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Réflexions sur les coutumes de droit privé en Afrique Noire et à Madagascar - article ; n°3 ; vol.4, pg 419-440

De
23 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1952 - Volume 4 - Numéro 3 - Pages 419-440
22 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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E.J. Guillot
Réflexions sur les coutumes de droit privé en Afrique Noire et à
Madagascar
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 4 N°3, Juillet-septembre 1952. pp. 419-440.
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Guillot E.J. Réflexions sur les coutumes de droit privé en Afrique Noire et à Madagascar. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 4 N°3, Juillet-septembre 1952. pp. 419-440.
doi : 10.3406/ridc.1952.8434
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1952_num_4_3_8434RÉFLEXIONS SUR LES COUTUMES DE DROIT PRIVÉ
EN AFRIQUE NOIRE ET A MADAGASCAR*
PAR
K.-J. QTJILIjOT
Président de chambre a 1« Cour d'appel de Dakar
• iégeant à Bamako
II est difficile de préciser, dans les quelques mots d'un titre,
les limites qu'on entend donner à un exposé sur un sujet aussi vaste
que celui des coutumes de. droit privé en Afrique Noire et à, Madag
ascar. Aussi voudra is- je indiquer que cette communication portera
exclusivement sur les coutumes qui se sont transmises oralement, à
l'exclusion de celles qui s'appuient sur des écrits, comme le droit
coranique ou le droit merina des Hova à Madagascar.
Je m'abstiens de parler des coutumes musulmanes pour deux rai
sons. La première est que je ne les connais pas, ou mal. Pour parler
de coutumes, il faut avoir vécu dans le pays où elles sont observées.
C'est sa profonde connaissance de l'Afrique du Nord qui donne une
grande autorité aux travaux de M. le Professeur Milliot sur les cou
tumes musulmanes ; c'est parce que j'ai vécu longtemps en Afrique
Noire et à Madagascar, que je crois pouvoir vous entretenir des cou
tumes de leurs habitants. La deuxième raison est que les coutumes
musulmanes, comme les coutumes animistes, sont d'inspiration reli
gieuse. Bien que certains processus de la pensée juridique se retrou
vent dans les deux ordres de coutumes, leurs fondements spirituels
sont trop différents pour qu'on puisse les examiner ensemble.
Les coutumes avaient rarement un caratère contentieux ; elles
étaient des usages et des rites, peu à peu observés par les populat
ions, et plus ou moins acceptés par elles comme des règles de com
portement normal et correct au sein de leurs sociétés. Comme dans
les milieux qui n'ont pas de tribunaux, soit parce que ceux-ci sont
trop lointains, soit parce qu'il s'agit de hors-la-loi, c'est l'ensemble
de la collectivité qui se charge de se faire justice à sa manière, et
* Communication faite le 16 mai 1952 à une séance commune de l'Institut de droit com
paré de l'Université de Paris et de la Société de législation comparée, 420 RÉFLEXIONS SUR LES COUTUMES DE DROIT PRIVÉ
cela suffit généralement à forcer le respect de chacun pour la règle
commune. L'individu ne se sépare pas du corps social ; à la moindre
tentative de s'en distinguer, le corps social tout entier réagit pour
le ramener à ses devoirs, ou pour l'éliminer définitivement- II faut
dire, en outre, que la coutume n'était pas seulement un droit civil,
mais aussi un droit religieux, dont la violation entraînait des con
séquences surnaturelles très redoutées. Elle est loin d'ailleurs
d'avoir perdu ce caractère.
Avant d'aller plus loin, je veux vous avertir que je ne prétends
pas faire œuvre de doctrine. .Te me propose seulement de vous entre
tenir du point de vue du juge, dont le rôle est de trouver une solu
tion raisonnable aux litiges, en appliquant à des faits souvent mal
établis une coutume parfois incertaine.
