Droit de l'Union européenne et lois de police

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L'interaction du droit européen avec le droit international privé se manifeste avec une acuité particulière en matière de lois de police, continuant et renouvelant les discussions suscitées par celles-ci. Quels éléments nouveaux, inhabituels, critiquables ou modernes dans les solutions retenues par le législateur européen et la Cour de justice ? Quelles justifications et quelles conséquences pour la qualification ou la mise en œuvre de ces lois ? Autant de questions auxquelles cet ouvrage se charge de répondre…
Publié le : lundi 1 juin 2015
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EAN13 : 9782336383347
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Droit de l’Union européenne Elena-Alina Oprea
et lois de police
L’interaction du droit de l’Union européenne avec le droit international
privé se manifeste avec une acuité particulière en matière de lois de
police, continuant et renouvelant les discussions suscitées par celles-ci.
Si la promotion des intérêts de l’Union européenne par ce mécanisme de
DIP peut être facilement observée, des questions peuvent surgir quant à
l’aménagement, dans les systèmes juridiques nationaux, de l’articulation
des lois de police de source nationale et européenne. Le transfert de Droit de l’Union européenne
certaines compétences des États membres vers l’Union, le rapprochement
des législations des États membres ou le poids plus important accordé aux
raisonnements et aux intérêts européens au moment de la qualifcation mettent et lois de police
en lumière une catégorie « lois de police » avec des contours nouveaux.
La mise en œuvre des lois de police porte, elle aussi, l’empreinte de
l’infuence du droit de l’Union européenne. L’intégration des données liées
à la réalisation du marché intérieur entraîne une perturbation signifcative
du mécanisme traditionnel de ces lois, accompagnée d’une diminution
de leur effcacité dans les relations entre les États membres. L’objectif
de création, au sein de l’Union, d’un espace de liberté, de sécurité et de
justice s’est matérialisé par la mise en place de corps de règles européennes
de DIP dans diverses matières. La méthode des lois de police en ressort
transformée, suite tant à la prise de position directe du législateur européen
sur les conditions de son intervention, qu’en raison des évolutions
enregistrées par d’autres méthodes concurrentes de droit international privé.
Après un DEA en Droit international privé et droit du commerce international à
l’Université Panthéon-Assas, Elena-Alina OPREA a poursuivi ses recherches sur
le thème de l’interaction des lois de police avec le droit de l’Union européenne sous
la direction du professeur émérite Bernard AUDIT. Docteur en droit depuis 2011,
elle est à présent chargée de cours en Droit du commerce international et Contrats
d’affaires internationaux à l’Université Babeş-Bolyai de Cluj-Napoca, Roumanie.
ISBN : 978-2-343-04882-6
49 e
LOGIQUES
JURIDIQUES
Droit de l’Union européenne
Elena-Alina Oprea
et lois de police





Droit de l’Union européenne
et lois de police




Logiques Juridiques
Collection dirigée par Gérard Marcou

Le droit n’est pas seulement un savoir, il est d’abord un ensemble de
rapports et pratiques que l’on rencontre dans presque toutes les formes
de sociétés. C’est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une
littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et
à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des
sociologues ou des économistes notamment.
Parce que le domaine du droit s’étend sans cesse et rend de plus en
plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé,
même dans des matières où il n’avait jadis qu’une importance
secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou
pédagogique dominent l’édition, et ils tendent à réduire la recherche
en droit à sa seule dimension positive. À l’inverse de cette tendance, la
collection « Logiques juridiques » des éditions L’Harmattan est
ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des
ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant
tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des
recherches en droit, ainsi qu’au dialogue scientifique sur le droit.
Comme son nom l’indique, elle se veut plurielle.


Dernières parutions

Daniel LEVY, Les abus de l’arbitrage commercial
international, 2015.
Boris BARRAUD, L’État. Entre fait et droit, 2015.
Panagiota PERRAKI, La protection de la vie personnelle du
salarié en droit comparé et européen. Étude comparative des
droits français, hellénique, britannique et européen, 2015.
Hatem M’RAD, La gouvernance : entre le citoyen et le
politique, 2015.
Gabriel ECKERT et Jean-Philippe KOVAR (dir.),
L’interrégulation, 2015.
Sébastien EVRARD, Les Tables de la loi : de l’argile au
numérique. La diffusion des la règle de droit à travers les âges,
2014.
Laura TALLET-PREUD’HOMME, L'articulation des voies de
droit dans le contentieux de la commande publique à l'initiative
des tiers au contrat, 2014. Elena-Alina OPREA






Droit de l’Union européenne
et lois de police

























































© L'HARMATTAN, 2015
5-7, rue de l'École-Polytechnique ; 75005 Paris

http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-343-04882-6
EAN : 9782343048826




Remerciements




J’adresse mes plus vifs remerciements à Monsieur Bernard Audit, Professeur
émérite de l’Université Panthéon-Assas, pour la confiance dont il m’a
honoré en acceptant de diriger mes recherches, pour sa patience, sa
disponibilité et ses conseils extrêmement précieux.

Je tiens à remercier chaleureusement aussi M. Dan Andrei Popescu,
Professeur à l’Université de Cluj-Napoca, pour les conseils et les échanges
intéressants, pour les matériaux bibliographiques offerts, pour ses
encouragements, ainsi que mes amies Ioana P ătra şcu et C ăt ălina Vasile, pour
tout leur aide.

Je remercie aussi les membres du mon jury de thèse, Mme le Professeur
Laurence Idot, MM. les Professeurs Dominique Bureau, Jean-Sylvestre
Bergé, Mathias Audit et Etienne Pataut, pour le temps et l’attention qu’ils
ont porté à mon travail, en acceptant de l’évaluer et de m’aider avec leurs
critiques avisées et constructives.

Ma gratitude se tourne enfin vers ma famille – mes parents, mon mari et mon
frère – qui m’ont soutenu et encouragé sans cesse au long de ces années.
Sommaire




Introduction ............................................................................................... 15

Première partie. La place des lois de police dans le contexte
européen ..................................................................................................... 29
Titre premier. La promotion des intérêts de l’Union européenne par des lois de
police ............................................................................................................. 31
Chapitre 1. Lois de police européennes et droit primaire ............................ 33
Section 1. Le droit européen de la concurrence : les vraies lois de police ...... 33 2. Les fausses lois de police européennes : les principes de libre
circulation ............................................................................................... 64
Chapitre 2. Lois de police européennes et droit dérivé ................................ 81
Section 1. Règlements et lois de police ...................................................... 83 2. Directives européennes et lois de police ..................................... 99
Titre second. L’articulation des intérêts de source nationale et européenne en
matière de lois de police ............................................................................... 109
Chapitre 1. Complémentarité des sources nationale et européenne en matière
des lois de police....................................................................................... 111
Section 1. Influence de la répartition des compétences législatives entre
l’Union européenne et les États membres sur le pouvoir d’édicter des lois de
police ................................................................................................... 115
Section 2. Organisation de la coexistence des lois de police de source nationale
et européenne en cas de compétence partagée .......................................... 140
Chapitre 2. Déplacement de l’importance respective des sources nationale et
européenne en matière de « lois de police » .............................................. 165
Section 1. La protection judiciaire des normes impératives de source
européenne dans les relations avec les pays tiers ...................................... 166
Section 2. Rapprochement des législations et diminution du rôle des lois de
police dans les relations entre les États membres189

Seconde partie. L’application des lois de police dans le contexte
européen ................................................................................................... 233
Titre premier. « Communautarisation » indirecte et lois de police ................ 235
Préliminaire. Le principe jurisprudentiel de reconnaissance mutuelle ...... 237
Chapitre 1. Le contrôle de compatibilité de la loi appliquée avec le droit de
l’Union européenne .................................................................................. 249
7
Section 1. L’entrave, critère d’intervention du test de compatibilité avec le
droit de l’Union européenne ................................................................... 251
Section 2. Le contrôle des lois de police au regard du droit de l’Union
européenne ........................................................................................... 277
Chapitre 2. La survie conditionnée de l’impérativité nationale ................. 291
Section 1. La justification des entraves par des motifs d’intérêt
général national .................................................................................... 292
Section 2. Respect du test de proportionnalité .......................................... 304
Titre second. « Communautarisation » directe du droit international privé et
lois de police ................................................................................................. 339
Chapitre 1. La méthode des lois de police dans le droit international privé de
source européenne ................................................................................... 345
Section 1. Incertitudes quant à la méthode de mise en œuvre des dispositions
impératives contenues dans les directives d’harmonisation matérielle ........ 346
Section 2. Les lois de police dans les règlements européens de droit
international privé ................................................................................. 369
Chapitre 2. L’évolution de la méthode des lois de police au sein du droit
international privé de source européenne ................................................. 407
Section 1. Lois de police et autres instruments assurant la protection de
l’impérativité ........................................................................................ 408
Section 2. L’émergence des lois de police à géométrie variable ................. 450

Conclusion générale ............................................................................... 469

Bibliographie ........................................................................................... 473

Index .......................................................................................................... 509


Préface


Il est connu que la rencontre du droit international privé et du droit
communautaire, aujourd’hui de l’Union européenne, a été plus grinçante
qu’harmonieuse. Mais l’émergence d’un droit international privé européen
étant aujourd’hui un fait acquis, le temps n’est plus à s’interroger sur sa
légitimité et à dénoncer ses imperfections, mais plutôt à s’efforcer de
parvenir à une coordination des disciplines.
Un terrain d’élection de cette nécessaire adaptation réciproque est constitué
par les lois de police, prises en tant que méthode de réglementation des
relations privées internationales. D’une part, en effet, l’institution d’un
ensemble économique intégré d’inspiration néo-libérale se traduit par une
réglementation fréquemment susceptible d’emprunter le caractère de loi de
police, dans les relations internes à l’Union comme celles qui lui sont
externes. D’autre part, la condition d’affectation du commerce entre les
États membres laisse subsister un champ d’application aux lois de police
nationales. L’étude entreprise par Mme Alina Bucila Oprea a donc eu pour
objet la reconfiguration de la méthode des lois de police dans le contexte
nouveau issu du droit européen. Elle l’a menée avec un plein succès,
mettant en lumière toutes les interactions possibles, les analysant et
concluant chaque fois que nécessaire par des suggestions susceptibles de
gommer les aspérités constatées. L’exposé s’articule selon un plan naturel :
à la détermination de la place respective des lois de police européennes et
nationales au sein de l’Union succède l’examen de leur fonctionnement
dans le contexte nouveau créé par celle-ci.
Le droit européen et les lois de police, dans l’acception habituelle de
cellesci, ont en commun de ne pas se fonder sur la distinction du droit public et
du droit privé tout en poursuivant des buts d’intérêt général, le plus souvent
d’ordre public économique. Il est donc tenant de voir dans l’ensemble du
droit impératif européen autant de lois de police. L’auteur se garde
cependant d’une conclusion aussi rapide ; invitant à « s’abstenir de voir
partout » des lois de police, elle s’attache d’abord à leur identification. Au
sein du droit primaire, procédant du moins discutable à ce qui suscite
l’hésitation, elle constate sans difficulté le caractère de « vraies lois de
police » des dispositions relatives à la concurrence, comme c’est le cas des
législations nationales homologues. Il se manifeste en particulier par une
démarche unilatéraliste - au moins pour l’appréciation des comportements,
opposée à leur sanction - tant de la part de la pratique administrative que de
la jurisprudence, et par l’indifférence à la loi applicable aux accords
éventuellement en cause. En revanche, le même critère de la méthode
9
d’application la conduit - au rebours de certaines opinions doctrinales, mais
de manière convaincante - à écarter le caractère de loi de police pour les
libertés de circulation, sauf les hypothèses où leur est reconnu un effet
direct horizontal. Les mêmes précautions de qualification s’imposent
s’agissant de celles des dispositions de droit dérivé en lesquelles on pourrait
être tenté de voir des lois de police, pratiquement les règlements et les
directives. S’il ne fait pas de doute que les premiers peuvent être sources de
lois de police (mais ils ne le sont pas nécessairement, et l’on regrettera avec
l’auteur la confusion qu’a générée la fixation fréquente par le législateur
européen d’un champ d’application spatial pour les règles adoptées), tel
n’est pas le cas pour les secondes : l’effet direct parfois reconnu aux
directives en cas de non-transposition, est-il montré, résulte du principe de
primauté du droit communautaire, lequel ne se confond pas avec un
caractère internationalement impératif.
Les lois de police de l’Union européenne ainsi identifiées coexistent avec
les lois de police des États membres, dans la mesure de ce qui est encore
reconnu à ceux-ci de souveraineté. La possibilité ou non d’un conflit dépend
de la répartition des compétences entre l’Union européenne et les États :
tant les compétences exclusives de l’Union que les compétences réservées
aux États excluent normalement cette possibilité, sous réserve dans les deux
cas de nuances soigneusement exposées ; en revanche, le vaste champ des
compétences partagées (article 4§2 TFUE) suscite le problème. Tandis que
les conflits nés de compétences concurrentes se règlent selon le principe de
primauté, les concurrences parallèles (par exemple en droit de la
concurrence) tolèrent le maintien des lois de police nationales, mais dans
des conditions toujours définies par le droit de l’Union. Encore ce tableau
de l’interaction des lois de police nationales et européennes n’est-il pas figé,
car la part respective des unes et des autres tend à s’inverser : tandis que
l’essor des lois de police européennes va susciter de plus en plus
fréquemment la question de leur application dans les relations avec les pays
tiers, le rapprochement des législations au sein de l’Union réduit
nécessairement le rôle des lois de police dans les relations entre les États
membres (nonobstant le signe récemment donné par l’arrêt Unamar). Sur le
premier point, l’auteur s’inquiète du risque de voir la Cour de justice
entraînée à élargir le champ des lois de police en qualifiant comme telles les
dispositions tendant à la protection d’une partie, et plus généralement à
accorder aux objectifs européens une importance que le raisonnement
normal du droit international privé ne leur accorderait peut-être pas : en
témoigne déjà l’arrêt Ingmar. Elle conclut sobrement que la tendance ainsi
manifestée « mériterait d’être repensée pour que l’harmonie internationale
des solutions ne soit pas gravement affectée » (n° 294). Quant à la
diminution du rôle des lois de police dans les relations entre les États
membres, elle n’entraîne pas pour autant l’effacement des autres
10
mécanismes du droit international privé comme le montre l’étude de la
clause « marché intérieur », dont il est acquis aujourd’hui qu’elle laisse
subsister la recherche de la loi applicable.
La place respective des lois de police européennes et nationales étant
identifiée, fût-elle mouvante, il convenait d’examiner le fonctionnement des
unes et des autres dans le contexte européen et global, plus particulièrement
les difficultés particulières auxquelles peut être confrontée leur mise en
œuvre. S’agissant des lois de police nationales se pose la question de
l’obstacle éventuel à leur application représenté par les libertés de
circulation et le principe de non-discrimination, facteurs de ce qui a été
qualifié de communautarisation indirecte du droit international privé.
L’auteur livre une analyse claire, détaillée et complète de la confrontation
des lois de police nationales et du principe de reconnaissance mutuelle, qui
s’est traduite par la mise sous surveillance des règlementations impératives
des États membres selon une dialectique de principe et d’exception. Sont
ainsi passées en revue la définition des entraves, qui ne réserve pas cette
qualification aux normes de droit public mais l’étend jusqu’au droit
international privé, la condamnation de la « règle de conflit cachée » par le
fait du règlement Rome I, la délimitation des justifications possibles aux
entraves par une liberté encadrée des États dans l’affirmation d’un intérêt
général, et la mise en œuvre des tests de proportionnalité et d’équivalence ;
développements d’autant plus utiles que comme le note en passant l’auteur,
la jurisprudence française est assez pauvre sur la question de la
compatibilité des lois de police nationales avec les traités. L’exposé
confirme sans surprise une altération, par dilution de l’application
immédiate, et édulcoration des lois de police nationales.
La communautarisation directe du droit international privé se traduit quant à
elle par l’adoption de nouvelles normes, de source européenne. Sans
s’attarder à la question de leur légitimité (« le présent et probablement le
future du droit international privé dans l’Union sont pour une large part
déterminés par les institutions de l’Union »), l’auteur examine les
conséquences qui s’ensuivent sur la méthode des lois de police car les
objectifs poursuivis ne sont pas nécessairement ceux traditionnels du droit
international privé. Les difficultés les plus sérieuses sont celles suscitées par
les clauses de standard minimum européen introduites dans différentes
directives d’harmonisation matérielle tendant à la protection de parties
faibles. L’auteur conclut de son analyse que, bien qu’elles fixent
unilatéralement un champ d’application spatial, la technique d’applicabilité
des dispositions concernées se distingue de celle des lois de police, et leur
dénie donc cette qualification ; subtilité qui fait une fois de plus déplorer la
complication introduite pas ces dispositions introduites dans l’ignorance
manifeste des principes du droit international privé. Bien que n’encourant
11
pas les mêmes reproches, la prise en considération des lois de police dans
les différents règlements, non seulement Rome I et II mais également
aujourd’hui en matière familiale, suscite également des interrogations
qu’une rédaction mieux inspirée des dispositions, en particulier l’article 9
du règlement Rome I, aurait pu permettre d’éviter.
Parachevant son étude, l’auteur examine l’influence sur les lois de police
européennes du fait que leur application s’inscrit dans un contexte
mondialisé marqué par un renforcement de l’autonomie de la volonté. Elle
constate l’affaiblissement possible de leur impérativité du fait du
libéralisme croissant en matière de clauses d’élection de for (étatique ou
arbitral) et de reconnaissance des décisions, quoique à un moindre degré en
ce qui concerne sentences arbitrales comme le montre l’opposition des
arrêts de la Cour de justice Maxicar et Mostaza Claro. Inversement, des
considérations de politique législative européenne s’expriment par des
règles de conflit à coloration matérielles : ainsi, dans le règlement Rome I
en matière de responsabilité du fait des produits et de protection des
consommateurs. Enfin, empruntant à la doctrine la distinction de
l’internationalité interne et de l’internationalité et externe des rapports
juridiques, elle s’interroge sur la manière dont les autorités appréhendent
l’application des lois de police dans les unes et les autres, faisant également
appel à la notion de lois de police à géométrie variable ; est à nouveau
relevé le danger créé par l’article 3.4 du règlement Rome I et déjà illustré
par l’arrêt Ingmar que soient abusivement appliquées différentes
dispositions impératives européennes comme lois de police.
On mesure par la présentation de ces développements le caractère exhaustif
de l’étude des interactions entre lois de police et droit européen à laquelle
s’est livrée Mme Alina Oprea, caractère renforcé par un appareil
documentaire impressionnant en une demi-douzaine de langues. L’auteur y
confirme toutes les qualités manifestées lors de la préparation de son
diplôme de troisième cycle, qui lui avaient valu de le terminer au premier
rang de sa promotion. On saluera également la remarquable clarté de
l’exposé, eu égard à la complexité des questions, et la qualité de la langue,
que l’on ne soupçonne à aucun moment étrangère pour l’auteur. On se
réjouit que Mme Oprea ait mis ces qualités au service de l’Université dans
son pays d’origine, peu de temps après que celui-ci ait rejoint l’Union
européenne ; mais l’on espère également que sa contribution à la doctrine de
langue française ne s’arrêtera pas là pour autant.
Bernard AUDIT
Professeur émérite
de l’Université de Paris II (Panthéon-Assas)







A mes parents,
A mon mari Paul.


