Transposition de la directive Oeuvres orphelines Réponse de SavoirsCom1 au CSPLA

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• Publié par: ActuaLitte.com
• Publié le: 09 mai 2014
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Réponse de SavoirsCom1 au questionnaire du CSPLA sur la transposition de la directive Œuvres orphelines 1) Objetet champd’application / Définition

a) ladéfinition des œuvres orphelines est-elle claire ? 1 Une définition de l’œuvre orpheline a été introduite en 2012 dans la loi française à l'article L. 113-10 du Code de Propriété Intellectuelle, par le biais d’une proposition de loi sénatoriale relative aux œuvres orphelines visuelles. Aucune conséquence juridique n’a été attachée à ce statut : "L'œuvre orpheline est une œuvre protégée et divulguée, dont le titulaire des droits ne peut pas être identifié ou retrouvé, malgré des recherches diligentes, avérées et sérieuses. Lorsqu'une œuvre a plus d'un titulaire de droits et que l'un de ces titulaires a été identifié et retrouvé, elle n'est pas considérée comme orpheline." La définition figurant dans la directive est similaire, quoique comportant des différences notables : "Une oeuvre ou un phonogramme sont considérés comme des oeuvres orphelines si aucun des titulaires de droits sur cette oeuvre ou ce phonogramme n'a été identifié ou, même si l'un ou plusieurs d'entre eux a été identifié, aucun d'entre eux n'a pu être localisé bien qu'une recherche diligente des titulaires de droits ait été effectuée et enregistrée conformément à l'article 3." Différences entre les deux définitions : - Dansla loi française, l’œuvre orpheline doit être « protégée » et « divulguée ». Il ne s’agit pas donc d’une oeuvre appartenant au domaine public (ce que précise aussi la directive). L’œuvre doit avoir été « divulguée », ce que précise aussi la directive en mentionnant que les œuvres doivent avoir été « publiées » ou « radiodiffusées ». - Lesrecherches sont définies comme « diligentes, avérées et sérieuses » dans la loi française et seulement comme «diligentes »dans la directive. Il n’y a pas lieu de conserver ces adjectifs supplémentaires, qui n’apportent rien par rapport à la directive. - Laloi française indique que «Lorsqu'une œuvre a plus d'un titulaire de droits et que l'un de ces titulaires a été identifié et retrouvé, elle n'est pas considérée comme orpheline.» La directive raisonne sur ce point différemment. Elle précise qu’une œuvre peut être considérée comme orphelines, même si seulement certains de ses titulaires n’ont pu être identifiés ou localisés, à la condition que ceux qui ont pu être identifiés et localisés acceptent les usages prévus par la directive. La directive admet donc des œuvres « partiellement orphelines ». Pour ces raisons, la définition figurant dans la directive devrait remplacer celle qui existe déjà dans la loi française.

1 Cf : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=35A8E9D0DA9FF0AF86CE0858FDBAE 344.tpdjo09v_3?idArticle=LEGIARTI000025433168&cidTexte=LEGITEXT000006069414&dateTexte=20 140413

