risque d'une action
pour négligence et/ou d'une action pour violation du secret professionnel.
La relation de confiance du rapport médecin/patient peut avoir d'autres
implications légales ? Un patient peut-il avoir accès à son dossier médical ?
A qui les informations contenues dans ce dossier appartiennent-elles ? En
droit anglais, le patient n'est pas une situation très favorable ; mais
ceci ne signifie pas que les problèmes légaux qui y sont liés disparaissent.
La troisième caractéristique de la négligence médicale est qu'elle
concerne des négligences ou des erreurs pouvant avoir des conséquences
catastrophiques pour le patient/demandeur. De plus, contrairement à
beaucoup d'autres fautes professionnelles, celles commises au cours de la
pratique de la médecine ne sont pas toujours faciles à dissimuler. Il est
peu probable que cette question surgisse au cours de la relation du
patient avec son médecin généraliste (general practitionner) ; mais c'est un
problème qui prend toute son ampleur dès qu'un traitement hospitalier
sérieux (par exemple, la chirurgie) est en cause.
On aurait pu penser que la nature des conséquences d'une « mésavent
ure » médicale, associée au fait que dans certains cas les erreurs ne
sont pas facilement dissimulables, auraient facilité l'engagement de la
responsabilité médicale. Curieusement pourtant, c'est l'inverse qui est
(1) Hunter v. Mann [1974] QB 767, p. 772. Pour plus de détails v. MASON & McCALL
SMITH, op. cit., chap. 8.
(2) V. Tarasoff v. Regents of the University of California, 551 P. 2d. 334 (1976). Un
commentaire intéressant donnant d'autres références à la littérature américaine se trouve
dans M. A. FRANKLIN & R. L. RABIN, Cases and Materials on Tort Law and Alternativ
es, 3e éd., 1983, pp. 152-157. 354 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1988
vrai, et ceci largement parce que le droit de la négligence, tel qu'il est
développé dans ce domaine du droit, protège le docteur. Il faut également
ajouter aux multiples obstacles légaux que le patient doit franchir, et qui
seront développés dans la troisième partie, le coût des poursuites judiciai
res que peu de personnes concernées peuvent supporter. En effet, la
nature contradictoire de notre procédure peut rendre ces coûts substantie
llement plus élevés qu'ils ne le sont, par exemple, en France ou en Allemag
ne. Cependant, certains signes annoncent que le droit pourrait progress
ivement abandonner cette philosophie ultra-protectrice favorable aux
docteurs. La récente augmentation du nombre des poursuites judiciaires
suggère une gêne grandissante vis-à-vis du status quo. De plus, l'augmentat
ion du volume des poursuites judiciaires fournit une raison supplément
aire d'accorder une attention spéciale au sujet.
Nous discuterons les problèmes complexes de la négligence médicale
en trois points : les questions philosophiques, les difficultés légales et la
dimension comparative. Cette division de la matière n'a été adoptée qu'à
des fins de présentation ; dans la pratique, ces trois facteurs sont bien sûr
liés dans la plupart des controverses.
II. LES QUESTIONS PHILOSOPHIQUES
Le terme « philosophique » est utilisé ici dans son sens le plus large
possible incluant non seulement les aspects éthiques ou religieux mais
aussi les idées politiques conflictuelles concernant le type de service de
santé que nous souhaitons avoir — c'est-à-dire l'État-providence, la médec
ine privée ou un mélange des deux. Il faut tout de suite préciser que la
rupture du devoir de conseil ou de traitement de son patient par le
médecin peut entraîner sa responsabilité criminelle et/ou civile. Nous ne
sommes évidemment pas ici autant concernés par la première que par la
seconde. Dans l'intérêt de cette partie, nous ne limiterons cependant pas
nos commentaires aux questions philosophiques se rapportant seulement
au droit de la responsabilité délictuelle.
La médecine concerne la vie, la qualité de la vie, la mort. Mais
tout le monde ne partage pas les mêmes idées sur ces trois notions
élémentaires (3). Bien sûr, une grande valeur est attachée à la vie humaine
qui est d'ailleurs protégée par toutes les sociétés civilisées — séculaires
ou religieuses. Mais pour certaines personnes — catholiques fervents
ou certains protestants fondamentalistes — la vie a plus qu'une valeur
considérable ; c'est un don de Dieu, et donc elle est sacrée, au sens
littéral du terme. De telles croyances, menées logiquement à leur extrême,
peuvent avoir d'importantes conséquences en droit. En voici quelques
exemples.