Introduction

11. Droit de l’Union européenne – droit international privé. Tous les
secteurs du droit subissent aujourd’hui l’influence du droit de l’Union
2 3européenne et le droit international privé n’y échappe pas . Les rapports
4entre les deux matières ont fait l’objet d’une attention doctrinaire constante ,
5renouvelée et approfondie au cours de la dernière décennie .

1 Depuis l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, l’Union européenne dispose de la
personnalité juridique (article 47 TUE) et elle s’est substituée à la Communauté européenne,
reprenant les compétences préalablement attribuées à celle-ci. Avec ce changement, le droit
communautaire est devenu le droit de l’Union européenne ; même si en principe c’est cette
dernière expression qui sera utilisée dans notre présentation, des références au « droit
communautaire » peuvent toutefois apparaître dans le contexte des analyses de la jurisprudence
er des instances européennes antérieure au 1 décembre 2009. L’expression « droit européen » sera
également souvent employée. Celle-ci est susceptible d’avoir deux significations, l’une étroite
(un ensemble de règles de droit applicables dans l’ordre juridique communautaire ou,
aujourd’hui, dans l’ordre juridique de l’Union européenne), l’autre plus large (un ensemble de
normes concernant la constitution et le fonctionnement des organisations internationales à
vocation régionale existantes en Europe, notamment le Conseil de l’Europe). C’est seulement la
première, étroite, qui sera utilisée dans le contexte de ce travail.
2 B. Oppetit, « L’eurocratie ou le mythe du législateur suprême », D., 1990, chron. p. 73 :
« Aucun secteur ne leur échappe, qu’il s’agisse des marchés publics, des mouvements de
capitaux, de la bourse, des valeurs mobilières, de la banque, de l’assurance, de la
construction, des transports, des professions libérales, de la concurrence, des sociétés, de la
propriété industrielle et intellectuelle, des produits industriels comme alimentaires, de la
sécurité sociale, des consommateurs, de la fiscalité, de l’audiovisuel, des télécommunications,
et on en oublie certainement… ».
3 M. Fallon, Les conflits de lois et de juridictions dans un espace économique intégré.
L’expérience de la Communauté européenne, RCADI, 1995, t. 253, p. 229.
4 V. par exemple : R. Savatier, « Le marché commun au regard du droit international privé »,
RCDIP, 1959, p. 237 ; « Les aspects de droit international privé de la Communauté
économique européenne », TCFDIP, 1961-1962, p. 17 ; U. Drobnig, « Conflict of Laws and
the European Community », Am. J. Comp. L., 1966-1967, p. 204 ; « L’apport du droit
communautaire au droit international privé », Cah. Dr. Eur., 1970, p. 526 ; Y. Loussouarn,
« L’incidence des Communautés européennes sur la conception française du droit
international privé », RTDE, 1974, p. 708 ; F. Rigaux (dir.), L’influence des Communautés
européennes sur le droit international privé des États membres, Bruxelles, Larcier, 1981 ;
G. Badiali, Le droit international privé des Communautés européennes, RCADI, 1985, t. 191,
p. 9 ; A.V.M. Struycken, Les conséquences de l’intégration européenne sur le développement
du droit international privé, RCADI, 1992, t. 232, p. 261-383 ; M. Fallon, « Variations sur le
principe d’origine, entre droit communautaire et droit international privé », in Nouveaux
itinéraires en droit. Hommage à François Rigaux, Bruylant, 1993, p. 187 ; G. Radicati di
Brozolo, « L’influence sur les conflits de lois des principes communautaires en matière de liberté
de circulation », RCDIP, 1993, p. 401 ; F. Rigaux, « Droit international privé et droit
communautaire », in L’internationalisation du droit : Mélanges en l’honneur de Yvon Loussouarn,
Paris, Dalloz, 1994, p. 341 ; M. Fallon, Les conflits de lois et de juridictions dans un espace
économique intégré…, op. cit., p. 9-282 ; P. Lagarde, B. Von Hoffman, L’européanisation du droit
15
Des nombreuses études ont mis en évidence tant le point commun des deux
disciplines – les préoccupations convergentes, dans la mesure où chacune
tend à gérer l’emprise de la diversité des droits sur les flux transfrontières de
biens et de personnes –, que les nombreuses divergences, traduites par
6 7exemple dans des objectifs ou dans des outils distincts .
82. Leurs influences réciproques ont également été mises en lumière .
Ainsi, vu l’objectif d’élimination des entraves aux échanges dans le marché
intérieur, le droit de l’Union européenne intervient doublement sur le droit

international privé, Publ. Académie de Trèves, 1996, vol. 8 ; E. Jayme, C. Kohler, « L’interaction
des règles de conflit contenues dans le droit dérivé de la Communauté européenne et des
Conventions de Bruxelles et de Rome », RCDIP, 1995, p. 1-40.
5 V. L. Idot, « L’incidence de l’ordre communautaire sur le droit international privé », LPA, 12
décembre 2002, n° 248, p. 27 ; M.N. Jobard-Bachellier, « La réception du droit communautaire en
droit des conflits de lois », in (dir.) J.S. Bergé, M.L. Niboyet, La réception du droit communautaire
en droit privé des États membres, Actes du Colloque international organisé à l’Université Paris X,
er le 28 janvier-1 février 2003, Bruylant, 2003, p. 182 ; J.S. Bergé, « L’avenir communautaire du
droit international privé des conflits de lois », in (dir.) J.S. Bergé, M.L. Niboyet, La réception du
droit communautaire en droit privé des États membres, op. cit., p. 206 ; A. Fuchs, H. Muir-Watt,
E. Pataut (dir.), Les conflits de lois et le système juridique communautaire, Dalloz, 2004 ; M. Audit,
H. Muir-Watt, E. Pataut (dir.), Conflits de lois et régulation économique. L’expérience du marché
intérieur, LGDJ, 2008 ; C. Blanchin, Sources et méthodes du droit international privé de l’Union
européenne. L’exemple des contrats transfrontières de consommation, thèse dactyl., Paris II, 2000
(dir. H. Gaudemet-Tallon) ; A. Gosselin-Gorand, L’influence des principes communautaires de
libre circulation sur les règles nationales de conflit de lois, thèse dactyl., Caen, 2001 (dir.
D. Bureau) ; M.P. Puljak, Le droit international privé à l’épreuve du principe communautaire de
non-discrimination en raison de la nationalité, thèse Paris II, 2002 (dir. Y. Lequette) ; Ph. Partsch,
Le droit international privé européen – de Rome à Nice, Bruxelles, Larcier, 2003 ; F. Viangalli,
La théorie des conflits de lois et le droit communautaire, PUAM, 2004 (dir. G. Légier) ;
J. Heymann, Le droit international privé à l’épreuve du fédéralisme européen, thèse, Paris I, 2009
(dir. H. Muir-Watt) ; Y.E. Le Bos, Renouvellement de la théorie du conflit de lois dans un contexte
fédéral, Dalloz, 2010 (dir. H. Muir-Watt).
6 Alors que le droit européen est orienté vers la réalisation du marché intérieur, « espace sans
frontières intérieurs dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services,
des capitaux est assurée » (article 14§3 CE/26§2 TFUE) et tend à éliminer les entraves à libre
circulation, en revanche, le droit international privé, tout en ayant pour fonction de résoudre les
conflits des législations potentiellement applicables, n’est pas destiné exclusivement à neutraliser
les inconvénients qui résultent pour les parties de la diversité de ces lois – v. M. Fallon, « Libertés
communautaires et règles de conflit de lois », in (dir.) A. Fuchs, H. Muir-Watt, E. Pataut,
Les conflits de lois et le système juridique communautaire, op. cit., p. 34, n° 4.
7 Alors que le droit international privé vise des catégories telles le statut personnel, le statut réel, les
contrats, les délits…, le droit européen est concerné par les marchandises, les personnes, les
services, les capitaux – v. L. Idot, « L’incidence de l’ordre communautaire sur le droit international
privé », op. cit., p. 27, spéc. n° 11.
8 V. ainsi L. Idot, « L’incidence de l’ordre communautaire sur le droit international privé »,
op. cit., p. 27 ; M. Fallon, « Libertés communautaires et règles de conflit de lois », op. cit.,
p. 31 et s. ; H. Muir-Watt, « The Challenge of Market Integration for European Conflicts
Theory », Chapitre 10, in A. Hartkamp (ed.), Towards a European Civil Code, Kluwer Law
International, 2004, p. 191 et s. ; G. Jazottes, « L’incidence du droit international privé
communautaire sur l’ordre communautaire », LPA, 12 décembre 2002, n° 248, p. 38.
16
international privé. D’un côté, il peut imposer la modification ou la
suppression des règles de droit international privé qualifiées d’entraves,
9qu’elles soient discriminatoires , ou qu’elles affectent autrement (de façon
10négative) une des libertés de circulation dans l’espace européen . D’un autre
côté, il censure toute loi matérielle constituant une entrave, quel que soit le
11mécanisme ayant conduit à son application – règle de conflit de lois , loi de
12 13police , exception d’ordre public international .

9 Des discussions ont vu le jour sur la question de savoir si le rattachement par la nationalité
(employé par certaines règles de conflit, surtout dans le domaine du statut personnel et de la
famille) peut ou non être maintenu dans les relations intra-européennes ; sans entrer en détail
ici, on pourrait soutenir que tel n’est pas le cas dès lors que ce rattachement conduit à imposer
des traitements différents pour des situations de fait différentes. Pour une étude complète,
v. M.P. Puljak, Le droit international privé à l’épreuve du principe communautaire de
nondiscrimination en raison de la nationalité, thèse Paris II, 2002 (dir. Y. Lequette).
10 Si les candidats à cette censure sont, comme on va le voir infra, les lois de police, les
discussions portant sur les règles de conflit n’ont pas manqué. V. ainsi S. Francq, « Le droit
international privé comme outil de régulation du marché intérieur : la consommation », in
Conflits de lois et régulation économique, L’expérience du marché intérieur, op. cit., p. 115,
vérifiant si les règles de conflit en matière de contrat de consommation contenues dans le
projet de règlement Rome I, considérées elles-mêmes d’entraves, peuvent être justifiées par
des raisons impérieuses d’intérêt général ; de même, la question de l’éventuelle
incompatibilité avec le droit européen de la règle de conflit soumettant la responsabilité délictuelle
à la lex loci delicti a donné elle aussi lieu au débat (v. ainsi F. Viangalli, La théorie des conflits de
lois…, op. cit., p. 82-84, n° 188, n° 192), tout comme celle de savoir si la présomption contenue à
l’article 4§2 de la Convention de Rome (soumettant les contrats, en absence de choix de loi par les
parties, à loi de l’État dans lequel le débiteur de la prestation caractéristique a son établissement) ne
devrait pas être considérée irréfragable chaque fois que le contrat a été conclu par un ressortissant
européen dans l’exercice de l’une des libertés de circulation prévues par le Traité (v. ainsi
L.G. Radicati di Brozolo, « Libre circulation dans la Communauté européenne et règles de
conflit », in P. Lagarde, B. Von Hoffman, L’européanisation du droit international privé, Publ.
Académie de Trèves, 1996, vol. 8, p. 87).
11 V. CJCE, 2 octobre 2003, C-148/02, Garcia Avello (RCDIP, 2004, p. 192, note P. Lagarde ;
CMLR, 2007, p. 141-157, note Th. Ackermann) ; CJCE, 14 octobre 2008, C-353/06, Grunkin
et Paul, RCDIP, 2009, p. 80 ; JDI, 2009, p. 203 ; Riv. Dir. Int. Priv. Proc., 2009, p. 221.
V. toutefois CJUE, 22 décembre 2010, C-208/09, Ilonka Sayn-Wittgenstein. Ce litige opposait
Mme Sayn-Wittgenstein, ressortissante autrichienne résidant en Allemagne, au chef du
gouvernement du Land de Vienne, au sujet de la décision de ce dernier de rectifier, en
conformité avec la loi autrichienne d’abolition de la noblesse, l’inscription au registre de l’état
civil du nom de famille Fürstin von Sayn-Wittgenstein, acquis en Allemagne à la suite d’une
adoption par un ressortissant allemand. La Cour de justice a dû se prononcer sur la question
de savoir si la loi en cause, désignée par la règle de conflit autrichienne en matière de nom,
pouvait être considérée compatible avec le droit européen. Si la haute instance européenne
apprécie que cette loi, interdisant aux citoyens autrichiens de porter des titres de noblesse, y
compris d’origine étrangère, constitue une restriction à la liberté de circulation et de séjour
des citoyens de l’Union (§ 62-71 de l’arrêt), elle accepte toutefois à son soutien la justification
invoquée par l’État autrichien (la sauvegarde de son identité constitutionnelle) : « l’article 21
TFUE doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à ce que les autorités d’un État
membre puissent, dans des circonstances telles que celles au principal, refuser de
reconnaître, dans tous ses éléments, le nom patronymique d’un ressortissant de cet État, tel
17
Par ailleurs, les méthodes du droit international privé sont parfois
employées pour la réalisation des objectifs propres à la construction
européenne : ainsi, épisodiquement, la Cour de justice a pris position sur le
contenu des valeurs devant être protégées à travers l’exception d’ordre public
14international, y incluant des valeurs de source européenne , ou a imposé
l’utilisation du mécanisme des lois de police au profit du droit européen
15impératif ; aussi, dans le contentieux lié à la vie institutionnelle des
Communautés (contrats conclus par la Communauté, pensions ou autres
indemnisations demandées par les fonctionnaires), elle a dû dégager des
règles pour trancher les différents conflits de lois auxquels elle était
16confrontée . De même, harmonisant le droit matériel des États membres ou
imposant des structures juridiques nouvelles, le législateur européen a édicté
parfois des règles de droit international privé tranchant la question de
17l’application dans un contexte international des normes ainsi instituées ;
après le Traité d’Amsterdam, qui a doté les institutions européennes de

