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Economie et ordre juridique de l'espace virtuel - article ; n°1 ; vol.52, pg 331-347

De
19 pages
Revue économique - Année 2001 - Volume 52 - Numéro 1 - Pages 331-347
Économie et ordre juridique de l'espace virtuel
L'objectif de cet article est de déterminer l'efficacité des dispositifs juridiques qui accompagnent le développement de l'Internet. Nous montrons que le modèle de l'analyse économique du droit est partiellement transposable à l'élaboration de l'ordre juridique de l'espace virtuel. En partant du constat d'une forte similitude des problèmes juridiques entre mondes réel et virtuel, nous expliquons la coexistence des règles de propriété et des règles de responsabilité. D'un point de vue normatif, l'importance des coûts de transaction et des asymétries d'information permet d'évaluer l'efficacité relative de chaque type de règle. Cependant, la mise en œuvre de ces dispositifs soulève des problèmes spécifiques compte tenu des caractéristiques technologiques et géographiques de l'Internet. L'espace virtuel ne connaît pas les frontières judiciaires, d'où les obstacles à l'intervention des tribunaux chargés d'appliquer les règles de droit. De ce fait, l'article se poursuit par une discussion sur la pertinence de la référence à la lex mercatoria dans le domaine de l'ordre juridique de l'Internet. La construction de cet ordre s'appuie en effet largement sur des mécanismes décentralisés. Toutefois, l'efficacité d'un tel dispositif requiert l'émergence de juridictions privées qui assurent la sélection et l'application des règles pour pallier les limites des tribunaux classiques.
Economics and legal order of cyberspace
The aim of this paper is to determine the legal regulation adapted to the development of Internet. We show that the law and economics model is partially transposable in cyberspace legal order. Starting from the statement of similarity between real and virtual world judicial problems, we explain the coexistence of the property rules and the liability rules. From a normative point of view, transaction costs importance and information asymmetries are the major determinants of the efficiency of each type of rule. However, because of the Internet technological and geographical characteristics, implementation of these rules raise specific problems. As cyberspace does not know about legal borders, some obstacles exist to the (centralized) regulation by courts charged to apply legal rules. Following, the paper studies the opportunity of a decentralized application with private jurisdictions and concludes with a discussion concerning the relevance from the reference to the lex mercatoria for the construction of the Internet legal order.
17 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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Monsieur Bruno Deffains
Monsieur Philippe Fenoglio
Economie et ordre juridique de l'espace virtuel
In: Revue économique. Numéro Hors Série, 2001. pp. 331-347.
Citer ce document / Cite this document :
Deffains Bruno, Fenoglio Philippe. Economie et ordre juridique de l'espace virtuel. In: Revue économique. Numéro Hors Série,
2001. pp. 331-347.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/reco_0035-2764_2001_hos_52_1_410293Résumé
Économie et ordre juridique de l'espace virtuel
L'objectif de cet article est de déterminer l'efficacité des dispositifs juridiques qui accompagnent le
développement de l'Internet. Nous montrons que le modèle de l'analyse économique du droit est
partiellement transposable à l'élaboration de l'ordre juridique de l'espace virtuel. En partant du constat
d'une forte similitude des problèmes juridiques entre mondes réel et virtuel, nous expliquons la
coexistence des règles de propriété et des règles de responsabilité. D'un point de vue normatif,
l'importance des coûts de transaction et des asymétries d'information permet d'évaluer l'efficacité
relative de chaque type de règle. Cependant, la mise en œuvre de ces dispositifs soulève des
problèmes spécifiques compte tenu des caractéristiques technologiques et géographiques de l'Internet.
L'espace virtuel ne connaît pas les frontières judiciaires, d'où les obstacles à l'intervention des tribunaux
chargés d'appliquer les règles de droit. De ce fait, l'article se poursuit par une discussion sur la
pertinence de la référence à la lex mercatoria dans le domaine de l'ordre juridique de l'Internet. La
construction de cet ordre s'appuie en effet largement sur des mécanismes décentralisés. Toutefois,
l'efficacité d'un tel dispositif requiert l'émergence de juridictions privées qui assurent la sélection et
l'application des règles pour pallier les limites des tribunaux classiques.