Vouloir connaître toutes les coutumes des peuples de Madagasc
ar et du vaste continent noir est illusoire. Elles varient non seu
lement suivant la race, mais encore de tribu à tribu et de village à
village. Leur recherche et leur étude, dans la mesure où elles peu
vent être poursuivies, sont extrêmement utiles à l'ethnologue et au
sociologue ; je suis convaincu qu'elles aideraient le juge à comprend
re le sens et la portée de la coutume, dans l'état où elle se trouve
au moment où il prononce sa décision ; mais il ne faut pas, du point
de vue juridique, donner trop d'importance à la coutume primitive,
c'est-à-dire à celle qui était en usage quand, d'Europe, nous som
mes venus donner une impulsion nouvelle à l'Afrique et à Madag
ascar, et préparer leurs habitants à entrer dans le circuit mondial
des échanges économiques, culturels et sociaux. C'est la coutume
vivante, celle qui se forme actuellement qui présente un véritable
intérêt social.
Les coutumes primitives ont été rapidement déformées par l'I
slam ou l'Europe (je pense, par exemple, au recueil des coutumes
Agni, publié en 1904 et visiblement manqué déjà par notre influence).
Nous ne pouvons pas avoir de certitude scientifique sur l'authent
icité des coutumes que nous pourrions découvrir maintenant et
nous constaterions qu'elles ne comportent qu'un très petit nombre
de règles, applicables aux seules circonstances qui se rencontraient
dans la vie de peuples isolés.
Quelle foi, en effet, peut-on accorder à ceux qui nous rappor
tent en quoi consistait la coutume ?
Nous disposons de deux sources : les observations relevées jadis
par les premiers officiers, administrateurs, colons ou missionnaires
et, aujourd'hui, les dires d'autochtones.
La, première source, bien que sans aucun doute la meilleure, ue
fournit pas une documentation très abondante. Les uns et les autres
avaient autre chose à faire que de s'informer de la coutume, sauf
quand ils étaient appelés à trancher des litiges, et ils ont rarement
songé à, nous en laisser une constatation écrite. Enfin, il n'est pas
du tout certain qu'ils aient été correctement renseignés car ceux
auxquels ils s'adressaient pour être éclairés n'étaient souvent que
les hommes de paille des chefs et des notables. Ils ont été très EN AFRIQUE NOIRE ET .V MADAGASCAR 421
réticents à nous dévoiler leurs coutumes et peu enclins à corriger
nos erreurs.
De plus, les chefs ou notables, apparents ou véritables, n'étaient
capables de faire connaître la coutume qu'à l'occasion d'un fait
concret. L'abstraction est une faculté qui ne s'acquiert que par la
culture de l'esprit. Même actuellement, en dehors des élites for
mées dans nos écoles, il est très difficile de savoir quelle solution il
faudrait donner à un litige hypothétique, non actuel. C'est ce qui
se passe quand vous demandez à quelqu'un de vous enseigner un
jeu de cartes qu'il joue très bien. Neuf fois sur dix, il est incapable
de le faire dans l'abstrait et il vous dit : « Regardez la partie, vous
allez comprendre », et, sur le cas concret, il donne quelques expli
cations- C'est encore, le procédé qu'on emploie parfois dans les Facult
és pour enseigner un cas difficile de notre droit, quand le profes
seur, pour aider l'étudiant, met en jeu Primus et Secundus. Pour
dire la coutume, l'assesseur a besoin d'un procès dont il a matér
ialisé les parties et les circonstances de fait. La coutume s'appre
nait beaucoup plus comme des règles de bienséance et comme un
moyen de. ne pas attirer sur soi l'attention des esprits malfaisants
ou susceptibles que comme des règles imperatives pour le juge. En
outre, l'esprit des autochtones non cultivés n'est pas assez analy
tique pour dissocier les différentes règles applicables en même temps
à une situation complexe.
Enfin, pour connaître et comprendre la coutume, il aurait fallu
que nos officiers, administrateurs, colons et missionnaires pénétras
sent la vie profonde et intime des tribus. Or, ils n'en connaissaient
que la vie superficielle ; ils possédaient mal la langue, et il n'y a
pas toujours de mots dans la nôtre pour exprimer certaines concep
tions d'ordre juridique qu'ils croyaient discerner.