qu’il a été déterminé dans un second État membre, dans lequel réside ledit ressortissant, lors
de son adoption à l’âge adulte par un ressortissant de ce second État membre, lorsque ce
nom patronymique comprend un titre de noblesse qui n’est pas admis dans le premier État
membre au titre de son droit constitutionnel, dès lors que les mesures prises par ces autorités
dans ce contexte sont justifiées par des motifs liés à l’ordre public, c’est-à-dire qu’elles sont
nécessaires pour la protection des intérêts qu’elles visent à garantir et proportionnées à
l’objectif légitimement poursuivi » – §95 de l’arrêt.
12 V. CJCE, 23 novembre 1999, C-369/96, Arblade, RCDIP, 2000, p.710, note M. Fallon ;
CJCE, 30 septembre 2003, C-167/01, Inspire Art, , 2004, p. 173-184, note H. Muir
Watt, JDI, 2004, p. 923-929, note M. Menjucq.
13 V. CJCE, 24 octobre 1978, aff. 15/78, Société générale Alsacienne de Banque S.A. v.
Walter Koestler, R.J.C., 1979, p. 69, note L. De Montblanc.
14 V. CJCE, 1 juin 1999, C-127/97, Eco Swiss China Time Ltd., R.A., 1999, nº 3, p. 639, note
L. Idot ; CMLR, 2000, p. 459, note A.P. Komninos ; v. aussi S. Poillot-Peruzzetto, « L’ordre
public international en droit communautaire. A propos de l’arrêt de la Cour de Justice des
erCommunautés du 1 juin 1999 », JDI, 2000, p. 298.
15 V. CJCE, 9 novembre 2000, C-318/98, Ingmar GB Ltd, RCDIP, 2001, p.107, note L. Idot ;
JDI, 2001, p. 511, note J.M. Jacquet.
16 Pour la présentation de la jurisprudence afférente et des démarches de la Cour de justice ou
du Tribunal de première instance, v. Ch. Kohler, « La Cour de Justice des Communautés
européennes et le droit international privé », TCFDIP, année 1993-1994, Pédone, Paris, 1996,
p. 71, spéc. p. 77 et s. ; F. Viangalli, La théorie des conflits de lois et le droit communautaire,
PUAM, 2004, p. 363 et s., n° 936 et s.
17 V. les règles de conflit contenues dans le règlement 40/94 sur la marque communautaire
(du 20 décembre 1993, JO L 11 du 14 janvier 1994) ou dans le règlement 2157/2001 relatif
au statut de la société européenne (du 8 octobre 2001, JOCE L 249, du 10 novembre 2001),
de même que la règle du standard minimum européen contenue dans nombreuses directives de
protection des consommateurs (et dont l’exemple type se trouve à l’article 6§2 de la directive
93/13/CEE du 5 avril 1993 sur les clauses abusives dans les contrats conclus avec les
consommateurs). Pour une analyse des rattachements trouvés dans le droit dérivé du point de
vue des méthodes de droit international privé, v. en détail S. Francq, L’applicabilité spatiale
du droit communautaire dérivé au regard de la théorie générale du droit international privé,
Bruylant, LGDJ, 2005.
18
18compétences dans le domaine du droit international privé , la construction
européenne est réalisée moins par l’uniformisation ou l’harmonisation des
droits nationaux et d’avantage par leur coordination, avec une multiplication
19constante des règles générales de conflit de lois .
3. Si l’Union essaye de se servir des règles et des méthodes habituelles
du droit international privé pour la réalisation de ses objectifs spécifiques,
celles-ci, empreintes de la logique européenne, se trouvent modifiées ou
voient leur rôle modifié. Ayant pour mission de faciliter l’intégration et la
protection du droit européen impératif, elles reflètent ouvertement des
20politiques publiques . En même temps, elles deviennent des modalités

18 Article 61 CE : « Afin de mettre en place progressivement un espace de liberté, de sécurité
et de justice, le Conseil arrête :…c) des mesures dans le domaine de la coopération judiciaire
en matière civile, visées à l’article 65… ». Article 65 CE : « Les mesures relevant du domaine
de la coopération judiciaire dans les matières civiles ayant une incidence transfrontière, qui
doivent être prises conformément à l’article 67 et dans la mesure nécessaire au bon
fonctionnement du marché intérieur, visent entre autres à : ... b) favoriser la compatibilité des
règles applicables dans les États membres en matière de conflits de lois et de compétence ».
Après le Traité de Lisbonne, ces textes, peu modifiés, sont devenus les articles 67 et 81 TFUE.
Les discussions sur les limites qui résultent pour la l’étendue de la compétence européenne en
droit international privé vont être présentées en début du titre deux de la seconde partie de
cette thèse.
19 V. ainsi, par exemple, le Règlement 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux
procédures d’insolvabilité (JO L 160, du 30.6.2000), le Règlement 864/2007 du Parlement
Européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non
contractuelles (Rome II) (JO L 199, du 31.7.2007), le Règlement 593/2008 du Parlement
européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles
(Rome I), (JO L 177, du 4.7.2008), le Règlement 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008
relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la
coopération en matière d’obligations alimentaires (JO L 7, du 10.1.2009), le Règlement (UE)
n° 1259/2010 du Conseil, du 20 décembre 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée
dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps (Rome III), JOUE L
343/10 du 29.12.2010, le Règlement (UE) n° 650/2012 du Parlement européen et du Conseil,
du 4 juillet 2012, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des
décisions, et l'acceptation et l'exécution des actes authentiques en matière de successions et à
la création d'un certificat successoral européen, JOUE L 201/107 du 27.7.2012.
20 V. ainsi la règle de conflit contenue à l’article 7 (atteintes à l’environnement) du règlement
Rome II sur la loi applicable aux obligations extracontractuelles, qui reflète, à travers la
faveur pour la victime, la volonté du législateur européen d’assurer la protection de
l’environnement. En effet, la règle fixée, offrant au demandeur la possibilité de choisir entre
la loi du lieu de survenance de l’événement causal (le fait préjudiciable) et la loi du lieu de
survenance du préjudice facilite la réalisation de cet objectif : la victime cherchera toujours la
loi qui lui offre le niveau le plus élevé de protection et, ainsi, la partie responsable sera
toujours soumise aux standards les plus élevés soit du pays où elle agit, soit du pays où les
effets de son comportement se font sentir, et ainsi l’intérêt de l’Union dans la prévention de la
pollution est pleinement réalisé. Le règlement Rome II offre de cette façon un remède
intéressant face au risque de diminution systématique du niveau de protection de
l’environnement, risque généré par le phénomène de la concurrence entre législations : la
règle de conflit retenue évite qu’un État profite des avantages d’une activité économique
réalisée sur son territoire, sans supporter aussi les coûts corrélatifs ; en particulier pour
19
permettant aux autorités européennes d’opérer une répartition verticale des
compétences législatives entre les États membres. Par ailleurs, la rencontre
du droit de l’Union européenne avec le droit international privé favorise
l’émergence d’une nouvelle méthode au sein de cette dernière matière, la
21méthode de la reconnaissance , et influe sur la place respective des
méthodes des règles de conflit ou des lois de police au sein du droit
international privé dans les États membres. Celui-ci est considéré parfois
22subir des changements consacrant une véritable révolution .
4. Droit de l’Union européenne – droit international privé – lois de
police. Le droit de l’Union européenne et le droit international privé ont une
23rencontre fertile en matière d’impérativité ; notre étude sera conduite sur
ce terrain, à travers l’observation, plus précisément, de l’ampleur des
bouleversements que les lois de police connaissent suite à l’interaction avec
24le droit de l’Union européenne .
Après le rappel de quelques éléments de l’histoire de cette méthode du
droit international privé, on va essayer de dégager les lignes générales autour
desquelles se manifeste l’influence européenne à son égard et donner ainsi
des justifications pour notre démarche.
5. Lois de police – évolution des idées. Si on reconnait à Savigny le
mérite d’avoir réalisé, par sa théorie du « siège du rapport de droit » une

l’Union européenne, cette règle de conflit rétablit la concurrence entre les opérateurs, en les
empêchant de manipuler les différences entre les législations en vue d’obtenir des avantages
concurrentiels indus – v. D. Bureau, H. Muir-Watt, Droit international privé, PUF, coll.
e« Thémis », 2014, 3 éd., t. 2, nº 1015, p. 557-558.
21 Parmi les premières études en ce sens, v. P. Lagarde, « Développement futurs du droit
international privé dans une Europe en voie d’unification : quelques conjectures », RabelsZ,
2/2004, p. 225.
22 V. F. Pocar, « La communitarizzazione del diritto internazionale privato : una “European
Choice of Law Revolution ?” », Riv. dir. int. priv. proc., 2000, p. 873, spéc. p. 883-884 ;
J. Meeusen, « Instrumentalisation of Private International Law in the European Union :
Towards a European Conflicts Revolution? », Eur. J. Migration & Law, 2007, p. 287 ;
R. Michaels, « The New European Choice-of-Law Revolution », Tul. L. Rev., vol. 82, May
2008, n° 5, p. 1607 (disponible sur www.ssrn.com).
23 V. S. Poillot-Peruzzetto, « Ordre public et lois de police dans l’ordre communautaire »,
TCFDIP, 2002-2004, Paris, Pédone, 2004, p. 65 ; E. Pataut, « Lois de police et ordre juridique
communautaire », in (dir.) A. Fuchs, H. Muir-Watt, E. Pataut, Les conflits de lois et le système
juridique communautaire, Dalloz, 2004, p. 117-143 ; H. Muir-Watt, Aspects économiques du
droit international privé (Réflexions sur l’impact de la globalisation économique sur les
fondements des conflits de lois et de juridictions), RCADI, 2005, vol. 307, p. 25-384 ;
D. Archer, Impérativité et ordre public en droit communautaire et droit international privé
des contrats (étude de conflits de lois), thèse, Cergy-Pontoise, 2006 (dir. E. Pataut).
24 L’exception d’ordre public international ne sera envisagée dans cette étude qu’à travers sa
complémentarité par rapport aux lois de police (en matière de reconnaissance de décisions
étrangères et de sentences arbitrales).
20
25véritable révolution copernicienne dans la résolution des conflits de lois ,
cet auteur avait aussi mis en évidence une limite au fonctionnement des
26règles de rattachement . Savigny reconnaissait que la méthode qu’il
proposait avait comme présupposé une communauté de droit entre les États,
en l’absence de laquelle l’application des normes étrangères dans l’État du
for était inconcevable ; en ce dernier cas, le juge ne pouvait qu’appliquer son
droit interne, même si le rapport juridique était localisé dans un pays étranger.
Cette absence de communauté de droit on la retrouve, selon Savigny, dans
deux hypothèses. Soit la loi étrangère prévoit des institutions juridiques qui
n’existent pas dans l’État du for, tel l’esclavage ou la mort civile, inconnues
en Allemagne, mais réglementées en France et en Russie au temps de
Savigny – et elle devrait être écartée –, soit le problème en cause était
règlementé, dans le droit du for, par des normes particulières, de nature
positive, rigoureusement obligatoires, « Gesetze von streng positiver,
zwingender Natur », qui doivent recevoir application. Si l’identification de
27ces dernières n’est pas facile , l’idée de loi de police y est présente, malgré
l’utilisation d’une expression différente de celle rencontrée aujourd’hui.
6. La différenciation entre l’ordre public et les lois internationalement
impératives s’est réalisée au cours du siècle dernier, au long d’une évolution
doctrinale qui a accentué principalement le rôle négatif de l’ordre public –
d’éviction des lois étrangères contraires aux conceptions fondamentales du
28for , alors que les réalités législatives reflétaient une multiplication des

25 V. utilisant cette expression, P. Nehaus, « Savigny und die Rechtsfindung aus der Natur der
Sache », 15 RabelsZ, 364, 366 (1949-1950).
26 e Fr.-C. Von Savigny, Traité de droit romain, t. VIII, trad. Guénoux, 2 éd. 1860, éd. Firmin
Didot frères Paris, rééd. Panthéon-Assas, LGDJ, Paris 2002, §349, p. 35 et s.
27 Savigny proposait de faire distinction entre les lois qui avaient comme unique mission
de « garantir l’application du droit à travers des règles stables » et qui étaient édictées en
tenant compte de l’intérêt des individus (exemple, les lois sur la capacité d’agir ou sur les
modalités de transfert de la propriété), d’un côté, et les lois qui poursuivaient un but extérieur
à la matière réglementée, qui ne se limitaient pas à poursuivre les intérêts des personnes
privées et qui pouvaient se fonder soit sur des raisons morales, soit sur des raisons d’utilité
publique (exemple, lois qui interdisaient la polygamie ou qui défendaient la vente des
immeubles à des juifs). Si les deux catégories comprenaient des lois impératives, seules les
dernières étaient couvertes par le concept « Gesetze von streng positiver, zwingender Natur »
- v. Savigny, op. cit., §349, p. 35 et s.
28 Selon Ph. Francescakis, la conception classique de l’ordre public « remonte aux années
1930 » (« Y a-t-il du nouveau en matière d’ordre public ? », TCFDIP, 1966-1969, p. 149-169,
spéc. p. 150). En effet, chez P.S. Mancini, l’ordre public n’était pas vu simplement comme
une exception à la règle de rattachement ; sa mission visait la justification de l’application des
lois impératives internes qui ne pouvaient pas recevoir application suite à la mise en œuvre du
principe de la nationalité. Son rôle était positif, celui de rendre applicable certaines normes
internes considérées essentielles pour l’État les ayant édictées – v. P.S. Mancini, « De l’utilité
de rendre obligatoires pour tous les États, sous la forme d’un ou de plusieurs traités
internationaux un certain nombre des règles générales du Droit international privé, pour
assurer la décision uniforme des conflits entre les différentes législations civiles et
21
normes qui, tout en étant destinées à régir des relations privées, poursuivaient
29des objectifs d’intérêt général . Même si impératives et soustraites à la
volonté des parties, celles-ci n’étaient toutefois pas l’expression des principes
fondamentaux des ordres juridiques qui les édictaient, de nature à être
protégées par l’exception d’ordre public sans forcer ce concept ; en France,
leur application a été faite soit à travers l’expression de « lois de police et de
30 31sureté » , soit à travers celles de « lois d’ordre public » , « lois
32d’application territoriale » ou « impérative » , sans une différenciation très
claire. L’analyse de cette jurisprudence a permis à la doctrine – en France,
33Ph. Francescakis – de poser les bases d’une théorie des lois d’application

criminelles », Clunet, 1874, p. 221-239, p. 285-304. Influencé par Mancini, A. Pillet
envisageait l’ordre public toujours dans son fonction positive, de détermination du champ
d’application des certaines normes internes – Traité pratique de droit international privé, t. 1,
Librairie de la société du Recueil Sirey Grenoble-Paris, 1923, p. 101 et s. En revanche, chez
J.P. Niboyet l’ordre public était défini comme « une sorte de barrière fermant le passage au
droit étranger » (Traité de droit international privé français, t. III, Paris, 1944, p. 488 et s.,
spéc. p. 493). La fonction négative de l’exception d’ordre public est ensuite mise en évidence
dans les écrits de J. Maury (L’éviction de la loi normalement compétente : l’ordre public et la
fraude à la loi, Valladolid, 1952) et P. Lagarde (Recherches sur l’ordre public en droit
international privé, LGDJ, Bibl. de droit privé, t. 15, 1959).
29 V. P. Gothot, « Le renouveau de la tendance unilatéraliste en droit international privé »,
RCDIP, 1971, p. 1-36, p. 209-243, p. 417-450.
30 TGI Paris, 21 juin 1976, JDI, 1978, p. 325, note Y. Lequette (les articles 214-226 du C. civ.
fr. sur le régime matrimonial primaire sont « des lois de police au sens de l’article 3 alinéa 1
du Code civil puisque leur observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation
sociale et économique du pays »).
31 Cass. civ., 21 mars 1979, RCDIP, 1981, p. 81, note Dayant (relative à l’art. 2251 C. civ.,
selon lequel la prescription ne court pas contre les mineurs non émancipés).
32 Cass. Civ., 20 octobre 1987, RCDIP, 1988, p. 540, note Y. Lequette, JDI, 1988, note Huet
(les articles du code civil sur le régime primaire) ; Cass. Civ., 28 mai 1991, RCDIP, p. 752,
note Gautier (applicabilité de la norme interne qui gouverne les droits d’auteur pour ce qui est
de l’intégrité d’une norme littéraire ou artistique lorsque le dommage est produit en France).
33 Ph. Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international
privé, Paris, 1958, p. 11 et s. ; « Quelques précisions sur les « lois d’application immédiate »
et leurs rapports avec les règles de conflit de lois », RCDIP, 1966, p. 1-18 ; « Lois
d’application immédiate et règles de conflit », Riv. dir. int. priv. proc., 1967, p. 691-698 ;
« Lois d’application immédiate et droit du travail. L’affaire du comité d’entreprise de la
« Compagnie de Wagon-lits » », RCDIP, 1974, p. 273-296. V. déjà, en Allemagne, pour des
conclusions similaires, F. Kahn, Abhandlungen zum Internationalen Privatrecht, München –
Leipzig, t. 1, 1928, p. 161 et s., et W. Wengler, « Die Anknüpfung des zwingenden
Schuldsrechts im internationalen Privatrecht. Eine rechtsvergleichende Studie », ZvglRWiss,
1941, p. 168 et s., auteurs cités par N. Nord, Ordre public et lois de police en droit
international privé, thèse, Université Robert Schuman, Strasbourg, 2003, n° 12, p. 7-8 ;
K. Neumayer, « Autonomie de la volonté et dispositions impératives en droit international
privé des obligations », RCDIP, 1957, p. 579, RCDIP, 1958, p. 53. A. Bonomi, Le norme
imperative nel diritto internazionale privato. Considerazioni sulla Convenzione europea sulla
legge applicabile alle obbligazioni contrattuali del 19 giugno 1980 nonché sulle legge
italiana e svizzera di diritto internazionale privato, Zürich, 1998.
22
34immédiate/lois de police – lois dont l’applicabilité dans les situations
internationales ne dépend pas d’une règle de conflit bilatérale, mais résulte
immédiatement de leur teneur ou de leur but. Progressivement, le procédé a
été accepté comme une véritable méthode du droit international privé,
35parallèle à la méthode traditionnelle des règles de conflit et la jurisprudence
36l’a adopté même sans référence expresse . La démarche unilatéraliste en est
caractéristique : les lois de police reflètent l’intérêt qu’un État ait à
l’application de sa loi interne dans un domaine où il estime que l’intervention
des lois étrangères ne doit pas être admise. Elles interviennent malgré la
désignation d’une autre loi par la règle de conflit ; leur inapplication, même
en situation internationale, entraînerait des discontinuités et menacerait la
37réalisation des objectifs ou des politiques poursuivis .
7. Si la doctrine s’accorde sur l’existence de ces lois et de nombreux
38textes internationaux ou codifications nationales en font mention , les
difficultés surgissent au moment de leur identification. Selon la célèbre
définition qui leur est donnée par Ph. Francescakis, « les lois de police sont
des lois dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de
l’organisation sociale, politique et économique du pays ; leur caractère