A noter cependant que la définition de la loi française avait le mérite de s’appliquer à tous les types d’œuvres, alors que la directive a un champ d’application restreint aux œuvres de l’écrit, aux œuvres cinématographiques ou audiovisuelles et aux phonogrammes. L’exclusion des images fixes (photographies, dessins, tableaux, affiches, estampes, etc) pose un réel problème dans la mesure où la proportion d’œuvres orphelines dans ces domaines est importante et que ces collections sont de celles qui font le plus l’objet de campagne de numérisation. b) Lanotion d’œuvres audiovisuelles et cinématographiques inclut-elle les vidéogrammes ? La directive parle d'oeuvres et de phonogrammes, mais étrangement elle n'emploie pasle terme "vidéogramme". Elle indique bien pourtant par ailleurs qu'elle s'applique aux oeuvres audiovisuelles et cinématographiques. On voit mal comment de telles oeuvres pourraient faire l'objet des usages visés par la directive si cette dernière ne s'applique pas aux vidéogrammes. Les établissements culturels visés par la directive ne peuvent avoir accès aux oeuvres cinématographiques et audiovisuelles qu'à travers les vidéogrammes qu'ils conservent. Les mécanismes prévus par la directive peuvent donc difficilement fonctionner si les vidéogrammes ne sont pas inclus, comme les phonogrammes. Comment accéder aux oeuvres cinématographiques et audiovisuelles indépendamment du support sur lesquelles elles sont fixées ? Il y a donc ici un défaut dans la formulation de la directive qui devrait être corrigé lors de la transposition pour ne pas entraîner d’insécurité juridique. c) Uneœuvre peut-elle être considérée comme orpheline au sens de la directive en l’absence de titulaire sur les droits numériques ? Si l’on prend par exemple le cas des livres, on peut en effet envisager que l'éditeur d'un ouvrage soit connu et localisable, mais qu'il dispose uniquement que des droits d'exploitation de l’œuvre en papier, en vertu du contrat d’édition signé avec l’auteur, tandis que celui-ci ou ses ayants droit demeurent non-localisables (difficile cependant de penser que l’auteur puisse être inconnu si le livre a été édité). Du coup, l'oeuvre pourrait alors être considérée comme partiellement orpheline, uniquement pour la partie numérique des droits. Un problème d'articulation se pose néanmoins avec le système mis en place pour la loi sur l'exploitation des livres indisponibles du XXème siècle, qui vise précisément ce type de situations. Cependant, pour être inclus dans le périmètre d’application de cette loi, les ouvrages doivent être inscrits sur une liste dressée chaque année par la Bibliothèque nationale de France (registre ReLIRE). Pour les livres ne figurant pas sur ces listes, la directive devrait pouvoir s’appliquer, y compris pour les cas d’œuvres orphelines uniquement du point de vue des droits numériques, envisagées ici. Voir plus bas pour les autres propositions que SavoirsCom1 formule quant à l’articulation entre la directive et la loi sur les livres indisponibles. d) Volumétrie: quelle est votre estimation sur le nombre et la typologie des œuvres potentiellement concernées dans votre secteur ? Aucune étude précise n’a été conduite à propos des œuvres orphelines en France. En l’absence d’enquête de ce type, il est difficile de se prononcer sur leur volumétrie. Néanmoins, beaucoup d’établissements culturels engagés dans des opérations de numérisation de leurs fonds ont été confrontés à des difficultés, dès lors que leurs collections comportent des œuvres toujours couvertes ème par des droits (fin XIXème – début 20siècle notamment).

Il existe également des types d’œuvres qui sont quasiment des œuvres orphelines par nature. On pense notamment à la presse et aux revues, dont la numérisation par les établissements culturels n’est possible qu’en adoptant des règles pragmatiques (opt-out pour les auteurs). Voir par exemple 2 les programmes Perséede numérisation des revues scientifiques dans l’Enseignement supérieur ou 3 la numérisation de la presse ou des revues en SHS à la BnF. e) Pourdéfinir le champ des bénéficiaires, peut-on se référer à des catégories juridiques existant déjà dans le droit français ? Oui, concernant les bibliothèques, musées et services d'archives, on peut s'appuyer sur les 4 bénéficiaires actuels de l'exception "conservation", introduite par la loi DADVSI : "La reproduction d'une oeuvre, effectuée à des fins de conservation ou destinée à préserver les conditions de sa consultation sur place pardes bibliothèques accessibles au public, par des musées ou par des servicesd'archives, sous réserve que ceux-ci ne recherchent aucun avantage économique ou commercial." Les "institutions dépositaires du patrimoine audiovisuel et sonore" mentionnés dans la directive peuvent correspondre aux organismes en charge du dépôt légal dans ce domaine (BnF, INA, CNC), qui font déjà l’objet d’une exception à des fins de conservation incluse dans le Code du Patrimoine. Pareillement, le périmètre des "établissements d'enseignement" pourrait être calqué sur celui des bénéficiaires de l'exception pédagogique et de recherche de la loi DADVSI, tel qu'il est défini dans les 5 accords sectoriels servant à la mise en oeuvre de l'exception. « établissements » s'entend des écoles maternelles etélémentaires, des collèges et lycées publics et privés sous contrat, du Centre national d'enseignement à distance, des centres de formation d'apprentis gérés par un établissement scolaire ou un établissement d'enseignement supérieur, des établissements publics d'enseignement supérieur et des établissements publics scientifiques et technologiques, des fondations de coopération scientifique et des pôles de recherche et d'enseignement supérieur dont la liste est annexée au présent accord ». f) les« missions d’intérêt public » mentionnées aux articles 1 et 6 correspondent-elles en droit français aux missions d’intérêt général, de service public, ou à d’autres notions ? Il est raisonnable d’entendre par "missions d'intérêt public" les missions de service public traditionnelles des entités visées par la directive. Ces missions les conduisent déjà à donner accès au patrimoine qu'elles conservent par le biais de la numérisation et de la mise en ligne sur Internet. Ces «missions d’intérêt public» correspondent aux missions de conservation, de diffusion et de valorisation qui sont traditionnellement attribuées en France aux établissements culturels. g) Querecouvre la notion d’œuvres « rendues publiquement accessibles » (article 1 § 3 de la directive) ?