Quant aux assesseurs qui nous renseignent aujourd'hui, je suis
très éloigné de croire qu'ils soient capables d'accroître d'une ma
nière sensible les connaissances que nous devons à la première
source. Il suffit d'avoir siégé avec eux pour être persuadé qu'ils ont
sur la. coutume aneestrale des notions guère plus étendues que cel
les de l'homme de la rue sur le droit romain. Les anciens ont dis
paru, leur enseignement n'a plus été transmis. « Tout s'efface vite,
sur cette terre d'Afrique», a écrit Cureau. «Sa véritable histoire
est celle du présent ». Certaines tribus fortement organisées ou très
pa-rticulaiïstes ont résisté à l'évolution des mœurs, mais chez la
plupart, la déformation est déjà, profonde.
Nos moyens d'investigation sont donc faibles et peu sûrs. Et
pourtant, la coutume existait, vivante, quotidienne. Mais elle cou-
tenait assez peu <le choses en matière de droit privé.
Contenu des coutumes
II ne peut être question d'entrer ici dans le détail des coutu
mes. Ce que je vais vous en dire est donc une synthèse de ce que
l'on y trouve le plus couramment, mais chaque tribu y apporte ses
divergences. 422 RÉFLEXIONS SUR LES COUTUMES DE DROIT PRIVÉ
Quand on veut étudier les coutumes, il ne faut jamais perdre
de vue que, dans la société malgache ou africaine, l'individu ne
compte pratiquement pas. La personne juridique est la famille,
prise dans un sens très large. Elle est, comme la gens romaine,
composée des descendants d'un ancêtre commun, auxquels s'ajou
taient les esclaves et les captifs de case, mais dont il faut exclure
les femmes épousées, qui ne cessent pas d'appartenir à leur famille
d'origine et n'entrent pas dans celle du mari-
Les membres d'une même génération se considèrent tous comme
frères ou sœurs, et le patriarche, le plus ancien des descendants de
l'ancêtre, est le père. Il est très difficile de faire préciser un degré
de parenté à la manière européenne. Deux hommes qui se déclarent
frères peuvent n'être ni du même père ni de la même mère.
La famille étendue, qui peut compter plusieurs centaines d'indi
vidus mais généralement moins, comprend des familles restreintes,
ce qui est dans la nature des choses. Mais ces restreintes
ue constituent pas des sujets de droit. Chez les Mossi,
cependant, c'est la famille restreinte qui constitue l'unité de per
sonne juridique. Un lien moral unit les familles restreintes, et elles
ont entre elles certaines obligations; toutefois, ces obligations sont
dépourvues de sanction. « Entre parents, il n'existe pas de vrais
droits, du moins le droit n'y a-t-il pas de caractère contentieux. »
L'individu n'a qu'une place de fait dans la famille ; son inté
rêt particulier cède toujours devant l'intérêt collectif. Si la famille
vient à être responsable d'un fait, d'une obligation, n'importe
lequel de ses membres pourra en supporter les conséquences ; en
revanche, la famille tout entière est tenue de la faute ou de l'obl
igation de l'un quelconque de ses membres.
Les biens appartiennent, en principe, à la famille. Ce n'est pas
une co-propriété où chaque membre a une quote-part. Ici, chacun a
droit au tout et ne peut disposer de rien. C'est un peu la situation
du citoyen par rapport au domaine public. Il y a bien une petite
propriété privée, ou mieux, une jouissance personnelle de certaines
choses de peu de valeur telles que les outils rudimenteiires, les pro
duits du travail personnel, les poulets ou les chèvres élevés par les
ménages: mais, si la famille en a besoin, par exemple pour offrir
un cadeau à un visiteur de marque, ces modestes biens peuvent être
enlevés à l'individu ou à la famille restreinte dans l'intérêt de la
collectivité.
A l'intérieur de la famille, il y avait peu de matière à contrat
et, si les membres en passaient entre eux, comme il n'y avait pas
de sanction, c'était sans le savoir, comme M. Jourdain faisait de
la prose. L'activité de chacun profitait à l'ensemble ; il n'y avait
pas de rétribution particulière, donc pas de contrat de travail,
tout au plus des services réciproques quand il s'agissait d'un tra
vail vraiment personnel, comme la construction d'une case.