34 Les deux concepts ne recouvrent pas nécessairement la même réalité, alors qu’ils sont
assez souvent employés indistinctement : « L’expression de loi d’application immédiate (ou
nécessaire) évoque le mode d’application de ces règles, qui se soustrait à la médiation de
la règle de conflit. L’expression loi de police met l’accent sur le fond de la règle, sur la
raison pour laquelle elle bénéficie de cette application immédiate. On peut évidemment
imaginer des lois d’application immédiate, parce que pourvues de ce caractère par le
législateur, qui ne seraient pas au fond de véritables lois de police dont l’objet légitimerait
ece statut » – H. Batiffol, P. Lagarde, Traité de droit international privé, t. 1, 8 éd., 1993,
LGDJ, Paris, p. 427, note 8.
35 V. J.P. Karaquillo, Etude de quelques manifestations des lois d’application immédiate dans
la jurisprudence française de droit international privé, Paris, PUF, 1977.
36 V. CE, 29 juin 1973, Syndicat général du personnel de la Compagnie des Wagons-lits,
RCDIP, 1974, p. 538, note Ph. Francescakis ; GA, n° 53, p. 485. V. aussi J.P. Karaquillo,
Etude de quelques manifestations…,idem.
37 e B. Audit, L. d’Avout, Droit international privé, 7 éd., Economica, Paris, 2013, n° 177,
p. 162 : « l’autorité saisie considère les intérêts défendus par sa loi trop étroitement
impliqués, eu égard aux rattachements de la situation, pour que cette loi souffre le cas
échéant d’être écartée par le jeu normal de la règle de conflit ». J.P. Karaquillo, Etude de
quelques manifestations…, op. cit., p. 20-21 : « Il ne s’agit pas, à partir de critères, de choisir
la loi la plus adéquate pour réglementer la situation juridique internationale : la loi de police
régit d’emblée la situation juridique sans se préoccuper de l’élément d’extranéité … les lois
de police apparaissent comme un procédé distinct de la technique classique de
règlementation des rapports internationaux ».
38 V. par exemple l’article 7 de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles, l’article 16-1 de la Convention de La Haye de 1985 sur la loi applicable
aux trusts et à leur reconnaissance (du 01.07.1985), l’article 18 de la Loi fédérale suisse de DIP (du
18.12.1987), l’article 17 de la Loi italienne de DIP (du 31 mai 1995), l’article 3076 du Nouveau
Code Civile de Québec, l’article 2566 Nouveau Code Civil Roumain.
23
39distinctif réside dans cette idée d’organisation » . C’est mettre l’accent sur
la finalité particulière de ces lois, retrouvées dans « tous les cas dans lesquels
il n’y va pas seulement des intérêts particuliers, ni même de l’intérêt
commun en tant que somme des intérêts particuliers, mais bien de l’ensemble
de ces intérêts quand ils sont pris en charge par l’organisation étatique […].
Sur un plan purement formel, on doit se dire que chaque fois que
l’organisation de l’État est en cause, l’application des lois étrangères peut
paraître difficile, ou intolérable ou impossible parce que le propre de
l’organisation est de ne pas souffrir l’intrusion des éléments hétérogènes.
Les lois reflétant l’organisation ont donc besoin d’un domaine d’application
40qui en assure l’efficacité » . Le critère finaliste n’est pas à l’abri de
41critiques , mais on le prendra pour repère dans notre démarche, en ce qu’il
permet, d’un côté, d’éliminer du champ de l’analyse les lois d’application
immédiate qui ne sont pas des lois de police, et d’un autre, de clarifier le
fondement des lois de police, auquel on va faire appel par la suite (à
42l’occasion d’identification des lois de police européennes ).
8. Lois de police et influence du droit de l’Union européenne.
43Les débats sur les critères d’identification des lois de police , sur leurs

39 Ph. Francescakis, « Y a-t-il du nouveau en matière d’ordre public ? », TCFDIP, 1971, p. 149.
40 Ph. Francescakis, « Quelques précisions sur les „lois d’application immédiate” et leurs
rapport avec les règles de conflit de lois », RCDIP, 1966, p. 12-13. Aussi, Rép. Dalloz, Dr.
Int., Vº « Conflit des lois (Principes généraux) », nº 137, p. 180-181. D’autres auteurs ont
précisé cette formulation ; ainsi, pour J.M. Jacquet (Principe d’autonomie et contrats
internationaux, Economica, 1983, nº 428, p. 280-281), « les lois de police sont organisatrices
de la société dont l’État a la charge », à la différence des « lois de structure » qui sont
organisatrices de l’État lui-même.
41 En effet, le « critère » conceptuel ou finaliste a divisé les auteurs. D’un côté, on a pu
reprocher à la définition de Ph. Francescakis la trop grande généralité, qui laisse place au
subjectivisme, voir à l’arbitraire quant à l’identification des lois de police par les juges :
v. Y. Loussouarn, Cours général de droit international privé, RCADI, 1973, II, p. 328-329 :
« Il n’y a pas de différence de nature entre les lois de police et les autres lois. Dans les
États modernes, on peut dire que toute loi tend pratiquement à garantir des intérêts
économiques ou sociaux… En réalité, il existe entre les lois de police et les autres lois une
simple différence de degré, ce qui rend le clivage beaucoup plus difficile… S’agissant
d’une question de degré, de mesure, la qualification de loi de police ne peut résulter que
d’un examen concret de chaque disposition législative ». V. aussi, H. Batiffol, Le pluralisme
des méthodes en droit international privé, RCADI, 1973, II, t. 139, p. 138 ; V. Heuzé,
La règlementation française des contrats internationaux (Etude critique des méthodes), GLN
Joly, 1990, nº 361, p. 173, 174). D’un autre côté, cette définition s’est vu reprocher son
caractère trop étroit, en ce qu’elle ne permet pas d’expliquer toutes les manifestations des lois
de police, en particulier celles qui poursuivent la protection des intérêts privés – P. Mayer,
« Les lois de police étrangères », JDI, 1981, nº 17, p. 291-292 ; A. Nuyts, « L’application des
lois de police dans l’espace. Réflexions au départ du droit belge de la distribution
commerciale et du droit communautaire », RCDIP, 1999, p. 41-42.
42 Sur celles-ci, v. infra n° 19 et s.
43 A part le « critère » finaliste, la doctrine mentionne également les « critères » formel et
rationnel (ou fonctionnel) d’identification des lois de police. Le premier implique la prise
24
fondements, sur la place qu’elles devraient avoir comme méthode en droit
international privé ont fait de la question des lois internationalement
impératives ou de police « la préoccupation première de la doctrine des
e conflits de lois en Europe continentale au cours de la seconde moitié du XX
44siècle » . L’émergence du droit européen maintient les discussions et
apporte des éléments de nouveauté, même si parfois la réflexion passe par
certains terrains déjà étudiés séparément, soit en droit international privé, soit
en droit de l’Union.
9. Selon les termes de la Cour de justice, « la Communauté constitue un
nouvel ordre juridique de droit international, au profit duquel les États ont
limité, bien que dans des domaines restreints, leurs droits souverains, et dont
les sujets sont non seulement les États membres, mais également leurs
45ressortissants » et « …le Traité de la CEE a institué un ordre juridique
propre, intégré au système juridique des États membres lors de l’entrée en
46vigueur du Traité et qui s’impose à leur juridictions » ; depuis la signature
des Traités, les systèmes juridiques des États membres se particularisent ainsi
par ce mixage de règlementations de source nationale et européenne, dont
l’articulation se fait selon des modalités particulières.
Lorsqu’on prend en considération l’ordre juridique de l’Union européenne,
les problèmes traditionnels concernant des lois de police vont être doublés

en compte des précisions de la part du législateur ; toutefois, il est insuffisant, car un
législateur peut imposer l’application nécessaire de sa loi dans une situation internationale
sans que cette application soit demandée par le but poursuivi par celle-ci, cas dans lequel la
qualification de loi de police ne se justifie pas – v. P. Mayer, V. Heuzé, Droit international
eprivé, 11 éd., Montchrestien, 2011, p. 106-107, n° 135. D’après le second, le trait
caractéristique des lois de police serait donné par le fait que « le lien entre le critère spatial
et le contenu de la règle est un lien rationnel, le critère étant choisi comme convenant à la
politique poursuivie par l’auteur de la règle » – P. Mayer, « Les lois de polices
étrangères », op. cit., n° 17, p. 291 ; il a été toutefois soutenu qu’avec cela on n’est pas
vraiment en présence d’un critère véritable des lois de police, mais il s’agit simplement
d’une « description d’une méthode de détermination du champ spatial d’application de
certaines règles » – B. Rémy, Exception d’ordre public et mécanisme des lois de police en
droit international privé, Dalloz, 2008, p. 122-123, n° 212. Parfois, dans la doctrine a été
contestée même l’utilité de poser un « critère » des lois de police ; M. B. Audit explique :
« les lois de police ne se découvrent pas par la simple mise en œuvre d’un critère synthétique
et elles ne s’appliquent pas par le seul effet d’une définition abstraite. Ce sont des
dispositions susceptibles d’être considérées dans l’ordre juridique dont elles émanent, comme
internationalement impératives compte tenu de leur but ; leur application effective dans un
ecas donné est fonction des rattachements de l’espèce » – Droit international privé, 7 éd.,
Economica, Paris, 2013, n° 180, p. 167.
44 B. Audit, Le droit international privé en quête d’universalité (Cours général), RCADI,
o2001, t. 305, p. 280, n 284.
45 CJCE, 5 février 1963, aff. 26/62, Van Gend & Loos.
46 CJCE, 15 juillet 1964, aff. 6/64, Costa c. ENEL.
25
d’autres, plus spécifiques. Un exposé sommaire permettra de nous
convaincre de la nécessité d’un approfondissement.
10. Les lois de police sont des règles matérielles au sein des systèmes
juridiques des États membres qui forcent leur application dans des situations
internationales ; par parallélisme, l’application de certaines normes du droit
de l’Union, au-delà de toute intermédiation par des règles de conflit
habituelles, pourrait être expliquée par la méthode traditionnelle des lois de
police. Le contenu de la « catégorie » lois de police en ressortirait enrichi
avec ces nouvelles « lois de police européennes », ce qui soulève certaines
difficultés.
Si l’on a reproché aux internationalistes d’essayer trop souvent de
« traduire dans le langage du droit international privé les solutions qui
47seraient imposées par le droit communautaire » , au risque de déformer ou
de donner une image erronée des raisonnements qui expliquent l’application
des normes de ce dernier, l’existence de véritables « lois de police
européennes », répondant aux caractéristiques méthodologiques habituelles
de droit international privé, devra être prouvée, à côté de la dénonciation des
éventuelles confusions. De plus, le droit de l’Union européenne connaît
plusieurs types d’actes – traités, règlements, directives, décisions, avis,
recommandations… – chacun avec une place nettement fixée dans la
hiérarchie des normes et d’une nature et force juridique différente ; leurs
relations avec les lois de police se déclinent selon des modalités particulières,
dont la clarification s’impose également.
11. Prenant en considération le fait que l’ordre juridique de l’Union
européenne est intégré aux systèmes juridiques des États membres,
la coexistence dans un même État des lois de police nationales et
européennes soulève des problèmes concernant la résolution des éventuels
conflits entre elles ; la clarification des aspects liés aux critères employés à
cet effet, de même qu’au pouvoir effectif d’édicter des lois de police en
certaines matières, devient ainsi nécessaire.
12. Le développement constant des normes composant l’ordre juridique
de l’Union européenne, qui tend à s’affirmer en plan international, de même
qu’il se consolide à l’intérieur, offre aussi un terrain de discussion.
La catégorie « lois de police » s’adapte à la construction européenne et il
convient de s’arrêter sur ses transformations corrélatives. La tendance à
imposer les conceptions européennes à l’extérieur, évidente dans les
interventions de la Cour de Justice de valorisation du droit européen

47 J.S. Bergé, « L’avenir communautaire du droit international privé des conflits de lois », op.
cit., p. 206, spéc. p. 210.
26
48impératif , conduit à une multiplication des lois de police européennes ou de
source européenne ; des questions demeurent toutefois sur la clarté des
critères de qualification retenus, sur le rôle que doivent avoir les objectifs
spécifiques européens dans le processus de qualification, sur l’opportunité de
la méthode. En même temps, l’impact de l’avènement d’un « espace
49juridique unifié » sur les lois de police de source nationales doit être
également mesuré : peuvent-elles survivre, vu la force des démarches
intégratives des droits des États membres et, si oui, en quelle mesure ?
13. Tandis que la catégorie lois de police souffre des transformations
sérieuses suite à la prise en compte des données liées au droit de l’Union
européenne, la situation est similaire pour ce qui est du mécanisme même des
lois de police.
14. Le principe de primauté du droit de l’Union européenne a vocation à
s’appliquer aux lois de police : loin de jouir d’une immunité de principe
justifiant une application inconditionnelle, celles-ci sont soumises, à l’instar
de toute règle nationale, aux exigences de non-discrimination et de libre
50
circulation , l’application immédiate traditionnellement enseignée apparaît
retardée par la mise en œuvre d’un test spécifique européen de justification
par des raisons impérieuses d’intérêt général et de proportionnalité. Ce test
conditionne le jeu effectif des lois de police, de sorte que
l’approfondissement de son mécanisme devient nécessaire. De plus, outre la
perturbation ainsi réalisée et outre le fait que cette situation ne se présente, en
principe, que pour les relations intra-européennes, donnant naissance à des
lois de police à géométrie variable, il faut réserver quelques difficultés.
En cas d’harmonisation, sera-t-il toujours possible de trouver des différences
tellement importantes entre les législations des États membres pour justifier
l’application d’une loi de police qui, ayant passé le test des raisons
impérieuses, devra satisfaire aussi à celui de proportionnalité ? Quel est le

48 CJCE, 9 novembre 2000, Ingmar GB Ltd, RCDIP, 2001, p. 107, note L. Idot ; JDI, 2001,
p. 511, note J.M. Jacquet – pour fixer le champ d’application spatial impératif des dispositions
protectrices de l’agent commercial issues d’une directive européenne, la Cour de justice
emprunte au DIP ce procédé de réglementation dérogatoire ; ainsi, elle prend position sur la
qualification de police des normes d’origine européenne.
49 Formule reprise de P. Lagarde, « Heurs et malheurs de la protection internationale du
econsommateur dans l’Union européenne », in Le contrat au début du XXI siècle. Etudes
offertes à Jacques Ghestin, LGDJ, 2001, p. 511, spéc. p. 522.
50 V. CJCE, 23 novembre 1999, Arblade, RCDIP, 2000, p. 710, note M. Fallon, arrêt dans
lequel la CJCE a affirmé de manière explicite que « l’appartenance des règles nationales à la
catégorie des lois de police et de sûreté ne les soustrait pas au respect des dispositions du
traité, sous peine de méconnaître la primauté et l’application uniforme du droit
communautaire » ; pour la Cour, « les motifs à la base de telles législations nationales ne
peuvent être pris en considération par le droit communautaire qu’au titre des exceptions aux
libertés communautaires expressément prévues par le traité et, le cas échéant au titre des
dispositions impérieuses d’intérêt général ».
27
sort des lois de police entre les États membres suite à cette confrontation
avec les principes de libre circulation ? Trouvent elles encore une place, se
transforment dans d’autres méthodes, sont vouées directement à la
disparition ?
15. Certains éclaircissements, de même que de nouvelles pistes de travail
apparaissent avec les prises de position directes du législateur européen sur
ce que doit être le droit international privé dans l’Union européenne et sur le
rôle qu’il devrait remplir dans le futur. La méthode des lois de police se voit
redessinée, sa place parmi les autres méthodes du droit international privé est
recadrée ; la mise en évidence des éléments de nouveau, d’inhabituel, de
critiquable ou de moderne dans les solutions retenues, la recherche de leurs
justifications, de même que l’analyse de leurs conséquences sont ainsi tout
autant d’occasions pour aborder et approfondir des nouvelles facettes de
l’influence du droit de l’Union européenne à l’égard de la méthode des lois
de police.
16. Toutes ces questions et défis concernant une institution
nécessairement en évolution, seront ainsi les points de départ de notre
réflexion, orientée en deux directions : l’influence du droit de l’Union
européenne sur la place des lois de police, l’influence du droit de l’Union
européenne sur le mécanisme d’application des lois de police.
Première partie. La place des lois de police dans le contexte européen
Seconde partie. L’application des lois de police dans le contexte européen