2 http://www.persee.fr/web/support/legal-aspects 3 http://www.bnf.fr/fr/professionnels/cooperation_nationale/a.gallica_numerisation_partagee.html 4 http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006069414&idArticle=LEGIARTI000 006278917&dateTexte=20081211 5 http://eduscol.education.fr/internet-responsable/actualites/article/accord-sectoriel-du-1er-fevrier-2012.html

Sans opinion.

h) Faut-ilfaire usage de la possibilité de limiter l’application de l’article 1 § 3. de la directive aux œuvres et phonogrammes déposés auprès des organismes bénéficiaires énumérés au §1 de ce même article avant le 29 octobre 2014 ? Sans opinion.

i) quellearticulation faut-il prévoir avec le régime des livres indisponibles (voir sur ce point le 4e considérant de la directive) ? La directive permet théoriquement à la France de bloquer la mise en place du système dont elle prévoit la mise en place, en faisant prévaloir celui de la loi sur les livres indisponibles, qui est moins favorable aux établissements culturels et au public, notamment parce qu’il n’envisage pas d'accès gratuit en ligne possible. Les passages de la directive qui permettraient de faire prévaloir la loi sur les indisponibles sont les suivants : 4) La présente directive est sans préjudice de solutions spécifiques développées dans les États membres pour traiter de questions de numérisation de masse, comme dans le cas d'oeuvres dites indisponibles dans le commerce. Ces solutions tiennent compte des spécificités des différents types de contenu et des différents utilisateurs et s'appuient sur le consensus trouvé entre les parties prenantes concernées. 24) La présente directive ne porte pas atteinte aux dispositions des États membres en matière de gestion des droits, tels que les licences collectives étendues, les présomptions légales de représentation ou de transfert, la gestion collective ou des dispositifs similaires ou une combinaison de ces éléments, y compris pour la numérisation de masse. Or la loi sur les livres indisponibles du XXème siècle est susceptible englober des œuvres orphelines parmi les listes dressées par le registre ReLIRE. La SOFIA est en effet tenue de rechercher les éditeurs des ouvrages pour leur proposer des licences d’exploitation, mais pas les auteurs. Dans le cas de livres édités, ceux-ci seront rarement non identifiables, mais ils peuvent ne pas être localisables et l’ouvrage être constituer une œuvre orpheline au sens de la directive. La loi contient un article consacré au sort de ces ouvrages : « Art. L. 134-8. - Sauf refus motivé, la société de perception et de répartition des droits mentionnée à l’article L. 134-3 autorise gratuitement les bibliothèques accessibles au public à reproduire et à diffuser sous forme numérique, à leurs abonnés, les livres indisponibles conservés dans leurs fonds dont aucun titulaire du droit de reproduction sous une forme imprimée n’a pu être trouvé dans un délai de dix ans à compter de la première autorisation d’exploitation. « L’autorisation mentionnée au premier alinéa est délivrée sous réserve que l’institution bénéficiaire ne recherche aucun avantage économique ou commercial.