Le chef de famille, administrateur des biens, était aussi le
juge. A vrai dire, ce terme est impropre' Quand un différend nais- EN AFRIQUE NOIRE ET A MADAGASCAR 423
sait entre deux membres de la famille, la charge de les mettre rt'ac
cord lui incombait. Sa décision était influencée par les précédents,
mais il n'est pas certain qu'elle le fût par esprit d'équité car, si on
a beaucoup dit que les primitifs avaient un sens profond de la jus
tice, je n'hésite pas pour ma part à le nier. Le primitif a un sens
aigu de l'injustice qui lui est faite, à lui personnellement ou à son
clan — et il n'est pas souvent capable de comprendre qu'elle est
involontaire et due, par exemple, au seul fait qu'il n'a pas été en
mesure d'établir son droit — mais il reste parfaitement indiffé
rent aux injustices dont les autres ont à souffrir; en quoi il ressem
ble beaucoup aux hommes qui se prétendent plus civilisés que lui.
Le chef-juge n'était donc certainement pas très troublé à, l'idée quo
sa décision pût être juste ou injuste : ce qui importait pour lui,
c'était que l'ordre fût maintenu ou rétabli pour le présent dans le
village, cet ordre sans lequel ne peut subsister aucune société si
primitive soit-elle ; il y parvenait en infligeant une peine. Les indi
gènes de l'Afrique et de Madagascar distinguaient mal et distin
guent encore mal le droit privé du droit pénal. Nos concitoyens
de la France métropolitaine ne sont-ils pas eux-mêmes souvent très
étonnés quand on leur dit que tel fait qu'ils reprochent à un autre
est dépourvu de sanction pénale et n'entraîne qu'une responsabilité
civile ?
Si nous passons maintenant aux successions, il apparaîtra cla
irement que la dévolution ne pouvait être que très simple. En prin
cipe, les biens sont collectifs. Le chef de la famille n'en est que
l'administrateur. A sa mort, il est simplement remplacé par le plus
ancien, et tout autre mode de succession est inconcevable. Le seul
cas où des difficultés pouvaient se présenter était celui où le défunt
possédait personnellement des biens — et nous avons vu qu'ils
avaient peu de valeur — ou des femmes, ce qui était beaucoup plus
important. Dans ce cas, le frère aîné héritait ces biens, à moins, en
ce qui concerne les femmes, qu'elles ne préférassent retourner dans
leur famille d'origine, sous réserve de la restitution de la dot.
Dans certaines coutumes, l'héritier était le fils du défunt: il héri
tait les femmes de son père sauf celle qui lui avait donné le jour.
Il est "arrivé que, de leur vivant, le chef ou l'un quelconque des
membres de la famille aient voulu, par une sorte de testament ver
bal, modifier la dévolution successorale : après la mort, leur volonté
n'était pour ainsi dire jamais respectée.
Pour en terminer avec la famille étendue, je dirai quelques
mots sur la capacité et l'adoption.
Il n'y a pas de majorité bien déterminée ; à quoi servirait-elle
d'ailleurs ? Si l'on tient à en trouver une, on peut dire qu'elle cor
respond à l'initiation des mâles, à l'excision des filles, ou encore au
moment où ils fondent un foyer pour la première fois. La tutelle a
peu de raison d'être sauf si un jeune enfant hérite les femmes d'un
frère aîné ou de son père. Quant aux incapacités, la coutume ne
connaît guère que celle du chef s'il devient dément on imbécile,
auquel cas il est remplacé en fait par un successeur éventuel. 424 RÉFLEXIONS SUR LES COUTUMES DE DROIT PRIVÉ
L'adoption, en usage fréquent à Madagascar, était peu connue
eu Afrique. Egalement à- Madagascar, on peut entrer dans une
ftimille par consentement de l'un de ses membres et l'accomplisse
ment d'un rite : chacun boit un peu de sang de l'autre, et les deux
hommes deviennent alors « frères de sang »•
Ce qui va suivre concerne non plus les membres d'un même
corps, la famille, mais les rapports entre deux ou plusieurs familles,
et la coutume peut alors prendre un caractère véritablement content
ieux.