a) La vie commence à la conception et, donc, toute intervention
dans le cours de la vie du fœtus, même aux premiers stades de la grossesse,
(3) Pour un commentaire intéressant des principaux problèmes v. J. HARRIS, The
Value of Life : an Introduction to Medical Ethics, 1985. B. S. MARKESINIS : PROBLÈMES DE RESPONSABILITÉ MÉDICALE 355
est condamnée. Même la recherche expérimentale aux fins de détection
ou de guérison d'une lésion congénitale est considérée comme inaccepta
ble dans le processus de la nature. Pour des raisons similaires, la création
de banques d'embryons a donné lieu à de nombreuses controverses. Cette
évolution, qui implique la création d'un embryon en laboratoire suivie
par sa congélation et son éventuelle implantation chez la mère d'origine,
peut soulever de nombreux problèmes légaux. Si l'ovule fertilisé est un
organisme vivant, qui détermine son destin ? La mère peut-elle demander
l'insémination après qu'elle ait divorcé ou après la mort du père ? Que
se passe-t-il si les parents meurent tous les deux ? Leurs autres enfants
ou parents proches peuvent-ils demander la destruction des embryons,
interdisant ainsi toutes demandes d'héritage sur les biens des parents de
la part des enfants résultant d'embryons (grâce à la maternité subrogée) ?
Enfin, pour donner un dernier exemple, si un embryon congelé est insé
miné chez une autre femme que sa mère génétique, peut-il revendiquer
ses droits sur les biens de cette dernière ? Le Rapport du Committee of
Enquiry into Human Fertilization and Embryology (4), appelé Rapport
Warnock, contient de nombreuses et intéressantes suggestions sur ce sujet
et sur d'autres problèmes qui y sont liés ; mais le droit actuel reste vague,
b) Une multitude de problèmes légaux peuvent également surgir à
propos de l'insémination artificielle ; et les solutions éthiques sont tout
aussi nombreuses. Quand un homme est stérile, sa femme, avec son
consentement, peut être fécondée par le sperme d'un donneur anonyme
(Insémination Artificielle par Donneur, souvent abrégé par IAD). La
naissance qui en résulte peut procurer une joie immense au couple stérile.
Pourtant, telle qu'était la loi jusqu'en 1987, l'enfant était l'enfant illégitime
du donneur et de la femme. En conséquence, si l'identité du donneur
était découverte, cela pouvait suggérer à l'enfant d'engager une procédure
en recherche de paternité ; si l'époux de sa mère mourrait intestat, l'enfant
n'avait aucun droit sur les biens de celui-ci (c'est également ce qui arrive
si la mère et le mari divorcent). En la matière, même si récemment le
droit a fait un pénible pas en avant dans des cas d'insémination artificielle
par donneur (5), le droit doit clairement suivre les progrès de la science
médicale. Alors, comment les médecins peuvent-ils éviter ces difficultés
potentielles ? Pour le moment, il semble qu'il n'y ait pas grand chose à
faire à part enquêter attentivement sur la stabilité du couple marié et
cacher l'identité du donneur. Mais cela veut-il dire que l'insémination
artificielle ne serait pas accessible à des mères non mariées aussi stable
(4) Cmnd 9314 (1984). Pour une discussion sur certains de ces problèmes v. A. GRUBB
& D. PEARL, « Medicine, Health, the Family and the Law », Family Law, 1986, p. 227
et s. V. aussi D.H. S. S. Consultation Paper, Legislation on Human Infertility Services and
Embryo Research (Cmnd. 46), déc. 1986.
(5) A la fois le rapport de la Law Commission, Illegitimacy, n° 118, 1982 ; Law Comm.
Working Paper n° 74, Family Law, Illegitimacy, 1979 et le rapport Warnock, pp. 25-26, ont
recommandé que le statu quo soit modifié. Le Family Law Reform Act de 1987 adopte
certaines des recommandations de la Law Commission. En particulier l'article 27 déclare
que l'enfant IAD sera considéré par la loi comme l'enfant d'un couple marié et de personne
d'autre, si le mari et la femme inséminée ont consenti à la procédure (consentement qui
sera présumé). 356 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1988
que puisse être leur relation avec un homme ? D'autres problèmes légaux
existent. L'enfant peut-il, au moment d'atteindre sa majorité, demander
qui est son vrai père ? Et quelle est la responsabilité potentielle du docteur
et du donneur si ce dernier transmet par l'intermédiaire de son sperme
une tare congénitale à l'enfant ? En théorie, le docteur doit agir avec
prudence en sélectionnant le donneur ; et il pourrait être responsable vis-
à-vis de la mère s'il agit négligemment. Cependant, considérant l'arti
cle 1 (2) (a) et (c) du Congenital Disabilities Act 1976, aucune responsabil
ité ne peut être évoquée envers l'enfant.