« Un titulaire du droit de reproduction du livre sous une forme imprimée obtient à tout moment de la société de perception et de répartition des droits le retrait immédiat de l’autorisation gratuite. » Ce dispositif présente plusieurs inconvénients par rapport à celui envisagé par la directive : - Lesbibliothèques doivent attendre 10 ans avant de pouvoir demander une autorisation de diffusion. - Ladélivrance de cette autorisation n’est pas automatique, mais peut être refusée par la SOFIA sur simple avis motivé. - Lareproduction et la diffusion sous forme numérique sont possibles gratuitement pour les bibliothèques, mais uniquement «à leurs abonnés», ce qui signifient que les œuvres ne pourront être mises en ligne sur Internet, mais seulement via des réseaux sécurisés avec identification. - Seulesles bibliothèques ont accès à ce mécanisme et non l’ensemble des établissements culturels listés par la directive. Pour toutes ces raisons, la France ne devrait pas faire prévaloir la loi sur les livres indisponibles sur le mécanisme prévu par la directive. Un moyen devrait être trouvé pour articuler les deux dispositifs. La SOFIA pourrait être obligée d’effecteur des recherches des auteurs, au même titre que celles qu’elle accomplit pour les éditeurs. A défaut de recherche fructueuse après consultation des sources mentionnées par la directive, les ouvrages pourraient être déclarés orphelins et soumis au champ d’application de la directive. Si la SOFIA n’est pas obligée d’effectuer de telles recherches, le mécanisme prévu à l’article L. 134-8 pourrait être modifié pour être rendu aussi compatible que possible avec l’esprit de la directive. Le délai devrait être réduit (3 ans ?), l’autorisation de la SOFIA supprimée et la mise en ligne gratuite sur Internet rendue possible. 2. Recherches diligentes a) définitiondes sources de recherche : y a-t-il lieu de préciser ou compléter la liste annexée à la directive ? La liste paraît déjà suffisamment longue et contraignante pour ne pas rajouter de nouvelles sources dans la loi française. Il conviendra par contre de dresser des listes fermées de sources pour chaque catégorie. Exemple pour le livre : a) ledépôt légal, lescatalogues de bibliothèques et les fichiers d'autorités gérés par les bibliothèques et autres institutions; --> quel catalogue de bibliothèques ? BnF & Sudoc ? b) lesassociations d'éditeurs et d'auteurs dans le pays concerné; --> Quelles structures de ce type en France ont des bases consultables en ligne ? Electre ? Base de données de la SGDL ? c) lesbases de données et registres existants, WATCH (Writers, Artistsand their Copyright Holders), l'ISBN (International Standard BookNumber) et les bases de données recensant les livres imprimés; -> Bases de données recensant les livres imprimés ? Electre ? d) lesbases de données des sociétés de gestion collective concernées,en particulier des organisations de représentation des droits dereproduction; --> Idem à lister : CFC ? Sofia ? Ont-ils des bases accessibles en ligne ?

e) lessources qui intègrent des bases dedonnées et registres multiples, y compris VIAF (Virtual InternationalAuthority Files) et ARROW (Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works); -> VIAF accessible en ligne, mais pas ARROW ?

Un travail de précision important à réaliser pour chacune des catégories, afin de préciser exactement les sources à consulter.

Un certain nombre de ces sources ne sont aujourd’hui pas accessibles librement en ligne. Il sera donc nécessaire de s’interroger sur la manière dont on peut rendre ces sources consultables facilement par les établissements culturels.

Le plus simple et le plus efficace serait de faire de toutes ces sources des bases ouvertes de métadonnées, placées en Données ouvertes par le biais d’une licence adaptée. Cette option avait clairement été envisagée dans le rapport Lescure, qui proposait d’ouvrir les métadonnées sur les œuvres le plus largement possibles à la fois pour les bases publiques type catalogues de bibliothèques, mais aussi pour les données détenues par les sociétés de gestion collective.

Cf proposition 79 du rapport Lescure : "Créer,du dépôtsous l’égide des organismes gestionnaires légal, et en partenariat avec les sociétés de gestioncollective et les organisations professionnelles, des registresouverts de métadonnées. Lancer une étude defaisabilité etproposer aux parties prenantes une démarche en deux temps: 1) Création d’un portaild’identification des œuvres et des ayants droit ;2) Élaboration de mécanismes d’octroi simplifié d’autorisation."

La DGMIC a d'ailleurs lancé une étude de faisabilité à ce sujet. SavoirsCom1 estime qu’il est crucial de connecter cette réflexion sur les registres ouverts de métadonnées à celles des oeuvres orphelines. 6 Les bases de métadonnées devraient être des données publiques placées sous licence ODBLafin de permettre des enrichissements mutuels.

b) Quelle articulation faut-il prévoir entre la base OHMI et les autres bases européennes existantes de type Arrow ou Forward ? Arrow n'a pas été conçue comme une base destinée à recueillir les informations sur le caractère orphelin ou non des oeuvres, suite à des recherches diligentes. C'est davantage une base servant à faire des diagnostics juridiques sur les oeuvres pour déterminer leur statut (sous droits, dans le domaine public, épuisées, orphelines). Du coup, si articulation il doit y avoir, elle serait indirecte : si l'information du statut d'oeuvre orpheline est indiquée dans OHMI, elle pourrait être poussée vers Arrow, afin que des tiers puissent en avoir connaissance.