Abstract
Economics and legal order of cyberspace
The aim of this paper is to determine the legal regulation adapted to the development of Internet. We
show that the law and economics model is partially transposable in cyberspace legal order. Starting
from the statement of similarity between real and virtual world judicial problems, we explain the
coexistence of the property rules and the liability rules. From a normative point of view, transaction costs
importance and information asymmetries are the major determinants of the efficiency of each type of
rule. However, because of the Internet technological and geographical characteristics, implementation
of these rules raise specific problems. As cyberspace does not know about legal borders, some
obstacles exist to the (centralized) regulation by courts charged to apply legal rules. Following, the
paper studies the opportunity of a decentralized application with private jurisdictions and concludes with
a discussion concerning the relevance from the reference to the lex mercatoria for the construction of
the Internet legal order.conomie et ordre juridique
de espace virtuel
Bruno Deffains
Philippe Fenoglio*
objectif de cet article est de déterminer efficacité des dispositi juridiques qui
accompagnent le développement de Internet Nous montrons que le modèle de
analyse économique du droit est partiellement transposable élaboration de
ordre juridique de espace virtuel En partant du constat une forte similitude des
problèmes juridiques entre mondes réel et virtuel nous expliquons la coexistence
des règles de propriété et des règles de responsabilité un point de vue normatif
importance des coûts de transaction et des asymétries information permet éva
luer efficacité relative de chaque type de règle Cependant la mise en uvre de
ces dispositifs soulève des problèmes spécifiques compte tenu des caractéristi
ques technologiques et géographiques de Internet espace virtuel ne connaît
pas les frontières judiciaires où les obstacles intervention des tribunaux char
gés appliquer les règles de droit De ce fait article se poursuit par une discussion
sur la pertinence de la référence la lex mercatoria dans le domaine de ordre
juridique de Internet La construction de cet ordre appuie en effet largement sur
des mécanismes décentralisés Toutefois efficacité un tel dispositif requiert
émergence de juridictions privées qui assurent la sélection et application des
règles pour pallier les limites des tribunaux classiques
ECONOMICS AND LEGAL ORDER OF CYBERSPACE
The aim of this paper is to determine the legal regulation adapted to the de
velopment of Internet We show that the law and economics model is partially
transposable in Cyberspace legal order Starting from the statement of similarity
between real and virtual world judicial problems we explain the coexistence of the
property rules and the liability rules From normative point of view transaction
costs importance and information asymmetries are the major determinants of the
efficiency of each type of rule However because of the Internet technological and
geographical characteristics implementation of these rules raise specific problems
As Cyberspace does not know about legal borders some obstacles exist to the
centralized regulation by courts charged to apply legal rules Following the paper
studies the opportunity of decentralized application with private jurisdictions and
concludes with discussion concerning the relevance from the reference to the lex
mercatoria for the construction of the Internet legal order
Classification JEL K10 L86
CREDES Université de Nancy 13 place Camot 54035 Nancy cedex E-mail
Bruno.Deffains@droit-eco.univ-nancy2.fr
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Revue économique vol 52 numéro hors série octobre 2001 331-347 Revue économique
INTRODUCTION
Dans quelle mesure économie permet-elle aborder la question de la cons
truction et de application de ordre juridique de Internet Quel type de
règles choisir Comment les mettre en uvre analyse débute par un cons
tat les problèmes juridiques rencontrés dans le monde virtuel ne diffèrent
pas fondamentalement de ceux du monde réel image de la victime un
accident de la circulation utilisateur de Internet peut avoir supporter des
préjudices il circule sur les autoroutes de information Par exemple
le contenu du disque dur un ordinateur peut être détruit par un virus suite la
réception un message Comment réparer le préjudice Quelle responsabilité
retenir De même la protection de la vie privée est au centre des préoccupations
des intemautes qui créent et utilisent les sites Web Comment recueillir le
consentement des personnes concernées par la collecte et la diffusion infor
mations caractère privé Quelle protection mettre en place pour garantir le
respect des droits de la personne En matière de commerce électronique les