La stérilité féminine a causé de grandes difficultés médicales ; La
fécondation in vitro ou le bébé-éprouvette tels qu'ils sont communément
conçus peuvent résoudre les problèmes des femmes dont les ovules ne
peuvent être fécondés par le sperme. La fécondation a lieu en laboratoire
et l'embryon qui en résulte est implanté dans l'utérus de la femme. Le
procédé est réputé pour avoir peu de chance de succès, aussi ne peut-il
pas entraîner facilement la responsabilité du médecin (à moins qu'il ne
soit démontré qu'il ait été négligent en conduisant l'opération). Mais pour
les personnes ayant des croyances religieuses profondes, le procédé dans
son ensemble est considéré comme une interférence avec la nature, et
il faut rappeler que les incertitudes légales résultent de l'absence de
concensus.
c) Pour ceux qui croient que la vie commence dès la conception,
l'avortement est un péché mortel ; et selon ce point de vue, ce devrait
être aussi un crime. Comme le dit Heilbron J. (6) : « L'avortement est
un sujet très controversé. Il implique des aspects sociologiques, moraux
et religieux graves qui provoquent l'anxiété ». Pour ceux qui ont des vues
religieuses profondes, l'avortement est inacceptable sauf, peut-être, quand
la mort du fœtus n'est qu'une conséquence secondaire, le seul et unique
but étant de sauver la vie de la mère. Pour d'autres — indubitablement
la majorité — une telle approche est indûment restrictive, particulièrement
durant les premiers stades de la grossesse ; de plus, cette approche ne
reconnaît pas à la femme le droit de décider du destin de son propre
corps. La protection des droits d'un organisme vivant qui n'est cependant
pas encore un être humain doit aussi être contrebalancé par les droits
contraires d'un pleinement développé — la mère. Le droit,
d'une part législatif et d'autre part jurisprudence!, doit encore rechercher
l'équilibre parfait (en admettant qu'un tel équilibre soit possible). Son
manque de clarté et son ambiguïté sont également inquiétants.
A l'origine, l'Offences Against the Person Act 1861 rendait tout
avortement illégal (7). L' Abortion Act 1967 a été adopté pour modifier
cette attitude rigide du droit à la lumière des circonstances socio-économi
ques nouvelles, et réduire le nombre indésirable d'avortements illégaux
(6) Dans C. v. 5. [1987] 1 All. ER 1230 et 1238, commenté par A. GRUBB &
D. PEARL, « Protecting the Life of the Unborn Child », 103 LQR 1987.
(7) Certains avortements thérapeutiques, accomplis dans l'intérêt de la sauvegarde de
la vie ou de la santé (y compris la santé mentale) de la mère ont été acceptés comme légaux
par le juge MACNAUGHTON, dans R. v. Bourne [1939] 1 KB 687. B. S. MARKESINIS : PROBLEMES DE RESPONSABILITÉ MÉDICALE 357
qui s'était accru sous l'ancien régime. Les conditions énoncées par la loi
de 1967 seront discutées plus loin. Ici, il suffit de dire que la loi n'a pas
aboli ou n'a pas interféré avec les dispositions de l'Infant Life (Preservat
ion) Act 1929. Le but de l'article 1(1) de cette dernière loi était de
créer le délit de « destruction d'enfant » passible d'une peine maximum
d'emprisonnement à vie. C'est le cas lorsque « toute personne qui, ayant
l'intention de détruire la vie d'un enfant viable, cause par tout acte
conscient la mort d'un enfant avant qu'il ait une existence indépendante
de sa mère ». Un fœtus de plus de 28 semaines est présumé viable. Avant
ce stade du développement, l'énoncé de la loi n'est pas clair ; les difficultés
qui en résultent ont augmenté en même temps que le progrès de la science
médicale faisait son possible pour conserver vivant un fœtus entre la 24e
et la 28e semaine de grossesse (8). En pratique, c'est durant cette période
que les difficultés légales sont susceptibles de surgir, bien que, la science
médicale repoussant cette limite temporelle régulièrement, l'expression
« viable » puisse nécessiter un réexamen plus fréquent.
Les difficultés concernant l'expression « viable » sont doubles. Pre
mièrement, « viable » inclut-il aussi la survie pour une période aussi courte
soit-elle après la naissance ou doit-il y avoir une chance réelle de survie ?