Néanmoins àl’heure actuelle, Arrow présente le gros défaut de ne pas être librement accessible par tous les établissements culturels en Europe, ce qui en limite drastiquement l’intérêt. Cette base Arrow devrait être ouverte à tous les établissements visés par la directive afin de les assister dans la démarche de recherche diligente. On ne sait pas à terme quel sera le modèle économique d'ARROW et si la recherche ne deviendra pas payante. Il importe autant que faire se peut que l'utilisation d'ARROW reste gratuite pour ne pas faire supporter aux établissements un coût financier, en plus du coût en temps de travail humain qu'implique les recherches diligentes.

Si Arrow était capable de fédérer toutes les sources relatives au livre, mentionnées dans l'annexe de la directive, sa seule consultation par les institutions culturelles pourrait suffire pour matérialiser une

6 http://fr.wikipedia.org/wiki/Open_Database_License

recherche diligente. Ce serait un gain de temps très appréciable, mais cela suppose la coopération des producteurs desdites bases pour mettre à disposition leurs données.

c) y’a-t-il lieu de prévoir un contrôle autre que celui du juge sur le caractère diligent des recherches ?

A priori non, car cela reviendrait sans doute à faire intervenir des sociétés de gestion collective dans le processus. Si la liste des sources de recherche est suffisamment claire et précise, les établissements devraient pouvoir effectuer les recherches sans avoir à subir de contrôle, autre que celui éventuellement du juge en cas de contestation. Dans tous les cas, il faudra veiller à ce que cette possibilité d'action en justice des titulaires de droits soit strictement encadrée, car cela génèrerait une forte insécurité juridique pour les établissements autrement.

Il ne paraît pas judicieux que des sociétés de gestion collective proposent aux établissements culturels des services payants de recherche diligente, car cela reviendrait à les faire juge et partie en la matière.

Un organisme public interprofessionnel pourrait aussi offrir aux services culturels un service de recherches diligentes. Par exemple, la BnF ou l'ABES (Agence bibliographique de l’Enseignement supérieur) seraient bien placées pour effectuer ce genre de recherches, à partir des données bibliographiques dont ils disposent. Dans ce cas, ce service pourrait être payant, car il s'agit bien d'un service rendu par ces établissements et non de la vente de données brutes. Cela peut aussi rentrer dans la logique de recherche de modèles économiques innovants autour de données ouvertes (produits "à façon" envisagés par la BnF). Dans ce cas, la BnF ou l'ABES joueraient le rôle de tiers de confiance et délivreraient un certificat juridique établissant que la recherche s'est faite conformément au dispositif retenu. Il est aussi possible dans le cas où les établissements n’ont pas les moyens techniques et juridiques de produire des preuves opposables que la recherche diligente a bien été effectuée de recourir à des services commerciaux de sociétés de services s’assurant de la constitution et de la préservation des preuves.

Par ailleurs, il est prévu que les établissements transmettent les informations relatives à leurs recherches diligentes au Ministère. Celui-ci pourrait alors jouer un rôle de conseil, mais pas de contrôle.

d) commentcontrôler que le pays qui effectue les recherches est bien le pays de première publication ou de première radiodiffusion au sens de l’article 3§3 de la directive ? Il s’agit d’une information relativement simple à trouverpartir des données bibliographiquesdes œuvres (notamment à cause de l’obligation de dépôt légal). Il n'y a pas lieu de lui appliquer un contrôle particulier. Au cas où cette information serait manquante, la langue de publication devrait pouvoir donner une indication (approximative) sur le pays de première publication. e) Quellesdifficultés pourraient susciter la mise en œuvre du principe de reconnaissance mutuelle ? Comment pourrait-on y remédier ? Le principe de reconnaissance mutuelle est une condition sine qua non à la diffusion en ligne des oeuvres numérisées et à l'alimentation d'Europeana, objectif fort mis en avant par la directive. Il ne s'agit pas d'une "difficulté", mais du principal intérêt de cette directive qui est la première à prévoir un effet transfrontalier.