Première partie. La place des lois de police dans
le contexte européen

17. Fidèles à la mission capitale qu’elles poursuivent, les lois
économiques adoptées au niveau européen sont empreintes d’objectifs
spécifiques, liés à la construction du marché intérieur, et nombre d’entre elles
sont facilement qualifiables de fondamentales pour l’ordre juridique de
l’Union européenne ; de même, le plus souvent, leur domaine d’application
51
dans l’espace est fixé par des règles unilatérales . Si la technique de droit
international privé qui fait l’objet de cette étude a comme fondement la
protection des intérêts étatiques, avec un fondement un peu changé elle va se
retrouver aussi en droit de l’Union européenne : sa mission n’est plus
seulement la sauvegarde de l’organisation sociale, politique et économique
52d’un État , mais celle des intérêts publics de l’Union européenne. Le droit
des États membres doit faire place à des normes de source européenne et
poursuivant des objectifs européens spécifiques – « les lois de police
européennes », dont la présence doit être démontrée (Titre premier.
La promotion des intérêts de l’Union européenne par des lois de police).
18. Tandis qu’avec la construction européenne, l’emploi de cette
technique de droit international privé au profit des intérêts de l’Union est de
plus en plus fréquent, l’émergence au sein des systèmes juridiques des États
membres d’une nouvelle source de lois de police soulève certains problèmes
liés à l’acception de la catégorie lois de police. La clarification des rapports
entre les lois de police nationales et les lois de police de source européenne –
complémentarité ou concurrence – apparaît ainsi nécessaire (Titre second.
L’articulation des intérêts de source nationale et européenne en matière de
lois de police).
Titre premier. La promotion des intérêts de l’Union européenne par des
lois de police
Titre second. L’articulation des intérêts de source nationale et européenne
en matière de lois de police


51 V. L. Idot, « Le domaine spatial du droit communautaire des affaires », Communication au
TCFDIP, 25 novembre 1992, TCFDIP, Pédone, 1994, p. 145 et s., spéc. p. 148, nº 10. Pour
une analyse du point de vue des méthodes de droit international privé des rattachements
trouvés dans le droit dérivé, v. S. Francq, L’applicabilité spatiale du droit communautaire
dérivé au regard de la théorie générale du droit international privé, Bruylant, LGDJ, 2005.
52 Ph. Francescakis, « Y a-t-il du nouveau… », op. cit., p. 165 ; Rép. Dalloz, Dr. Int. (1969),
Conflits de lois (principes généraux), nº 137.
29

Titre premier. La promotion des intérêts de
l’Union européenne par des lois de police

19. La poursuite d’un but fondamental et un domaine spatial délimité en
fonction de ce but sont deux des traits les plus particuliers de la méthode des
lois de police. Le parallélisme de conception, de mission et de mise en
application permet d’affirmer qu’à côté des lois de police traditionnelles des
États membres émergent aussi des lois de police européennes. En effet,
certaines dispositions du droit de l’Union, dotées d’une impérativité forte,
poursuivant des objectifs particuliers, exigent leur application dans un certain
champ spatial, déterminé ou déterminable ; l’analyse des finalités poursuivies
et du champ d’application dans l’espace de certaines règles du droit de
53l’Union pourra induire pour celles-ci la qualification de lois de police .
Le point de départ dans notre démarche d’identification de lois de police
européennes réside dans l’idée que les seules normes qui méritent ce statut
sont celles destinées prioritairement à la protection ou à la promotion de
l’intérêt public européen. Elles ont probablement, mais non nécessairement,
une nature de droit public ; elles font abstraction de la volonté émanant d’un
ordre juridique étatique et œuvrent à la réalisation des objectifs de
libéralisation économique, qui sont à la base du marché commun, devenu
54
marché unique et puis marché intérieur ou grand marché européen .
20. Gardant à l’esprit qu’un raisonnement global n’est pas de mise en
matière de lois de police, dont le mécanisme « opère individuellement, règle
par règle, solution par solution, de manière à assurer à chacune son
55domaine optimal d’efficacité » , notre démarche tentera d’identifier des lois
de police européennes dans divers domaines du droit primaire (Chapitre 1) et
du droit dérivé (Chapitre 2).

53 V. par exemple en ce sens H.U. Jessurun d’Oliveira, « Towards A ‘European’ Private
International Law? » in B. De Witte, C. Forder (eds.), The common law of Europe and the future
of legal education, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992, p. 265, spéc. p. 275:
« In the framework of general principles of private international law, Community law, or at least
a part of it, can be seen as an example of règles d’application nécessaire, Sonderanknupfung,
directly applicable rules, either of the basis of legislative scope rules or not. Thus, they may find
their application in many instances through Article 7 s. 2 of the Rome Convention 1980 on the
lawable to contractual obligations ».
54 Sur cette évolution du concept, v. J.S. Bergé, S. Robin-Olivier, Droit européen. Union
eeuropéenne. Conseil de l’Europe, 2 éd., Thémis, PUF, 2011, p. 85 et s., nº 123 et s.; A. Borrás,
Le droit international privé communautaire : réalités, problèmes et perspectives d’avenir,
RCADI, t. 317, 2005, p. 313-536, spéc. p. 337, nº 15.
55 B. Ancel, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international
eprivé, 5 éd., 2006, Dalloz, Paris, nº 53 (CE, 29 juin 1973, Syndicat général du personnel de la
Compagnie des wagons-lits), p. 487, spéc. p. 493.
31
Chapitre 1. Lois de police européennes et droit
primaire

21. En faisant une classification très générale, on peut distinguer, au sein
du droit primaire, deux ensembles des règles s’apparentant à la catégorie des
lois de police. Le premier inclurait les libertés de circulation ; leur rôle est
celui de réduire les entraves existantes dans les droits des États membres et
elles impactent sur la liberté contractuelle, en ce sens qu’elles suppriment ou
aggravent les limites auxquelles se heurte traditionnellement cette liberté.
Le deuxième comprendrait le droit européen de la concurrence, qui s’ajoute
aux règles impératives nationales pour intégrer ou renforcer les diverses
fonctions limitatives qu’ont ces dernières. Une analyse plus étroite fait
toutefois ressortir que toutes ces normes ne répondent pas à la qualification
des lois de police.
22. Malgré la présentation courante des libertés de circulation avant le
droit de la concurrence, on va inverser cet ordre, pour commencer avec le
droit de la concurrence (Section 1) – domaine où les difficultés sont
moindres et la qualification presque incontestée –, et vérifier ensuite si le
raisonnement qui y s’est développé s’impose également pour ce qui est des
libertés de circulation (Section 2).
Section 1. Le droit européen de la concurrence :
les vraies lois de police
23. Le premier exemple choisi pour démontrer qu’il y a des normes de
droit européen primaire dont l’application au plan international s’explique
par la méthode des lois de police concerne les articles 101 et 102 TFUE
(anciens 81 et 82 CE ou 85 et 86 CEE), le socle du droit européen de la
56
concurrence . Les deux textes formulent des règles interdisant et
sanctionnant les ententes anticoncurrentielles et les pratiques concertées des
entreprises, de même que l’abus de position dominante d’une entreprise ou
d’un groupe d’entreprises. L’analyse de ces règles ne va pas être faite en

56 Le droit européen de la concurrence est bien plus vaste – il comprend, à côté des articles
101 et 102 TFUE et des règlements qui leurs sont consacrés, les règles concernant les
entreprises publiques et celles auxquelles sont accordés des droits exclusifs (article 86 du
Traité CE / article 106 TFUE), les règles sur les aides publiques (article 87 du Traité CE /
article 107 TFUE) ou sur les opérations de concentration d’entreprises (Règlement CE nº
139/2004).
33
57détail en ce contexte , mais on va s’arrêter seulement sur des questions liées
à leur technique d’application en droit du commerce international.
24. Préalable. Poursuite d’un intérêt général. Le critère de la
poursuite d’un intérêt général est essentiel pour la qualification des lois de
police et il se vérifie sans difficulté pour ce qui est de ces normes.
25. La fonction traditionnelle du droit de la concurrence a été celle de
stimulation des activités économiques, dans l’idée d’assurer tant une
allocation optimale des ressources que le bien-être des consommateurs. Mais
il serait très réducteur de s’arrêter seulement à ces objectifs. Le droit de la
concurrence peut viser également le maintien d’un niveau élevé d’occupation
de la main d’œuvre, la protection des petites et moyennes entreprises contre
la concentration du pouvoir économique ou la facilitation de la
restructuration des secteurs en crise. Ainsi, des buts liés à la protection des
faibles ou à la promotion des politiques sociales peuvent donc inspirer le
58droit de la concurrence .
26. Naturellement, ces objectifs sont également ceux du droit européen
de la concurrence ; mais ce dernier poursuit aussi des buts plus particuliers.
59Comme la Commission l’a déjà plusieurs fois répété , les dispositions sur la
concurrence contenues dans le Traité contribuent aussi à l’accomplissement
60
de l’objectif de réalisation du marché intérieur . La même idée se retrouve
implicitement à l’ (ancien) article 3 (g) CE qui dispose que l’une des
missions des institutions européennes sera celle de mettre en place un
système garantissant que dans le marché intérieur la concurrence n’est pas
61faussée .

57 V. pour cela, P. Roth, V. Rose (eds.), Bellamy & Child. European Community Law of
thCompetition, 6 ed., Oxford University Press, 2009.
58 V. en ce sens J.B. Blaise, « Influences croisées entre droits nationaux et droit
communautaire de la concurrence : France », in Droits nationaux, droit communautaire :
influences croisées, En hommage à Louis Dubouis, La Documentation française, Paris, 2000,
p. 31-39, spéc. p. 32.
59 e V. les rapports annuels de la Commission sur la politique de la concurrence : ex. le IX
erapport, 1981, p. 9-11 ; le XXIX rapport, 1999, p. 19 (disponibles sur http://ec.europa.eu/com
petition/publications/annual_report/index.html).
60 Les obligations découlant pour les États de la mise en œuvre des libertés de circulation
n’auraient qu’un impact très faible si les opérateurs privés étaient libres de re-compartimenter
le marché intérieur, par la fixation concertés des prix ou par le partage de marchés.
61 Article 3 lit. g) CE : « Aux fins énoncées à l’article 2, l’action de la Communauté comporte,
dans les conditions et selon les rythmes prévus par le présent traité : … g) un régime assurant
que la concurrence n’est pas faussée dans le marché intérieur ». A la demande du président
français N. Sarkozy, l’expression « concurrence libre et non faussée » (qui figurait parmi les
objectifs de l’Union, dans l’article I-3 du projet de Constitution) a été retirée, même si la
politique dans le domaine de la concurrence continue à être un des moyens employés pour
l’accomplissement du marché intérieur. Elle réapparaît toutefois dans le protocole n° 27 sur le
34
27. La libre concurrence est protégée doublement dans les États
membres de l’Union européenne : au sein de leurs ordres juridiques existent
à la fois le droit supranational de la concurrence créé par le Traité de Rome
de 1957 et leur droit antitrust interne. Très schématiquement, le droit
européen s’applique dans la mesure où le commerce entre les États membre
est affecté, le droit interne des États membres s’applique lorsqu’en cause est
62un seul marché interne .
28. Les règles des articles 101 TFUE (ancien 81 CE) et 102 TFUE
(ancien 82 CE), très fermes, ont un double objectif. Le premier, de nature
économique, vise à empêcher les restrictions de la concurrence et à favoriser
ainsi la politique économique ; le deuxième, tout aussi important, est de
nature politique et se concentre sur le besoin de favoriser l’intégration
européenne. Les quatre libertés de circulation dans le marché intérieur n’ont
de sens que si, en plus de l’élimination des barrières étatiques aux échanges,
est réalisée aussi l’élimination des barrières d’origine privée au commerce
intra-européen, réalisées par des pratiques commerciales restrictives de la
concurrence. Ainsi, les articles 81 CE/101 TFUE et 82 CE/102 TFUE
déclarent les accords restrictifs de la concurrence et l’abus de position
dominante « incompatibles avec le marché intérieur », et non simplement
contraires aux exigences de la libre concurrence. Cette dernière n’est pas une
fin en soi, mais est mise au service de la réalisation des besoins du marché
européen, ce qui explique la rigueur des textes cités, mais aussi certaines
exceptions aux interdictions y formulées, justifiées par les leurs effets
bénéfiques, économiques et sociaux.
29. Cette branche du droit – qui occulte la distinction entre droit public
et droit privé – prétend à un champ d’application unilatéral (§1), déterminé
par la question de l’effet de l’atteinte à la concurrence (§2).
§1. Méthode unilatérale
30. La législation européenne recourt à une pluralité de moyens dans la
mise en œuvre du droit de la concurrence. On peut être en présence soit
d’une mise à exécution publique, réalisée par les autorités publiques d’un
État membre ou par les institutions européennes, spécialement chargées de

marché intérieur et la concurrence, qui précise que « le marché intérieur tel qu’il est défini à
l’article 3 du traité sur l’Union européenne comprend un système garantissant que la
concurrence n’est pas faussée » ou aux articles 119 et 127 TFUE, dans le chapitre relatif à la
politique économique et financière, ce qui prouve que d’un point de vue juridique, le
changement opéré n’est pas très important (la concurrence libre et non faussée n’est plus vue
comme une fin en soi, mais comme un moyen qui facilite le bon fonctionnement du marché
intérieur).
62 e B. Goldman, G. Lyon-Caen, L. Vogel, Droit commercial européen, 5 éd., Dalloz, 1994,
p. 735 et s.; des précisions plus détaillées sur la place respective du droit européen et du droit
national de la concurrence vont être apportées infra, n° 192 et s.
35
cette mission, soit d’une mise à exécution privée de ce droit, réalisée par le
juges, à la demande des parties. En effet, si les règles européennes de
concurrence sont essentiellement mises en œuvre dans des procédures de
nature administrative, se déroulant devant la Commission européenne, devant
la Cour européenne de justice, et plus récemment devant les autorités
63nationales de la concurrence , une plus grande effectivité de celles-ci exige
qu’elles puissent, étant donné aussi leur applicabilité directe, être invoquées
par les particuliers devant les juridictions nationales en matière civile, soit
afin de faire constater la nullité des accords interdits, soit afin d’obtenir des
64dommages-intérêts, soit afin de demander la cessation des atteintes illicites .
31. Lorsqu’on parle de l’intervention des autorités administratives, la
méthode est absolument unilatérale, centrée sur la seule vérification de
l’applicabilité de leur droit aux comportements en cause. Généralement, les
autorités de la concurrence ne sont pas habilitées à mettre en œuvre le droit
de la concurrence d’un autre État, sauf situations exceptionnelles. Dans la
mise à exécution publique de cette branche de droit, la loi étrangère ne joue
aucun rôle, même si les liens avec l’étranger peuvent être relativement
importants ; en effet, pour ce qui est de l’Union européenne, il faut et il suffit
qu’il existe un lien suffisant avec le système juridique européen, pour que le
droit européen de la concurrence, à l’exclusion de tout autre, soit applicable.
L’explication réside dans le fait que dans leur application de cette branche de
droit, les autorités publiques sont orientées en premier sur la conduite des
opérateurs économiques. Leur préoccupation principale est celle de la
compatibilité des comportements de ces opérateurs et des résultats afférents
avec les standards des articles 101 et 102 TFUE (ou de tout autre droit
national de la concurrence) ; c’est seulement si ces comportements et leurs
effets ne peuvent pas être conciliés avec les textes en cause, qu’un problème
subséquent intervient, celui de la sanction qui devra être appliquée aux
responsables des comportements anticoncurrentiels.