Quand on fait le point de ce qui a été publié sur les coutumes,
tant en français qu'en anglais,- on ne peut pas ne pas être frappé
par l'abondance de la documentation sur le mariage. Les ouvrages
les plus généraux sur l'Afrique et Madagascar ne manquent pas de
dire un mot de sa formation. Il n'y a> pas lieu d'en être surpris puis
que c'est l'événement le plus important de la vie extérieure de la
famille. C'est par lui qu'elle accroît son influence en créant, avec
une autre famille, une alliance qui les fortifie réciproquement. Tout
le monde sait ce qui distingue essentiellement, dans ces sociétés, le
mariage de la simple union d'un homme et d'une femme : la remise,
par le mari, d'une dot à la famille de la femme. Des cérémonies peu
vent accompagner, précéder ou suivre cette remise, mais elles sont
loin d'avoir le caractère obligatoire qui s'attache à la dot pour la
validité du mariage. Les Coniagui, de la Guinée française, ignorent
cependant la dot. Chez certains, la dot est plus élevée si la fille est
vierge, chez d'autres, au contraire, c'est la femme qui a déjà prouvé
sa fécondité qui fait prime.
La polygamie existe partout, sans limite chez les fétichistes
d'Afrique. A Madagascar, il est exceptionnel qu'un homme ait plus
de deux femmes.
Si le mariage existe, si une certaine consécration est donnée à
l'acte qui va servir de fondement à une alliance et à l'accroissement
de la famille, le contrat de mariage n'existe pas. Partout c'est, si
l'on peut dire, le régime matrimonial légal. Les biens n'appartien
nent pas aux époux mais à la, famille étendue dont le mari fait part
ie. Dans certaines tribus de l'A. O. F. et de Madagascar, où la
notion de propriété individuelle était connue dès avant notre arri
vée, le régime matrimonial est une sorte de séparation de biens,
chacun des époux conservant et administrant ses propres à sa
guise. Mais cela ne concerne guère que les filles de rois ou de
grands chefs qui reçoivent de leur père des bijoux, des étoffes, des
parures, des esclaves.
La coutume reconnaît aux époux des droits et des devoirs réc
iproques. A vrai dire, la femme n'a guère que des devoirs et est la
propriété, la chose du mari qui peut en disposer à son gré; cepen
dant il ne peut généralement ni la vendre ni la tuer, si ce n'est de
travail.
La filiation, autrefois en ligne maternelle, tend à se fixer de
plus en plus en ligne paternelle, en Afrique comme à Madagascar. EN AFRIQUE NOIRE ET A MADAGASCAR 425
Les parents et les enfants ont des devoirs réciproques mais si, dans
certains pays comme Madagascar et en A.O.F., les parents aiment
leurs enfants, dans d'autres, notamment en A.E.F., ils s'en désin
téressent presque complètement. Les Pahouins vendaient leurs pro
pres enfants. Comme chef de la subdivision de Bangassou, en Ouban-
gui, il m'est souvent arrivé de demander à un N'Zakara combien il
avait d'enfants. Il me répondait, par exemple, quatre. Je voyais
alors le chef ou quelqu'un d'autre s'agiter, parler à mon homme
qui, après longue discussion, finissait par dire : « J'ai encore un
autre enfant, mais comme il est allé chez sa tante, je l'avais oublié. »
Enfin, la coutume règle toujours le divorce ou plutôt les consé
quences de la séparation des époux : restitution de la dot, partage
(les biens s'il y a. lieu et garde des enfants, laquelle intéresse sur
tout les filles, dont le mariage rapportera une dot, tandis que les
garçons restent une charge jusqu'au jour où ils seront en état de
travailler, soin qu'on laisse de préférence aux femmes. Il arrive
aussi que les enfants — surtout les filles — sont laissés au père qui
renonce alors à exiger le remboursement de la îlot qu'il a remise,
lors du mariage, aux parents de sa femme.
Les contrats sont peu connus de la coutume primitive. Chaque
famille vivait dans un régime voisin de l'autarcie ; les rapports
entre familles étaient limités. Qu'il soit passé entre voisins ou avec
des étrangers, le contrat faisait naître beaucoup plus une alliance
entre les parties qu'une opposition d'intérêts. Le contrat n'était pas
une source de conflit mais un pacte d'amitié.