La vraie question est plutôt de savoir comment signaler la disponibilité des œuvres orphelines numérisées en Europe. Le fait que toutes les informations relatives aux recherches des établissements en Europe alimentent une base unique est de nature à faciliter la transmission des informations. Europeana peut aussi jouer un rôle de signalement à l'échelle européenne et même mondiale, notamment si des standards de métadonnées unifiés sont adoptées par tous les contributeurs. f) Quellesdifficultés suscite le traitement particulier des œuvres incorporées ? Comment pourrait-on y remédier ? Le problème peut se poser à propos de la musique dans les films, par exemple, mais surtout des images incorporées dans les livres. A défaut de s’appliquer aux images fixes, la directive laisse ce problème entier, ce qui continuera à paralyser l’effort de numérisation de pans entiers du patrimoine écrit. Outre les ouvrages, cette limite concerne aussi la presse illustrée et les revues. En l’état actuel de la directive, on voit mal comment cette question pourrait être résolue. Masquer les images avant la numérisation pour cacher les images constitue une opération trop complexe et couteuse. Mais rien n’empêche la France d’aller plus loin que la directive et d’indiquer lors de la transposition que les œuvres incorporées dans une œuvre orpheline sont bien couvertes par le mécanisme, en maintenant la possibilité pour les titulaires de droits de se manifester pour faire cesser la diffusion s’ils le souhaitent. 3. Fin du statut d’œuvres orphelines a) selon quelles modalités peut-il être mis fin au statut d’œuvre orpheline ? Comment et auprès de qui un ayant-droit doit-il se manifester pour faire sortir une œuvre de l’orphelinat ?

Le plus simple est de prévoir que l'ayant droit puisse se manifester auprès de l'établissement qui a effectué les recherches diligentes et mis en ligne l'oeuvre. Le Ministère centralisant pour la France les informations relatives aux actions des établissements culturels, il devrait aussi être possible pour les ayant droits de s'adresser au Ministère, à charge pour lui de renvoyer ensuite vers l'établissement. Un tel "guichet unique" faciliterait le circuit pour les titulaires de droits. Les formalités à accomplir devraient comporter la preuve de l'identité, ainsi que la preuve de la titularité des droits par tous moyens.

Il importe que la loi ou un règlement d’application fixe de manière précise les pièces à fournir par les titulaires de droits pour se manifester, ainsi que la procédure à suivre.Le précédent de ReLIRE a montré que ces formalités sont généralement mal vécues par les titulaires de droits. Il est donc préférable de les déterminer avec précision et que chaque établissement culturel n’ait pas à gérer ce genre de situations au cas par cas.

A noter que si un éditeur désire se manifester pour faire cesser la mise en ligne d'une oeuvre orpheline numérisée par un établissement culturel,il devra apporter la preuve qu'il dispose bien des droits numériques sur l'oeuvre, sinon il ne peut affirmer être un titulaire de droits habilité à formuler une telle demande. Cette preuve devrait être apportée en produisant des contrats d'édition comportant une clause claire relative à la cession des droits pour l'exploitation numérique de l'oeuvre.