63 Le règlement 17/1962 (CEE Conseil, Règlement n° 17, premier règlement d’application des
articles 85 et 86 du traité, JO 13 du 21.2.1962) avait institué un modèle centralisé dans lequel
la Commission jouissait presque d’un monopole dans la mise en œuvre du droit européen de
la concurrence. Le Règlement 1/2003 (Règlement du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la
mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, JO L 1 du
4.1.2003) a changé cette situation, instituant un mécanisme de compétences parallèles entre la
Commission, les autorités nationales de concurrence et les juridictions des États membres
pour l’application des articles 81 et 82 CE (actuels 101 et 102 TFUE).
64 J. Basedow, « Jurisdiction and Choice of Law in the Private Enforcement of EC Competition
Law », in (dir.) J. Basedow, Private Enforcement of EC Competition Law, Kluwer Law
International, 2007, p. 229 et s. La réforme introduite par le Règlement 1/2003 étend le rôle
des juridictions nationales dans l’application du droit européen de la concurrence : la
disparition des exemptions préalables risque de faire naître davantage de contestations et de
litiges entre particuliers ; la nouvelle compétence des juridictions, leur permettant d’accorder
des « exemptions » au titre de l’article 81§3 CE (actuel 101§3 TFUE), engendrera des
prétentions sur ce fondement, sur lesquelles le juge judiciaire devra statuer.
36
32. L’approche du droit privé est tout opposée. Celui-ci est centré
principalement sur la réclamation introduite par des parties privées contre des
entreprises coupables de comportements anticoncurrentiels et orienté vers la
réparation du dommage éventuel. La mission du juge est limitée à
l’interprétation des questions de fait et de droit qui sont controversées entre
65les parties . Lorsque le droit de la concurrence est appliqué par les
juridictions étatiques dans des litiges civils, la perspective est assez différente
de celle des autorités administratives ; même si, dans une affaire, on constate
l’intervention unilatérale de ces lois comme lois de police pour régir les
comportements en cause, les règles de conflit classiques ne sont pas exclues,
pour la détermination des sanctions adéquates au plan civil.
33. Ces deux approches ont des conséquences différentes dans le plan du
droit international privé. Lorsqu’on parle de la mise en exécution publique du
droit de la concurrence, les autorités de la concurrence vont toujours
appliquer leur propre loi ; elles ont été créées afin de surveiller le
comportement concurrentiel des opérateurs économiques sur le marché local
et afin d’imposer des sanctions en cas de violations, en vue de remédier les
distorsions de la concurrence sur ce marché. Les rapports entre les opérateurs,
pris individuellement, qu’ils soient concurrents ou fournisseurs et
consommateurs, et la loi qui leur est applicable, n’ont qu’une importance de
second degré pour ces autorités publiques. Il ne s’agit, pour elles, que de
déterminer si les comportements analysés entrent ou non dans le champ
d’application des textes dont elles doivent assurer le respect. Par exemple,
dans une décision ancienne concernant la légalité au regard de l’(ex) article
85 CEE (81 CE/101 TFUE) des accords visant l’importation d’aluminium de
l’Europe de l’Est (conclus par des producteurs communautaires d’aluminium
avec des entreprises situées en dehors de la Communauté), la Commission
européenne a déclaré que, le principal effet de ces accords étant ressenti à
l’intérieur de la Communauté, elle « est compétente pour veiller à ce que la
concurrence ne soit pas faussée dans le marché commun, car telle est
66principalement la mission que lui assigne le Traité » . A ses yeux, c’est
l’applicabilité du droit européen qui permet de retenir sa compétence ; la
Commission réalise une jonction entre la loi applicable et sa compétence,
phénomène caractéristique des lois de droit public. La Cour de justice a
validé ce type de démarche : dans la très connue affaire Matières
67colorantes , la haute instance européenne s’est intéressée uniquement à la

65 J. Basedow, Ibidem, p. 236 ; la jurisprudence européenne reconnaît que les articles 81 et 82
CE/101 et 102 TFUE produisent des effets directs dans les relations entre particuliers et
engendrent directement des droits dans le chef des justiciables. Les juridictions nationales
doivent sauvegarder ces droits.
66 Importation d’aluminium d’Europe de l’Est, Décision 85/506/CEE de la Commission, du
19 décembre 1984, J.O. 1985, L. 92/1, p. 48.
67 CJCE, 14 juillet 1972, aff. 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd (ICI) c. Commission ;
CJCE, 14 juillet 1972, aff. 52/69, Geigy AG c. Commission ; CJCE, 14 juillet 1972, aff. 53/69,
Sandoz AG c. Commission.
37
question de savoir si le droit européen pouvait régir des pratiques concertées
de certaines entreprises non-européennes qui avaient provoqué des hausses
de prix sur le marché européen. Le problème de savoir si l’activité des
sociétés (anglaises et suisses) en cause était soumise au droit étranger n’a pas
été abordé. En effet, dès lors que la mise en œuvre du droit de la concurrence
est « essentiellement de type administratif, la technique conflictuelle n’y
68trouve pas de prime abord sa place » .
34. En revanche, la mission première des juges civils est celle d’aborder
la relation entre les parties privées et de rendre justice à celles-ci selon une
loi compétente (qui n’est pas nécessairement la lex fori). La prise en compte
des intérêts publics n’est pas absente, mais elle joue tout de même un rôle
subsidiaire. Ainsi, s’il s’agit d’une relation transfrontière et de l’obligation de
réparation née d’une violation du droit de la concurrence, le juge cherchera
quelle est la loi compétente à la relation en cause et, dans cette recherche, la
loi du for et la loi étrangère sont considérées comme ayant un rang normatif
égal. C’est seulement dans cette recherche que doit être déterminée la place
laissée aux règles du droit de la concurrence violées. Pour cela, la position de
69la doctrine est assez claire : celles-ci s’appliquent comme lois de police .
Avant de voir les explications en faveur de cette position unilatéraliste,
un survol de la jurisprudence en la matière est nécessaire.
A. Application unilatérale, par la jurisprudence, du droit européen de
la concurrence
La jurisprudence confirme cette application des différentes dispositions du
droit de la concurrence comme lois de police.

35. Jurisprudence française. Après le « précédent » établi par les juges
américains dans l’affaire Mitsubishi qui, en 1985, reconnaissaient
70
indirectement le caractère de police des dispositions du Sherman Act , les

68 L. Idot, « Le droit de la concurrence », in Les conflits des lois et le système juridique
communautaire, op. cit., p. 255, spéc. p. 259.
69 V. Segre, « Il diritto comunitario delle concorrenza come legge di applicazione necesaria »,
in Riv. Dir. Int. Priv. Proc., 1979, p. 75 et s. ; L. Idot, « Les conflits de lois en droit de la
econcurrence », JDI, 1995, p. 321 ; H. Batiffol, P. Lagarde, op. cit., t. 1, 8 éd., 1993, nº 251,
p. 296 ; B. Goldman, Le champ d’application territorial des lois sur la concurrence, RCADI,
t. 128, 1969, III, p. 719 et s. ; F. Deby-Gérard, Le rôle de la règle de conflit dans le règlement
des rapports internationaux, 1973, p. 84 ; A. Toubiana, Le domaine de la loi du contrat en
droit international privé (contrats internationaux et dirigisme étatique), thèse, 1972, p. 151 et
157 et s. ; L. Idot, Le contrôle des pratiques restrictives de concurrence dans les échanges
internationaux, thèse, Paris 2, 1981, p. 751 et s.
70 Mitsubishi Motors Corporation v. Soler Chrysler-Plymouth Inc., 105 S.Ct. 3346 (1985) ;
473 US 628 (1985), passage reproduit in R.A., 1986, p. 273. L’affaire, très connue, a été
tranchée par la Cour suprême des États Unis le 2 juillet 1985. Elle concernait l’arbitrabilité
d’un litige survenu entre un distributeur américain (portoricain) et son fournisseur suisse : la
Cour suprême américaine a affirmé que les litiges internationaux soulevant des questions de
38
juges français ont adopté une position similaire à propos du principe
71européen de libre concurrence, dans une affaire de 1993, Labinal . Partant
de l’idée que « l’arbitrabilité du litige n’est pas exclue du seul fait qu’une
réglementation d’ordre public est applicable au rapport de droit litigieux »,
la Cour d’appel de Paris déclarait que « si le caractère de loi de police de la
règle communautaire du droit de la concurrence interdit aux arbitres de
prononcer des injonctions ou des amendes, ils peuvent néanmoins tirer les
conséquences civiles d’un comportement civil jugé illicite au regard des
règles d’ordre public pouvant être directement appliquées aux relations des
parties en cause ». Aux yeux des juges français, les normes européennes
opéraient comme lois de police, leur méconnaissance par les parties devrait
être sanctionnée civilement par les arbitres (avec l’annulation du contrat,
72l’attribution des dommages et intérêts…) .

concurrence pouvaient être soumis à l’arbitrage, les actions en dommages et intérêts triplés
devant être considérées de nature principalement privée (« Notwithstanding its important
incidental policing function, the treble-damages cause of action conferred on private parties
by para 4 of the Clayton Act…seeks primarily to enable an injured competitor to gain
compensation for that injury » – 105 S.Ct. 3346, 3359). Surprenante à l’époque, la solution ne
l’est plus aujourd’hui : au niveau européen, l’accent est mis de plus en plus sur le rôle joué par
les parties privées dans la mise en œuvre du droit européen de la concurrence, sur l’efficacité
de ce moyen pour la réalisation des objectifs du droit européen de la concurrence. Plus
important pour notre démonstration, se posait alors la question de savoir selon quelle loi sur la
concurrence sera tranché le litige, sachant que les parties avaient choisie comme applicable la
loi suisse. La Cour suprême américaine affirmait (dans une note de bas de page), qu’elle ne
reconnaîtra une sentence qui ne serait pas fondée sur le droit antitrust américain pour trancher
ce litige (« In the event the choice-of forum and choice of law clauses operated in tandem as a
prospective waiver of a party’s right to pursue statutory remedies for antitrust violations, we
should have little hesitation in condemning the agreement as against public policy » – 105
S.Ct. 3346, 3360). En d’autres termes, la Cour exigeait que le Sherman Act soit respecté
quelle que soit la loi normalement applicable au contrat ; ce texte était reconnu indirectement
comme une loi de police.
71 re C. Ap. Paris, 1 ch. Suppl., 19 mai 1993, Sté Labinal c. Sté Mors et Westland Aerospace,
RA, 1993, p. 645, note C. Jarosson ; JDI, 1993, p. 957, note L. Idot ; RTD com. 1993, p. 494,
obs. E. Loquin. Les faits étaient les suivants. Pour concurrencer la société Labinal à
l’occasion d’un appel d’offres lancé par British Aerospace pour le GIE Airbus Industrie, les
sociétés Mors et Westland ont constitué une joint-venture. Par la suite, les trois sociétés
(Labinal, Mors et Westland) ont étudié d’éventuelles possibilités d’action en commun ;
considérant que ses partenaires cherchaient à s’entendre en secret à son détriment et leur
reprochant des agissements constitutifs de concurrence déloyale, la société Mors les assigne
devant le Tribunal de commerce de Paris, qui prononce d’office la nullité d’un accord passé
entre Westland et Labinal et déclare Westland coupable de comportement déloyal à l’égard de
Mors. Westland interjette appel de la décision, invoquant l’incompétence du tribunal en raison
de la clause compromissoire CCI figurant dans le contrat de joint-venture. La cour d’appel
confirme la compétence des juges étatique pour le litige entre Mors et Labinal, mais renvoie
Mors et Westland à l’arbitrage.
72 V. en détail, Chr. Seraglini, Lois de police et justice arbitrale internationale, Dalloz, 2001 ;
L.G. Radicati di Brozolo, Arbitrage commercial international et lois de police, RCADI,
t. 315, 2005, p. 265.
39
36. Devant les juges, l’impérativité du droit de la concurrence permet
d’appliquer ces règles à l’encontre de la loi applicable au contrat, lorsque ce
contrat entre dans le champ d’application spatial des règles de concurrence
73en cause . Les lois de police du droit de l’Union vont recevoir application et
74la volonté des parties sera anéantie , sauf pour celles-ci à démontrer soit
l’importance mineure de leur entente, sans effets significatifs sur la
concurrence, soit la possibilité d’exempter l’entente en raison des certains
effets positifs de celle-ci.
37. Arbitres et juges des pays tiers. L’application du droit européen de
la concurrence comme loi de police est rencontrée également dans des
75sentences arbitrales et jugements étrangers. En 1978 déjà, saisi d’un litige
relatif à a un contrat de concession exclusive conclu entre une société
76française et une société italienne , un arbitre siégeant en Suisse a examiné la
validité de ce contrat au regard du droit européen de la concurrence. C’était
appliquer une législation d’ordre public « étrangère » au droit du lieu du
77siège du tribunal arbitral . En 1993, un tribunal arbitral siégeant en Suisse et
saisi d’une cause mettant en jeu un contrat de licence de savoir-faire a
considéré qu’il devait discuter l’application de l’(ancien) article 86 CEE
(article 81 CE / article 101 TFUE) alors même lorsque le contrat en cause
78était soumis au droit suisse .

73 La situation est plus particulière si la lex contractus est une loi choisie par les parties.
L’accord des parties sur la loi applicable pourrait éventuellement être saisi soit comme une
entente illicite, en raison de son effet de limitation ou de falsification du jeu de la concurrence
dans le marché intérieur (article 81 CE/ 101 TFUE), si ce choix de loi s’exercerait en faveur
d’une loi qui, par exemple, autoriserait les parties à s’interdire de contracter avec d’autres
entreprises d’autres pays membres, soit comme un abus de position dominante (article 82
CE/102 TFUE) s’il s’agissait du choix d’une loi qui par ses dispositions impératives
alourdirait considérablement les obligations de l’une des parties, alors que l’autre
cocontractant se trouvait dans une position dominante.
74 Sur l’incidence du droit européen de la concurrence sur les contrats électroniques de
distribution sélective, d’exclusivité, de franchise ou sur les places électroniques de commerce
business-to-business, v. par exemple O. Cachard, La régulation internationale du marché
électronique, Paris, LGDJ, 2002, p.176 et s., nº 273 et s.
75 Sur le débat qui existe sur l’application d’office, par les arbitres, du droit de la concurrence,
v. P. Mayer, « Le contrat illicite », RA, 1984, p. 205 ; G. Canivet, J.G. Huglo, « L’obligation
pour le juge judiciaire national d’appliquer d’office le droit communautaire au regard des
arrêts Jeroen van Schijndel et Peterbroeck », Europe, avril 1996, p. 1 ; L. Idot, « Arbitrage et
droit communautaire », RDAI, 1996, p. 561.
76 Sentence CCI, affaire nº 2811, JDI, 1979, p. 983, obs. Y. Derains ; v. aussi Sentence CCI
dans l’affaire nº 1397, JDI, 1974, p. 878, obs. Y. Derains (moins pertinente car rendue par un
arbitre statuant en Belgique, donc à l’intérieur de la CEE).
77 Toutefois, la motivation expresse au sujet de la détermination de la loi applicable par l’arbitre
nous manque, car on ignore comment l’arbitre a justifié l’application du droit européen.
78 V. F. Dessemontet, « Arbitrage, propriété intellectuelle et droit de la concurrence –
perspective suisse », p. 57, disponible sur http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/
Articles /ASA%20Special%20Series.pdf.
40
Egalement, dans une affaire plus ancienne, le Tribunal fédéral suisse a
requis d’un tribunal arbitral siégeant en Suisse l’application de l’ (ancien)
article 85 CEE (article 81 CE / article 101 TFUE) pour l’examen de la
validité d’un contrat de joint-venture soumis au droit d’un pays membre de la
79Communauté .
38. Jurisprudence européenne. Si les juges nationaux appliquent
diverses règles du droit européen de la concurrence comme lois de police, le
bien-fondé de ce type de démarche est soutenu par la position des instances
européennes. La Cour de justice confirme la qualification des dispositions
des articles 101 et 102 TFUE comme des dispositions fondamentales de
l’ordre juridique de l’Union européenne, dont la protection doit être assurée
par les mécanismes que le droit international privé emploie
traditionnellement à cet effet.