contrats comportent différents aspects pouvant donner naissance un grand
nombre de contentieux incident exécution retard de livraison utilisation
frauduleuse du numéro de carte bancaire. intemaute est ainsi confronté une
multitude de risques juridiques
Cet article étudie dans quelle mesure le modèle de économie du droit est
transposable espace virtuel afin de construire un ordre juridique efficace sur
Internet est-à-dire un ensemble de règles contribuant minimiser le coût
social des nouveaux risques informatiques
En premier lieu il apparaît utile de présenter le modèle de économie du
droit fondé sur deux types principaux de règles juridiques règles de propriété
et règles de responsabilité Selon approche retenue le choix entre ces deux
types de règles repose selon les cas espèce considérés sur le niveau des coûts
de transaction et sur existence ou non asymétries information En second
lieu il convient de interroger sur ampleur de ces phénomènes dans le monde
virtuel un côté la baisse des coûts de transaction sur Internet conduit
favoriser les règles de propriété comme mode de régulation juridique des nou
veaux risques informatiques Mais existence asymétries informations per
mettant aux utilisateurs de Internet adopter des comportements stratégiques
est susceptible de modifier arbitrage en faveur des règles de responsabilité Si
cette transposition du modèle de analyse économique du droit semble valable
une nouvelle question se pose compte tenu de la difficulté de mettre en uvre
les règles de droit dans espace virtuel Ce problème implementation des
règles pose plus généralement la question du partage des rôles entre régulation
centralisée et décentralisée En effet les règles requièrent en général une inter
vention centralisée un tiers impartial est-à-dire un juge chargé inter
préter les données dans chaque cas espèce Il convient donc de interroger sur
le rôle des tribunaux dans le cadre de Internet i.e sur la possibilité appliquer
les règles juridiques le monde virtuel La conclusion de cette analyse
revient considérer que les caractéristiques particulières de Internet rendent
difficile et coûteuse mais pas impossible la régulation judiciaire et centralisée
des risques dans le monde virtuel In fine ce constat conduit interroger sur
la possibilité une régulation décentralisée Cette question revient se deman
der dans quelle mesure le modèle de la lex mercatoria peut servir de guide la
construction de ordre juridique de Internet
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Revue économique vol 52 numéro hors serie octobre 2001 331-347 Bruno Deffains Philippe Fenoglio
REGLES DE RESPONSABILITE VERSUS REGLES
DE PROPRI
La mise en évidence des nouveaux risques informatiques revient identifier
des effets externes dans espace virtuel de Internet Ce constat conduit
identifier les dispositifs correctifs appropriés économie du droit opère tradi
tionnellement une distinction entre les règles de propriété et les règles de res
ponsabilité Chaque catégorie de règles présente des spécificités au regard de
objectif internalisation de ces coûts externes
Les règles de propriété sont des règles interdiction Elles visent empêcher
priori appropriation forcée du bien autrui ou la violation de sa propriété
Il agit un mode de régulation ex ante des activités génératrices effets
externes En revanche les règles de responsabilité sont des règles de réparation
visant décourager certains comportements travers un mécanisme de régula
tion ex post idée est que auteur du dommage potentiel et la victime chan
geront leurs comportements de prévention des risques suivant que auteur du
dommage en sera ou non tenu responsable Deffains 2000])
En pratique les deux types de règles se fondent sur des mécanismes différents
pour assurer la correction des extemalités Les règles de propriété recourent la
méthode de injonction alors que les règles de responsabilité privilégient le
principe de la réparation Lorsque le régulateur opte pour une règle de propriété
il doit mettre en place un dispositif sanctionnatoire encontre de ceux qui ne
respecteraient pas injonction On admet en général que la sanction en général
une amende doit être fixée un niveau suffisamment élevé pour que ces derniers
préfèrent renoncer violer la règle Polinski et Shavell 1999] Cette interven
tion coercitive du régulateur se fonde sur idée que la règle de propriété est
généralement pas dissuasive en elle-même est-à-dire en tant que norme
privée elle est pas suffisamment efficace pour empêcher les comportements
intrusion Les règles de responsabilité quant elles font appel au mécanisme
des dommages-intérêts afin de réparer le préjudice de la victime en cas ex-
ternalité
Sous angle de économie du droit le problème consiste alors comparer
efficacité des deux dispositifs afin de réaliser internalisation des coûts exter