b) quelles doivent être les conséquences de cette manifestation sur les exploitations en cours ? Si le titulaire de droits manifeste sa volonté de mettre fin à l'exploitation, celle-ci devrait être stoppée par l'établissement culturel, avec un délai raisonnable qui pourrait être précisé par la loi. Dans toutes les hypothèses, en cas de réapparition, le titulaire de droits devrait pouvoirdemander la fin de la diffusion gratuite ou de l'exploitation del'oeuvre, mais pas la destruction du fichier produit sur des denierspublics. Les institutions ayant procédé à la numérisation des oeuvresdevraient pouvoir conserver les fichiers et les diffuser dans leursemprises, sur la base de l'exception conservation introduite par la loiDADVSI dans le Code de propriété intellectuelle. Des options claires devraient pouvoir être proposées au titulaire de droits en cas de réapparition, parmi lesquelles le maintien de la diffusion gratuite. Cette option doit être la première des propositions. Un accès libre à l’œuvre n’empêche en rien son exploitation commerciale. Par exemple le domaine public est largement accessible par définition et génère une activité commerciale conséquente. Le titulaire devrait pouvoir demander la remise du fichier gratuitement, pour en faire une exploitation de son côté sans que cela ne soit contradictoire avec le maintien d’un accès libre et gratuit. c) comment déterminer les modalités de calcul et de versement de la compensation équitable ? La notion de compensation ne nous parait pas appropriée. Elle relève d’une conception maximaliste du droit d’auteur selon laquelle tout accès en ligne gratuit est un préjudice pour l’auteur et ou ses ayant-droits. A rebours de cette conception, il faut considérer que c’est le dispositif mis en œuvre au niveau européen qui est une occasion inespérée pour des auteurs ou des ayant-droits d’avoir à leur disposition des contenus numérisés par la puissance publique au nom de l’intérêt public pour lesquels ils peuvent recouvrer des droits. Il n’y a donc pas de préjudice mais au contraire un effort considérable consenti par les Etats via les services publics d’accès à la connaissance que sont les bibliothèques et établissements culturels. L’idée d’une exploitation commerciale ou même d’une simple exploitation comprise comme un préjudice devant être compensé va à l’encontre des missions des organismes culturels rappelés dans les considérants de la directive. A titre d’exemple, la 7 solution prônée par Europeanadans le cadre de sa réponse à la consultation sur la réforme du droit d'auteur lancée par la Commission Européenne est celle d’une mise en place d'une nouvelle exception relative aux oeuvres épuisées. Elle prévoit une possibilité de numérisation pour diffusion libre et gratuite par les bibliothèques et une option de retrait ouverte aux titulaires de droits. Un tel système englobe alors les oeuvres orphelines et ne prévoit aucune compensation monétaire. Cependant, l’approche par la compensation étant explicite dans la directive, le calcul devrait tenir compte du fait que l'établissement (ou des tiers) ont fait un usage commercial ou non de l'œuvre dans les cas prévus par la directive. Une compensation équitable devrait être reversée en cas d'usage commercial. En revanche, en cas de diffusion libre et gratuite en ligne, la compensation devrait être la plus basse possible, voire égale à zéro. Dans tous les cas, la compensation doit être établie sur une base forfaitaire et non négociée au cas par cas entre l'établissement et le titulaire de droits. C'est une

7 http://pro.europeana.eu/web/guest/pro-blog/-/blogs/copyright-public-consultation%3A-europeana- responds-have-you 8 http://www.ipnews.be/voici-comment-les-pays-bas-sappretent-a-transposer-la-directive-oeuvres- orphelines/

condition de sécurité juridique et financière pour l'établissement, qui doit pouvoir savoir à l'avance combien il risque de payer en cas de réapparition du titulaire. 8 Par exemple, les Pays-Bas : semblent s'acheminer vers une compensation minime voire nulle .: La loi prévoit (comme voulu par la directive) qu’il peut être mis finà l’exploitation d’une œuvre orpheline lorsque son ayant droit« réapparaît ». Dans ce cas, l’ayant droit concerné a droit à une rémunération équitablequi sera négociée au cas par cas entre l’institution culturelle etl’ayant droit pour les usages qui ont été réalisés de son ou sesoeuvre(s). Les documents parlementaires précisent à ce sujet que larémunération équitable due, puisque nous parlons d’institutionsculturelles et d’usages limités permis, sera nécessairement minime voirenulle. Il est aussi rappelé qu’il est parfaitement possible deconvenir que l’exploitation de l’œuvre de l’ayant droit puisse continuer (moyennantrémunération de l’ayant droit forcément). d) comment appliquer les règles de prescription de droit commun à la compensation équitable ? La prescription de droit commun en matière civile est fixée à 5 ane laprescription a été fixée à10 ans poules actions en contrefaçon au pénal. La durée de 5 ans prévue pour les actions civiles pourrait être retenue pour la prescription de droit commun à la compensation équitable. Si le titulaire de droitne se manifeste pas dans les 5 ans après l'enregistrement de la recherche diligente, il perdrait son droià demander une compensation équitable, mais il garderait sans doute la faculté de demander la fin de la diffusion gratuite en ligne de l'œuvre. 4. Utilisations a) quelles peuvent-être les utilisations autorisées dans le cadre de la directive ? La directive elle-même parle de mise en ligne dans ses considérants et indique qu'elle vise le droit de mise à disposition. Cela englobe la mise en ligne sur Internet en accès libre et il n'y a pas lieu de restreindre cette possibilité, sous peine de vider de son intérêt cette directive. Les institutions culturelles peuvent déjà numériser et diffuser dans leurs emprises des oeuvres orphelines sur la base de l'exception conservation (DADVSI).La directive devrait être l’occasion d’aller plus loin et de permettre l’accès libre en ligne pour les œuvres orphelines. A noter que la numérisation à la demande ne devrait pas être considérée comme un usage commercial, y compris si les établissements culturels demandent une participation financière à leurs usagers de manière à couvrir les coûts. Si aucun but lucratif n’est poursuivi, on reste bien dans la délivrance d’un service à l’usager, rendu dans le cadre des missions d’intérêt public des établissements. C’est une situation complètement différente de la commercialisation de fichiers par exemple sous la forme d’une librairie numérique. Des services de ce type ne devraient pas être considérés comme commerciaux et donc ne pas faire l’objet d’une compensation au profit de l’ayant droit en cas de réapparition. A noter que la directive inclut aussi étrangement dans les usages possibles le catalogage ou l’indexation des œuvres, alors que ces pratiques ne sont pas couvertes par les droits exclusifs des auteurs. Il n’y a donc aucune nécessité de les faire figurer dans le texte d’une nouvelle exception. La transposition ne devrait en aucun cas faire figurer dans la loi française ces éléments.