Si, à une époque reculée, il y eut de grands empires africains,
nous avons trouvé, en Afrique équatoriale et ailleurs, des poussières
d'Etats, souvent composés d'une seule famille, séparés les uns des
autres par des forêts impénétrables, décimés par les moustiques et
la mouche tsé-tsé. Beaucoup d'entre eux étaient encore dans un état
primitif correspondant à l'âge de la pierre taillée : certains peuples
importants, comme les Zandé et les N'Zakara de POubangui, étaient
anthropophages, ou passaient le plus clair de leur temps, comme
les Bara de Madagascar, à se voler mutuellement leurs troupeaux,
ou, comme les Pahouins du Gabon, à, faire la guerre à leurs voisins
pour leur enlever les femmes. Les rapports contractuels étaient
rares. C'est seulement dans les grands Etats organisés que l'on
trouve la notion de quelques contrats, comme chez les Mossi.
Mais ce n'est pas tout. Les noirs d'Afrique et de Madagascar
vivent surtout dans le présent. La notion de temps leur échappe, et
par suite celle de délai ou de terme. L'Européen qui cherche à déter
miner la date, même approximative d'un fait, a du mal à admettre
que l'indigène est sincère quand il se montre incapable de dire si
ce fait a eu lieu hier, ou remonte à une semaine ou à six mois.
Enfin, un autre facteur intervient pour expliquer la rareté des
contrats dans le mode de vie primitif, c'est l'extrême difficulté qu'il
y a à conserver les biens, rapidement dévorés par les termites ou
pourris par l'humidité. On conçoit que, dans ces conditions, les
indigènes s'empressent de les consommer. RÉFLEXIONS SUR LES COUTUMES DE DROIT PRIVÉ 426
Dans ce domaine des contrats, on trouve la vente ou le troc,
dont les règles concernent surtout la garantie que doit le vendeur
contre les vices de la chose, laquelle est souvent une tête de bétail.
La coutume connaît aussi le prêt de consommation, très en
usage. Les biens meubles dont disposaient les indigènes (outils rudi-
înentaires et sagaies) étant de peu de valeur, le prêteur se faisait
remettre en gage une personne de la. famille de l'emprunteur. Ce
gage était traité comme un membre de la famille du créancier, à
telle enseigne qu'il arrivait qu'il finît par y rester. Son travail prof
itait au créancier sans qu'il en résultât une diminution de la dette,
de sorte que, si le gage était un garçon, non susceptible de rapport
er une dot, mais au contraire d'en être pourvu, le débiteur n'avait
aucun intérêt à se libérer.
Le prêt à usage était connu, mais n'entraînait d'autre obliga
tion, de la part de l'emprunteur, que de restituer la chose s'il l'avait
encore entre les mains. Si l'outil emprunté était perdu, endommagé
ou détruit, aucune responsabilité n'était encourue.
Euiin, dans les pays d'élevage, on trouve aussi le contrat de
garde de bétail. En dehors du vol pur et simple, c'est Le moyen le
plus normal, pour une famille qui ne possède pas de tête de bétail,
d'en acquérir, parce que le gardien d'un troupeau a droit à une
partie du croît.
Les autres contrats étaient inconnus ou inusités, louage de cho
ses ou de services, société, mandat, dépôt.
Une coutume qui ne semble pas avoir été étudiée pour l'Afrique
comme elle l'a été en Polynésie, c'est ce que nous appelons le don
ou les cadeaux, faute de meilleur terme pour désigner l'institution.
Cette lacune est fâcheuse car nous trouverions probablement là la
clé de problèmes que nous ne savons pas résoudre.
En Afrique, on ignorait les libéralités ne comportant d'autre
contre-partie que la satisfaction morale qu'en tire le donateur. Le
don appelle implicitement une contre-prestation à fournir plus tard,
sans délai déterminé. Ce sera un autre don, un service, une alliance,
la première femelle mise bas par la chèvre donnée, etc. Le bénéfi
ciaire sera le donateur lui-même ou parfois un tiers. Cette concep
tion ne nous est d'ailleurs pas absolument étrangère, et notamment
il est admis qu'une invitation doit être rendue, ou bien on enverra
des fleurs ou des chocolats à la maîtresse de maison. Mais, en
France, il n'y a qu'une obligation de convenances; en Afrique, il y
a une obligation coutumière, religieuse. On est en présence d'un
véritable contrat, conclu dès que le donataire a accepté la chose.