nes Par exemple en cas de pollution on peut imaginer que le pollué le droit
exiger du pollueur il cesse de polluer règle de propriété injonction ou
bien il ait le droit être indemnisé pour la pollution subie règle de respon
sabilité réparation Dans le prolongement de analyse de Coase I960] on
sait que dans une telle configuration le choix un dispositif particulier est
potentiellement neutre du point de vue de affectation des ressources si les
parties sont en mesure de négocier un arrangement contractuel
Une approche complémentaire propose de comparer les coûts de définition
des règles de propriété aux coûts interprétation des standards Kaplow
1992] En effet les règles de propriété consistent définir des régimes in
terdiction ou autorisation préalables alors que les règles de responsabilité
supposent existence de normes ou de standards de comportements interprétés
par les tribunaux En général la négociation coasienne sur affectation des
droits entre les parties plus de chance être efficiente si les droits sont clai
rement assignés ex ante est-à-dire si elle se fonde sur une règle de propriété
plutôt que sur une règle de responsabilité appliquée ex post par un juge Ce
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Revue économique vol 52 numéro hors série octobre 2001 331-347 Revue économique
résultat est lié au fait que la règle de propnete implique la définition de droits
certains dès le début de la négociation alors que la règle de responsabilité
renvoie des droits contingents puisque ces derniers ne seront connus avec
certitude au moment du jugement Même si les enteres de décision des juges
ne sont pas aléatoires i.e ils se fondent généralement sur des standards de
comportements assez précis entere de individu avisé bonus pater familias
analyse coût-avantage règle du juge Hand...) il demeure néanmoins une part
incertitude au jugement Autrement dit intemalisation par la négocia
tion est plus vraisemblable sous une règle de propnete que sous un standard de
comportement
Le raisonnement précédent requiert toutefois que la négociation soit possible
entre les parties indépendamment de la nature des règles Dans cette perspec
tive Calabresi etMelamed 1972 ont les premiers proposé un cadre analyse
permettant de poser les déterminants du choix Selon eux les coûts de transac
tion constituent le fondement essentiel du du dispositif juridique En effet
la règle de propnete ne pourra opérer efficacement et inciter les parties né
gocier pour parvenir au résultat socialement optimal que si les coûts de tran
saction sont faibles Dans la mesure où injonction est une méthode certaine ou
au moins plus certaine que les dommages-intérêts qui restent fixer par le juge)
la règle de propnete suffit favoriser les conditions une négociation efficiente
On peut donc la préférer En revanche si les coûts de transaction sont élevés la
règle de responsabilité devient préférable car en absence de négociation entre
les parties elle seule peut inciter agent générateur de risque modifier son
comportement de fa on optimale Cela implique bien entendu que le juge fonde
son intervention en définissant une norme de comportement efficiente Deffains
2000] Ce qui revient considérer la suite de Posner 1997] que objectif
du tribunal doit être de numer la transaction coût nul En règle générale
les économistes du droit accordent pour admettre que la bonne règle est
celle qui permet de parvenir la solution laquelle aurait abouti la négociation
dans un état de la nature sans coûts de transaction
En définitive la règle de Calabresi et Melamed permettant de déterminer quel
est le meilleur remède en cas de violation un droit individuel énonce de la
manière suivante il pas obstacle la coopération i.e lorsque les
coûts de transaction sont faibles) le remède le plus efficace est injonction
il des obstacles la coopération i.e des coûts de transaction élevés)
le remède le plus efficient est la réparation sous forme de dommages-intérêts
compensatoires En corollaire on peut signaler que plus le nombre de parties est
important moins il est probable que les coûts de transaction soient bas et donc
que injonction soit efficace Ce constat explique que en général le non-respect
du bien autrui relève des règles de propnete alors que les extemalités impli
quant de nombreuses parties ou des parties qui ne sont pas engagées dans des
relations contractuelles relèvent plutôt des règles de responsabilité Kaplow et
Shavell 1996])
Le principe selon lequel les règles de propnete sont préférables en présence
de coûts de transaction faibles repose sur hypothèse une négociation effi
ciente entre les parties Or cette hypothèse est discutable dès lors que chaque
partie détient des informations privées Johnston 1997] En autres termes
lorsque les parties négocient sur les droits en présence asymétries informa