La directive est ambigüe lorsqu’elle indique que: « Les organisations peuvent percevoir des recettes dans le cadre de ces utilisations, dans le but exclusif de couvrir leurs frais liés à la » numérisation et à la mise à disposition du public d'oeuvres orphelines. Ce passage pourrait laisser entendre que les établissements culturels pourraient mettre en place un accès payants aux œuvres orphelines. Ce type de dispositif semble contreproductif par rapport aux objectifs de la directive. Par ailleurs, il serait économiquement non rentable. Les œuvres orphelines sont par définition un contenu de niche pour lequel l’accès payant génèrera peu de ressources. Cette possibilité de percevoir des recettes ne devrait pas être transposée, hormis peut-être pour le cas spécifique de la numérisation à la demande (voir plus haut). b) que recouvrent les frais de numérisation et de mise à disposition du public visés au 2. de l’article 6 ? On peut se demander si ces frais incluent ou non le coût de la recherche diligente. Les établissements publics opérateurs du dispositif n’ont pas les moyens nécessaires ni les compétences juridiques requises pour constituer auprès des auteurs ou des ayants-droit des preuves opposables que la recherche diligente a bien été effectuée. En conséquence il nous semble que les frais de numérisation et de mise à disposition doivent couvrir le recours commercial à des sociétés de services s’assurant de la constitution et de la préservation des preuves que les recherches diligentes ont bien été effectuées. Concernant le financement des opérations de numérisation, par définition, les oeuvres orphelines sont des contenus de niche, peu connus du grand public (pas de noms d'auteurs célèbres). Pour couvrir les frais de numérisation, d'autres sources de financements pourraient être recherchées, comme par exemple l'affectation des irrépartissables des sociétés de gestion collective (proposition envisagée lors de la discussion de la directive européenne sur la gestion collective). c)A quelles fins et dans quelles conditions peut-il être fait appel à des partenariats public-privé (4. de l’article 6 de la directive) ? Le partenariat sur la musique de la Bibliothèque Nationale de France via sa filiale de droit privé Bnf- Partenariat avec Believe comporte sans doute un certain nombre d'oeuvres orphelines. Appliquée à des corpus du domaine public, ce type de partenariat a soulevé de nombreuses critiques de la société civile et de parlementaires français. En l’état ces PPP semblent incompatibles avec la directive puisque des exclusivités ont été consenties à des sociétés tierces. Il convient que le texte de la directive soit scrupuleusement respecté sur ce point, et que ces partenariats soient revus et mis en cohérence avec la directive. En l’état il est essentiel que les PPP n’entraînent pas l’octroi d’exclusivité et n’affectent en rien les accès en ligne libre et gratuits dès la numérisation. Le texte de la directive est restrictif quant à la possibilité de recourir à des partenariats public-privé, puisqu’il exclut a priori la revente par le partenaire sous forme de base de données payante. On imagine alors que ces PPP prendraient la forme de quasi «mécénats »venant appuyer la numérisation d’œuvres orphelines. Etant donné les contraintes importantes et notamment l’obligation de recherche diligente imposés par la directive, on peut penser que les opportunités de conclure de tels PPP resteront très rares. C’est aussi la raison pour laquelle SavoirsCom1 préconise plutôt de rechercher d’autres sources de financement, comme la réaffectation aux opérations de numérisation d’une partie des irrépartissables des sociétés de gestion collective.