C'est que les choses ont une âme et font partie de la famille.
Quand un Africain donne quelque chose, il donne une partie
de lui-même. Les Européens qui interprètent le don africain sui
vant nos conceptions aboutissent aux trois solutions suivantes,
toutes éloignées du sens profond de la coutume : soit au débouté du
donateur qui réclame la restitution de sa chose ou l'exécution d'une
contre-prestation: soit, lorsque le donataire est européen, à l'accep- EN AFRIQUE NOIRE ET A MADAGASCAR 427
tation du cadeau comme un hommage qui lui est dû ; soit, enfin,
lorsque le donataire est un fonctionnaire, à l'idée que le donateur
a tenté de le corrompre, ce qui n'est ni toujours vrai, ni toujours
faux. Et, pour ajouter à la confusion, le mot cadeau est employé
couramment dans la. langue coloniale pour désigner le pourboire on
le prix de la concussion.
Lorsque se produisait un fait donnant naissance à une obliga
tion de responsabilité, il était considéré surtout sous son aspect
pénal et, s'il entraînait un transfert de propriété, c'était beaucoup
moins à titre de réparation que pour apaiser la divinité particu
lière de la chose ou de l'être détruit ou endommagé; l'auteur du
dommage était le premier intéressé à n'avoir rien ;\ redouter des
esprits qui hantent les villages, les champs et les forêts, et devait
s'exécuter sans y être contraint. D'autre part, ces faits générateurs
de dommages étaient peu nombreux. L'incendie involontaire des
cases était généralement considéré comme une manifestation des
divinités, excluant toute responsabilité humaine.
La coutume ne s'intéressait guère qu'aux dommages causés aux
cultures, au bétail et aux humains. Il s'agit alors d'une responsab
ilité objective, exclusive même de l'idée de force majeure. Le pro
priétaire d'un champ dévasté a le droit d'abattre l'animal qui a
causé le dégât mais non de s'en emparer. La famille de l'individu
tué, même accidentellement, a droit au prix du sang.
Spécialement en Afrique, la coutume impose une lourde respons
abilité civile au complice d'adultère, si lourde que, exceptionnel
lement, l'intérêt qu'y attache le mari dépasse celui qu'il attache à
la peine. Aussi aboutit-on actuellement à des manœuvres véritabl
ement contraires à l'ordre public et à la dignité de la femme, en
même temps qu'elles sont nuisibles à la stabilité de la main-d'œuv
re sur les chantiers. Sur les chantiers éloignés des villes et des vil
lages, les ouvriers sont nombreux et les femmes rares ; certains
maris, de complicité avec leur femme, n'hésitent pas à attirer dans
un piège des célibataires qui, pris en flagrant délit, sont condamnés
par les chefs ou juges coutumiers à des dommages-intérêts dépas
sant parfois 50.000 francs G. F. A. Les mois suivants, au moment de
la paye, le mari empoche celle de son adversaire qui, bientôt réduit
à la misère, préfère s'enfuir, et le chantier perd un travailleur.
Le droit de propriété mobilière est très élémentaire.
Quant à la tenure des terres, la coutume la réglemente étro
itement dans les pays où la population est relativement dense pour
des terres cultivables peu étendues, et elle est à peu près inexis
tante dans ceux où la population est si clairsemée que chacun peut
trouver sa place sans gêner le voisin. Dans l'ensemble, on peut dire
que le sol n'est pas susceptible d'appropriation ni, par suite, l'ali
énation. Une divinité a permis à la tribu de s'établir sur une portion
du sol dont le chef, le patriarche lui-même ne saurait disposer. Cette
idée est si forte que le conquérant devait souvent obtenir l'autori
sation du vaincu pour prendre possession de tout ou partie du ter
ritoire de la tribu.

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