tionnelles le résultat du marchandage peut être plus efficace sous un régime de
responsabilité que sous une règle de propriété La logique de ce résultat peut être
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Revue économique vol 52 numéro hors série octobre 2001 331-347 Bruno Deffains Philippe Fenoglio
mise en évidence de fa on intuitive Si le propnétaire une ressource se voit
accorder une protection juridique contre le risque de violation de sa propnete par
intermédiaire une injonction certaine i.e une injonction qui dissuade
agresseur potentiel en lui imposant une sanction un coût irrécupérable
assez élevée) alors aucune utilisation de cette ressource ne pourra se faire sans
le consentement du propnétaire En pratique toutes les négociations relatives
utilisation de la ressource auront lieu avec son propnétaire avant la phase
exploitation ou de production par exemple pour un bien immobilier via le
contrat de bail pour une technique via un accord de licence Conformément au
raisonnement précédent cette négociation doit en principe conduire détermi
ner le contrat optimal entre les deux parties Le problème peut se poser lorsque
le propriétaire de la ressource détient des informations privées sur les consé
quences aurait la violation de son droit de propnete En effet celui qui désire
accéder la ressource peut ne pas avoir connaissance du préjudice subi par le
propnétaire en absence de son consentement Dans ces conditions ce dernier
peut être incité adopter un comportement stratégique pour obtenir ex ante un
paiement excessif en contrepartie de son consentement Ce résultat été sou
ligné Cooler 1982 Fareli 1987]) mais important est de relever ici intérêt
des standards de comportement définis dans le cadre des règles de responsabi
lité Nous avons dit plus haut que dans un tel dispositif les droits ne sont plus
certains mais contingents il faudra attendre la décision du juge pour
savoir si le détenteur de la ressource le droit être indemnisé De cette
manière les droits eux-mêmes font objet une information incomplète ex ante
ils ne seront révélés avec le jugement De ce fait on peut considérer
que incertitude sur interprétation des droits peut constituer une menace
crédible susceptible de décourager les comportements stratégiques ex ante
Johnston admet ainsi que le recours la règle de responsabilité peut faciliter la
réalisation accords efficients entre les parties
Il est intéressant de souligner que autres travaux confirment ce résultat
Ainsi Ayres et Talley 1995 montrent que la définition des droits peut elle-
même avoir un impact sur le résultat de la négociation En situation de conflit
juridique la négociation ombre des règles de responsabilité permettrait
en particulier une meilleure révélation des informations privées détenues par les
parties Kaplow et Shavell 1995 soulignent quant eux en présence ex-
ternalités les règles de responsabilité sont toujours supérieures aux règles de
propnete même lorsque le tribunal est mal informé sur étendue des préjudices
En définitive il semble donc nécessaire adjoindre au premier principe de
Calabresi et Melamed un second principe selon lequel les règles de responsa
bilité standards ex post sont préférables aux règles de propriété injonction ex
ante en présence de fortes asymétries information Le modèle de analyse
économique du droit contribue ainsi expliquer la coexistence des différentes
règles dans ordre juridique de espace réel Le problème est alors de savoir si
ce modèle est transposable virtuel
LA TRANSPOSITION DU MOD LE
ORDRE JURIDIQUE DE INTERNET
Le cadre analyse présenté permet de mettre en évidence les facteurs im
portants pour la construction de ordre juridique de Internet En effet le
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passage de espace réel espace virtuel ne modifie pas fondamentalement la
nature des problèmes rencontrés Ainsi utilisation détournée de image un
individu le piratage et échange de fichiers musicaux MP3) le spamming
envoi un virus sur le réseau le non-respect par un cyber-commer ant des
termes contrat. sont autant exemples de comportements modifiant
positivement ou négativement le bien-être un autre agent sans que le système
de prix permette de compenser cet effet Reste alors déterminer les modalités
de intervention du droit En recourant la grille analyse élaborée par Cala
bresi et Melamed 1972] puis par Johnston 1997] le choix de la règle suppose
de interroger sur ampleur des coûts de transaction et sur la nature des asy
métries information rencontrés dans espace virtuel
Les coûts de transaction dans espace virtuel sont-ils plus faibles que dans
espace réel La réponse est délicate dans la mesure où les coûts de transaction
dans le cyberespace sont de natures extrêmement variées Merges 1997] et
dépendent en grande partie du type activité considérée forum de discussion