79 T. féd. suisse, 28 avril 1992, G.s.a. c. V.sp .A, ATF 118 II 193, Bull. ASA 1992 (10), p. 368.
L’affaire n’est peut-être pas si révélatrice : on apprend que le contrat était soumis au droit
d’un État membre, sans savoir précisément auquel ; mais, le droit européen fait
nécessairement partie du droit des États membres, donc du droit qui gouvernait le contrat en
espèce ; il n’était donc pas du tout inhabituel que le tribunal arbitral puisse l’appliquer en
l’affaire. La position retenue dans cet arrêt a évolué. Dans une affaire de 8 mars 2006 (ASA,
Bull., 3/2006, p. 521, note Ph. Landolt, p. 535-548), le Tribunal fédéral suisse refusait la mise
en œuvre de l’exception d’ordre public international suisse à l’encontre d’une sentence à
laquelle était reprochée une violation de l’article 81 CE : « les dispositions du droit de la
concurrence, quel qu’il soit, ne font pas partie des valeurs essentielles et largement reconnues
qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre
juridique » ; pour cela, le Tribunal se fonde sur le fait que les principes qui soutiennent le
droit de la concurrence ne sont pas largement reconnus par tous les systèmes juridiques et
économiques du monde, de sorte qu’il ne saurait être dégagé aucun « dénominateur commun
aux législations étatiques en vigueur pour en tirer un principe susceptible d’être rattaché à
l’ordre public ». D’ailleurs, le Tribunal relativise la qualification donnée par la Cour de
justice à l’article 81 CE (actuel 101 TFUE) comme instrument favorisant le bon
fonctionnement du marché intérieur, pour souligner la limitation de son application dans
l’espace et le fait que le statut retenu par la Cour pour cette norme (ordre public européen) se
justifierait par le devoir imposé aux États membres de mettre loyalement en œuvre le droit
européen. De fortes critiques ont été avancées contre cette décision ; elles ont visé tant
l’exclusion de l’application de la réserve d’ordre public à la règlementation économique en
général et la limitation seulement à certains principes de justice et de moralité, que le refus du
contrôle étatique de l’application par les arbitres des normes impératives du droit de la
concurrence, alors que ces dernières illustreraient très bien la nécessité d’inclure certaines
règles impératives de nature économique dans le cercle des valeurs constitutives d’ordre
public (v. Ph. Landolt, note citée supra). Toutefois, la solution du Tribunal fédéral peut être
comprise si on prend en considération toutes les circonstances de l’affaire, en particulier le
fait qu’il s’agissait d’un contentieux d’annulation d’une sentence dans le pays du siège
(n’ayant aucun lien avec l’affaire au principal), que c’est l’ordre public de ce pays qui est en
cause (qui n’a pas des liens avec le droit européen de la concurrence), que les juges ont
attaché un poids important au fait que la question de la violation du droit européen de la
concurrence avait été longuement débattue devant les arbitres – v. F. Knoepfler, « Droit de la
concurrence er réserve d’ordre public en arbitrage », Concurrences, Revue de Droit de la
Concurrence, nº 3/2006, p. 16, spéc. p. 18.
41
39. Affaire Béguelin. Bien que ne faisant pas référence directe à la
technique des lois de police lors de la mise en œuvre de l’article 85 CEE
(article 81 CE/101 TFUE), la décision de la Cour de justice dans l’affaire
80Béguelin illustre les propos précédents. En 1968, la société belge Béguelin
avait conclu avec une société japonaise un contrat de concession de vente
exclusive, qui lui conférait la qualité de distributeur exclusif en Belgique et
France des briquettes Win fabriquées par son partenaire ; puis, elle a cédé ses
droits, pour le territoire français, à sa filiale française. Une société allemande,
également partenaire de la société japonaise et jouissant d’un droit de
distribution exclusive pour l’Allemagne, a vendu un lot de briquettes à une
société niçoise. Estimant que leur exclusivité territoriale était ainsi gravement
méconnue, la société Béguelin et sa filiale française ont saisi le Tribunal du
commerce de Nice demandant, en application de la législation française sur
la concurrence déloyale, l’interdiction de cette opération et des
dommagesintérêts. Les sociétés française et allemande ayant soutenu en défense la
nullité des clauses d’exclusivité insérées par la société japonaise dans les
contrats avec ses partenaires européens, et donc la légalité de leur opération,
les juges de fond ont adressé à la Cour de justice une question préjudicielle
sur l’éventuelle application de l’article 85 du Traité CEE (article 81 CE/101
TFUE) dans l’affaire. Expliquant les conditions qui doivent être réunies afin
qu’un accord tombe sous la portée de ce texte – accord « susceptible
d’affecter le commerce entre États membres » et ayant « pour objet ou pour
effet de porter atteinte au jeu de la concurrence à l’intérieur du marché
commun » –, celle-ci précise : « un accord d’exclusivité passé entre un
producteur ressortissant à un pays tiers et un distributeur établi dans le
marché commun réunit les deux critères sus-indiqués lorsqu’il fait obstacle,
en droit ou en fait, à ce que le distributeur réexporte les produits en cause
dans d’autres États membres, ou à ce que ces produits soient importés
d’autres États membres dans la zone protégée, et y soient distribués, par des
81personnes autres que le concessionnaire ou ses clients » .
A aucun moment de son raisonnement la Cour ne s’est interrogée sur la loi
applicable aux contrats en cause. Sa démarche a été purement unilatérale : sa
seule préoccupation a été celle de savoir si ces contrats entraient ou non dans
le champ d’application des dispositions du Traité. Même si les termes « lois
de police » n’apparaissent nulle part, il n’est pas douteux que c’est cette
technique de droit international privé qui a expliqué l’intervention de l’article
85 du Traité CEE (article 81 CE/101 TFUE) dans l’affaire pour invalider les
accords en cause.

80 CJCE, 25 novembre 1971, Béguelin Import / G.L. Import Export ; R. Joliet, « Les rapports
entre l’action en concurrence déloyale et l’article 85 du Traité de Rome », RTDE, 1972,
p. 427-437 ; R.K., JDI, 1973, p. 530-534.
81 §12 de la décision Béguelin.
42
8240. Affaire Eco Swiss. L’affaire Eco Swiss aborde plus clairement le
problème des remèdes nationaux mis en œuvre pour faire respecter le droit
européen de la concurrence. Intervenue à propos de l’article 81 CE (actuel
article 101 TFUE), la décision a été interprétée comme consacrant « l’ordre
83public international au sens du droit communautaire » .
La rupture anticipée du contrat de licence qui liait la société hollandaise
Benetton International NV, d’un côté, et les sociétés Eco Swiss China Time
Ltd, hongkongaise, et Bulova Watch Company Inc., américaine, d’un autre,
avait donné lieu à un arbitrage au Pays-Bas. Celui-ci avait conduit à deux
sentences, l’une établissant la responsabilité du Benetton et l’autre lui
enjoignant de payer des sommes importantes à ses anciens partenaires
d’affaires à titre de dommages et intérêts. Essayant d’obtenir, devant les
tribunaux hollandais, l’annulation de ces sentences pour contrariété à l’ordre
public, Benetton invoquait le fait qu’elles violaient le droit européen de la
concurrence, en donnant effet à un contrat nul selon l’article 81§2 CE. L’un
des problèmes auquel était confrontée la Hoge Raad dans l’affaire concernait
le fait que, si en droit néerlandais une sentence peut être annulée pour
contrariété à l’ordre public (ce qui est le cas si son contenu ou son exécution
méconnaissent des règles impératives fondamentales), des doutes pouvaient
s’élever à propos de la qualification de l’article 81 CE (actuel 101 TFUE)
comme « règle de droit contraignante d’un caractère tellement fondamental
qu’aucune restriction de nature procédurale ne peut faire obstacle à son
84respect » ; par la deuxième question préjudicielle formulée dans la cause, la
haute instance néerlandaise voulait ainsi savoir « si une juridiction nationale
saisie d’une demande en annulation d’une sentence arbitrale doit faire droit
à une telle demande lorsqu’elle estime que cette sentence est effectivement
contraire à l’article 81 CE, alors que, selon ses règles de procédure internes,
elle ne doit faire droit à une telle demande que pour un nombre limité de
motifs, parmi lesquels figure la contrariété avec l’ordre public, laquelle ne

82 CJCE, 1 juin 1999, C-127/97, Eco Swiss China Time Ltd., R.A., 1999, nº 3, p. 639, note
L. Idot ; CMLR, 2000, p. 459, note A.P. Komninos ; v. aussi S. Poillot-Peruzzetto, « L’ordre
public international en droit communautaire. A propos de l’arrêt de la Cour de Justice des
erCommunautés du 1 juin 1999 », JDI, 2000, p. 298 ; Y. Brulard, Y. Quintin, « European
Community Law and Arbitration, National versus Community Public Policy », Journal of
International Arbitration, 2001, p. 533-547 ; A. Mourre, « Les rapports de l’arbitrage et du
droit communautaire après l’arrêt Eco Swiss de la Cour de Justice des Communautés
européennes », Gaz. Pal. – Les cahiers de l’arbitrage, nº 2000-2001/1, p. 77.
83 S. Poillot-Peruzzetto, « L’ordre public international… », op. cit., p. 299 et s., spéc. p. 307.
84 En effet, à l’époque des faits, le droit néerlandais de la concurrence n’était pas très
développé (v. en ce sens, L. Idot, Note sous l’arrêt Eco Swiss, R.A., 1999, nº 3, p. 639, spéc.
p. 643, nº 11) et de ce fait, une sentence l’ayant violée n’était pas considérée comme contraire
à l’ordre public ; selon la Hoge Raad, la transposition de cette règle aux violations du droit
européen de la concurrence aurait empêché l’utilisation de cette exception dans le cas des
deux sentences contestées.
43
recouvre pas, en général, selon le droit national applicable, la simple
circonstance que le contenu ou l’exécution de la sentence arbitrale écarte
l’application d’une interdiction édictée par le droit national de la
85concurrence» .
41. Dans ses conclusions, l’Avocat général Saggio avait proposé à la
Cour deux lignes de raisonnement, mais conduisant au même résultat.
D’un côté, il a montré que, les arbitres étant dans l’impossibilité d’adresser
86des questions préjudicielles à la Cour de justice , les tribunaux nationaux
devraient exercer un contrôle plus attentif, plus actif des procédures et des
sentences arbitrales, afin que le droit européen puisse jouir en toute situation
d’une protection effective ; à cet effet, il soutenait que si la Hoge Raad
interprétait la disposition hollandaise sur l’ordre public comme n’incluant
pas les violations de l’article 81 CE, la vérification de l’application du droit
européen deviendrait très difficile, voire impossible, résultat indésirable vu la
nature impérative de l’article 81 CE et le fait qu’il s’agit d’un texte qui
poursuit un objectif d’intérêt général lié au bon fonctionnement du marché
intérieur. D’un autre côté, l’Avocat général suggérait à la Cour de considérer
les dispositions du droit européen de la concurrence comme des dispositions
d’ordre public économique européen ; cette qualification permettait alors de
les placer directement au sein des valeurs protégées par l’ordre public
néerlandais, car l’ordre public d’un État membre doit inclure aussi les valeurs
essentielles de source européenne.
42. La Cour de justice a tenu compte de ces deux lignes de raisonnement.
Rappelant la jurisprudence sur l’impossibilité des arbitres d’adresser des
questions préjudicielles sur l’interprétation du droit européen, elle insiste
premièrement sur le devoir pesant sur les juges étatiques qui exercent leur
contrôle sur les sentences arbitrales d’examiner plus en détail les questions
liées à l’application du droit européen ; si une méconnaissance du celui-ci se
produit dans la procédure arbitrale, il y sera remédié après le prononcé de la
sentence, par les tribunaux nationaux (lesquels peuvent adresser
éventuellement des questions préjudicielles à la Cour de justice), tenus, en
conformité avec l’article 10 CE, d’assurer l’effectivité du droit européen.
Ensuite, tout en reconnaissant l’intérêt pratique d’un contrôle plus souple à
l’égard des sentences arbitrales, avec une annulation plutôt exceptionnelle, la
Cour fait primer le principe du respect du droit européen de la concurrence, se
fondant sur la formulation de l’(ancien) article 3§1.g) CE, qualifiant l’article
81 de « disposition fondamentale indispensable pour l’accomplissement des

85 Reformulation de la question préjudicielle par la Cour de justice, § 31 de l’arrêt.
86 CJCE, 23 mars 1982, Nordsee, aff. 102/81, RA, 1982, p. 473 ; Ph. F., « Quel concours les
juridictions françaises peuvent-elles prêter à l’arbitrage pour saisir la Cour de justice d’une
question préjudicielle en application de l’article 177 du Traité de Rome ? », RA, 1982, p. 491.
44
missions confiées à la Communauté et, en particulier, pour le fonctionnement
du marché intérieur », et sur la sanction forte – la nullité absolue et
87automatique – qu’entraîne toute violation de l’article 81 CE . Ainsi, selon les
juges européens, « dans la mesure où une juridiction nationale doit, selon ses
règles de procédure internes, faire droit à une demande en annulation d’une
sentence arbitrale fondée sur la méconnaissance des règles nationales d’ordre
public, elle doit également faire droit à une telle demande fondée sur la
88méconnaissance de l’interdiction édictée à l’article 81§1 du Traité CE » .
La Cour juge ainsi que l’ordre public national en tant que motif de refus de
reconnaissance ou d’annulation des sentences arbitrale doit inclure les
dispositions fondamentales du Traité, indispensables au bon fonctionnement
89du marché intérieur .
43. Si en droit international privé, l’exception d’ordre public
90international et les lois de police sont des techniques différentes , en matière
de contrôle des sentences arbitrales elles se recoupent : la première est la
voie par laquelle le juge sanctionne en bout de course les violations des
91
secondes . Ayant comme mission la protection de son ordre juridique, il ne

87 §36 de l’arrêt Eco Swiss : « Toutefois, l’article 81 CE constitue, conformément à l’article 3,
sous g), du traité CE [devenu, après modification, article 3, paragraphe 1, sous g), CE], une
disposition fondamentale indispensable pour l’accomplissement des missions confiées à la
Communauté et, en particulier, pour le fonctionnement du marché intérieur. L’importance
d’une telle disposition a amené les auteurs du traité à prévoir expressément au deuxième
paragraphe de l’article 81 CE que les accords et décisions interdits en vertu de cet article
sont nuls de plein droit ».
88 §37 ; sur les implications de l’arrêt sur l’étendue du contrôle des sentences arbitrales du
point de vue du respect de l’ordre public international, v. infra , n° 571.
89 Un raisonnement analogue est pratiqué, à propos des droits fondamentaux de l’homme, dans
l’affaire Krombach, CJCE, 28 mars 2000, C-7/98, RCDIP, 2000, p. 481, note H. Muir-Watt.
90 L’exception d’ordre public intervient au stade dernier du raisonnement bilatéraliste, comme
réaction aux résultats auxquels conduit l’application de la loi étrangère désignée par la règle
de conflit ; les lois de police relèvent de l’unilatéralisme : en raison de leur impérativité
particulière, elles prétendent application quelle que soit la loi normalement applicable au
rapport de droit. Leurs cas d’intervention divergent aussi : alors que l’exception d’ordre
public réagit contre « l’application des lois étrangères qui méconnaitraient les principes de
droit public ou de privé communs aux nations civilisés » (P. Lerebours-Pigeonnière, Droit
einternational privé, Paris, Dalloz, 8 éd., 1962, nº 379, p. 461) ou pour défendre certaines
politiques législatives du for, les lois de police sont « nécessaires à la sauvegarde de
l’organisation politique, sociale et économique du pays » (Ph. Francescakis, « Y a-t-il du
nouveau … », op. cit., p. 165). En détail sur cette distinction, N. Nord, Ordre public et lois de
police en droit international privé, thèse, Université Robert Schuman, Strasbourg, 2003 ;
B. Rémy, Exception d’ordre public et mécanisme des lois de police en droit international
privé, Dalloz, 2008.
91 V. P. Mayer, « La sentence contraire à l’ordre public au fond », RA, 1994, p. 615- 652,
spéc. nº 34, p. 643 et note 59 : « dans le domaine de la reconnaissance des sentences
arbitrales, on peut et on doit admettre que la non-application d’une loi de police compétente
par une sentence rend cette dernière contraire à l’ordre public ». En détail, v. Chr. Seraglini,
Lois de police et justice arbitrale internationale, op. cit., nº 306 et s., p. 150 et s.
45
peut pas accepter d’y introduire des sentences qui méconnaissent des lois
92exprimant les intérêts fondamentaux du for ; en d’autre mots, « la loi de
police entre dans le présupposé de la règle de conformité de la sentence à
l’ordre public du juge saisi : si une loi de police est substantiellement
méconnue par la sentence, celle-ci sera contraire à l’ordre public.
En conséquence, la notion d’ordre public permet bien de s’assurer du
respect, par les sentences, des lois de police du for qui se voulaient
93applicables au litige » . Dans l’affaire Eco Swiss, la Cour de justice a
imposé aux juges des États membres de prendre en compte les dispositions
du droit européen de la concurrence, dans le cadre du contrôle des sentences
arbitrales, par le biais de la réserve de la conformité avec l’ordre public
international du for ; cet emploi de la technique nationale au profit de normes
exprimant des intérêts fondamentaux de l’ordre juridique de l’Union
européenne invite fortement à considérer ces dernières comme des lois de
police.
44. La solution était déjà suivie par les juges des certains États membres.
On peut l’illustrer avec la position en Autriche, avec un arrêt Radenska II,
94rendu par la Cour suprême de ce pays le 23 février 1998 . Suite à la rupture
abusive d’un contrat de production et de vente des boissons en
ex-Yougoslavie, l’une des parties fait appel à l’arbitrage et obtient, par une
sentence rendue le 7 juillet 1988 par la Chambre de commerce de
Yougoslavie, des dommages et intérêts compensatoires. Alors que cette
sentence avait reçu le 17 mars 1989 exequatur en Autriche, par une décision
de 3 juillet 1992, la Cour suprême de Slovénie, république indépendante,
annule à la demande de la partie perdante des parties significatives de la
sentence. Dans une première décision, la Cour suprême autrichienne rejette
la demande d’arrêt des procédures d’exécution forcée en Autriche, demande
95motivée par l’annulation de la sentence dans le pays du siège . La partie
perdante a continué à s’opposer à l’exécution forcée, invoquant à cet effet la
violation du droit européen de la concurrence par le contrat litigieux. Dans sa
décision du 23 février 1998, la OGH reconnait l’inclusion du droit européen
de la concurrence dans l’ordre public international autrichien, mais elle