Le professeur Glenville Williams a milité en faveur de ce dernier point
de vue (9). Mais, dans C. v. S., Heilbron J. a penché en faveur de la
première solution. La seconde et non moins grande difficulté est de savoir
si « viable » se réfère à la survie par des moyens naturels. Ou peut-il
être considéré comme incluant la préservation de la vie par des moyens
artificiels ou techniques sophistiqués ? Apparemment, cette dernière
interprétation est incompatible avec l'intention d'origine du législateur
qui ne peut avoir envisagé les techniques ultra-modernes de préservation
de la vie en incubateurs. Mais il y a peut-être une autre raison pour
laquelle nous ne devrions pas nous empresser de l'adopter. En effet, ces
techniques sophistiquées ne sont disponibles qu'à un certain prix et/ou
dans les centres médicaux techniquement les plus avancés. Ainsi, si cette
interprétation était adoptée comme libellé de la loi, en pratique cela
pourrait mener à une application différente et contradictoire de la loi d'un
bout du pays à un autre. Mais revenons à l'Abortion Act. Si le fœtus a
dépassé les 28 semaines d'existence, l'avortement est illégal sauf si le
médecin peut prouver soit que le fœtus ne serait pas né vivant, soit que
la vie de la mère était mise en danger par la poursuite de la grossesse.
Avant la 28e semaine, il est possible de mettre un terme à la grossesse
uniquement si deux médecins ont en toute bonne foi le sentiment que la
poursuite de la grossesse : (a) comporte un risque pour la vie de la femme
enceinte (raison de sauvegarde de la vie) ; ou, (b) compromet sa santé
mentale ou physique (raison thérapeutique la plus communément
employée) ; ou, (c) porte préjudice à la santé physique ou mentale de
(8) Conformément aux rapports d'expertises cités dans C. v. S. supra, au Royaume
Uni, aucun fœtus de moins de vingt-trois semaines n'a survécu à l'accouchement.
(9) Textbook of Criminal Law, 2e éd., 1983, pp. 303-304. 358 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1988
tout autre enfant de la famille (la clause sociale). Dans tous ces cas
énumérés par l'article l(l)(a) de la loi de 1967, le risque en question
doit être plus important que le fait de mettre un terme à la grossesse.
L'article l(l)(c) de la loi de 1967 fournit une autre raison en faveur de
l'avortement : il s'agit du risque substantiel que l'enfant naisse anormal
au point d'être handicapé physique ou mental.
Un autre et non moins important problème survient en matière
d'avortement : il concerne les « intérêts » ou les « droits » du père. Jus
qu'à présent, deux jugements sont intervenus sur la question, Paton v.
British Pregnancy Advisory Service (10) et C. v S. (11). Dans les deux
espèces, il a été décidé que le père n'avait pas le droit de demander une
injonction (soit en sa faveur, soit agissant pour le fœtus) visant à interdire
l'exécution d'un crime (ce qui serait le cas si le père pouvait prouver que
le fœtus était viable bien que n'ayant pas atteint la 28e semaine). Ainsi,
il semble que les tribunaux soient réticents à remettre en question une
décision médicale d'avortement correctement adoptée ; en général, selon
eux, la révision de la légalité d'une telle décision appartient au droit
criminel, le jury siégeant dans un tribunal criminel, et non un juge unique,
prenant ainsi la décision. Sir George Baker P. dit dans Paton v. Trustees
of B. P.A. S. (12) : « ... non seulement le juge qui chercherait à intervenir
dans le pouvoir de discrétion des médecins agissant dans le cadre de
1' Abortion Act 1967 serait audacieux et brave, mais je pense qu'il serait
vraiment stupide, même si la mauvaise foi était intervenue ou s'il y avait
eu tentative évidente de commettre un délit criminel. Alors que bien sûr,
la question est de savoir si l'affaire doit être confiée au Director of Public
Prosecutions et à V Attorney General ».
Enfin, l'avortement a posé quelques difficultés quand la femme
enceinte a moins de seize ans. Dans de tels cas, le consentement des
parents est-il nécessaire ? Dans Re P (a Minor) (13), une jeune fille de
quinze ans était enceinte pour la seconde fois. Ses médecins avaient conclu
qu'un deuxième enfant poserait des risques sérieux pour sa santé mentale
et pour son premier enfant ; mais le père de la jeune fille s'était opposé
à l'avortement pour des motifs religieux. L'autorité locale a donc placé
la jeune fille sous tutelle judiciaire, puis a demandé et obtenu le consente
ment du tribunal à l'opération. L'aptitude d'une jeune fille de moins de
seize ans à prendre elle-même ses décisions sur ces questions n'est qu'un
aspect de son aptitude générale à consentir à un traitement (incluant la
demande de contraceptifs) sans obligation d'obtenir le consentement de
ses parents. Des problèmes plus larges ont été mis en lumière dans le
fameux procès Gillick dont le point culminant a été la décision majoritaire
(10) [1979] QB 276 impliquant le mari d'une femme souhaitant l'avortement.
(11) [1987] 1 All ER 1230 impliquant l'ami de la femme en question.
(12) [1979] QB 276, p. 252 ; approuvé par Sir John DONALDSON M. R., dans C v.
S. [1987] 1 AU. ER 1230, p. 1243.
(13) [1981] 80 LGR 301.

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