e-commerce requêtes et recherches information... En premier lieu les
coûts de la recherche et de échange informations apparaissent sensiblement
réduits Dans le cadre du e-commerce par exemple les acheteurs et les vendeurs
ont facilement accès aux informations nécessaires la réalisation de négocia
tions efficientes Mais en second lieu les coûts de rédaction des contrats peu
vent demeurer élevés dans la mesure où de nombreuses propositions échanges
sur Internet sont du type prendre ou laisser de sorte que la détermination
des conditions de échange pas lieu en ligne et reste donc coûteuse Bien
entendu le développement de nouvelles technologies supportant les procédures
enchères sur Internet limite la portée de cet argument Cependant les coûts
apprentissage liés interprétation des informations disponibles sur Internet
ne sont pas négligeables En pratique même si les moteurs de recherche per
mettent de cibler les informations intemaute ayant utilisé cet outil reste
confronté au nombre important de liens hypertextes qui résulte de cette méthode
de recherche Or le temps consacré au traitement de cet important flux in
formations implique des coûts pour les agents De même limiter sa recherche
informations la consultation de quelques liens hypertexte ne permet pas un
agent de maximiser sa fonction utilité De surcroît accumulation infor
mations sur les multiples options disponibles pour un produit donné peut en
traîner une augmentation des coûts apprentissage de sorte que abaissement
des coûts de recherche et échange de information serait partiellement com
pensé par des coûts du traitement de cette information Toute
fois ce phénomène de compensation semble atténuer avec le développement
de moyens technologiques susceptibles de remplir les fonctions cognitives De
ce fait le principe une réduction des coûts de transaction des deux premiers
types semble pouvoir être retenu Reste donc interroger sur un dernier type
de coûts savoir les coûts de mise en uvre des contrats En fait ces coûts
apparaissent généralement faibles en raison là encore de la dimension techno
logique de Internet Merges 1997 considère notamment que les différents
dispositifs de protection des échanges sur le réseau permettent des contrôles
simples et rapides
En définitive il est important de souligner que évaluation des coûts de
transaction est contingente état de la technologie Dans la mesure où le
changement technologique sur Internet est quasi continu il apparaît très dif
ficile de parvenir une estimation précise Il ressort toutefois des réflexions
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Revue économique vol 52 numéro hors série octobre 2001 331-347 Bruno Deffains Philippe Fenoglio
précédentes que la tendance actuelle est la réduction des coûts de transaction
Dans ces conditions la transposition du modèle de Calabresi et Melamed devrait
naturellement conduire privilégier les règles de propnete pour la protection des
droits et la correction des extemalités sur Internet Cependant existence
asymétries information dans de nombreux cas espèce peut conduire
privilégier les règles de responsabilité
La prise en compte des asymétries informationnelles conduit en effet mettre
en évidence existence de comportements stratégiques Dans le cadre de la
résolution des conflits juridiques ces comportements contribuent expliquer
échec des solutions coopératives et le recours aux tribunaux Deffains 1997]
Dans le monde réel cette situation est fréquente les auteurs accidents dé
tiennent généralement des informations privées sur leur effort en termes de
prévention alors que les victimes sont mieux informées sur les caractéristiques
de leurs préjudices
La question est de savoir si ces problèmes persistent dans espace virtuel
image de Internet constituant un vaste réseau ouvert informations quasi
gratuites conduit en effet interroger sur la possibilité de comportements
stratégiques De même existence outils facilitant la recherche le stockage et
le traitement informations par exemple les moteurs de recherche les sites
comparatifs contribue accroître les capacités des agents Pourtant ces carac
téristiques ne suppriment pas intégralité des problèmes informationnels ren
contrés dans espace virtuel
Le principal problème informationnel sur Internet réside dans le risque de
manipulation de information En effet la production et la distribution infor
mations sur le réseau effectuent très faible coût En conséquence importe
quel agent du cyberespace peut devenir producteur informations et les rendre
accessibles au plus grand nombre Le problème provient du fait que ces infor
mations peuvent être caractérisées par incertitude ou un manque de fiabilité
information sur le réseau apparaît donc facilement modifiable et manipulable
Ainsi certains agents peuvent tirer bénéfice manipuler information ou en