92 V. par exemple C. Ap. Paris,16 avril 1996, SA Gallay c. Société Fabricated Metals Inc.,
nº 94/10280, compte rendu in D. Aff., 1996, p. 569 : « En matière d’arbitrage international, la
méconnaissance par l’arbitre d’une règle de droit communautaire porte atteinte à la
conception française de l’ordre public international dès lors que la règle méconnue est
impérative et effectivement applicable en la cause ». V. aussi Ch. Jarosson, Note sous l’arrêt
Labinal, RA, 1993, p. 645, spéc. p. 662, nº 33 : « si l’arbitre n’admet pas - à tort - l’existence
d’une entente, la Cour d’appel a alors le pouvoir d’annuler la sentence sur le fondement de
l’article 1502-5º NCPC, l’exécution d’une sentence donnant effet à une entente prohibée étant
évidemment contraire à l’ordre public ».
93 Chr. Seraglini, Lois de police et justice arbitrale internationale, op. cit., nº 324, p. 158.
94 R.A., 1999, p. 385.
95 Aff. Radenska I, OGH, 20 octobre 1993, R.A., 1995, p. 419.
46
refuse à nouveau de faire droit à la demande d’arrêt de l’exécution, en se
fondant sur le fait que l’incompatibilité de la sentence avec l’ordre public
autrichien (et donc la violation du droit de l’Union) doit être évidente, alors
que tel n’était pas le cas dans l’affaire.
B. Explication du recours à l’unilatéralisme
45. Les questions de méthodologie observées jusqu’ici démontrent la
domination de la démarche unilatéraliste pour ce qui est de l’application du
droit européen de la concurrence. La principale raison de cette situation
96réside dans le caractère généralement publiciste de ce type de législation ,
bien quand même sont en cause des rapports entre des personnes ou
entreprises privées. L’intervention du législateur en ce domaine est justifiée
principalement par la protection de l’intérêt général, cela même lorsque ce
sont les personnes privées lésées qui invoquent certains droits sur la base de
cette législation : les actions ainsi intentées vont favoriser, même
indirectement, l’intérêt public, en ce qu’elles concourent au maintien d’un
97degré acceptable de concurrence dans l’économie nationale . L’intérêt

96 M.-A. Renold, Les conflits de lois en droit antitrust, Zurich, 1991, Etudes suisses de droit
international, vol. 69, p. 68, nº 152.
97 C. Lucas de Leyssac, G. Parléani, Droit du marché, Paris, PUF, 2002, p. 971. V. aussi le
Livre Vert de la Commission – Actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles
communautaires sur les ententes et les abus de position dominante, COM/2005/0672 final ;
aussi, CJCE, 20 septembre 2001, C-453/99, Courage v. Crehan, §26-27 : « La pleine
efficacité de l’article 85 du traité et, en particulier, l’effet utile de l’interdiction énoncée à son
paragraphe 1 seraient mis en cause si toute personne ne pouvait demander réparation du
dommage que lui aurait causé un contrat ou un comportement susceptible de restreindre ou
de fausser le jeu de la concurrence. Un tel droit renforce, en effet, le caractère opérationnel
des règles communautaires de concurrence et est de nature à décourager les accords ou
pratiques, souvent dissimulés, susceptibles de restreindre ou de fausser le jeu de la
concurrence. Dans cette perspective, les actions en dommages-intérêts devant les juridictions
nationales sont susceptibles de contribuer substantiellement au maintien d’une concurrence
effective dans la Communauté ». L’objectif de protection de l’intérêt général – le
fonctionnement d’une concurrence efficace – est sous-jacent non seulement aux dispositions
du droit européen de la concurrence (en particuliers les articles 81 et 82 CE/101 et 102 TFUE)
mais aussi aux législations civiles nationales sur les cartels, auxquelles renvoie la Cour de
justice dans l’affaire Courage. Le litige à la base de cette dernière concernait un contrat
d’achat exclusif de bière, violant le droit européen de la concurrence. L’une des parties
réclamait à l’autre des dommages et intérêts suite au préjudice qu’elle avait subi suite à la
conclusion de l’accord illicite, mais le droit anglais prévoyait une fin de non-recevoir à son
action. La Court of Appeal s’est interrogée sur la compatibilité avec le droit européen de cette
législation ; dans sa décision, la Cour de justice insiste sur le droit des personnes privés
d’obtenir réparation suite aux violations de l’article 81§1 CE (§26-27), et renvoie aux
législations nationales pour les modalités procédurales qui permet la réalisation de ce droit :
« … en l’absence de réglementation communautaire en la matière, il appartient à l’ordre
juridique interne de chaque État membre de désigner les juridictions compétentes et de régler
les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les
justiciables tirent de l’effet direct du droit communautaire » – §29.
47
public poursuivi par ce type de législation pèse significativement sur le choix
98de la méthode (unilatéraliste) de détermination de la loi applicable .
46. Egalement, l’influence de la méthodologie américaine ne doit pas
être ignorée : c’est en droit américain qu’a été adoptée et appliquée en
premier lieu et pendant longtemps une législation antitrust ; la méthode a été
centrée sur le problème du « jurisdiction to prescribe » (appréciation de la
compétence législative américaine). Ce débat, vu du point de vue de la
compétence législative des États, a glissé sur le droit international public, sur
le problème de savoir si le champ spatial de la loi est acceptable du point de
vue des relations entre les États, conduisant donc à une analyse de type
99unilatéraliste . Il n’est pas exclu que cette position ait influencé la méthode
qu’on applique aujourd’hui sur le territoire européen pour ce qui est du droit
de la concurrence.
47. Une troisième raison qui pourrait justifier l’approche unilatéraliste en
droit de la concurrence tient aux relations de cette branche de droit avec le
droit économique. Comprenant l’ensemble des interventions de l’État dans la
vie économique (interventions favorisant la concurrence – le droit antitrust

98 Pour chaque cas concret, l’application ou la non-application des lois en cause est fonction
de objectifs particuliers poursuivis par l’État du for ; il semble donc naturel que celui-ci
s’intéresse principalement à l’efficacité de sa loi dans les cas envisagés (démarche
unilatéraliste), tout en se désintéressant à l’application des lois étrangères éventuellement
adoptées dans le même domaine. V. B. Audit, Le droit international privé en quête
d’universalité (Cours général), op. cit., p. 266-267, n° 272-274.
99 V. Restatement (Third) Foreign Relations law of the United States (1987), §403 :
«(1) Even when one of the bases for jurisdiction under §402 is present, a state may not
exercise jurisdiction to prescribe law with respect to a person or activity having connections
with another state when the exercise of such jurisdiction is unreasonable.
(2) Whether exercise of jurisdiction over a person or activity is unreasonable is determined by
evaluating all relevant factors, including, where appropriate : (a) The link of the activity to
the territory of the regulating state, i.e. the extent to which the activity takes place within the
territory, or has substantial, direct, and foreseeable effect upon or in the territory ;( b)The
connections, such as nationality, residence, or economic activity, between the regulating state
and the person principally responsible for the activity to be regulated, or between that state
and those whom the regulation is designed to protect ; (c) The character of the activity to be
regulated, the importance of the regulation to the regulating state, the extent to which other
states regulate such activities, and the degree to which the desirability of such regulation is
generally accepted ; (d) The existence of justified expectations that might be protected or hurt
by the regulation ; (e)The importance of the regulation to the international political, legal, or
economic system ; (f) The extent to which the regulation is consistent with the traditions of the
international system ;(g) The extent to which another state may have an interest in regulating
the activity ; and (h) The likelihood of conflict with regulations by another state.
(3) When in would not be unreasonable for each of two states to exercise jurisdiction over a
person or activity, but the prescriptions by the two states are in conflict, each state has an
obligation to evaluate its own as well as the other state’s interest in exercising jurisdiction, in
light of all the relevant factors,(Subsection 2) ; a state should defer to the other state if that
state’s interest is clearly greater ».
48
ou le droit de la concurrence déloyale – ou interventions soustrayant au jeu
de la libre concurrence certains domaines de l’économie), celui-ci adopte une
approche unilatéraliste, qui se préoccupe principalement du champ
d’application de la loi du for.
Même en dehors du strict droit antitrust, les exemples ne manquent pas.
Ainsi, la perspective unilatérale du droit économique qui s’intéresse aux
domaines de pur droit administratif ne fait pas de doute. Dans la plupart des
cas, l’État ne se préoccupe que de réglementer, dans l’intérêt public,
certaines activités liées à l’économie nationale (l’agriculture, un secteur
industriel, l’exploitation des matières premières…) ; même lorsque l’État
100réglemente des activités internationales (importations, exportations ), la
pratique confirme la même approche unilatéraliste : l’exemple des lois
instituant des embargos économiques à l’égard de certains États étrangers est
101bien connu – en adoptant ces mesures administratives spécifiques, l’État
fixe lui-même leur champ d’application spatial. Plus complexe est l’exemple
des réglementations économiques sur les opérations d’initié ou sur la
concurrence déloyale. Si pour les premières la jurisprudence américaine
(la plus illustrative) adopte une démarche en termes de détermination du
102champ d’application spatial , en revanche, pour les secondes le droit positif
103démontre surtout la préférence pour la méthode bilatérale d’application .

100 V. par exemple Export Administration Act, qui autorise le Président américain à édicter,
pour des raisons de politique étrangère et de sûreté nationale, des règlementations restrictives
des exportations, destinées, directement ou indirectement à certains pays ; ces règlementations
visent une catégorie large des personnes et s’appliquent indépendamment de la loi gouvernant
les contrats en cause. V. Y.P. Quintin, « Transfert de technologie et application
extraterritoriale des contrôles sur les exportations américaines à la lumière de l’« Export
Administration Act » de 1985 », RCDIP, 1987, p. 491 et s.
101 Exemple typique : l’embargo imposé par les États-Unis contre Cuba, la Chine populaire et
l’URSS, dans les années 1980 ; v. B. Audit, « Extraterritorialité et commerce international,
l’affaire du gazoduc sibérien », RCDIP, 1983, p. 401 et s.
102 Le leading case est Schoenbaum v. Firstbrook, 405 F. 2d 200, 206 (2d Cir. 1968) : « we
believe the Congress intended the Exchange Act to have extraterritorial application in order
to protect domestic investors who have purchased foreign securities on American exchanges
and to protect the domestic securities market from the effect of improper foreign transactions
in American securities » ; les règles sur « insider trading » ont été ainsi considérées comme
des lois de police, ayant un champ d’application unilatéral propre.
103 V. J.M. Bischoff, « La concurrence déloyale en droit international privé », TCFDIP,
19691971, Paris, 1972, p. 53 et s. ; Conférence de La Haye de droit international privé, Bureau
permanent, « Note sur les conflits de lois en matière de concurrence déloyale : Rappel et mise
oà jour », Doc. prél. n 5, avril 2000, disponible sur http://www.hcch.net/upload/wop/
gen_pd5f.pdf. Le Règlement Rome II, l’article 6 §1 et 2 opte également pour une règle de
conflit bilatérale (v. présentation infra) ; il n’est toutefois pas exclu que les comportements
déloyaux tombent parfois sous le coup des lois de police (telles les dispositions du titre IV du
Livre IV du C. com.) – v. par ex., Com., 16 juin 1998, Bull. civ. IV, nº 192.
49
Prudemment, on pourrait affirmer ainsi qu’en droit économique l’approche
est généralement unilatéraliste et cela pourrait servir comme explication
supplémentaire de la méthode poursuivie en droit de la concurrence.
48. Discussion. Avec l’adoption du Règlement Rome II, et
particulièrement de son article 6§3 sur la responsabilité pour les actes qui
restreignent la libre concurrence, un débat a été lancé sur le remplacement de
la méthode des lois de police par la méthode des règles de conflit pour ce qui
est de l’application du droit européen de la concurrence. Le texte en cause est
formulé comme suit : « (a) La loi applicable à une obligation non
contractuelle résultant d’un acte restreignant la concurrence est celle du
pays dans lequel le marché est affecté ou susceptible de l’être. (b) Lorsque le
marché est affecté ou susceptible de l’être dans plus d’un pays, le demandeur
en réparation qui intente l’action devant la juridiction du domicile du
défendeur peut choisir de fonder sa demande sur la loi de la juridiction
saisie, pourvu que le marché de cet État membre compte parmi ceux qui sont
affectés de manière directe et substantielle par la restriction du jeu de la
concurrence dont résulte l’obligation non contractuelle sur laquelle la
demande est fondée. Lorsque le demandeur, conformément aux règles
applicables en matière de compétence judiciaire, cite plusieurs défendeurs
devant cette juridiction, il peut uniquement choisir de fonder sa demande sur
la loi de cette juridiction si l’acte restreignant la concurrence auquel se
rapporte l’action intentée contre chacun de ces défendeurs affecte également
de manière directe et substantielle le marché de l’État membre de cette
104juridiction » .

104 Les comportements typiques visés par cette règle sont les ententes, les pratiques concertées
ou l’abus de position dominante (V. en ce sens, par exemple, le considérant 23 du préambule)
– qui donnent droit à des dommages-intérêts civils –, réprimés tant par le droit européen que
par les législations nationales. Le droit national applicable va gouverner des problèmes tels
l’existence, la nature, le montant des dommages et intérêts, les limites de la responsabilité.
Naturellement, les sanctions administratives pour des tels comportements sont exclues du
domaine d’application du Règlement. Si plusieurs marchés nationaux sont affectés, les lois
des plusieurs États seront appliquées distributivement. Cette circonstance peut constituer un
obstacle important à l’introduction des actions individuelles en dédommagement, car la partie
lésée pourra être mise dans la situation de démontrer le contenu de trois, cinq, sept lois
(appartenant à tant des pays de survenance du préjudice), même si le standard de
comportement peut leurs être commun (au moins dans les hypothèses où on discute d’une
violation des articles 81 CE/101 TFUE et 82 CE/102 TFUE). Le règlement essaye de
remédier à cette situation, permettant l’invocation d’une seule loi, la loi du for. Même si en
général la compétence de la lex fori est de nature à favoriser le phénomène de forum
shopping, ses effets négatifs sont habilement limités dans l’article 6§3b) du Règlement, car la
compétence de cette loi est subordonnée à l’accomplissement supplémentaire de deux
conditions : a) le for est un des États où le comportement anticoncurrentiel a produit
directement des dommages significatifs ; b) la victime a son domicile dans cet État. Dans la
situation d’une pluralité de demandeurs, il suffit qu’un seul ait son domicile dans l’État du for.
50
49. Dans une étude intitulée « L’entrée du droit de la concurrence dans
le Règlement Rome II : bonne mauvaise idée ? », Mme V. Pironon affirme
que l’introduction du droit de la concurrence dans le Règlement Rome II
équivaut à un abandon de la méthode des lois de police pour ce qui est des
105articles 81 et 82 CE (actuels 101 et 102 TFUE), traditionnelle en la matière .
En effet, selon cet auteur, « plutôt que de laisser le droit de la concurrence
intervenir comme loi de police et, en présence d’un comportement illicite, de
soumettre l’obligation de réparation à la loi désignée par la règle générale
de rattachement, l’article 6 soumet l’ensemble de la question à la loi du
106marché affecté » .
50. On avoue n’être pas d’accord avec cette idée. L’étude citée ne fournit
pas d’arguments en faveur de cette position. En tout cas, la définition
autonome qui sera donnée à l’expression « actes restreignant la libre
concurrence », inspirée, certes, par la jurisprudence de la Cour de justice
relative aux articles 81 et 82 CE (actuels 101 et 102 TFUE), ne nous semble
pas suffisante pour soutenir l’affirmation de l’abandon de la méthode des lois
de police pour ce qui est de l’intervention de ces textes. Au contraire, dans la
matière, la distinction pratiquée jusqu’à présent entre règles de
comportement, applicables selon un critère territorial, et règles sur la
responsabilité civile, dont l’applicabilité est dictée par des règles de conflit
doit être maintenue, même s’il peut paraître inadéquat d’appliquer les règles
d’un système de droit pour l’évaluation du comportement anticoncurrentiel et
les règles d’un autre système de droit pour les sanctions applicables à ces
comportements. Cependant, au niveau de l’Union européenne, l’harmonie
complète entre l’applicabilité des règles sur le comportement et la règle de
conflit qui gouverne la responsabilité pour la violation de ces règles –
expression de la recherche d’une harmonie intrasystématique – n’est pas
possible : si le droit de l’Union (articles 101 et 102 TFUE) interdit des
107comportements anticoncurrentiels et affirme la nullité des accords illicites ,

105 V. Pironon, « L’entrée du droit de la concurrence dans le Règlement Rome II : bonne
mauvaise idée ? », Europe, nº 2, février 2008, étude 2, nº 3-4.
106 V. Pironon, Ibidem, nº 4.
107 La jurisprudence de la Cour de justice a détaillé son régime, affirmant qu’elle est
« absolue », c’est-à-dire automatiquement applicable (CJCE, 1 juin 1999, C-126/97, Eco
Swiss, §36 ; CJCE, 14 décembre 1995, C-430, 431/93, Van Schijndel, §13-14 et 21) et
déclarant que les dispositions contractuelles prohibées n’ont pas d’effets entre les parties et
sont incapables de produire des effets à l’encontre des tiers (CJCE, 20 septembre 2001,
C-453/99, Courage, §22 – « Cette nullité, qui peut être invoquée par tous, s’impose au juge
dès que les conditions d’application de l’article 85§1, sont réunies et que l’accord concerné
ne peut justifier l’octroi d’une exemption au titre de l’article 85§3 du traité... La nullité visée
à l’article 85§2, ayant un caractère absolu, un accord nul en vertu de cette disposition n’a
pas d’effet dans les rapports entre les contractants et n’est pas opposable aux tiers…. En
51

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