core cacher certaines informations dont ils disposent Ce type de comporte
ments stratégiques résulte le plus souvent une recherche de rente titre
exemple un cyber-commer ant peut plus facilement que dans le monde réel
cacher aux ber-acheteurs les défauts du bien ou du service il propose De
même le détournement images la diffusion de fausses informations sur la
valeur actifs financiers les rumeurs. sont autant de manifestations des ex
temalités informationnelles sur Internet
Si ces phénomènes existent dans le monde réel et ne constituent donc pas un
problème nouveau en soi la nature même de Internet peut faciliter adoption
de tels comportements En effet anonymat caractérise espace virtuel Le fait
que chaque utilisateur du réseau ait la possibilité être producteur et distribu
teur informations signifie que identification de la source de information
devient plus complexe que dans le monde réel où le nombre de producteurs et
de distributeurs informations est plus restreinte du fait de coûts supérieurs De
surcroît cet anonymat soulève des problèmes spécifiques En effet identifi
cation de la source dans le monde réel effectue travers des actifs physiques
et des localisations géographiques précises Or dans le monde virtuel de telles
garanties existent pas De plus absence de relations réelles entre
agents dans le cyberespace accroît incertitude sur la réalité effective des
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Revue économique vol 52 numéro hors série octobre 2001 331-347 Revue économique
agents Par exemple un commer ant en ligne peut être virtuel au sens strict du
terme i.e que ce cyber-commer ant existe pas toujours derrière le lien hy
pertexte censé le matérialiser
Au total le grand nombre de producteurs et de diffuseurs informations sur
Internet ainsi que anonymat des sources informations incitent un nombre
important agents adopter des comportements stratégiques en vue obtenir
des rentes Ainsi loin de faire disparaître les asymétries information Internet
contribuerait les accentuer renfor ant ainsi le besoin de recourir aux règles de
responsabilité
En définitive la transposition du modèle de économie du droit espace
virtuel conduit justifier la coexistence des règles de propnete et de responsa
bilité un côté analyse de Calabresi et Melamed conduit privilégier les
dispositifs fondés sur les droits de propnete compte tenu de la faiblesse des coûts
de transaction sur le réseau Mais un autre côté la portée de cet argument est
relativisée dans la mesure où importance des asymétries information sur le
marché virtuel conduit privilégier les règles de responsabilité afin de prévenir
les comportements stratégiques même quand les coûts de transaction sont né
gligeables Dans ces conditions il convient maintenant de se demander com
ment appliquer un tel ordre juridique fondé sur la mise en uvre de différents
types de normes de comportements intervention des tribunaux est-elle né
cessaire et/ou possible pour réguler les nouveaux risques informatiques
LE DES TRIBUNAUX ET APPLICATION
DES GLES JURIDIQUES
Au terme du raisonnement précédent ordre uridique de Internet requiert
la fois des règles de propnete et des règles de responsabilité Concernant ces
dernières la première difficulté consiste le plus souvent définir la norme de
comportement appropriée Comme la règle est appliquée ex post par le juge ce
dernier doit en effet se référer au dispositif institutionnel prévu par la loi En
supposant les problèmes bien identifiés le problème du régulateur consiste donc
définir les conditions dans lesquelles agent sera juridiquement responsable du
dommage imposé autrui par exemple une responsabilité sans faute fondée sur
la reconnaissance un risque ou une pour faute fondée sur la
preuve une négligence Il appartient alors au juge interpréter les faits dans
le cas espèce avant de fixer le montant des dommages-intérêts éventuels
Le système de responsabilité repose donc sur la régulation judiciaire exercée
par le tribunal et sur le pouvoir interprétation des magistrats Il agit là une
forme intervention centralisée pour mettre en uvre la règle juridique Or
est précisément ce niveau que se pose un nouveau problème application
des règles dans espace virtuel dans la mesure où il est généralement possible
Les tribunaux interviennent cependant dans certains cas Par exemple le chantage
au nom de domaine est condamné par les tribunaux américains et fran ais affaires w3
system et umbro.com Dans la seconde affaire les juges fédéraux reconnaissent que les
noms de domaine sont au même titre que les marques un élément du patrimoine de
entreprise Cette décision pas équivalent en France où présent enre
gistrement un nom de domaine entraîne acquisition aucun droit de propriété
338
Revue économique vol 52 numéro hors série octobre 2001 331-347

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